發布時間：2023-03-20 16:17:06
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的律師法律論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
1、大學生的法律基礎知識
普遍不高法律知識是衡量法律意識水平程度的一個重要依據，是法律意識的重要內容之一。雖然人們的法律意識水平高低與其文化程度是緊密相關的，但是我國高校的大學生整體法律知識水平卻較低。由于近年就業的壓力，我國大學生大都關注專業課的學習，而對法律基礎課認為可有可無，只是為了學分，考前突擊應付及格就行的態度去學習。在這種思想意識的支配下，大學生不可能對法律知識有充分的理解并運用到生活實踐中去。另一方面，高校的《思想道德修養與法律基礎》課學時有限，在很短的時間內要完成相當于《法律概論》的內容是完全不可能實現的。因此，讓高校大學生在這有限的課時中去獲得的法律知識自然也是有限的。
2、大學生法制觀念淡薄
欠缺法律的思維方式法律觀念是法律意識的組成部分，是衡量法律意識水平的重要依據。而法律知識水平的高低又決定了大學生在日常生活中處理事務的法律思維方式。正是由于當前大學生的法律知識的薄弱，才導致了部分大學生在自身權益受到不法侵害時不會用法律武器來維護自己的正當權益實現，對法律持懷疑、不信任的態度，甚至放棄法律武器，采用過激的方式來討回自己的“公道”，從而加大了違法犯罪的可能性。
3、高等院校學生的違法犯罪現象
呈現出逐年上升趨勢近些年較為典型的就是馬加爵事件，馬加爵為了報復同學中那些傷害他尊嚴的人，選擇報復殺人的犯罪道路。還有清華大學學生劉海洋先后兩次把摻有火堿和硫酸的飲料，傾倒在北京動物園中飼養的狗熊身上和嘴里，造成多只狗熊受傷，造成極惡劣地社會影響。劉海洋在被拘留后說，自己學了法律基礎知識，但是傷害動物他不認為是犯罪。所以，我們大學生對學習法律知識不能僅僅停留在一知半解的基礎上，更要對法律的原理，法律的精神有一個正確的認識。因此，高等院校要高度重視對大學生法律意識的教育，提高大學生的法律修養。
二、高等院校對大學生進行法律意識教育應采取的具體措施
我們知道曾經轟動一時的“藥家鑫”事件，本來就是一起平常的交通事故，但是這起交通事故卻產生了極大的反響，原來這起交通事故本身并不嚴重，而肇事者卻用刀將被撞者連捅8刀，致其喪命，更可悲的是，肇事者竟是一名大三學生。當記者問他殺人理由時，他卻說，撞得是個農民，怕以后難纏，才殺人滅口。可見，藥家鑫自以為知法懂法，而實際上是一個法盲。就如他撞人后如果及時救人的話，也就是一個普通的民事案件，可是，他的行兇施暴觸犯的是刑法，這是兩個質的變化。高校用優質的教學條件為國家培養了一個“高級”犯罪分子，這不得不讓我們引起反思。因此，如何加強大學生法律意識，以培養具有法律修養的人才是高等院校義不容辭的責任。針對當代大學生法律意識的現狀，要加強大學生的法律意識培養，筆者認為應該做好以下幾個方面：
1、高校應注重
《思想道德修養與法律基礎》課的教學改革高校的《思想道德修養與法律基礎》課應實行以法律意識教育為中心的教學改革。這樣會使課程內容得以精練，同時也可以克服“內容多、課時少”的矛盾，有利于教師在課堂上講深、講透主要內容，從而提高課堂的教學質量，增強教學的說服力和吸引力，調動學生的學習的積極性和主動性，從而提高大學生的法律意識。
2、教師在教學手段上
應積極適用“案例教學法”案例教學是指由教師選用具有一定代表意義的司法判案成例，通過學生自己對案例的分析及教師的講解和指導，使學生掌握法學的基本原理和根本制度。這一教學方法的適用，使原來以教師為主的教學方式變成了師生互動交流，學生充分參與的平等對話。教師在教學中應貫徹理論聯系實際的原則，舉案說法、案理結合來組織教學，并組織學生進行案例分析和討論，或開展法律常識知識競賽來充分發揮學生學習法律的積極性和主動性，從而使大學生達到熟練運用法律知識，形成正確的法律意識的目的。
3、高校應開設心理健康教育來提高大學生健康的心理素質
從而培養大學生的法律修養大學生違法犯罪現象一是因為法律意識的缺乏，二是由于其心理發展不成熟。而高校設置心理健康教育的內容會使大學生掌握基本的心理衛生知識，培養穩定的情緒、堅強的意志力，樂觀向上的精神，從而能抵制各種社會上不良風氣的侵蝕，增強法律意識，樹立法制觀念。
4、高等院校應積極營造對大學生進行法律意識教育的學術環境
首先，從高校的管理上應“依法治校”，學校治學是否“法治”的狀況會直接影響對學生法律意識教育的效果。在日常教學管理中，特別是對學生違規違紀的行為，應做到“有法可依”，為學生營造濃厚的法治氛圍，給學生樹立“有法可依，依法辦事”的榜樣，從而為培養大學生的法律意識提供一個良好的外部環境，使大學校園形成一種知法、學法、守法、用法的氛圍。
三、總結
1．理論構建
(1)區域旅游空間范圍及其確定方法
區域旅游空間包含了空間各組成要素及其相互間的關聯性。對區域旅游空間范圍的確定，可以采用結構區劃法。其具體步驟如下:第一，收集調查區域有關的數據資料，包括各旅游城市的資源特征值、交通運輸距離及能力、游客數等;第二，確定旅游城市的輻射范圍;第三，通過抽樣，調查游客空間行為的規律性;第四，界定區域旅游的空間邊界。
(2)建立區域旅游網絡圖
在確定了旅游城市區域旅游空間的范圍后，把區域空間內同時存在的類型不同、規模不一的旅游城市篩選出來作為代表城市，以這些城市為出發點或終點，依照區域旅游空間內的交通線路的大致走向，把各代表旅游城市用直線連接起來，即可得到區域旅游空間范圍內的區域旅游網絡圖。在此基礎上，依據游客行為規律確定區域旅游網絡內的慣常目的地城市，對那些不屬于區域旅游網絡內慣常的目的地城市，則將其排除到區域旅游網絡之外。
(3)區域旅游網絡級別的判斷與空間競合
游客在旅游活動過程中一般遵從以下規律:即從知名旅游城市向其周邊的非知名旅游城市流動，以實現旅游活動邊際效用的最大化。影響游客選擇旅游城市的因素主要有兩個:一個是該旅游城市的對外輻射力(F)，即人們感知與認知中的該旅游城市的游憩價值;一個是該旅游城市的市場聚集力(G)，即該旅游城市所具有的客源集聚能力的強弱。在對旅游城市的區域空間判別中，本研究選取20個指標構成對外輻射力與市場聚集力的二維矩陣模型，以此對后開發旅游城市在區域旅游空間范圍的層級和級別進行判斷，進而揭示其面臨的劣勢和問題。其中各指標依據其社會感知度與認知度賦予1－3分不同的分值。分值越高表明其對外輻射力和市場聚集力越強，旅游價值越高，景觀吸引力越強。
2．實證研究
(1)研究對象概況
本研究的研究對象為陜西省銅川市。銅川市地處陜西省黃土高原與關中平原的過渡地帶，地形地貌復雜多樣，盛產煤炭、石灰巖、鋁等礦產品，是我國西部地區典型的資源型老工業城市和建材能源產業基地。銅川市曾為西部地區的建設發展做出過突出貢獻，但是，自上世紀90年代以來，資源逐步枯竭，城市發展面臨著經濟轉型的巨大壓力，是國務院于2009年選定的全國第二批32個資源枯竭型城市之一。此后，銅川市力圖培育電力、裝備制造、食品、醫藥、旅游五大新興產業。在此過程中，因旅游產業關聯度高，帶動效應明顯，銅川市政府對其進行了重點扶持。2009至今，銅川市先后開發建設了藥王山(藥王孫思邈隱居和修煉地)、陳爐鎮(西北千年古瓷重鎮)、玉華宮(唐代帝王避暑行宮和玄奘譯經地)、照金—香山(西北地區第一個革命根據地)等景區景點，使旅游經濟在銅川市GDP中的比重由2009年之前的3%上升到目前的7%。此期間銅川市國內旅游人次年增長率達19．2%，入境旅游人次年增長率達20．0%，旅游收入年增長率達54．6%。雖然近年來銅川市的旅游產業有了長足的進步，但與陜西省的其他城市相比，旅游人次和旅游收入扔排在最后一位，為典型的后開發旅游城市。為尋求銅川市旅游業的健康持續發展，有必要從區域旅游空間判別視角對銅川市的旅游產業發展狀況進行研究，以揭示其面臨的制約因素和找尋出具針對性的應對之策。
(2)確定區域旅游空間范圍及區域旅游網絡
本研究選取陜西省域為銅川市旅游發展的區域旅游空間范圍。依據陜西省自然地理單元(陜西省由北向南可分為陜北黃土高原、關中渭河平原和陜南秦巴山地三大自然地理單元)的分區和陜西省區域旅游主要以西安為中心沿放射性線路而展開的特點，本研究采用旅游結構區劃法，把陜西省域內不同類型的旅游城市順著主要交通通道連接起來，即形成了陜西省的區域旅游網絡圖。在代表性和典型性旅游城市的選取上，陜北黃土高原和陜西省域旅游北線選擇以延安市為典型性旅游城市的代表，關中平原和陜西省域旅游東西兩線以西安市、寶雞為典型性旅游城市的代表，陜南秦巴山地和陜西省域旅游南線以漢中為典型性旅游城市的代表。如此，上述典型性旅游城市就形成了以五點十線為支撐的陜西省域的區域旅游網絡框架圖。需要說明的是，雖然漢中市與西安市等其他典型性旅游城市的交通順暢度較高，但游客行為規律(即在西安旅游后的游客中僅有7．71%的游客會繼續前往漢中旅游，本數據為本研究抽樣調查所得)顯示，漢中市尚未與陜西省其他典型性旅游城市建立起密切的旅游網絡關系，因此，本研究將漢中市排除在陜西省區域旅游空間網絡之外。
(3)問卷設計與調查
要求受訪者對西安、寶雞、延安、銅川四個城市的對外輻射力與市場聚集力20個指標逐項給出1－3分的賦值，1代表對外輻射力和市場聚集力差，2代表對外輻射力和市場聚集力中等，3代表對外輻射力和市場聚集力強。2012年5－6月，本研究課題組在西安市咸陽國際機場、鐘樓廣場、秦始皇陵兵馬俑館、曲江遺址公園等四地發放了500份問卷，其中回收問卷396份，回收率為79．20%，有效問卷346分，問卷回收有效率為69．20%。受訪游客數據如下:男性受訪游客占樣本的51．44%，女性受訪游客占樣本的48．56%;年齡在20至49歲的受訪游客占樣本的60．98%;42．92%的受訪游客接受過職業教育或本科學歷教育;72.83%的游客的出游方式為自駕游;從游客的職業構成來看，48．26%的受訪游客為公務員、企事業管理人員、技術人員;從客源地來看，60．64%的受訪游客為外地游客;從年均旅游次數來看，71．67的受訪游客每年出游至少2次。將調查數據以EXCEL錄入后用SPSS17．0計算出區域內各旅游城市的每一指標均值及綜合均值。在對外輻射力方面，以綜合均值F＜14、F=14－21、F＞21為低級、中級和高級判別標準;在市場聚集力方面，以綜合均值J＜17、J=17－24、J＞24為低級、中級和高級判別標準。之后，依據等級判別標準得出陜西省典型性旅游城市的二維分類圖。據此即可判斷出陜西省典型性旅游城市在陜西省區域旅游空間范圍內的級別和層次。在陜西省區域旅游空間范圍內，旅游城市可分為A、B、C、D四個層級:。A級旅游城市對外輻射力和市場聚集力均很強，屬于陜西省區域旅游空間網絡中的最高層級，具有世界級吸引力，是社會公眾向往的旅游目的地，西安市屬于這一級。B級旅游城市對外輻射力和市場聚集力中有一項為中等或較強，屬于陜西省區域旅游空間網絡中的第二層級，在全國范圍內具有較強的吸引力，延安市屬于這一級。C級旅游城市對外輻射力和市場聚集力中有一項較低，屬于陜西省區域旅游空間網絡中的第三層級，在陜西省域范圍內具有較強的吸引力，寶雞市屬于這一級。D級旅游城市對外輻射力和市場聚集力均較低，屬于陜西省區域旅游空間網絡中的第四層級，僅在市域范圍內具有較強的吸引力，銅川市屬于這一級。上述分析顯示，銅川市處于區域空間網絡中的最低層級，對外輻射力和市場聚集力均較弱，為典型的后開發旅游城市。也就是說，銅川市雖然在客觀上與陜西省其他城市存在著空間上的競合關系，但尚未真正嵌入陜西省的區域旅游空間網絡。
二、后開發旅游城市銅川市存在的問題及應對之策
1．關于空間屏蔽與橫向競爭方面的應對之策:提升城市旅游形象，完善旅游基礎設施
在陜西省域區域旅游空間網絡中，由于西安市、延安市等城市的層級級別高于銅川市，在知名度、規模、地理位置、知名景區、配套設施等方面也均優于銅川市，遂使銅川市受到這些城市自上而下不同層級的屏蔽作用。尤其是陜西省北線游的典型性城市———西安市和延安市，對銅川市的屏蔽作用更為明顯:多數游客直接從西安市到達延安市，使位于西安市至延安市旅游線路中間的銅川市處于旅游凹陷區。同時，在未來旅游業的發展中，銅川市與層級較低的城市彼此之間亦具有強烈的競爭關系，這也不利于銅川市旅游業的發展。面對如此局面，銅川市要想突破西安市和延安市等旅游城市的空間屏蔽影響，在競爭中取勝，必須采取差異化發展戰略:提升城市的旅游形象，完善旅游基礎設施，深入挖掘孫思邈名人文化和養生文化、耀州古瓷文化和民俗文化、照金—香山紅色文化和宗教文化，以此提高人們對銅川市旅游形象的認知度，并以此與其他城市形成良好的互補關系和疊加效應，通過競合的途徑，與周邊城市共同促進旅游業的發展。
2．關于市場開發與培育方面的應對之策:培育精品旅游景區，建立完備的營銷體系
與陜西省其他城市相比，從對外輻射力和市場聚集力兩方面來看，銅川市缺乏知名度較高的5A級及4A級景區、體驗性項目、成熟旅游線路，對游客的吸引力較弱;針對團體游客、散客及自助游游客，尚未建立起與旅行社、媒體聯合的市場營銷體系，客源市場的空間規模與范圍均較有限。旅游景區是旅游吸引物的重要組成部分，是旅游產品供給的重要空間載體，是旅游產業發展的動力與核心要素。據此，為進一步培育和拓展客源市場，銅川市應培育精品旅游景區，打造旅游品牌，建立針對自駕游、團體游等不同客源的完備的營銷體系，使供需雙方形成有效的對接。
3．關于旅游成長方面的應對之策:政府引領，多方參與，項目推動
旅游業涉及面廣，關聯性強，需要多部門、多行業、多領域的相互合作。銅川市作為典型的后開發旅游城市，只有在政府的主導下，才能形成旅游業與相關部門統籌和融合的協調機制，進而才能推動城市旅游產業的發展。與此同時，銅川市必須將基礎設施建設、客源市場拓展、人才專項培訓、旅游形象宣傳、精品景區培育、旅游節慶打造等通過項目設置的方式形成一個項目庫系統，按照項目的主次逐一進行調研、定位、策劃與實施，才能形成一個多方參與、多方受益的旅游產業大發展的局面，進而才能促進銅川市及其旅游產業的可持續發展。
三、結語
工商,交易頻繁發生,格式合同比比可見,自上世紀九十年代以來,借消費者保護運動興起的“東風”,格式合同開始引起學者的關注,特別是近兩年點評“霸王”條款活動,使國內對格式合同的和立法日漸增多,為將來的深入研究打下了基礎和提供了素材。但不可否認，我們對格式合同的研究才剛剛起步,還有許多研究需要進一步深入,認識和了解格式合同的范圍還需要進一步擴大。
正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎上，闡述了有關格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個國家就格式合同的立法、司法規制的比較，對我國格式合同的和現狀進行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現及其規制的法理基礎進行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進行的一些改進措施，以期能為將來的相關研究提供借鑒價值。
關鍵詞：合同格式合同法理基礎
1．格式合同的概念與特征
1.1格式合同的概念
格式合同這一概念在現今的法律領域已經被廣泛使用與關注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當事人對于另一方當事人事先已經確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在。”另一種對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧
地利等國。我國地區的《消費者保護法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬訂之契約條款。”其他還有一些有關格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標準合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質特征方面并無根本差異。
我國法學領域對格式合同概念的理解也不盡相同，有的學者的表述是：“由一方當事人、有關團體或國家機關制定的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的一種合同。”有的學者的表述是：“由一方當事人預先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款。”還有許多學者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。
1.2格式合同的特征
格式合同的特征概括下來一般以下幾個方面：
1、合同條款的不可協商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協商和討價還價的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務合同的平等協商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。
2、同條款由一方預先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協商過程中確定的，每個條款都體現了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內容和形式都是由使用人預先確定和設置好的，并未與相對人能進行平等的協商。
3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結合同背景中實力與地位的差異（通常表現為一方為具有壟斷地位的公益企業），也有在定合同中事實上的不平等，如條款由一方預先擬定，另一方要么接受要么走開。應該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產生的直接根源。
4、格式合同的要約具有廣泛性、持續性和細節性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數的相對人發出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復使用而制定的，并非一次使用便告終結。細節性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內容詳盡具體，直接可結合實際。
2．國外相關狀況分析
2.1國外對格式合同的規制
針對使用格式合同一方當事人處于各方面的優勢這一實情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因為人們普遍認識到，在一方居于經濟強力地位的情況下，交易關系難以實現平等與自由。自20世紀70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進行審查的法律制度，大多數國家以不同方式實施了有關的法律。縱觀各國有關格式合同的規制，主要有以下兩種做法：
第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規范格式合同。長期以來，德意志聯邦共和國規定，只有法院有權對付不適當交易條件并提供保護，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規范通用交易條件權利法》。該法不僅規定了格式合同的性質，并對哪些條款應該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關機構依據“合理性”標準對合同的內容，尤其是免責和限責條款進行審查的權利。
第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預防性審查制度。所謂預防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機構對企業主(即經濟優勢方)的市場行為進行審查的權限，而有的國家則是建立“集團訴訟制度”。在英國，擔負這一責任的是一個特別行政機構即“公平交易局”;在瑞典是由“消費者——護民官”領導的特別行政機構。在通用交易條件被使用之前，上述機構依法有權對這些條件的公平性、合理性進行審查，一旦這些機構認為這些條件系企業主濫用合同自由的結果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權直接代表消費者與企業主談判，要求企業主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發生期待的結果，則這些機構有權直接向法院提訟。“集團訴訟制度”的核心是：一些團體，尤其是消費者協會，有直接代表消費者向法院提訟的權利。通過法院的判決，企業主們在未來使用被法院認定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業主有違背這一判決的行為，法院有權判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。
除上述兩種規制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業主和消費者間使用不公平的格式條款。縱觀各國對格式合同的規制，均根據本國的實情制定，各有特色。
2.2對國外相關情況的分析
對比以上國家的實際情況，采用制定專門法律規范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規定，內容完善，立法體系，邏輯嚴謹，使司法機關處理相關糾紛有明確的依據。故合同中利益受損害一方當事人可以根據不自愿的合同條款的無效性規則，對其合同相對人提訟，或者施行與這些訴訟相應的自我保護。但這種措施僅能阻止受訴個案不自愿的合同條件的應用，卻不能杜絕企業主在與其他人進行交易時繼續使用這些條件。況且，利益受損害的一方當事人限于個人理智、知識、財力和精力的欠缺，有時會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預防性審查制，由于并不限于個案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應用，因此可以起到標本兼治，廣泛保護消費者利益的作用。
3．對我國格式合同的法理分析
3.1我國對格式合同的相關規制
為防止合同關系當事人濫用合同自由權利，體現民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進國家經驗的基礎上，首次在1999年頒行的統一合同法中對格式合同進行了規制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關格式合同的規制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。
第一，規定格式合同條款使用人的特殊義務。
首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務;在規定免除或者限制其責任的條款時要合理公正，不得將免責條款強加給對方，以損害消費者的利益。
其次，在格式條款內容已經確定使用過程中，使用人要履行兩項義務，一是提示義務。即以合理的方式提請對方注意合同當中限制責任和免除責任的條款，且提示的方式應達到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應當向對方說明免責和限責條款的含義。如果當事人違反了這兩項義務，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發生法律效力。
第二，直接規定某些條款無效。依合同法的規定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責任的條款無效，如規定“在承運過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責任的條款無效，如規定“工傷概不負責”。三是免除提供格式條款一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。
第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規則。合同法規定，當使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發生爭議時，首先應當按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機構應當采用不利于使用格式條款的一方當事人的那個含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。
此外，合同法還規定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內容發生不一致時，應當以非格式條款為主。
3.2我國格式合同在制定上的優點
應當肯定，合同法的上述內容是根據我國國情，在廣泛參鑒發達國家和地區的立法經驗，認真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項制度從無到有本身就是一大進步。它體現了民法的公平性和正義性，體現了我國法律對人權的切實重視和保障。
首先，制訂了規范的有關格式合同的法律，能夠大量節約交易成本和時間。在經濟交往頻繁、日新月異的今天，合同已經成為人們經濟往來和工作生活不可缺少的手段。可是爭論不休的討價還價、繁瑣的交易手續、紛繁復雜的文本資料已經讓廣大的當事人不厭其煩。格式合同的出現，一定程度上解決了這個，節省了大量的人力物力和時間。
其次，格式合同的規范化使用，有利于事先明確責任和風險分擔，引導經營和消費。格式合同的詳盡完備，對責任的明確規定，是雙方當事人能夠預先估計締約所帶來的機遇與風險，慎重合理的選擇自己經營、消費的方向，增進了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。
第三，制訂了明確的格式合同相關法律，有利于國家對其進行管理和控制。格式合同的應用，從某種意義上講，也是國家對市場進行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關部門的監督與指導，也為合同落空或違約時的司法救濟提供了明確的書面依據，便于進行責任的劃分與法律的運用和評價。
3.3我國格式合同在制定上的不足
但是，縱觀其全部，我國的格式合同發展無論從體系內容上還是在實際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術上不應有的疏忽，也有思想上的保守性
一、從法律體系和立法內容上看。
首先，格式合同與傳統民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預先擬定，相對人的無協商權利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統理念相抵觸。雙方當事人締約權力與地位的明顯不平等，使得許多學者一度懷疑合同的生命力，甚至認為契約制度已經死亡。應明確的是，格式合同確已給市場經濟的自由與平等制造了嚴重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對未來活躍和諧的經濟秩序的美好憧憬。
其次，體系不合理，內容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個條文是有關格式合同的規制的，這三個條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內容并非僅涉及格式合同的訂立。三個條文中，與合同的訂立有關的內容只有第39條，即訂立格式合同應遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。第40條和第41條則是關于格式合同條款無效和格式條款解釋規則，其內容涉及這類合同的效力及發生糾紛時有關機關對格式條款的裁判問題。而關于合同的效力合同法有專章(第三章)規定，有關合同的解釋也在第八章“其他規定中”。
如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內容公平、風險分擔合理，對于雙方均無不利。我國的實際情況是，一方面，市場交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規制內容只有三個條文，過于籠統、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現立法與現實不相協調的矛盾，導致司法實踐中難以實際操作，結果損害的仍然是消費者的利益。
第三，規制單一，不能保護所有消費者的利益。就合同法的規制而言，不難得出這樣的結論:我國對格式合同是否有效、因格式合同引發爭議時有認定處理權的機關限于人民法院和仲裁機構，其中司法實踐中主要是人民法院。除這兩個機關外，其他任何機關和團體無權審查格式合同，更無權解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個案處理，結果是維護了個案公平，保護了特定的消費者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機構的審查、處理都局限于發生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機構進行事后救濟，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時不公平現象的發生，不能防患于未燃。其二，個案處理后，不能阻止使用方繼續使用不公平的條款和其他消費者簽訂合同，一個案件解決了，其他消費者、其他勞動者的權益并未因此得到同樣保護。
二、從實際操作上來看。
首先，格式合同嚴重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費者在接受公益事業服務的過程中，更為深切的感受到了這一點。鐵道部門的春運提價就是一個很典型的例證。
其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴重侵害。格式合同的不規范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費者和經營者的活動權益與自由，但從長遠看，將導致公益部門與普通行業利益獲取的嚴重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對貿易往來喪失信心，進而造成市場經濟秩序的混亂與不穩定并最終使國家喪失對行業部門協調以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。
4．對不足之處的幾點完善意見
一、在完善立法方面：
1．合理安排體系，調整
為解決上述矛盾，筆者認為鑒于本國實情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應在體系上安排妥當，內容上做出盡可能詳盡的規定。針對格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。
2．轉變部門立法現狀，建立學者專家起草的機制。
在我國格式合同基本上都是由行業部門自己制定的，或者由行業部門提出草案，人大通過，這些法律法規的規定直接成為格式合同的內容。這種行業部門立法容易導致不公平已經成為共識，因此建立專家起草法律機制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業部門規范本行業格式合同的權利，以達到維護法律的公正目的。
3．建立預防審查機制
為了制止和減少不公平格式條款的出現使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預防性審查制，即設立特定的行政機構，并賦予這些機構對格式合同進行預先審查之權限，使消費者居于主動地位。這樣做的好處在于，事前救濟能起到預防作用，切實有效地保護廣大消費者的利益。一旦發生糾紛，再運用司法和仲裁力量進行事后救濟，以達到標本兼治之目的。
二、在實際操作方面
1．在壟斷性行業中引進競爭機制。
使用格式合同有很多優點，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當事人利用了格式合同的特點，制定了一些不平等條款，并強加給交易方，使自己在得到利益的同時不承擔任何風險。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經濟上具有絕對優勢的地位或者從事壟斷性行業。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規范格式合同外，還應該引進競爭機制，打破行業壟斷，使他們失去利用格式合同特點謀利的“優勢”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點謀不法之利者，失去市場，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。
2．加強對格式合同監管和制裁。
設制格式合同的當事人均是在經濟上具有絕對優勢或具有壟斷性的經營者，他們地位獨特，財大氣粗，背景復雜，而交易方往往是弱勢群體，其經濟條件、專業知識、組織狀態等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結果或造成交易方利益的損害或造成雙方當事人糾紛不斷，甚至社會穩定。因此，國家有關的管理部門應該主動對設制的格式合同，尤其是對涉及國計民生的壟斷性行業的格式合同的樣本建立備案制，并進行核查、督促他們糾正不公平的條款，對于堅持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規范市場交易行為。消費者協會也應積極收集各行業的格式合同進行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規范格式合同的立法建議和監管意見，另一方面提醒消費者注意現有各行業格式合同存在的問題和應采取的對策，供廣大消費者在簽訂格式合同時。
注釋：
①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。
②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊：《消費者保護法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。
③楊濟華、汪涌：《標準合同與消費者權益保護》，載于《法學》，34頁，1993年第2期。
④王利明：《標準合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。
⑤尹田：《法國現代合同法》，法律出版社，1995，121頁。
參考：
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3、《淺議合同法中格式條款與免責條款規定的矛盾及其修補》張利平、魏曉俊，人民法院報，1.18
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5、《論標準合同——民商法與實踐》王利明，吉林人民出版社，1996。
6、《二十世紀契約法》付靜坤，法律出版社，1997。
7、《民商法原則（三）》房紹坤、郭明瑞、唐廣良，中國人民大學出版社，1999。
關鍵詞維度綠色營銷可持續發展戰略和戰術
當今全球環保思潮沖擊和綠色消費方興未艾，企業如果沿襲傳統的營銷方式，必將被淘汰。企業要想生存發展，并在競爭中立于不敗之地，必須適應新的形勢，改弦易轍，實施綠色營銷，以滿足人們的無污染、無公害、延年益壽的需求。本文從“兩個維度”層面重新審視了我國實施綠色市場營銷的必要性和意義。
1從戰略思維的高度重新認識綠色營銷的發展意義
1.1綠色營銷可促進資源合理配置，提高資源的使用效率
為了保護我國的自然資源和環境，有關部門先后頒布實施了《環境保護法》等五部專門的環境保護法律以及《環境噪聲污染防治條例》等20多項環境保護法規。1992年7月由國家計委和國家科委牽頭制定了《中國21世紀議程》。該文件經1994年3月15日國務院常委會議討論通過，作為中國21世紀推行可持續發展戰略的國家政策和行動方案，其核心是以經濟、科技、社會、人口、資源、環境的協調發展為目的，在保證經濟高速增長的前提下，實現資源的綜合和持續利用，不斷改善環境質量。
政府對環境保護、生態平衡和消費者利益的關注以及環境保護法律法規的制定和完善，環境監測技術和手段的提高，企業造成環境污染而付出的代價越來越大，社會團體保護環境的呼聲，企業已不能毫無節制地掠奪性開發和以浪費資源及污染環境的代價來維持經濟的增長。這就迫使企業從人類生存和社會持續發展的利益出發把開發和利用資源與保護環境結合起來，把有限的自然資源和生存環境運用于人類社會福利的改善和提高的經濟活動中。
1.2綠色營銷可促進社會可持續發展戰略的實施
可持續發展戰略是指社會經濟發展必須同自然環境及社會環境相聯系，使經濟建設與資源、環境相協調，以保證社會、經濟、環境發展實現良性循環。為了治理社會經濟發展帶來的資源浪費、生態失衡、環境污染等社會問題，從20世紀70年代開始，西方國家提出了可持續發展的問題并對其進行了比較深入的研究，現在保護生態環境，推行可持續發展的戰略，已經成為各國制定其經濟發展戰略的重要因素。我國的經濟社會發展也面臨著環境污染等社會問題：首先，我國的城市大氣環境，污染相當嚴重，據73個城市的調查，超過限額的城市已占70%左右；其次，目前我國水資源匱乏及水污染問題日趨嚴重。全國有300多個城市缺水，每年因供水不足影響工業產值1200億元以上，全國7大水系中，松花江、遼河、淮河、海河、黃河的40%～70%的水體已經降至最差的四類和五類標準；第三，我國城市道路噪聲14年以來居高不下，全國有47%的城市區域受到噪聲的污染；第四，垃圾污染已成為世紀末的嚴重話題。據有關部門統計，我國城市每年生活垃圾產量在1億t以上，全國歷年垃圾堆存量已高達60多億t，占地4.4萬余hm2。
生態環境問題已經非常嚴重并已經引起政府和全社會的關注和重視，企業作為環境污染的主要制造者，必須在環保方面承擔起社會責任。可持續發展戰略的實施，就是要求企業在生產經營活動中承擔社會責任，將營銷活動同自然環境、社會環境的發展協調起來，使自身的營銷活動有利于環境的良性循環發展。
1.3綠色營銷有利于企業的國際化經營
據外電報道，目前全球綠色商品貿易額為2560億美元，而我國綠色產品的出口額僅為2800萬美元。應該看到，巨大的世界綠色貿易市場對我國企業來說既是挑戰，也是機遇。如果企業能獲得產品無污染、安全可靠的綠色標志，將大大縮短產品國際化進程，企業就有了參與國際競爭的資本和實力。如海爾集團生產的綠色冰箱在獲得“歐洲環境標志”以后，就能暢通無阻地進入歐洲市場，其產品有1/3銷往海外。
在國際貿易上，保護環境越來越成為一個重要準則。凡是不符合環境標準的物品不能進口和出口，如珍稀野生動植物，有害物質含量過高的農副產品和各種飲料、食品以及污染環境的工業產品，已在國際上受到嚴格限制，許多產品被排斥于國際市場之外。在烏拉圭回合談判結束后，一些發達國家為了保護本國貿易，利用世界日益高漲的綠色，構筑非關稅的“綠色壁壘”，以限制或禁止外國商品的進口。我國企業只有積極開發綠色產品，爭取“綠色標志”，全面開展綠色營銷活動，才能打破某些國家的“綠色壁壘”，擴大產品的出口額和國際市場占有率，進一步推進企業的國際化經營。
2從戰術層面的角度重新審視綠色營銷的發展意義
2.1綠色營銷有利于企業占領市場和擴大市場銷路
隨著人們生活水平的提高和環境保護意識的增強，人們逐漸認識到追求物質享受，過度地消費自然資源將加深地球生態系統和人類自身的危機。以保護環境為特征的綠色消費正影響著人們的消費觀念和消費行為，成為一種新的時尚，世界各國也正在掀起一個綠色消費。消費者的綠色意識的覺醒，緣于其生活方式的轉變和生活質量的改善。消費層次的提高以及對生存空間和居住環境的追求使人們喜歡購買未施化肥的蔬菜、水果和糧食，崇尚沒有被破壞的營養成分、沒有污染的烹飪方式，關心居室的裝修材料和裝飾物品是否會排放有害氣體和輻射，是否會對人的身心健康造成損害，人們愿意購買無氟電冰箱以及盡可能使用可回收可降解的環保包裝材料。
在我國已經有相當多消費者的綠色消費意識正在被喚醒，產生了主動消費綠色產品的強烈愿望。面對消費者的消費意識，企業以及企業家必須及時轉變經營觀念，開展以綠色生產、綠色消費、綠色環保為中心的綠色營銷戰略。企業通過綠色營銷，為消費者提供綠色產品，滿足消費者的綠色需求，可以擴大市場占有率，提升企業的市場競爭能力，使企業立于不敗之地。
2.2綠色營銷可營造綠色文明，促進企業塑造綠色文化
綠色營銷可以推動新型的綠色文明的發展，綠色文明是一種以追求環境與人類和諧生存和發展的新型文明。與以往的文明體系相比，綠色文明代表著一種更高級的效率目標，也代表了一種更深遠的公平理想，它既保證當代人之間的環境權利公平又保證后人生存權發展權的公平體系。通過綠色營銷的活動，可以協調“企業——保護環境——社會發展”的關系，使經濟發展既能滿足當代人需要，又不至于對后代人的生存和發展構成危害和威脅，促進社會文明的進步。綠色企業文化強調通過大家的共同努力使我們生存的地球和環境變得更美好而負起責任并付諸行動，它具有豐富的內涵和強大的生命力。因為無論是企業領導，還是企業職工，都同樣關心我們生存的環境，關心我們的未來。所以“綠色”行為在很大程度上是由于“個人的道義”所驅使的，企業通過實施綠色營銷使全體員工樹立綠色營銷觀念，并在此觀念指導下實施綠色產品的研究開發和生產，在企業內部營造清潔、綠色、環保、安全的工作環境，有利于保護企業職工身心健康，更有利于培育企業“綠色文化”。
2.3綠色營銷可構建綠色企業形象，贏得獨特的競爭優勢
在市場競爭日益激烈，環境保護愈來愈重要的今天，企業要想在眾多的競爭對手中立于不敗之地，樹立綠色企業形象、贏得獨特的競爭優勢是至關重要的。企業作為環境污染的主要制造者，有責任和義務加強環境保護使之免受進一步的破壞。企業通過采用綠色技術、開發綠色產品、減少“三廢”排放，將環境保護觀念納入生存經營活動中，從生產技術的選擇、產品的設計、原材料的采用、生產程序的制定、包裝方式的確立、廢棄物的處置等各個方面都注意對環境的保護,可以兼顧消費者需求、企業利益和環境保護之間的關系，可以贏得政府的支持和消費者的好感，從而樹立起良好的企業形象。當今消費者對企業經營好壞的評判除了品牌、價格、質量、服務之外，還有“環境保護”、“社會責任感”、“公眾形象”等。有調查顯示，1/3的顧客說，由于公司的環境保護記錄而改變了他們購買商品的品牌。企業的協作部門也很其對方在環境保護方面的表現，有的企業在進行采購時，以ISO14000為標準選擇供應商。總之，企業進行綠色營銷，通過采用綠色技術、運用清潔生產方式、生產綠色產品等向廣大公眾展示自己的綠色企業形象，從而贏得更高的顧客滿意度和忠誠度，建立自己獨特的競爭優勢。
2.4綠色營銷有助于企業提高經濟效益
由于企業的綠色營銷活動始終都和節約資源和能源、提高資源的利用效率、注重資源的綜合開發和利用、重視環境保護緊密聯系在一起，綠色營銷的過程就是企業努力提高資源和能源的利用率，盡可能減少污染環境或不污染環境，實現可持續發展的集約化經營的一個過程。通過這種過程，企業可以從比較深的層次來考慮技術開發和產品更新換代，提高企業經濟增長的質量。同時，隨著消費者綠色環保意識的增強，購買綠色產品成為時尚和趨勢，通過實施綠色營銷有利于企業占領市場，擴大企業產品的市場份額。事實上綠色產業是一個大有發展前途的產業，其發展機會多、潛力巨大。誰能搶先一步、捷足先登從事這一行業，誰就能獲得豐厚的投資回報。而且，綠色產品價格一般比非綠色產品高出20%～200%不等，這其中雖然包括了企業在保護和改善環境方面的支出，但根據“污染者付費”的原則，不管是何種類型的企業，即使是非綠色企業，同樣要為環境的治理和排污付費。如此說來，同樣是為環保付費，綠色產品卻能因此而賣高價。而且，因為綠色產品品質較好，盡管價格高于同類產品，仍然會被消費者所青睞，因此，綠色營銷雖然增加了企業必要的環保投入，同時也給企業帶來了客觀的收益。
3結語
目前，綠色營銷在國際上已是風起云涌，在我國也正方興未艾。但是，對于我國相當一部分企業來說，其經營思想仍處于以推銷觀念為主,同時開始向市場營銷觀念轉變的階段，企業常常為了獲利而盲目采取外延的擴大再生產模式，患了“市場營銷近視癥”，太重視眼前利益和局部利益而忽視長遠利益和整體利益，割裂了經濟發展與環境發展的關系。所以，要從理論上端正態度、澄清看法，重新審視發展綠色營銷的重大意義，并認識到只有綠色營銷才是企業長期生存和發展的必然選擇。
參考文獻
1楊堅紅，易開剛.綠色營銷[M].北京：中國物資出版社，2002
2萬后芬.綠色營銷[M].武漢：湖北人民出版社，2000
一、對尸體法律屬性學說的梳理
尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內外學者一直存在不同的認識。綜合起來，有以下不同的觀點。
（一）非物說
梅迪庫斯認為，無論如何，有關物的一般規則不適用于尸體，除非尸體已經變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權，而只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應的規定。我國臺灣也有學者認為，對尸體喪主無所有權，唯有依習慣法為管理及葬儀之權利及義務。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應以法律或習慣以定其處置。這種觀點不承認尸體為物，如果把尸體作為權利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。
（二）可繼承物說
日本一些學者認為，身體權本身就是公民對自己身體的所有權。公民死亡后，由其所有的身體變為尸體，其所有權理應由其繼承人繼承，進而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權。按照《日本民法典》第897條的規定，應由應為死者祭祀者繼承尸體之所有權。依日本判例，“遺骨為物，為所有權之目的，歸繼承人所有，然其所有權限于埋葬及祭祀之權能，不許放棄”。臺灣民法通說認為尸體是物，構成遺產，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點認為尸體是物，且是繼承的標的，繼承人享有所有權，只不過這種所有權受到一定的限制，因為這種所有權的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。
（三）非所有權客體說
有的學者認為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權客體。如果將尸體處分權確定為所有權會導致尸體商品化，因為傳統的所有權觀念經過長期潛移默化已為社會大眾普遍了解和接受，對于自己擁有所有權的物品可以依法進行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識，將尸體處分權確認為所有權會產生錯誤的觀念導向，使人們誤認為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權當成所有權，若一定要給尸體處分權定性，那么尸體處分權只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權，在尸體處分中最多包含對尸體的占有、使用、處分權。這種觀點與上述第二種觀點一樣，都認為尸體是物，不同的是認為尸體不能成為所有權的客體，否則有可能導致尸體商品化。
（四）準財產權說
美國賓夕法尼亞州法院判例認為：尸體是財產權的標的，尸體可以被認為在某種程度上具有準財產的性質。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個人擁有一具尸體的權利，這是他在最廣義上的財產權和財產權的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財產繼承。一般認為，這種觀點實際上是把傳統習俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實際是表達美國人的實際意圖和描述法庭關于這個問題的趨勢。美國通過法院的判例認為，遺體的埋葬義務是作為的法律義務。但是除了義務之外也有權利，這已獲得明確的和廣泛的認知，死者的遺體處置應屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個權利是源于對死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會法庭認知的問題。但是，因為有它起始的感情與宗教的情感，它不久被當作一個嚴格的法律權利，然而親屬不具有完全財產意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護的財產權和尸體被侵犯時有權獲得賠償金的權利。因此涉及的權利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認可的在財產上的直接財產權，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標的遠遠大于實際財產的事情。有普遍人類意義的情感的義務是由某人管理尸體，一個義務（也可以說是權利）是保護它不受侵犯，因此可以認為是準財產權。
（五）延伸保護的人格利益說
我們在研究自然人尸體的法律保護時，提出了一個新的觀點，認為尸體作為喪失生命的人體物質形態，其本質在民法上表現為身體權客體在權利主體死亡后的延續法益，簡稱為身體的延續利益。法律對其進行保護，是保護身體權的延續利益。在最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定對遺體、遺骨的法律保護，是將其放在人格權保護的條文中規定的，采納的就是這種觀點。但是，這種延伸保護的理論和司法解釋說明的都是如何保護的理論基礎，而對尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進行更為深入的研究，延伸保護的人格利益的主張對于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。
二、尸體的本質法律屬性及法律特征
（一）尸體的本質法律屬性
把上述關于尸體法律屬性的不同觀點概括起來，實際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。
承認尸體的“物”性，是客觀地觀察、實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實實在在地表現為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構成市民社會的兩大物質表現形式。盡管人的本身也是自然界的物質存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會的權利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經不再是自然人的人格載體，因為人格已經脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實的，也并不違背人類的尊嚴和對自身表現形式的尊重。
否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質屬性，而是人不愿意看到把曾經是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進入了物的范疇，成為物。同時，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設立所有權，那么更進一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權的客體，大概就會給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據！梅迪庫斯所說的有關物的一般規則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護的人格利益的主張，事實上也是這個因素在起主導作用，那就是人不能所有自己，同時，也就不能所有自己身體物化的表現形式――尸體。
我們的意見是，物權的法律屬性是“物與非物結合說”。我們認為，任何事物的定性都不應當只具有“是”與“不是”的兩種極端表現，尸體事實上也不是只能表現為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀念物品受到侵害，可以適用人格權法律保護方法即精神損害賠償進行保護，說明物中可以包含人格利益，特定紀念物品就是特殊物，保護方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認為它們是身體的本身，而應認為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認為它不再是人格的載體。這其實是市民社會中兩種基本物質表現形式的相互融合和滲透，表明市民社會的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴和道德，否認尸體的物的屬性，其出發點和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質法律屬性，是沒有實事求是地反映尸體的客觀事實。人類首先應當有勇氣、有膽量承認自己的喪失了生命的物質表現形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現象的本質；同時又要實事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結合起來，才能夠正確認識自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關于尸體的民法規則。
因此，我們在尸體的本質法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認尸體為物的形式，身體已經物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對自己尊嚴的尊重，對自己的后世人格利益的尊重。同時，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對象，包含了巨大的精神利益。不強調這一點，而僅僅認為“否認尸體的物質性是荒謬的”本身，也是荒謬的。可以說尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調整尸體的民法規則，仍然要適用物的規則，但是必須按照體現人類尊嚴、有利于保護人格利益、采用合乎社會倫理道德要求的方式，對尸體進行法律規范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實際，又能夠反映社會的觀念和習慣，是較為可取的主張。
（二）尸體作為物的法律特征
尸體物化為尸體，成為無生命的物質形態，進入物的范疇。尸體作為物，具有其獨特的法律特征。
1．尸體是包含確定的人格利益的物
任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨特的容貌特征、名譽、榮譽以及個人隱私的人格利益，這些人格利益負載于身體的物質表現形式之中。在其死后，這種人格因素不會隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質表現形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會對其近親屬的利益以及社會利益產生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質的物，是負載人格利益的特殊物，因而與其他物相區別。對尸體的侮辱與毀壞，既是對死者人格的褻瀆，也是對人類尊嚴的毀損，因此，社會以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對人死后的人格利益給予保護，更重要的不是保護尸體的這種物的本身，而是要保護尸體所包含的人格利益。在具體的保護上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽、榮譽以及隱私的人格利益，有特別的規則；而對尸體的毀損和侵害，單獨確定為一種侵權行為類型，以保護尸體本身的人格利益。
2．尸體是具有社會倫理道德內容的物
尸體作為一種特殊物，也表現在它負載著社會的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”。《禮記·祭義》：身也者，父母之遺體也。”《孝經》：“身體發膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也。”即使是在今天，親人逝世，對親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情，親屬對親人的尸體格外的尊重，體現了家庭和家族的倫理觀念。在社會上，對尸體的尊重體現了對死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對本人的侵害，也是對死者近親屬精神上的折磨與侵害。對于侵害他人尸體的人，社會輿論為不齒。正因為尸體負載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區別，具有特殊的屬性。當對這種物設置所有權的時候，就一定要設置特別的限制，而不能與一般物的所有權相同。
3．尸體是具有特殊的可利用性與有價值性的物
尸體的可利用性和有價值性的特殊性體現兩個方面。第一，是尸體的醫學利用價值，尸體可以制作標本，可以進行生理解剖實驗等，為醫學科學的發展作出貢獻，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術的發展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發揮功能，使病患重獲新生。后一個價值大大擴展了尸體的利用價值，以至于經常發生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現了尸體的物的屬性，體現了它作為物的特殊價值。
（三）尸體的物化進程
研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進程，因為尸體的物化進程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價值也不同，必須采取不同的規則進行規制。
尸體的物化過程分為五個階段。其中前四個階段保持的是尸體的形態，后一個階段不再是尸體的形態。
一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個本質的轉變，必須準確界定。如果身體沒有變為尸體，權利主體就享有身體權，他人無權支配，例如植物人，其幾乎沒有意識，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變為尸體，就成為物，就發生所有權。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標準，目前應當仍然使用醫學的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經停止，身體就變為尸體，成為物。
二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時間之內，它的器官、組織還可以進行醫學上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價值，它不僅包含尸體的一切價值，更重要的是其醫用的價值。過了這個期間，尸體的這種價值就會完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價值。
三是喪失生理活性的尸體。尸體經過適當的時間，其生理活性就會喪失，變為普通意義上的尸體。在這個階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫用價值，但是還存在較大的利用價值。例如制作人體標本、進行醫學解剖、組織醫學教學研究等。權利主體捐獻自己的或者親人的尸體于這些事業，都是造福于人類的善舉，社會予以贊許。
四是尸體的轉化形式。尸體不會永遠保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時候，尸體已經徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴，應當妥善安置處理，不可以違背善良風俗。
五是尸體分解為其他物質形式。在尸體分解為其他物質形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價值了。
（四）尸體的法律物格地位
我們曾經提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設想，把物格分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動物尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對它行使支配權時，都要受到嚴格的規則限制。第二格是抽象物格，像網絡、貨幣、有價證券等都是抽象的物，用特別的規則進行規范。第三個格是一般物格，其他一般的物概括在這個物格當中。設立物格制度的基本意義，就是區分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會中的不同地位，明確人對其的不同支配力，以及進行支配的具體規則。
尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應歸入這一物格中，因為尸體具有人格因素，曾經是負載生命權的物質表現形式，并且尸體在一定的時期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強烈的人格性仍然將其與其它物嚴格的區分開來，使其物的規則與規范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。
尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對其保護力度也不同于一般物，在對其保管、利用、處置與保護時就有特殊規制的要求，這樣才能夠維護尸體中的人格利益因素，并且滿足社會倫理、道德的要求，維護社會的文明秩序。
三、尸體的物權規則及權利保護
（一）尸體的所有權的產生和歸屬
如前所述，身體初始物化為尸體，就發生所有權。那么，誰對尸體享有所有權？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對此，學界有不同的認識。按照梅迪庫斯的觀點，死者親屬對尸體不享有所有權，只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學者認為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權。有些前蘇聯和東歐地區的學者認為，人死后其尸體應歸屬于國家或社會，所有權和處置權適當分離，個人作為社會的一員，應承擔一種公共性、社會性的義務，所以其尸體是社會資源，對尸體的處分權應歸屬于社會。
我們認為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實踐，是需要民法的規范和保護的，理應成為民事法律關系的客體，應當設置所有權。否則，尸體無法設立所有權，就會成為無主物。
其次，確認尸體的所有權歸屬，有所有權就必須有所有權的主體，沒有所有人的所有權是不存在的。
再次，尸體的所有權不能歸屬于死者。認為尸體仍由死者所有是荒謬的，因為自然人作為民事主體，其具有的民事權利能力和民事行為能力是享有民事權利和承擔民事義務的前提，自然人死亡時，其民事權利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權，也不可能行使和實現其所有權；尸體的所有權也不能歸屬于社會或者國家，認為尸體應作為一種社會資源，對其應充分利用以促進社會的發展，由國家所有，是不顧及社會傳統文化、倫理道德及現實情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。
最后，基于親屬與死者之間的特殊關系及情感，尸體的所有權由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權。至于是依何種方式取得，我們認為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變為尸體之時，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態出現時，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權。這種原始取得不是一般的由生產、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權。
（二）尸體的處分權主體
從所有權的角度出發，尸體的處分權應當是其所有權的權能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權包括兩種不同的情形。
1．死者生前的處分權來自于身體權的支配力
尸體的基本處分權來自于死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權作出處分，可以通過協議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻給科研、醫療、教學單位或者他人，這是自然人行使身體權的處分權的表現。目前，絕大多數國家認為本人生前有權對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基于自己決定權而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認為應尊重死者的意愿，認可個人在其身體上有充分的財產利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應按其意愿來執行。
應當研究的是，自然人為什么有權處分自己的尸體。我們認為，自然人享有身體權，對其身體享有適度的支配權。當自然人死亡之后，身體物化為尸體，變為物的形式，且自然人已經死亡，當然不具有權利能力，也就沒有支配權。但是，尸體是身體的物化形態，自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權可以支配自己的遺產一樣，身體權的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協議等方式，作出對自己尸體的處分。他人和社會應當尊重這種處分行為，確認其效力。
應當看到，這樣的處分行為，不是自然人對自己尸體的物權處分行為，因為這時候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權的客體，且身體也沒有變為尸體；而是對自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權處分行為，與死者近親屬對尸體處分行為的性質是完全不一樣的。
2．死者近親屬基于尸體所有權的處分權及其效力
死者近親屬基于與其死者的特殊身份關系，取得對尸體的所有權。死者對尸體的處分權，就是來自于對尸體的所有權。權利人可以在法律規定的范圍內，對尸體進行處分。但是這種所有權的處分權不能對抗死者生前對其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對該尸體的處分權，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因為死者本人對自己的尸體的處分權屬于人格利益的處分行為，是依據身體權對自己的人格利益所作的處分，因此應當優先于他的近親屬在其死后對尸體的處分權。另外，從尊重人權、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。
（三）尸體所有權的主體范圍
尸體所有權的權利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準所有權人即配偶、父母和子女，第二順序的準所有權人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準所有權人有權處置尸體、有權，保護死者的尸體利益。如果第一順序的保護人不在，或者存在行使保護權利的障礙，則由第二順序的準所有權人行使處分、保護的權利。
由于在同一順序上的近親屬有時候是單一的，有時候是多數，因此，尸體的所有權存在兩種不同的所有權形式。一是單一所有權，就是近親屬是一個人享有尸體的所有權的，應當適用單獨所有權的規則。二是共有，在同一順序上有兩個以上的近親屬，那么，對尸體的所有權就是共有。按照前述臺灣學者的說法，應當是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。
（四）對尸體所有權的限制
尸體近親屬對死者的尸體所享有的所有權并不是完全的所有權，而是受到限制的所有權。死者近親屬取得的這種所有權，更多的是對死者的身份關系的承繼和對死者感情的保留，因此體現的是身份利益。這種所有權不能像親屬繼承死者的遺產那樣享有完全的所有權，它不具有充分的所有權權能，而只具有所有權的部分權能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內容。
這種所有權的內容是：第一，對尸體享有管理、保護和埋葬等形式的權利；第二，對尸體享有的部分處分權，僅限于不違背善良風俗的尸體捐獻與尸體的部分器官、組織的捐獻；第三，對于捐獻尸體或者器官給予補償的收取權；第四，保護尸體的權利，當其所有的尸體受到侵害時，享有防止侵害、損害除去的請求權以及損害賠償的請求權。
值得研究的是，死者近親屬對死者的祭奠、吊唁的權利性質問題。我們認為，祭奠權不是尸體所有權的內容，而是身份權的內容，基于近親屬與死者的身份地位關系而發生的權利，不能認為是對尸體所有權而發生的權利。
同時，尸體所有權人負有對尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進行非法利用（不違背善良風俗的捐獻除外）、不能長期占有而不做安葬的義務。河北理工學院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時安葬的義務，有違社會風俗。
（五）對權利人行使尸體所有權爭議的處置
如前所述，尸體所有權有的是單獨所有權，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權，那么，一個人依照自己的意志行使權利，履行義務，就不會發生爭議，除非行使權利的行為引發公共利益的損害而發生爭議。
如果構成數個近親屬享有尸體的共有權，就會在行使權利時發生爭執。例如，對于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護的權利，都會發生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發生爭議的案例，需要有處置的規則。我們認為，對于這種爭議，應當遵守以下規則：
第一，協商一致原則。凡是所有權有數人的，在行使尸體所有權時，應當進行協商，依據一致的協商意見確定。
第二，少數服從多數原則。享有所有權的數人意見不一致，進行協商又不能達成一致意見，能夠形成多數意見的，應當按照多數人的意見作出決定，按此辦理。
第三，最親近關系的親屬決定原則，如果享有所有權的多人不能協商一致，又不能形成多數意見，那么應當由與死者關系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發生爭執的時候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應當視為體現了親屬關系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數人，無法決定，則應有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。
第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規則處理，或者對決定提出異議的，可以請求法院審判，由法官決定權利應當怎樣行使。
（六）對尸體的民法保護
1．對尸體民法保護的必要性
尸體這種特殊的物蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，對死者的尸體的尊重和保護是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內心無法安寧。在中國的傳統文化里，后人對死者的態度是孝順或忤逆的表現，也構成了社會公眾對其進行評價的重要方面。對尸體的尊重和保護也是社會公眾的精神需求和倫理道德要求，因為這樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現了人的價值，可以發揚光大傳統的倫理道德精神，維護和促進社會文明的發展。其實無論人們如何對待死者，死者都不可能感受到，也不會有任何的精神損害和財產的利益損失。但對其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責難。因此善待死者實為善待生者，死者的遺體所蘊含的利益的主體實際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因為尸體與一定的社會關系聯系緊密。因此，對尸體的保護尤為重要，更具有社會價值。
2．對尸體的民法保護方法
對于尸體的民法保護方式，與其他財產所有權的保護一樣，需要建立兩套請求權的體系。
第一套請求權體系，是所有權的物權請求權體系。尸體是物，權利人享有所有權，既然如此，就當然存在物權請求權。因此，當尸體受到侵害或有侵害之虞時，權利人可以依據該請求權，請求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復。
第二套請求權體系，是侵權請求權體系，按照侵權行為法的規定，尸體受到侵害，權利人取得侵權請求權，可以依據侵權行為法的規定，受害人請求損害賠償，包括財產利益的損害賠償、精神利益的損害賠償等，同時還可以請求侵權人承擔其他侵權責任。
3．侵害尸體的行為形式
在現實生活中，侵害尸體的行為主要有：（1）非法損害尸體。這種行為以故意為要件，其侵害的目的可能有多種形式，如有的是為泄憤報復，有的是滿足某些欲望等。（2）非法利用尸體。即未經本人同意，或者死者死后未經其近親屬同意，對尸體進行非法利用，侵害了死者人格利益及近親屬的利益的行為。例如摘除死者臟器、骨架制作標本，摘除死者器官進行移植等，都構成對死者人格利益的侵權行為。（3）非法陳列尸體。這種行為違背善良風俗，是對人格尊嚴的侵害，也是對死者的不敬和對其近親屬精神利益的損害。（4）醫院和殯儀館對尸體的不法處理，如錯誤火化他人的尸體、造成尸體丟失，等等，都是侵害尸體的行為，構成侵權行為。（5）對死者骨灰的侵害。骨灰是尸體的變形、延伸，具有與尸體相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行為既是對死者人格利益的侵害，也是對死者近親屬管理權的侵害。這種侵害有外部的侵害，也有內部的侵害，如親屬之間一方不經他方同意擅自處理死者的骨灰。
一、刑事和解的界定
刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家司法機關對加害人免除刑事處罰或者從輕、減輕處罰的一種制度。
目前，刑事和解主要適用于侵害個人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學等特殊關系的犯罪人案件。
二、刑事和解的運用
從當前刑事審判實踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：
（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結怨，被害人與加害人多會主動和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發后雙方都自愿和解。陌生人之間發生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認識到自己的錯誤并真誠表示歉意。因為，對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發揮積極的影響。這里的自愿表現在不僅是自愿參加、根據自己的真實意思進行對話、合作，而且包含了如果雙方當事人在對話的過程反悔，他們也可以隨時終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。
（二）加害人主動認罪。加害人承認犯罪行為是自己所為，其主動認罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導并排解被害人內心因為加害人的犯罪行為所遭受的痛苦。如被害人面對的是一個對自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。
（三）司法機關的介入。為了保障過程及結果的公正性，整個和解的過程，應該由司法機關介入，這也正是刑事和解與“私了”的區別。但是需要強調的是，司法機關在和解過程中不應該干涉被害人與加害人對話、交涉活動，而是對雙方地位和權利讓渡的真實性、自愿性進行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權利現象出現。雙方達成和解協議后，對和解的結果進行審查確認。如果認為該和解協議不違反國家法律、法規的禁止性規定，不損害國家利益、集體利益和他人的合法利益，即應對和解協議予以確認。
目前，對法院而言加強刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環節就啟動和解機制，對受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時效性，及時調解；對檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調解措施，符合條件的刑事案件達成和解協議后應允許公訴機關向法院要求撤回公訴的，法院審查后認為無不當理由，應當允許公訴機關撤訴，不再追究被告人的刑事責任；對和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對其進行為期一年的跟蹤教育，進一步矯正其犯罪心理和行為惡習，最大限度減少重新犯罪。2、對應追究刑事責任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節，但要防止出現被告人的賠償能力成為能否和解的最關鍵因素，造成賠償—免責的簡單操作程序，而應結合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質賠償外在客觀量化和被告人認罪悔罪的內在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達成協議，并且需要經過公權力機關的審查和認可。它是通過對刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價值的角度，從司法層面上限制國家刑罰權的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現之一。同時體現恢復性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實質利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對被害人主動認罪的基礎上作出積極賠償以體現認罪悔罪態度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質補償；鼓勵加害人自新，提升其社會責任感；厘清社會沖突，恢復秩序之和平。
刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實踐中存在著以下問題：
（一）在現代刑事司法體系中，無論是對結果的公正性還是對程序的公正性，法院都承擔著重要的保障職能。關注刑事和解制度的一個主要原因是對其公正性的疑慮。因為爭議解決方式由原來法院判決轉向私人協商，這樣以對話和協商為基礎，會對所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對“形式平等”產生妨礙，但要做到“實質的平等”即不同情況不同對待，又要求法官絕對的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機會平等平均的分配勢必造成“特權主義”，所以在現實中加害人可能更會想方設法的與司法人員打通關系，成為法外因素干預司法的新途徑。
（二）刑事和解強調個人利益，以個人本位主義為價值觀，公民個人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應否承擔刑事責任，在一定程度上漠視公權力的存在，忽略國家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規范。法院內部對此的認識不一，實踐中并沒有全面運用，導致其操作欠規范。再有，各地公民的法律意識參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時，大多由法院主動啟動和解，當事人處于被動的狀態，造成刑事和解機制的啟動隨機性強。法院內部對適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對刑事和解所達成協議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標準。
基于以上原因，在具體運用時，在一定程度上造成因加害人經濟能力不同而導致不同的法律后果，同類型案件在協議內容上也存在較大差別，個案間難以平等，刑事和解的內容等同于經濟賠償，刑罰與賠償協議劃上等號等等。筆者認為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現象。
針對上述刑事和解工作中的困境，筆者認為在適用刑事和解的過程中，應做好以下幾方面的工作：
（一）中級以上法院應指導、規范本管轄區內的基層法院適用刑事和解機制的具體程序。就刑事和解程序的啟動，刑事和解在審判環節的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規則及終結等步驟在一定范圍內制定統一的適用規則。
（二）同一法院內部實施統一的標尺，力求避免在本地區同罪輕重不一，或重罪輕判的現象。在中級以上法院的指導下，統一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對象、刑事和解協議的效力問題作出協調意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現行法律規定，不應因為雙方達成和解協議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會損害社會利益與國家利益，這部分案件應排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預防和懲罰功能，在部分人群中會潛在的引發“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會危險性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實行刑事和解制度探索工作的實施。
（三）嚴格審查和解協議的合法性、公正性、可行性。合法性是指協議內容在現行法律認可的范圍內，沒有違反法律的強制性規定。公正性是指和解協議的條件合理，雙方當事人利益衡平。可行性是指協議關于道歉、賠償的內容能夠實際履行。如協議符合以上條件，法院可認定其效力。法院只有嚴格審查以上三性才能使雙方的權利義務得到法律的保護。
擅自修改主頁是網絡經濟中不正當行為的常用模式。例如不法分子通過利用設置不當元標記或者是關鍵詞的位置，來將他人網站的所有者信息或者是網站標記以及表達網站特色的關鍵詞等埋置于自己網頁的源代碼中，從而使得用戶在搜索相應關鍵詞時則不法分子自己的網站就顯示在他人網站的前面，從而白白的搭他人商業信譽的便車。除此之外，擅自修改主頁還體現在不法分子為大力推廣本公司的搜索引擎來使用技術手段擅自反復篡改用戶當前設置的主頁，最終使得用戶在使用搜索引擎時直接跳轉至篡改后的網頁中降低了原有網頁的使用率。
二、網絡經濟中的不正當競爭法律適用
網絡經濟中的不正當競爭法律適用是一項系統性的工作，其主要內容包括了完善不正當競爭法、拓展法律適用范圍、明確管轄范圍、加強執法力度等內容。以下從幾個方面出發，對網絡經濟中的不正當競爭法律適用進行了分析。
（一）完善不正當競爭法完善不正當競爭法是網絡經濟中的不正當競爭法律適用的基礎和前提。在完善不正當競爭法的過程中工作人員應當針對當前我國現行的不正當競爭法比較注重的是傳統市場上的不正當競爭行為而對于網絡經濟下的不正當競爭行為的規制則相對比較薄弱的特點來對其進行完善。除此之外，在完善不正當競爭法的過程中工作人員應當注重將法律的完善與科學技術的發展進行結合，從而能夠有效針對新出現的網絡不法行為。另外，在完善不正當競爭法的過程中工作人員還應當根據實際情況增加一些適用于網絡經濟中不正當競爭行為的一般條款，從而能夠在不與商標法或者是著作權法等發生沖突的情況下，更好地規制網絡經濟中的不正當競爭行為。
（二）拓展法律適用范圍拓展法律適用范圍對于網絡經濟中的不正當競爭法律適用的重要性是不言而喻的。在拓展法律適用范圍的過程中由于網絡經濟中不正當競爭行為法適用范圍窄在當前我國傳統的市場經濟中，并且經營者的行為或者盈利性機構的行為或服務都要經過相關部門登記注冊方可營業。因此通過擴展法律適用范圍就能有效減少不正當競爭行為的出現。除此之外，在拓展法律適用范圍的過程中由于當前我國的網絡經濟中并且網絡經濟行為的行使還處于初級發展階段，從而導致了很多政策措施的執行適用面較小，因此通過拓展法律適用范圍可以有效提升法律措施的有效性。
（三）明確管轄范圍明確管轄范圍是網絡經濟中的不正當競爭法律適用的核心內容。在明確管轄范圍的過程中由于網絡交易中涉及了信息者和網絡用戶以及網絡運營商等多個當事人，因此針對網絡又具有虛擬性、跨國界性、隱蔽性等特征，工作人員應當注重合理明確其管轄范圍。除此之外，針對網絡經濟中不正當競爭行為自身的隱蔽性及傳播迅速性等一系列特點，工作人員通過明確管轄范圍能夠有效減少法律執行的難度。
（四）加強執法力度加強執法力度是網絡經濟中的不正當競爭法律適用的重中之重。在加強執法力度的過程中我國各級工商行政管理部門負責不正當競爭行為的執法，因此工商行政管理部門在執法過程中應當注重保證執法的獨立性。除此之外，工商行政管理部門在對不正當競爭行為進行執法的過程中應當注重增強對于網絡經濟不正當競爭的重視程度。另外，在加強執法力度的過程中針對有高技術性的網絡不正當競爭行為工商部門還應當增強自身執法的專業性，從而能夠在此基礎上促進網絡經濟中的不正當競爭得到有效的遏制。
三、結束語
暴力行為是設法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的動機。但是,有相當多施暴者并不明白自己給別人造成了多大的傷害,或許只是一味跟著別人起哄,或說些具殺傷力的話,但卻沒有經過大腦思考;也有些可能是因為害怕不跟著一起施暴,自己將成為下一位受害者;還有些是因為無聊而已。不管原因是什么,對受害者而言,都是件不幸的事,而且會造成終生的痛苦。試婚期間發生的類家庭暴力行為筆者認為大致可以分為以下三類:一是身體暴力。主要包括所有對身體的攻擊行為,比如:毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進行攻擊……二是語言暴力。主要表現為:以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語,從而達到傷害他人的目的。三是性暴力。主要表現為:故意攻擊性器官、強迫發生、性接觸……試婚期間發生的這些類家庭暴力行為,因為試婚沒有進行合法登記,不受法律保護,其所導致他人受到傷害的行為,根據其傷害程序不同可以適用《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國婦女權益保障法》等多部法律法規中保護公民人身權益不受侵犯的條款,對其暴力行為進行處罰。
二、試婚產生的父(母)子(女)關系
試婚期間所產生的父(母)子(女)關系,受法律保護,所生子女屬非婚生子女。根據《中華人民共和國婚姻法》第25條規定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權利,任何人不得加以危害和歧視。《中華人民共和國婚姻法》規定,父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時,未成年的或不能獨立生活的子女,有要求父母付給撫養費的權利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔民事責任的義務。不直接撫養非婚生子女的生父或生母,應當負擔子女的生活費和教育費,直至子女能獨立生活為止。不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。這些條款同樣適用試婚產生的父(母)子(女)關系相關權利與義務的調整。
三、試婚期間的財產及債權債務關系
試婚期間發生的財產關系,按照協議優先的原則進行處理。根據《中華人民共和國民法通則》第78條及《貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規定,雙方在試婚期間取得、形成的財產,若雙方之間有協議的,按協議約定處理。沒有協議約定的,能夠證明屬個人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財產是按份共有的,應當認定為共同共有。試而結婚者,根據《中華人民共和國婚姻法》解釋一第4條規定,婚前共同財產在雙方具備結婚實質要件時即轉化為夫妻共同財產;婚前個人財產沒有約定變為夫妻共同財產的,仍屬一方個人財產。試而不婚者,在其分手時,沒有財產約定協議的,一方個人財產自行處理;試婚期間形成的共有財產,不能證明是按份共有的,按共同共有進行分割,按等分原則處理,且考慮一方對共有財產的貢獻大小,適當照顧生產、生活的實際需要等情況。共有財產是特定物,而且不能分割或者分割有損其價值的,可以折價處理。分割后,一方出賣自己分得的財產時,如果出賣的財產與另一方分得的財產屬于一個整體或者配套使用,另一方有權主張優先購買權。試婚期間形成的債權按照上述財產問題處理。試婚期間形成的債務,一般由欠債方單獨償還;有證據證明屬共同債務的,由雙方共同償還,共同財產不足以償清全部債務的,各方對債權人負連帶償還責任,多承擔償還責任一方,有權向另一方追償。
論文關鍵詞：試婚有關行為法律后果
論文摘要：隨著社會的不斷進步、全球一體化進程的不斷加快,人們越來越重視和追求個性化的生活方式。試婚這個古老而年輕的話題,在彰顯個性的時代被更多的人所接受,與試婚相關法律問題也越來越多,加強對試婚期間相關行為法律后果的研究具有十分重要的現實意義。
參考文獻:
[1]楊大文.婚姻法學.北京:北京大學出版社.1998.
