發(fā)布時間：2022-10-24 16:16:52
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的討論法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
【關鍵詞】經(jīng)濟法/社會整體經(jīng)濟利益/價值
隨著改變開放的深入進行，社會主義市場經(jīng)濟法律體系的逐步建立，對經(jīng)濟法的研究亦須進一步深化。筆者擬就經(jīng)濟法的一些基本理論問題略述拙見，求教于專家和同仁。
一、經(jīng)濟法的基石范疇
任何一門學科，均為范疇邏輯推演、序列而生的范疇體系。其中作為邏輯起點，規(guī)定并貫穿著整個體系衍生的，則為基石范疇。它在體系中居于奠基和起始的核心地位，因而只能是一個。筆者認為，經(jīng)濟法的基石范疇是社會整體經(jīng)濟利益，也就是狹義上的社會利益。社會利益廣義上包括物質利益和精神利益；狹義上則指社會物質利益，也就是社會經(jīng)濟利益，既蘊含現(xiàn)實利益，也蘊含將來利益。社會整體經(jīng)濟利益與個人利益、集體利益、國家利益相對，它蘊含著后者的某些成分，但又不是后者的集合或某種利益的簡單相加，而是后者合力的結果或有機總和。
筆者之所以將社會整體經(jīng)濟利益作為經(jīng)濟法的基石，就是因為利益是法律產(chǎn)生的根源，是劃分法律部門的實質標準，社會整體經(jīng)濟利益創(chuàng)造并發(fā)展了經(jīng)濟法。歷史已經(jīng)證明，法律產(chǎn)生的根源在于一定歷史時期的需求，主要是生產(chǎn)力發(fā)展的需求。這種需求總是體現(xiàn)為上層建筑對某種關系保護的需要，總是以某種利益的形式出現(xiàn)。因此，法律的實質是利益法，即安排各種利益的制度。赫克曾指出：“法的每個命令都決定著一種利益的沖突：法起源于對立利益的斗爭，法的最高任務是平衡利益”[1]。因此，“利益——法律體系”可視為“經(jīng)濟基礎——上層建筑”的縮影。不同時期的不同利益需求，造就了不同的法律部門，并決定著其特有的調整對象和方法。比如：商品經(jīng)濟的發(fā)展，強調平等自由，要求保護個人（商人）利益，于是產(chǎn)生了以自由協(xié)調方式調整平等財產(chǎn)關系和人身關系的民（商）法；國家或稱之為公共利益的需求，產(chǎn)生了以命令強制方式調整行政關系的行政法。進入20世紀，正是由于有限資源與無限需求之間的緊張沖突，社會利益保護益愈迫切，經(jīng)濟法、社會法才應運而生。而二者的區(qū)別又在于社會法保護的是全方位的廣義社會利益，經(jīng)濟法保護的是狹義社會利益，具有鮮明“經(jīng)濟性”，而且主要在經(jīng)濟運行中發(fā)生效力。由上可見，劃分法律部門的實質標準是利益，而不是調整對象和方法。利益與調整對象、方法之間是本質與形式的關系。社會整體經(jīng)濟利益是經(jīng)濟法的立身之本，并蘊涵著經(jīng)濟法的內在基本矛盾（即國家介入與社會自治的對立耦合），揭示著經(jīng)濟法的深層本質（即社會性和經(jīng)濟性的有機統(tǒng)一），更以其固有的解釋力和推演力，完成了對經(jīng)濟法必然性（即產(chǎn)生發(fā)展規(guī)律）、應然性（即價值理念）和實然性（即規(guī)則制度安排）的整套邏輯貫穿（后面闡述），因而是經(jīng)濟法范疇的起始和核心。
二、經(jīng)濟法的性質
公私法的劃分本是西方理論，前蘇聯(lián)和我國曾一度否認或回避，但在近現(xiàn)代社會，這種劃分是合乎客觀實際的。私法、公法的實質區(qū)別就在于其分別保障個體合法權益的實現(xiàn)與國家公權力的正確行使。關于民商法的私法性、行政法的公法性，已為國內法學界所公認，但對經(jīng)濟法的屬性卻頗有爭論。有的稱之為“公法”，有的稱之為“以公為主，公私兼顧”（筆者也曾持這種觀點），有的稱之為“社會法”，等等。筆者通過反思，以為經(jīng)濟法應是與上述稱謂都不相同的公私有機融合的新法域。這一性質，可通過社會整體經(jīng)濟利益所賦予的經(jīng)濟法的內涵、使命，社會經(jīng)濟利益促就機制矛盾運動導致經(jīng)濟法產(chǎn)生的過程以及經(jīng)濟法內容屬性的剖析來說明。
社會整體經(jīng)濟利益賦予了經(jīng)濟法“社會優(yōu)位、個體基礎”的辯證內涵。即在尊重個體利益的基礎上促就社會利益，以犧牲少數(shù)人的利益去贏得大多數(shù)人的利益，以犧牲較小的自由去爭取更大的自由，以“不自由”、“不利益”的方式去光大真正的自由和利益，進而實現(xiàn)社會利益與個體利益的各自最大化和相互和諧發(fā)展。當然，這是一種類似“帕累托效率”的理性狀態(tài)，但經(jīng)濟法的使命就在于不懈地迫近這一狀態(tài)。歷史經(jīng)驗與理論邏輯證明：個體私利的自由追求在一定程度上確能既利己，又利他，使社會整體經(jīng)濟利益隱存其中，并自發(fā)促就。換言之，社會自治機制在商品經(jīng)濟時期確能實現(xiàn)社會與個體的相對和諧。但在以高度社會化生產(chǎn)為前提的市場經(jīng)濟條件下，由于個體私利無限膨脹的天性，勢必危害社會并最終殃及自身，同時，市場本身存在著天然缺陷（如公共產(chǎn)品缺陷、信息不對稱、貧富兩極分化、通貨膨脹、經(jīng)濟危機、對宏觀經(jīng)濟作用有限、自我調節(jié)恢復作用有限等），因此，亟需要特別維護受到嚴重損害的社會整體經(jīng)濟利益，進而恢復經(jīng)濟自由與有序、個體利益與社會利益相對平衡的格局。這就需要依賴外力強行推進，對自由放任的社會自治機制予以修正。而修正的主體只能由“超社會”的最權威組織——國家（或國家聯(lián)合體）來充當，社會外力只能以國家公權力來體現(xiàn)，國家成為與市場相對的重要一級，“國家之手”與“市場之手”的交互并用便孕育了經(jīng)濟法的誕生。可見，經(jīng)濟法是地地道道的社會責任本位法，國家只是以社會及其整體利益的代表人身份出現(xiàn)的，所謂經(jīng)濟法是“國家干預經(jīng)濟之法”、“以國家經(jīng)濟生活為本體的公法”不能不說是一種偏解。正因為國家畢竟也是社會的一個組織，在發(fā)揮經(jīng)濟職能對社會經(jīng)濟進行規(guī)劃、引導、控制、調節(jié)和監(jiān)督的同時，又具有為自身利益“尋租”傾向，經(jīng)濟法才對經(jīng)濟權力的范圍和程序作出界定，以防范其放棄或濫用代表權，侵害、背離社會利益。另一方面，經(jīng)濟法又規(guī)制市場主體行為，抑制私權的惡意彌散，防止和排除對社會經(jīng)濟秩序的損害。經(jīng)濟法在對國民經(jīng)濟的調控管理中，既承接了公私法傳統(tǒng)理論的精華，如恪守“誠實信用”、“嚴格責任”和“控權規(guī)則”，又對其進行著超越性的變造，如實行“雙重限權”、“綜合規(guī)制”、“加重責任”，從而完成了橫跨兩大法域的嬗變，成為既不“公”，又不“私”，而是公私有機融合的高層次法部門，顯示出高屋建瓴的宏大氣魄。
誠然，20世紀的“社會本位”法哲學思潮，有力推動了“私法公法化”、“公法私法化”的進程，如私法中引入了誠實信用、善良風俗、權利不得濫用等社會性規(guī)則，對所有權絕對、契約自由、自己責任進行了社會性修正；公法中也大大拓寬調整范圍并大量充實行政指導、行政契約等彈性調整手段，但民商法、行政法的基本屬性卻依然未變。而經(jīng)濟法、社會法卻是本世紀法律體系適應社會本位思潮的兩大創(chuàng)新。而且經(jīng)濟法又不同于以環(huán)境法、勞動法、社會保障法為主要內容的社會法，它是社會性與經(jīng)濟性的有機統(tǒng)一，是致力協(xié)調整個經(jīng)濟運行的法律部門。
三、經(jīng)濟法的基本價值
“法的價值在于實現(xiàn)由一定的社會經(jīng)濟條件所決定的正義、效益、自由和秩序要求。經(jīng)濟法的價值也在于實現(xiàn)這些目標，并在實現(xiàn)的同時更為具體地體現(xiàn)經(jīng)濟法部門的特征。”[2]社會整體經(jīng)濟利益，揭示了經(jīng)濟法的“社會性”本質，這一特質就決定了經(jīng)濟法的基本價值取向是社會效益和社會公正。
直接追求社會效益可謂經(jīng)濟法價值的獨到之處。其他法律部門往往不追求或只是間接地實現(xiàn)社會效益。比如：行政法刻意追求行政效率，民商法集中關注個別、微觀效益，都是間接地最終促進社會效益。而經(jīng)濟法則以社會整體效益作為評價行為的根本依據(jù)，將社會個體的財產(chǎn)使用當成全社會資源使用和配置的有機組成部分，引導人們按照最經(jīng)濟最有效的方式使用資源，妥善處理個體效益與整體效益、微觀效益與宏觀效益、經(jīng)濟效益與社會效益的矛盾，促進全社會資源的最優(yōu)配置。
所謂社會公正，即指實質正義，這也是經(jīng)濟法正義觀的獨特展現(xiàn)。行政法注重的是“程序正義”，以程序公平來促進實體公平；民商法關懷的是“形式正義”，它以個人主義為指導，以抽象的人格平等為假設，強調機會均等、一視同仁，無力解決事實上的能力差別、收入差距、貧富分化進而又導致經(jīng)濟機會不平等的一系列問題。而經(jīng)濟法則追求全社會范圍內實質性的正義和公平，強調以形式的不平等達到實質結果的平等。對關系全局的特殊領域、特別行為和經(jīng)濟弱者的具體人格予以傾斜性保護，既反對平均主義，又調節(jié)收入分配，妥善處理個人、階層、地區(qū)與社會發(fā)展的不平衡、不協(xié)調問題，推進全社會的協(xié)作和共同富裕。實質正義是對形式正義的揚棄，它在關注整體結果公平的同時，同樣也要求對相同情況作出相同法律調整，并從實質上為實現(xiàn)經(jīng)濟機會均等積極創(chuàng)造條件。
社會效益與社會公正作為經(jīng)濟法的基本價值方向，相互間也存在著對立統(tǒng)一的辯證關系。“社會效益”對社會總福利的增進構成追求“社會公正”的基礎，沒有公正的效益是不存在的；而“社會公正”對機會均等的實質性保障又為“社會效益”的促就提供著激勵和動力，沒有效益的公正也是沒有意義的。二者的有機統(tǒng)一，使經(jīng)濟法依不同情勢將其有機結合。在宏觀調控中多以社會效益為主導兼顧社會公正（如對欠發(fā)達地區(qū)的扶持）；在市場機制中則常以社會公正為主導兼顧社會效益（如對過度競爭的限制）。由于資源有限性、稀缺性的制約，社會效益和社會公正也時時出現(xiàn)難以兩全的緊張狀態(tài)，此時，社會整體經(jīng)濟利益決定了前者往往優(yōu)先于后者，進而創(chuàng)造條件，在更高層次上實現(xiàn)二者的統(tǒng)一。總之，經(jīng)濟法堅持社會效益與社會公正有機整合的價值理念，既保障社會資源這塊“蛋糕”分享的公正性，更激勵人們去努力增加“蛋糕”的總量，實現(xiàn)經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的有機統(tǒng)一。
四、經(jīng)濟法的功能
法的功能是指按其固有特性必然具有的作用于外部事物而發(fā)生一定功效的機能。所謂經(jīng)濟法的功能，即經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟生活的機制效能。功能由本質決定，價值靠功能的發(fā)揮實現(xiàn)。經(jīng)濟法的社會性、經(jīng)濟性和公私交融性，決定了經(jīng)濟法的功能是平衡協(xié)調，即從社會全局出發(fā)，在經(jīng)濟運行過程中，平衡各種經(jīng)濟行為，協(xié)調各種利益關系，綜合處理各種經(jīng)濟矛盾，保障社會經(jīng)濟穩(wěn)定、健康、持續(xù)地發(fā)展。
現(xiàn)代市場經(jīng)濟關系復雜，利益實體多元，各類矛盾錯綜交織，既要求法律的分別調整，更要求法律的綜合調整。而經(jīng)濟法正是反映經(jīng)濟關系分離與綜合兩個發(fā)展方向的需求，體現(xiàn)統(tǒng)、分兩種法律機制結合的法律部門。它“是一種從世界觀到方法論都與傳統(tǒng)法律思想大不相同的法律思潮。一些在傳統(tǒng)法學理論中似乎已成定論的觀點和體系在經(jīng)濟法中都有所動搖；許多被認為是此消彼長、水火不容、根本對立的觀念和制度，如國與民、統(tǒng)與分、公法與私法、集中與民主、整體與個體……都在相互交錯、溝通。”[3]因此，在社會經(jīng)濟運行中，經(jīng)濟法惟有平衡協(xié)調，對經(jīng)濟關系進行全面綜合地調整，對經(jīng)濟過程予以系統(tǒng)一體地規(guī)制，才能實現(xiàn)其目標。
經(jīng)濟法發(fā)揮功能的基本方式是國家以社會代表人的身份介入（參與和干預）經(jīng)濟生活；基本手段是經(jīng)濟、行政、民事、刑事手段的相機并用；基本方法是指導與強制相結合，激勵與限制相結合，整體協(xié)調與個別規(guī)范相結合，積極調整與消極處置相結合。進而實現(xiàn)經(jīng)濟法的任務：引導人們作出有利于社會的經(jīng)濟行為；促進政府職能改善和經(jīng)濟政策的貫徹執(zhí)行；制約市場中的消極因素；保障利益、秩序及與環(huán)境、生態(tài)的協(xié)調發(fā)展。有的學者提出經(jīng)濟法的功能在于對經(jīng)濟關系的確認、保護、限制和禁止。筆者認為這實際是經(jīng)濟法的直接目標（或任務、作用之一），任何法律都是對特定社會關系的確認、保護、限制和禁止，到達目標“彼岸”的具有特性的“橋梁”（或途徑、過程）才是功能。功能是事物的內在屬性，目標是事物的外在要求。
五、經(jīng)濟法的基本原則
原則是法的靈魂，是法律價值的生動體現(xiàn)，是發(fā)揮功能的實踐綱領，法律規(guī)定都是它的邏輯展開和具體化。它可以克服法的局限性、“無知性”，彌補立法上的疏漏，并對執(zhí)法者的自由裁量權給予合理、合法的依據(jù)和限制，有助于處理紛繁復雜的社會問題。關于經(jīng)濟法的基本原則，不少專家學者從多角度潛心探討，不同表述有幾十條之多。筆者也曾提出過社會利益、適度干預和講求效益兼顧公平的原則，但現(xiàn)在看來并不確切。也有的提出平衡協(xié)調是經(jīng)濟法的原則，實際上，如前所述，它是經(jīng)濟法的功能，是經(jīng)濟法本質的內在構成，發(fā)揮功能的準則才是原則。經(jīng)濟法原則的確定也應依據(jù)一定的標準，比如：反映經(jīng)濟法的本質特性，統(tǒng)帥經(jīng)濟法的基本制度，具有規(guī)范性、定限性，能夠提供行為的基本方向和模式等。筆者由此出發(fā)，提出適度規(guī)制與適度自由相結合的基本原則。
這一原則是社會整體利益基石所蘊涵的“國家介入與社會自治”內在基本矛盾的邏輯推演。前面說過，當社會自發(fā)促就社會整體經(jīng)濟利益的機制或稱市場調節(jié)機制也就是社會自治失效時，就需要外力推進或稱國家自覺推進機制也就是國家介入來促進，并且其作用方式、手段、力度的選擇均服務于恢復社會自發(fā)促就機制的目的規(guī)定。基本矛盾雙方的張馳變化，決定著經(jīng)濟法自身形態(tài)的流變：當社會自治度提高時，國家介入勢必弱化，經(jīng)濟法即表現(xiàn)為調整范圍的相對縮減及調整手段的相對彈性化，民商法則相對張揚；反之，社會自治能力降低，國家介入將自然強化，經(jīng)濟法即表現(xiàn)為調整范圍的相對擴張及調整手段的相對剛性化，民商法作用則相對收斂。而國家介入主要是國家對經(jīng)濟行為的規(guī)制，社會自治主要是三大規(guī)律（價值、供求、競爭規(guī)律）作用下的市場主體自由競爭。因此，經(jīng)濟法在調整經(jīng)濟關系時必須以國家規(guī)制與經(jīng)濟自由的有機結合為基本準則，決不能無視任何一方，而且核心在于“適度”。如何使規(guī)制與自由兼顧，并使各自的廣度、深度“適度”，產(chǎn)生整合效應，鑒于經(jīng)濟關系的復雜性，無疑是經(jīng)濟法的永恒主題。
在這一原則中，適度規(guī)制又無疑是矛盾的主要方面，尤為重要。因此需要衍化出衡量和保證規(guī)制“適度”的標準和規(guī)則。比如：第一，合法性規(guī)則。這是依據(jù)法定經(jīng)濟權力規(guī)制經(jīng)濟行為時必須遵循的規(guī)則，具體包括越權無效、程序正當和限制私權濫用等。第二，合理性規(guī)則。這是依據(jù)自由裁量權規(guī)制經(jīng)濟行為時必須遵循的規(guī)則，具體包括效率優(yōu)先兼顧公平、交易系數(shù)為正、規(guī)制成本小于規(guī)制收益、尊重個體自由和有利于社會經(jīng)濟安全等。第三，接受監(jiān)督規(guī)則。具體包括人大、司法監(jiān)督，行政制衡，受制主體自我救濟和社會自治體資助等。第四，“失度”必究規(guī)則。違反合法性規(guī)則構成規(guī)制違法，違反合理性規(guī)則構成規(guī)制不當，二者均屬規(guī)制瑕疵，即“失度”，必須承擔相應責任。這是保證“適度”的消極規(guī)則。
六、經(jīng)濟法的體系
在市場經(jīng)濟條件下，筆者認為，經(jīng)濟法體系應由宏觀調控法和市場管理法構成，這也是經(jīng)濟法基石范疇的邏輯推演。市場的弱點和缺陷，使個體利益與社會利益背離，須依賴國家力量校正。反映在法律領域，民商法主要是在直接追求個體（商人）私利最大化的基調中體現(xiàn)國家干預，對市場準入、所有權絕對、契約自由予以消極的社會性限制，間接維護社會利益；行政法主要是在追求行政效率最大化的基調中調整部分經(jīng)濟行政關系，對政府管理機構的設立、執(zhí)法程序及行政救濟作出一般性規(guī)定，不深入經(jīng)濟運行過程，間接促進社會利益；而經(jīng)濟法則是在直接追求社會整體經(jīng)濟利益的基調中尊重個人利益和國家利益，對經(jīng)濟運行全過程中的經(jīng)濟關系進行總體統(tǒng)一地調整。主要表現(xiàn)為以下兩個方面：
一是調整事關全局的橫向經(jīng)濟關系（即部分民商關系）。比如：對已經(jīng)進入市場者從事特別交易活動，在民商法的一般市場準入規(guī)定之上，進一步設置“市場進入壁壘”，維護社會經(jīng)濟交易安全；對影響全局的經(jīng)濟聯(lián)合關系（如影響產(chǎn)業(yè)結構和布局的企業(yè)聯(lián)合、兼并）規(guī)定特殊規(guī)則；對名義上平等而實際上不平等的交易關系揚弱抑強；對不正當競爭關系進行阻卻。誠然，民商法也能對經(jīng)濟弱者和不正當競爭受害者給予救濟，但這種加害行為侵犯的卻不僅是相對人，更重要的是直接侵犯了整個社會經(jīng)濟秩序，危害社會利益，其后果民（商）法是無力補正的。因此，依據(jù)吸收規(guī)則，正如盜竊應由刑法調整一樣，這些事關全局的非理性經(jīng)濟行為理所當然地主要由經(jīng)濟法規(guī)制，具體就表現(xiàn)為市場管理法律制度，這正是經(jīng)濟法與民商法的聯(lián)系所在。有人認為反不正當競爭法、反壟斷法是調整市場管理關系，實屬認識上的誤區(qū)。市場管理法律制度主要包括：反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產(chǎn)品質量法、價格法和特別交易管理法（如證券、期貨、公共服務、中介服務管理）等。
二是調整國家與市場主體（企業(yè)）之間的經(jīng)濟關系。在現(xiàn)代市場社會，這種關系是間接的，再也不能主要由行政法調整。至于在計劃經(jīng)濟條件下，國家直接管理企業(yè)的硬性規(guī)定被稱為經(jīng)濟法，實為對經(jīng)濟法的扭曲，充其量不過是經(jīng)濟行政法。在市場經(jīng)濟中，只能按“國家調控市場、市場引導企業(yè)”的模式來處理國家與企業(yè)的關系。因此，這種關系的處理只能在宏觀調控中體現(xiàn)。而有效的宏觀調控又主要通過以下兩種方式實現(xiàn)：第一，國家實施抽象經(jīng)濟調控行為。即國家對市場無力解決或解決不好的宏觀總量問題，如社會總供給與總需求的平衡，貨幣收支、財政收支、外匯收支總量的平衡，經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略目標的選擇，重大經(jīng)濟結構和布局的調整，收入分配中公正與效率的兼顧，市場效率條件的保證以及資源的開發(fā)利用等，主要運用規(guī)范化、法律化的計劃、財政、稅收、金融、國有資產(chǎn)投資等經(jīng)濟調節(jié)手段，國家單方作出決策，引導不特定市場主體作出有利于社會資源配置的行為；同時，為確保宏觀調控的高效，又遵循經(jīng)濟權力的理性和規(guī)律，針對其主動參與性、易擴張性及對私權的易侵犯性，注重采用以剛為主，剛柔結合的手段，合理、適度地分權和限權，對不特定調控管理主體定權、定格、定位、定序，并授予受制主體相應的救濟權利，建立科學的權力制衡機制。第二，國家實施具體經(jīng)濟管理、協(xié)調行為。即調整經(jīng)濟管理機構上下級之間、平級之間及其與市場主體之間的具體經(jīng)濟關系，對失范經(jīng)濟行為依法處置，對不和諧、不經(jīng)濟行為予以協(xié)調，保障經(jīng)濟權力有效行使和經(jīng)濟活動有序進行。這正是經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系所在。國家實施具體管理協(xié)調行為，就是為了實現(xiàn)宏觀調控目標，落實抽象調控行為，二者不可分割，因而往往被邏輯地規(guī)定在一部法律之中。所以，上述主要內容便形成了宏觀調控法律制度。主要包括：計劃法、經(jīng)濟穩(wěn)定增長與促進法、產(chǎn)業(yè)法、財稅法、金融法、投資法和對外貿易法等。
由上可見，經(jīng)濟法基石范疇的邏輯推演，決定了其體系應由宏觀調控和市場管理兩大部門經(jīng)濟法構成。二者緊密相連、相互滲透、相輔相成。但由于其主旨功能的差異，在不同時期、不同國家的經(jīng)濟法中，二者的形成順序、具體內容、法律形式、完善程度及地位強弱也不相同。多國的經(jīng)濟法實踐證明，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的立體化發(fā)展和現(xiàn)代法更強調宏觀總體的趨勢，經(jīng)濟法的“重心”已經(jīng)和正在向宏觀調控法轉移。
當然，體系可依據(jù)不同的標準和序列構建。有的以經(jīng)濟法綜合調整經(jīng)濟關系為前提，將市場準入法、市場主體法、經(jīng)濟合同法列入；有的以經(jīng)濟法的社會性為依據(jù)，將環(huán)境法、勞動法、社會保障法列入；還有的按照國家調節(jié)經(jīng)濟的方式，將國有企業(yè)法、國家公司法列入……。這些觀點無疑為深入研究經(jīng)濟法體系提供了多維思路和方法，給人啟迪，但也值得商榷。衡量體系是否合理，關鍵在于所依據(jù)的標準是否科學，能否反映經(jīng)濟法本質所決定的邊緣。經(jīng)濟法的確是對社會經(jīng)濟關系一體調整的法律部門，認為經(jīng)濟法僅調整縱向經(jīng)濟關系是不切實際的，但也不能無限延伸。經(jīng)濟法主要調整關系全局的動態(tài)經(jīng)濟關系。它是從直接追求社會整體經(jīng)濟利益出發(fā)，主要在國民經(jīng)濟運行中發(fā)揮平衡協(xié)調功能，保障社會經(jīng)濟有序、持續(xù)發(fā)展的法。這就是它與民商法、行政法、社會法大致區(qū)別的“限”，它們共同構成了社會主義市場經(jīng)濟法律體系的主體。至于國家調節(jié)經(jīng)濟的三種方式（強制、參與、倡導）不過是一種高度抽象，實踐中經(jīng)濟法對任何經(jīng)濟關系的調整都是多種方式結合并用的，按調節(jié)方式來構建體系，便產(chǎn)生了許多無法解釋和解決的矛盾。因此，筆者認為，經(jīng)濟法體系的構筑既要忠實于經(jīng)濟法的屬性，又要處理好其與相關部門法的關系；既要立足于我國社會主義初級階段的國情和改革實踐，又要適應市場經(jīng)濟網(wǎng)絡化、國際化和知識經(jīng)濟的挑戰(zhàn)，創(chuàng)建一個具有中國特色的充滿時代精神的新經(jīng)濟法。
【參考文獻】
[1]張文顯．當代西方法學思潮[M]．沈陽：遼寧人民出版社，1988.
人與自然關系的倫理價值觀念主要有人類中心主義、生態(tài)中心主義和可持續(xù)發(fā)展三種，呈現(xiàn)一種嬗變的過程。倫理觀為環(huán)境立法提供倫理基礎；環(huán)境基本法的立法目的也應當體現(xiàn)某種倫理觀。
一、以人類中心主義倫理觀為基礎的環(huán)境立法
人類中心主義強調人對自然的統(tǒng)治地位，是生物圈的中心，主張以人類的價值尺度來解釋和處理整個世界。這種倫理觀認為只有人作為理性的存在物而具有內在的價值，其他存在物僅具有工具價值，它們存在于人類倫理關懷和道德共同體的范圍外。在這種倫理價值的支配下，環(huán)境法的立法目的也僅側重于人的權利。對于環(huán)境法的目的通常存在“一元”論和“二元”論。目的“一元”論即環(huán)境法的目的以保護人體健康為其唯一宗旨；目的“二元”論即認為環(huán)境法的目的應該是雙重的，其一是保障人體健康；其二是促進經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展。“‘目的一元論’的環(huán)境法立法是一種狹隘的人類中心主義思想的產(chǎn)物。”其實質是一切以人為中心，一切從人的利益出發(fā)、為人的利益服務。這種觀點實際上是不完善的，生命和自然界既有價值，也有利益，它們按照自然生態(tài)規(guī)律生存和發(fā)展，非人生命體和自然界都是可以獲得道德待遇和道德權利的，應該把人道主義的關懷對象擴大到對非人生命體和自然界。“目的二元論”把經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護共同作為環(huán)境法的立法目的，那么是否存在誰優(yōu)先的問題，如果以經(jīng)濟發(fā)展優(yōu)先，那么環(huán)境將得不到保護，如果以保護環(huán)境優(yōu)先，又何必多此一舉，在環(huán)境保護之后加上經(jīng)濟發(fā)展的目的。從本質上看，“目的二元論”的環(huán)境立法體現(xiàn)的也仍然是人類中心主義。人類中心主義的共同錯誤在于割裂了人與自然的關系，在環(huán)境立法上表現(xiàn)為對環(huán)境權與健康權保障不充分。在現(xiàn)代社會，人們越來越追求生活質量和美好環(huán)境，以人類中心主義為基礎的環(huán)境立法目的已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會的需要。
二、以生態(tài)中心主義倫理觀為基礎的環(huán)境立法
環(huán)境危機促使人類對自己的行為模式以及生產(chǎn)、生活和消費的方式產(chǎn)生了懷疑。20世紀50年代以來，西方的環(huán)境學家們對人類中心主義予以了深刻的反省和批判，并在此基礎上開始探討“生態(tài)中心主義”的理念。生態(tài)中心主義是指主張自然客體具有自身價值，應和人類具有同等的存在和發(fā)展權利，把“價值的焦點定向于自然客體和過程”的一種環(huán)境倫理學。生態(tài)中心主義把人類道德關懷和權利主體的范圍擴展至整個生態(tài)系統(tǒng)，是基于對人類所面臨的現(xiàn)實環(huán)境危機的憂思，是對人類中心主義以及近代以來征服自然理性意識的合理性的一種質疑。“生態(tài)中心主義強調每一系統(tǒng)都對整體的健康存在起著重要作用，并要求在此意義上評價物種的價值。”彌補了“人類中心主義”只關心人與人之間關系的缺陷，把人類關心的領域擴展至人與自然的關系，是一個重大的進步，但在處理現(xiàn)實世界中兩大重要關系(即人與人之間的關系以及人與自然之間的關系時)，強調的是人與自然之間的關系問題，而忽視人與人之間的關系問題。生態(tài)中心主義反映到立法上則表現(xiàn)為環(huán)境立法的終極目標。環(huán)境學家汪勁認為，環(huán)境立法的終極目標，是人類對自然事物關系認識的一種抽象的價值觀念與價值判斷，是人類通過立法所擬達到的一種崇高的思想境界或理想的目標。終極目標主要考慮的是人與自然的關系，突出的是生態(tài)利益。這種理想目標與社會現(xiàn)實相去甚遠，因而在環(huán)境立法目的上表現(xiàn)出一種超前性。生態(tài)中心主義看似理想，但卻很難在實踐中真正落實。以生態(tài)中心主義為基礎的環(huán)境立法對人與人之間的現(xiàn)實關系重視不夠，這種法律的可操作性和對實踐的指導意義不強。超級秘書網(wǎng)
三、以可持續(xù)發(fā)展倫理觀為基礎的環(huán)境立法
可持續(xù)發(fā)展觀源于人類對長期以來不可持續(xù)發(fā)展思想的詰問和反思。可持續(xù)發(fā)展是一種動態(tài)的發(fā)展。《我們共同的未來》對可持續(xù)發(fā)展的定義是：“可持續(xù)發(fā)展是既滿足當代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構成威脅的發(fā)展。”而且，我們現(xiàn)在對“可持續(xù)發(fā)展”作出了的正確詮釋：“可持續(xù)發(fā)展，就是要促進人與自然的和諧，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展和人口、資源、環(huán)境相協(xié)調，堅持走生產(chǎn)發(fā)展，生活富裕、生態(tài)良好的文明發(fā)展道路，保證一代接一代地永續(xù)發(fā)展。”可持續(xù)發(fā)展作為科學發(fā)展觀的內涵之一，將在我國得到全面貫徹和落實。
可持續(xù)發(fā)展要求我們在處理發(fā)展問題時應遵循以下三項原則：第一，可持續(xù)性，使人類社會發(fā)展具有一種長久維持的過程及狀態(tài)，是可持續(xù)發(fā)展的核心原則。這一原則一般被描述為生態(tài)持續(xù)性、經(jīng)濟持續(xù)性和社會持續(xù)性三個方面。第二，公平性，即強調人類需求和欲望的滿足是發(fā)展的主要目標，應給所有人平等的機會，實現(xiàn)他們過較好生活的愿望。這里的公平具有兩層含義：即同代人之間的橫向公平及代際之間的縱向公平。第三，系統(tǒng)性，即把人類及其賴以生存的地球看成一個以人為中心，以自然環(huán)境為基礎的系統(tǒng)，系統(tǒng)內自然、經(jīng)濟、社會和政治因素是相互聯(lián)系的。系統(tǒng)的可持續(xù)發(fā)展有賴于人口的控制能力，資源的承載能力，環(huán)境的自凈能力，經(jīng)濟的增長能力，社會的需求能力，管理的調控能力的提高，以及各種能力建設的相互協(xié)調。可持續(xù)發(fā)展這一發(fā)展觀所追求的是人類之間的融洽以及人與自然關系的和諧。可持續(xù)發(fā)展包括生態(tài)可持續(xù)性、經(jīng)濟可持續(xù)性、社會可持續(xù)性，它具有多元的指標體系。它不僅包括經(jīng)濟的、社會的，也包括生態(tài)環(huán)境的；不僅包括物質的、技術層面的，也包括制度和文化價值層面的。可持續(xù)發(fā)展倫理觀與人類中心主義有著本質的區(qū)別，因為可持續(xù)發(fā)展倫理觀承認其他生物、物種、自然和生態(tài)系統(tǒng)具有內在價值。與生態(tài)中心主義相比的進步意義在于強調了人的主體地位，在對待人與人之間關系的問題上，可持續(xù)發(fā)展倫理觀指出了隱藏在人與自然之間對立的背后是人與人之間的不平等，是導致當今生態(tài)危機的深層次原因，這更是對生態(tài)中心主義倫理觀的揚棄。
可持續(xù)發(fā)展倫理觀對環(huán)境法學有著廣泛、深遠的影響。可持續(xù)發(fā)展觀把環(huán)境法的理念提高到了新的境界，是人類在同大自然融合過程中得出的珍貴經(jīng)驗，是維護整體生態(tài)利益、實現(xiàn)環(huán)境正義、構建和諧生態(tài)系統(tǒng)的理論升華。
參考文獻：
[1]汪勁.中國環(huán)境法原理[M].北京：北京大學出版社，2000.37-40.
[2]裴廣川.環(huán)境倫理學[M].北京：高等教育出版社，2002.43.
[3]姬志闖.生態(tài)中心主義的理論表征與困境[J].河南大學學報，2003，43(3)：88-91.
在理論上和司法實踐中，我國目前的犯罪構成采用“四要件”說，即主體、客體、主觀方面和客觀方面。用客體和客觀方面兩個要件解釋社會危害性，用主體和主觀方面解釋應受懲罰性。在主體要件上，限定在具有刑事責任能力人，也就是說只有具有刑事責任能力的人實施的行為才可能構成犯罪，無刑事責任能力的人實施的行為是不構成犯罪的。同時，在主觀方面確定罪過理論，認為罪過是構成犯罪的要件，沒有罪過不為罪。主體和罪過理論是和刑罰報應主義相聯(lián)系的，認為有過錯是可罰性的前提，沒有過錯就不能定罪處罰，有過錯就要處罰，進而形成另一個有罪必糾的理念。
我認為主體的刑事責任能力和罪過解決的是刑罰依據(jù)問題，而不是解決犯罪的應受處罰性問題，更不是犯罪構成的要件。就此談談我淺薄的一己之見。
一、用行為主體的刑事責任能力和主觀過錯來解決犯罪的應受懲罰性是錯誤的，它混淆了犯罪和刑罰的關系，刑事責任能力和主觀過錯應該是刑罰的要件，而不是犯罪的構成要件。
首先，用刑事責任能力限定犯罪的主體，在實踐中會引起混亂，應當將犯罪和刑罰區(qū)分開來。為說明這一點，我先舉一個案例：
張某是一個精神病患者，是他家族的唯一一個兒子，因病三十多歲沒有娶妻。其家人隱瞞他精神病的事實，為他找了一個婦女王某當媳婦。王某到張某家后發(fā)現(xiàn)張某精神病而拒絕嫁給張某，張某的姐姐為了造成生米煮成熟飯的事實，綁住王某的手腳，扒了王某的衣服，讓張某和王某強行發(fā)生了。后經(jīng)公安鑒定，張某在行為期間是精神病發(fā)病狀態(tài)，無刑事責任能力。現(xiàn)在的問題是：張某姐姐的行為是否構成罪？
基于生理原因，婦女只能構成罪的共犯，而不能單獨構成罪。根據(jù)我國當前的犯罪構成理論，張某因為沒有刑事責任能力，其行為根本不構成犯罪，更談不上罪。既然張某的行為不構成罪，那么也就不能定張某姐姐以罪。那么，能否將張某看作是他張某姐姐實施的工具，以工具理論定張某的姐姐犯罪呢？很顯然不能，人的刑法屬性確定了人不能作為工具處理，工具說法也不符合罪的立法本意。至于張某的姐姐是否構成其他罪，如猥褻婦女罪，則另當別論。
但是，如果我們將刑事責任能力確定為刑罰的要件，而不是犯罪的構成要件。那么在定罪上，我們可以得出這樣一個結論，即張某的行為構成罪，他姐姐的行為也構成罪的共犯（當然，還涉及共同犯罪的界定問題）。在刑罰上，因為張某沒有刑事責任能力而免于刑事處罰，他姐姐則應當以罪追究刑事責任。
同樣的，犯罪構成的主體（刑事責任能力）要件還會使其他的共同犯罪現(xiàn)象難以處理。
例如，主犯的界定和處理，如果一個人指使組織幾個無刑事責任能力的人實施了諾干嚴重危害社會的行為。他的行為是否構成主犯，是否應對所有的犯罪追究責任？如果按照現(xiàn)在的犯罪構成理論，無刑事責任能力的人實施的行為都不構成犯罪，那么也就不存在組織、領導犯罪之說。
再例如，教唆不滿十四歲的人殺死他人的行為是否構成犯罪？按照《刑法》第二十九條規(guī)定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用進行處罰。按照當前的犯罪構成理論，十四歲以下的人顯屬無刑事責任能力的人，其實施的行為更根本不構成犯罪。既然其實施的行為不構成犯罪，也就無所謂共同犯罪，更不存在教唆犯罪問題，不能追究其教唆犯的刑事責任。那么能否以工具之說確定教唆人犯故意殺人罪呢？我認為不能，因為他的行為相對于死者的死亡之間來說是間接的因果關系。
其次，用是否有主觀過錯判斷是否構成犯罪也是不當?shù)摹Ｒ驗椋饔^要件的一方面是以報應理念解決可處罰性問題，另一方面是解決主體的責任能力問題。都是解決行為人對一個犯罪行為應否承擔刑事責任問題（在民事責任中也一樣），而不是解決行為是否構成犯罪的問題。如果先判斷一個人要不要承擔刑事責任，在判斷該行為是否構成犯罪，就會發(fā)生本末倒置。只有先確定一個人的行為構成犯罪的基礎上，才能判斷一個人對該犯罪行為是否需要承擔刑事責任。主觀過錯解決的是可譴責行問題，而可譴責行解決的是追究刑事責任問題，而不是判斷是否構成犯罪問題。
二、如何理解應受處罰性呢？一個嚴重危害社會的行為是否構成犯罪，除了社會危害性以外，還應當看刑法對該行為有沒有明確規(guī)定，只有法律明確該行為是犯罪行為，應予處罰時，才認定其為犯罪。而法律沒有明確規(guī)定，就算有再大的社會危害性，也不能認定其為犯罪。所以，我認為應受處罰性解決的是罪的法定的問題。
三、那么如何構建一個犯罪和刑罰體系呢？我認為應建立一個犯罪—責任—刑罰的體系。即先確定一個行為是否構成犯罪；如果構成犯罪，再判斷該行為是否要承擔刑事責任；如果要承擔刑事責任，最后根據(jù)法律具體規(guī)定、危害后果、情節(jié)等因素進行量刑。
在確定一個行為是否構成犯罪的時候，我們只要判斷兩點。第一，該行為是否具有社會危害性；第二，該行為是否為法律所明確規(guī)定為犯罪行為。如果符合就認定該行為構成犯罪，反之，則認定無罪。而不考慮刑事責任能力以及主觀過錯。
在確定一個行為已經(jīng)構成犯罪后，在判斷是否需要承擔刑事責任。這個時候，我們要考慮行為人是否具有刑事責任能力，如果有刑事責任能力，我們在分析該行為是否具有可譴責性。只有在一個實施犯罪行為人具有刑事責任能力，且行為人主觀上有過錯，該行為有具有可譴責性時。才決定應當對其追究刑事責任。另外，我認為正當防衛(wèi)也應是不具有可譴責性而不予追究責任的行為。
3月2日，市委__書記在市委中心組學習（擴大）會議上所做的重要講話，通篇體現(xiàn)了解放思想這一指導我國改革開放和發(fā)展中國特色社會主義的根本方法。建黨80多年來，我們黨正是牢牢抓住解放思想這一根本方法才經(jīng)受住了一次又一次的歷史考驗，并帶領全國人民取得了社會主義建設這一偉大實踐的階段性勝利，使中華民族屹立于世界之林。同樣，做為與我國改革開放一同成長、一同發(fā)展起來的司法行政工作的每一個重大發(fā)展、每一個重大突破、每一個重大進步，都是解放思想的結果，所以，只有解放思想，開拓創(chuàng)新，才是推動司法行政工作又好又快發(fā)展的必由之路。只有解放思想，才能不斷創(chuàng)新，只有創(chuàng)新工作方法，我們的思想才能不斷解放，這兩者的關系是相互促進的。
一、解放思想，開拓創(chuàng)新，對司法行政工作的現(xiàn)實意義
一是國家大的形勢的需要。在十七大報告主題和第五部分的第一個問題，同志強調，要“繼續(xù)解放思想”。“提高自主創(chuàng)新能力，建設創(chuàng)新型國家”。“要堅持走中國特色自主創(chuàng)新道路，把增強自主創(chuàng)新能力貫徹到現(xiàn)代化建設各個方面”。雖然總書記在這里重點是從促進國民經(jīng)濟又好又快發(fā)展這個層面上講的，但是，司法行政機關做為國家機體的一部分，政法部門的一分子，工作創(chuàng)新也是同樣重要；二是服務黨委政府工作大局的需要。多年來司法行政工作得到長足發(fā)展的經(jīng)驗告訴我們，新形勢下司法行政工作要發(fā)展，必須要把服從、服務于黨委政府工作大局作為司法行政工作的基本前提，做為我們必須堅持的首要原則，黨委、政府工作大局在不斷變化，這就要求我們努力創(chuàng)新，積極探索適應黨委政府的工作方法，做好本職工作；三是推動全市司法行政工作發(fā)展的需要。近年來，全市司法行政工作取得了一個又一個成績，一年一個臺階，多項工作走在了全省乃至全國的前列，但是，面對“標兵逐步走遠，追兵越來越近”的逼人形勢，既不能有比上不足、比下有余，滿足于現(xiàn)狀，小勝即喜的思想，更不能存有“困難大、壓力大、發(fā)展難”的畏難情緒，必須進一步增強危機感和緊迫感，立足更高的發(fā)展定位，樹立更高的目標追求，自加壓力、永不滿足，根據(jù)社會發(fā)展變化不斷探索司法行政改革的新路子，并用實實在在的工作成效來體現(xiàn)。
二、把創(chuàng)新發(fā)展作為司法行政工作的基本出發(fā)點，在實踐中走出一條具有__司法行政特色的路子
（一）圍繞大局思創(chuàng)新。始終圍繞市委、市政府的中心工作發(fā)揮職能作用，這是__司法行政工作獲得長足發(fā)展的根本動力。面對全面建設小康社會的戰(zhàn)略機遇期，司法行政工作要堅持有所為、有所不為，要緊緊抓住那些對構建和諧社會、對維護社會穩(wěn)定、對提高黨和政府形象具有戰(zhàn)略性、基礎性、關鍵性作用的重大課題，緊緊抓住城鄉(xiāng)一體化推進區(qū)建設、“創(chuàng)業(yè)富民，就業(yè)惠民”工程、環(huán)境創(chuàng)優(yōu)年三項重點工作，抓緊攻關，爭取突破。一是在為各級政府提供法律服務，著力推進政府法律顧問工作中，要充分研究如何和怎么發(fā)揮法律咨詢、決策建議和論證等作用，協(xié)助政府運用法律手段調節(jié)經(jīng)濟關系、管理經(jīng)濟和社會事務的問題；二是在為市場主體提供法律服務，進一步加強企業(yè)法律顧問工作中，怎樣做到為企業(yè)依法經(jīng)營管理、招商引資等提供法律服務和幫助，防范經(jīng)營風險上下功夫；三是在加大為“三農(nóng)”服務的力度，提高農(nóng)民法律素質的工作中，學習借鑒鄭州“一村一師”經(jīng)驗，根據(jù)目前全市律師數(shù)量滿足不了“一村一師”的實際，探討是否在全市推行律師事務所與鄉(xiāng)鎮(zhèn)結成法律服務對子，研究加強基層法律服務的措施，努力促進農(nóng)業(yè)發(fā)展、農(nóng)民增收、農(nóng)村進步。四是律師事務所、公證處可不可以與基層法律服務所結成對子，對基層法律服務所給予指導和幫助，這樣既推動解決司法所有地緣優(yōu)勢卻少人手的問題，又有助于解決律師事務所有法律特長卻難拓展案源的困境；雙方的合力還能滿足人民群眾日益增多的、迫切的法律需求，可謂三困變三贏。五是人民調解工作要進一步創(chuàng)新排查調處工作方式方法，定位要往前移，工作要往前靠，要注重源頭上的防范和處置，既要及時調解個案，又要積極參與建立各種有效機制。
（二）突出特色抓創(chuàng)新。要做到人無我有、人有我新、人新我優(yōu)、人優(yōu)我特。各科室每年至少要有一項具體的創(chuàng)新型工作，不能滿足于工作的一般化完成，要敢于挑戰(zhàn)極限，自己給自己確定“高難度動作”，在完成局定工作目標的基礎上，確定更高的跨越目標，真抓實干，務求必成。加強制度和長效機制建設，人叫人動人不動，機制調動積極性。通過建立激勵機制，鼓勵大家學習業(yè)務、勇于探索、善于創(chuàng)新，在全局上下形成創(chuàng)新光榮的良好氛圍，努力實現(xiàn)一科（室）一特、或一科（室）多特的目標。創(chuàng)新要克服畏難情緒，解決模糊認識，增強自覺創(chuàng)新的積極性和主動性。其實，由于司法行政自身特點使然，與政法其他部門相比，司法行政工作創(chuàng)新的空間還是比較大的。一個顯著的特征就是，我們在履行職責的過程中，“規(guī)定動作”比較少、“自選動作”比較多，這是司法行政工作的瓶頸，這更是司法行政工作的優(yōu)勢，所以在這個空間里，可以大膽創(chuàng)新，大膽探索，使司法行政工作可以出彩，能夠出彩，使已經(jīng)出彩的工作，更加絢麗多彩。
（三）解放思想促創(chuàng)新。我國目前的司法行政體制有自己天生的缺陷，法治國家公認的、真正屬于司法行政職能的工作在司法行政部門并不多，基層更是如此。所以，必須立足現(xiàn)有職能，做好自己的工作。以有為，爭有位。而要做好中國特色的司法行政工作，就必須創(chuàng)新，離開創(chuàng)新不僅沒有活力，也永遠不會有出路。
首先，在思想上更新觀念。一是要更新手段軟、職能弱，難以有所作為，難以成就事業(yè)的觀念
，進一步增強做好司法行政業(yè)務工作的責任感和自豪感。樹立“思想有多遠、我們就能走多遠”，只有想不到的事，沒有干不到的事的觀念。二是要更新基礎差、底子薄，難以出成果，難以大發(fā)展的觀念，樹立從大事著眼、小事做起，積小勝為大勝的觀念。三是要更新經(jīng)費缺、人員少，有多少錢多少人辦多少事的觀念，樹立沒有錢沒有人也辦事，錢少人少也能辦大事的觀念。其二，在發(fā)展上更新思路。思路決定出路，有好的思路，有腳踏實地的作風和勇于發(fā)揚“三千精神”，就一定會搶占事業(yè)的制高點，從而實現(xiàn)“六個更好”。要努力構建大法宣、大法援、大調解、大服務的格局。一是要有科學發(fā)展的思路。按照多做打基礎、強基層、利長遠的工作思路，在又好又快上做文章，在做大做強上下功夫，努力實現(xiàn)在全國有影響、叫得響的新目標。二是要有開放發(fā)展的思路。司法行政部門由于歷史和自身的原因，與其它政府部門相比，發(fā)展的步伐明顯滯后，再加上與政府其它部門業(yè)務聯(lián)系不多，工作容易出現(xiàn)封閉、保守，這就要求我們必須加倍學習，要走出司法干司法，走出司法看司法，跳出司法行政小圈子，躍上服務社會大舞臺，自覺在全市經(jīng)濟社會發(fā)展大局中思考和謀劃司法行政工作。三是要有市場經(jīng)濟的思路。要充分發(fā)揮市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰、優(yōu)質服務、誠實守信的作用，做強做大包括律師事務所在內的全市法律服務業(yè)，不斷改善自身的硬件條件，優(yōu)化工作環(huán)境，加大律師事務所硬件建設力度，力爭利用1—2年時間，培育和推出全市的品牌律師事務所、品牌公證處和品牌鑒定機構。
其三，在工作上革新方式。一是通過整合革新。按照省廳就司法行政工作確定的“四個業(yè)務”板塊，進一步整合各項業(yè)務資源，加強法律服務與監(jiān)獄工作；法律服務與法制宣傳；法律服務與人民調解以及法律服務各項業(yè)務之間的聯(lián)系。解決司法行政工作存在“點多、線長、面廣”的問題，形成優(yōu)勢互補。二是通過載體革新。通過基層司法所，打造矛盾糾紛大調解工作平臺，構建多元化糾紛解決機制；通過基層法援工作站、法律服務所，解決基層群眾權益得不到維護的問題，使維權的作用發(fā)揮起來等。三是通過活動革新。改變以往法制宣傳“開大會，喇叭喊；搞培訓，學條款；賣教材，又不敢；講過硬，力度軟”和現(xiàn)場法律咨詢“一張桌子四個人，一條橫幅像大門”的狀況，制作生動活潑的法制宣傳課件，借助遠程教育網(wǎng)絡、門戶網(wǎng)站、百部電影“下鄉(xiāng)村、下社區(qū)、下企業(yè)”等現(xiàn)代媒體，搞好結合，做好“嫁接、滲透”，建立、占有法制宣傳陣地，擴大法制宣傳教育的覆蓋面和滲透力,在全市公務員隊伍中開展“一季一法”學習活動，提高公務員的依法行政能力。
其四，在建設上出新舉措。我們在隊伍建設上推出了績效考核、機關標準化建設、先進科室評定等辦法，從今年開始，在推動司法行政工作創(chuàng)新發(fā)展上，要實行“鞭打慢牛”的辦法，采取每季度聽取科室工作匯報、下一季度的工作打算，以及科室創(chuàng)新目標完成情況等手段，對甘居中游、甘當下游的科室和個人進行鞭策。要督查檢查，確保創(chuàng)新目標任務的完成。堅持以實績論英雄、憑實績用干部，旗幟鮮明地鼓勵探索者、激勵成功者、鞭策落后者。同時，堅持從優(yōu)待警，堅持“三必看”，為大家營造一個“幸福生活、快樂工作”的工作氛圍，調動創(chuàng)新積極性。
三、司法行政工作創(chuàng)新要處理好三個關系
（一）要處理好原始創(chuàng)新與借鑒創(chuàng)新的關系。原始創(chuàng)新也可稱完全創(chuàng)新，就是實現(xiàn)上級的要求與本地實際的有機結合，盡可能獨創(chuàng)出具有時代特征、本地特色的工作，也就是我們所說的“自選動作”。但是，獨創(chuàng)性的工作畢竟不是很多，也難以做到很多。大量的是借鑒創(chuàng)新即拓展、延伸創(chuàng)新。如今年在按省司法廳要求開展好律師參與接待工作時，除了重點做好值班工作以外，要逐步建立律師參與工作專家組，參與對涉法、涉訴、重大案件研判，“補位”；在組織法律服務工作者，圍繞黨委政府中心工作提供法律服務的基礎上，重新組建政府法律顧問團，吸收高級律師，聘請法律專家作為市委、市政府主要領導的法律顧問，為市委、政府重大決策提供法律支持；在組織開展“法律六進”工作時，除了要組織好像“12·4”等集中法制宣傳外，更要著眼于發(fā)揮整體效能，要加強與依法治市領導小組成員單位的聯(lián)系，充分發(fā)揮成員單位作用，明確各成員單位的具體職責，定期召開成員單位會議，組織協(xié)調開展工作，逐步形成大普法的工作格局。
公房使用權的有償轉讓，是我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制下住房制度轉換過程中新出現(xiàn)的一種特殊現(xiàn)象。目前，活躍于房地產(chǎn)市場的公房差價交換行為主、公房動遷時貨幣安置等做法，均涉及到“公房使用權的有償轉讓”這一敏感問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公房使用權的有償轉讓是不允許的，一旦發(fā)生矛盾，訴諸法院，這種行為往往被認定為違法。但不管怎樣，這一行為已經(jīng)從開始的私自地下交易日益走向公開化，事實上已得到了某些地方政府的默許和認可。現(xiàn)實的需要走在了理論和法規(guī)之前，迫使我們對公房使用權有償轉讓的法律問題進行深入研究。本文通過對公房使用權有償轉讓的現(xiàn)狀考察，分析了公房使用權的法律性質，對公房使用權有償轉讓行為的合法化及如何進行規(guī)范作了初步的探討。
關鍵詞公房使用權有償轉讓法律性質合法化規(guī)范化
目錄
論文摘要……………………………………………………………………………1
一、公房使用權有償轉讓的現(xiàn)狀…………………………………………………2
(一)公房使用權有償轉讓的表現(xiàn)形式……………………………………………2
(二)公房使用權有償轉讓中存在的法律問題……………………………………3
二、房使用權的法律屬性…………………………………………………………4
(一)現(xiàn)階段我國公房使用權的特殊性……………………………………………4
(二)公房使用權的法律性質………………………………………………………5
(三)房改實踐事實上已承認了承租人對公房的大部分收益權…………………6
三、公房使用權有償轉讓的現(xiàn)實意義……………………………………………7
(一)公房使用權的有償轉讓是住房從實物福利分配向貨幣化、
商品化、市場化分配轉變過程中不可避免的產(chǎn)物………………………………7
(二)公房使用權償轉讓的合法化具有積極的現(xiàn)實意義…………………………7
四、規(guī)范公房使用權有償轉讓的法律對策思考…………………………………8
(一)對上海市、武漢市等現(xiàn)有地方性政策的借鑒………………………………8
(二)在前頭法規(guī)中確認公房使用權的用益物權性質，
使公房使用權的有償轉讓行為合法化，并加以規(guī)范……………………………9
參考文獻…………………………………………………………………………11
公房使用權的有償轉讓，是我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制下住房制度轉換過程中新出現(xiàn)的一種特殊現(xiàn)象。目前，活躍于房地產(chǎn)市場的公房差價交換行為主、公房動遷時貨幣安置等做法，均涉及到“公房使用權的有償轉讓”這一敏感問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公房使用權的有償轉讓是不允許的，一旦發(fā)生矛盾，訴諸法院，這種行為往往被認定為違法。但不管怎樣，這一行為已經(jīng)從開始的私自地下交易日益走向公開化，事實上已得到了某些地方政府的默許和認可。現(xiàn)實的需要走在了理論和法規(guī)之前，迫使我們對公房使用權有償轉讓的法律問題進行深入研究。本文通過對公房使用權有償轉讓的現(xiàn)狀考察，分析了公房使用權的法律性質，對公房使用權有償轉讓行為的合法化及如何進行規(guī)范作了初步的探討
一、公房使用權有償轉讓的現(xiàn)狀
（一）公房使用權有償轉讓的表現(xiàn)形式
1、公房的差價交換
公房的差價交換是指居民將自己租住的公有住房，補貼差價后購商品住房或私人住宅，或與其他居民租住的公房交換使用，或有償轉讓給他人使用的行為。最初的公房交換，是從有利生產(chǎn)、方便生活原則出發(fā)的一種純粹的房屋交換行為。九十年代初，“差價換房”這個詞才開始出現(xiàn)。隨著九十年代房改和市場經(jīng)濟的興起，人們逐步懂得房屋的地段、層次、面積、結構、朝向、年限等都含有一定的價值，于是人們開始按等價交換的原則，用計算差價的辦法開展公房交換。到后來發(fā)展，演變?yōu)閱渭兊摹胺孔庾C買賣”，即公房使用權人直接將公房的房租證（即使用權）轉讓給他人，從中獲利。
2、公房動遷的貨幣化安置
公房動遷的貨幣化安置，是指把被拆遷人（公房使用權人）應安置的居住面
積，根據(jù)安置地房屋建筑面積的單價折算成貨幣款，由拆遷人支付給補拆遷人，被拆遷人自行購置居住房屋的行為，也叫對公房使用權的“買斷”。通過這種方式，公有住房的使用權一下子就全部變成了現(xiàn)金歸公房使用權人所有。
以上公房交易的兩種形式都有一個共同性質，即對公房使用權進行有償轉讓。
（二）公房使用權有償轉讓中存在的法律問題
進入九十年代后，公房使用權的有償轉讓，漸漸地從自發(fā)的地下交易走向公開化，成為房地產(chǎn)交易中爭議很大的一個熱點問題，引起了社會的廣泛關注，一些地方政府有關部門于近年紛紛出臺有關公房使用權有償轉讓的操作規(guī)范。如武漢市于1997年6月頒布了《武漢市直管公有住房權有償轉讓管理試行規(guī)定》，天津市于1997年推出了《關于加強公產(chǎn)住租賃過戶、調換、置換管理的若干意見》，并對公房試行貨幣化運遷；上海市房地局自1997年底至1998年上半年，出臺了一系列的有關規(guī)定，如《關于可售公有住房上市的出售的試行辦法》、《上海市不可售公房差價交換試行辦法》、《上海市危棚簡屋改造地塊居住房屋拆補償?shù)貕K居住房屋拆遷補償安置試行辦法》；另外福州、溫州等沿海城市也開始了公房使用的上市交易。上述種種情況表明，公房使用權的有償轉讓行為已得到了不少地方政府的認可和鼓勵。
然而，有關法規(guī)遲遲未出臺。根據(jù)現(xiàn)有的法規(guī)，公房使用權的有償轉讓是違法的。
1、從一般的法律原理上來看，公房使用權的有償轉讓侵害了公房所有人——國家的權利
因為從理論上來講，既然是房屋租賃關系，那么，公房的承租人就只有房屋的使用權，不應享有處分、收益的權利。不管理是公房的差價交換，還是房租證的買賣，或是公房的“買斷”，都是將屬于國家的收益轉移給了房屋使用人。也正因為如此，公房使用權的交易一直被視為“”。
2、公房使用權的有償轉讓缺少法律依據(jù)
1994年建設部《城市公有房屋管理規(guī)定》第26條規(guī)定，承租人將承租的房屋擅自轉租的、擅自轉讓、轉借他人或擅自調換使用的、擅自買賣公有房屋使用
權的，出租人有權終止租憑合同，收回房屋，并可索賠損失。《上海市城鎮(zhèn)公有房屋管理條例》及其實施細則規(guī)定“未經(jīng)出租人同意擅自交換房屋使用或通過交換房屋使用非法牟利的，其交換無效，交換人應各自搬回原處”。“擅自轉租或變相轉租公有住房的，沒收非法所得，并處以非法所得三倍罰款”。類似的規(guī)定在此不再贅述。總之從現(xiàn)行法規(guī)來看，歸結到一點，未經(jīng)允許，公有住房使用權的有償轉讓是違法的。雖然最近一、二年，不少地方政府的房地部門出臺了有關公房使用權有償轉讓和行政性文件，但其效力畢竟不及國家行法規(guī)及地方性法規(guī)。我院近年處理了數(shù)起這樣的案件，未經(jīng)允許的公房使用權有償轉讓行為均被認定為違法，得不到法律的保護。
3、公房使用的有償轉讓缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范，有的甚至處于失范狀態(tài)
公房使用權的交易自發(fā)產(chǎn)生，屢禁不止，一直是名不正言不順。對其利弊得失，亦褒貶不一，可以說國家一直是持觀望態(tài)度。從全國范圍來看這一交易領域處于混亂狀態(tài)，如收費沒有統(tǒng)一標準，從幾百、幾千至上方元不等；房屋評估隨意性大，甚至出現(xiàn)一套住宅相差10萬余元的令人啼笑皆非的個案；參與有效期價換房業(yè)務的單位魚龍混雜，大多不具有經(jīng)營房地產(chǎn)交換的資質等等，諸如此類的問題，使換房者的利益受到了損害。
二、公房使用權的法律屬性
對于當前房地產(chǎn)市場上涌動的公房使用權有償轉讓這股激流，是堵還疏，能否將其合法化，房地產(chǎn)界、司法界都有不同的認識。筆者認為，對于公房使用權有償轉讓能否合法化這一重大問題，必須首先從理論上尋找它的立足之本。公房使用權的法律性質就是一問題的理論基礎。其中的關鍵點就是公房使用權到底是物權還是債權，如果物權就能夠流轉，如是債權，則不能。
（一）現(xiàn)階段我國公房使用權的特殊性
眾所周知，“公房使用權”是我國傳統(tǒng)福利性住房分配制度的體現(xiàn)。凡享有這類“公房使用權”的承租人。必須是在國家機關或國有、集體企、事業(yè)單位工作。其工作到一定的年限，組織上就會根據(jù)其工齡的長短、職務的高低、工作業(yè)績的大小，加上家庭人口等諸多因素，確定分配給他的家庭一定面積的房屋，并由此建立起職工與國家或單位之間的房屋租憑關系。這種公房的使用權實際上隱
含了價值，是職工多年工資中住房消費的補償，也是勞動力價值，是職工多年工資中住房消費。這種公房的使用權實際上隱含了價值，是職工多年工資中住房消費的補償，也是勞動力價值的組成部分。按市場經(jīng)濟的一般規(guī)律，勞動力價值是由生產(chǎn)和再生產(chǎn)勞動力所必要的生活資料的價值決定。而住房既是必要的生產(chǎn)資料，又是享受資料和發(fā)展資料。因此，體現(xiàn)勞動力價值的職工工資應包含其住房消費在內。在發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，住房消費部分約占職工工資收入在1/3至1/4。而在我國原有住房分配體制下，則把住房作為工資外的福利進行分配，即把原屬于職工工資中的住房消費部分，當作利潤納入國家財政，再由國家統(tǒng)一撥款建房，無償?shù)胤峙浣o職工居住使用，只是象征性地收取低租金。這樣，就將國民收入的初次分配，扭曲成國民收入再分配，職工的住房消費工資轉化為公有住房的國家產(chǎn)權，職工只是獲得了住房的使用權。可見公房使用權的價值本質是，職工工資中住房消費部分的積累，是勞動力價值中原先被扣除部分的補償，是職工必要勞動創(chuàng)造的價值。因此，不能把出賣公房使用權看做是國家資產(chǎn)的流失，也不應看成是職工從國家那里到了一大筆意外之財，應看做是職工應得的利益。
從商品交換的條件來看，只要具備價值，具有需求市場，價值能夠被確定并得到雙方認可，且具有交換的市場流通條件，就可以進行交換，并在交換中實現(xiàn)其價值。現(xiàn)實生活中，大量自發(fā)的使用權房屋差價交換，及公房的貨幣化運遷，正是公房使用權價值的體現(xiàn)。
（二）公房使用權的法律性質
由于我國現(xiàn)段公房使用權的特殊經(jīng)濟特征，使得它不同于通過一般的房屋租賃取得的房屋使用權。筆者認為，它是物權化了的租賃權，具有用益物權的特征。
1、公房使用權是物權化了的租賃權
公房的承租人不僅具有使用公房的權利，而且具有占有、收益的權利。
首先，公房的使用權是長期的，甚至可以繼承，承租人可以長久居住下去，實際上已擁有了占有權和使用權。其次，公房租金非當事人約定，它遠遠低于市場價房租。國家在租金上的收益微乎其微，而且每年還要補貼房屋的維修費。因此，國家對公房實際下喪失了任何收益權，公房對國家而言不是財富而是“包袱”。在福利制住房體制下，房子建得越多，“包袱”越重。相反，承租人完全擁有了
收益權，它的收益就來自公房租金與住房市場租金之間的差價。由此可見，在公房租賃關系中，國家對房屋的所有權虛化了，承租人獲得永久性的占有權和使用權、低租金收益權。也就是說這項權利在相當程度上物權化了。
2、現(xiàn)階段的公房使用權可歸結為用益物權
我國物權法尚未出臺，按我國民法學原理，用益物權是從所有權派生出來的他物權，是指對他人所有的財務使用和收益的權利。其基本法律特征是：①用益物權是以所有權的能為內容的，而對所有權的行使有所限制的權利。②用益物權是非所有人基于法律、合同或其它合法途徑而取得的權利，是對他人的財物享有的直接支配權。③用益物權是從所有權的權能分離出來的相對獨立的他物權，是可以對抗所有權的對世權。④權人暫時或長期失去部分或全部職能。我國現(xiàn)階段公房使用權基本符合以上特征。
雖然物權實行法定主義，我國民法沒有規(guī)定公房使用權為物權（用益物權），但是各國物權上規(guī)定的物權也是隨著社需要而逐漸消亡；另一方面為適應社會的需要產(chǎn)生了新的物權。如1986年我國制定民法通則時，為適應改革開放以來調整的現(xiàn)實，確立了全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營權、農(nóng)地使用權（農(nóng)村土地承包經(jīng)營權）及國有自然資源使用權等重要的用益物權制度。進入90年代以后，立法繼續(xù)堅持以用益物權制度調節(jié)公有生產(chǎn)資料的實際利用關系，又于《城填國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1900年）與《城市房地產(chǎn)管理法》（1994年）中確立了土地使用權。既然土地使用權等都可以基于現(xiàn)實的需要確立為用益物權，那么同樣的道理，為什么不可以將公房使用權歸入用益物權范疇呢？
（三）房改實踐事實上已承認了承租人對公房的大部分收益權
按照房改方案，允許職工以遠遠低于同商品房價格的成本價購買公有住房的產(chǎn)權，規(guī)定每個職工家庭只能享受一次，房價中將工齡作為折減系數(shù)。其實質就是對購房職工過去工資含量中住房貨幣分配不足的一種補償，是對公房承租人收益權的確認。
如果我們對公房使用權的物權性質還有什么疑惑，我們再看看同居家庭成員在承租人死亡后對公房使用權的繼承、離婚析產(chǎn)時時公房使用權的分割等法律事實，我們就會明白，公房使用權的價值、分房使用權的物權性質，早已得到普遍>的接受和認可。
三、公房使用權有償轉讓的現(xiàn)實意義
從目前來看，確認公房使用權的物權屬性，將公房使用權的有償轉讓合法化，并在法律上加以規(guī)范，具有積極的意義。
（一）公房使用權的有償轉讓是住房從實物福利分配向貨幣化、商品化、市場化分配轉變過程中不可避免的產(chǎn)物。
任何權利或權，只要能預期給經(jīng)濟主體帶來凈收益，在市場經(jīng)濟的條件下，它便具有一個市場價格。只要公房租金與市場租金之間還存在差距，公房使用權的容易便會存在下去只有當公房租金與市場租金水平一致時，公房使用權的有償轉讓才會自動消失，因為此時公房使用權已沒有了“含金量”，試想有誰愿意在支付租金之外再支付一筆使用權價格來承租公房呢？因此，公房使用權有有償轉讓問題的最終解決只有依賴于加快房改步伐，提高公房租金。但我們也要看到，這不是一蹴而就的，還需要一個較長的時期。在這個時期內，公房使用權的有償轉讓是存在的，相禁止也禁止不了，而且也具有合理性。那么，與其回避，束手無策，任這種混亂狀態(tài)持續(xù)下去，還不如正視現(xiàn)實，調整政策，加以規(guī)范，建立一個公開、競爭的市場交易制度。
（二）公房使用權償轉讓的合法化具有積極的現(xiàn)實意義
1、有利于搞活房地產(chǎn)二、三級市場，促進空置商品房的消化。近幾年，我國商品房空置積壓數(shù)量呈直線上升趨勢。1997年已超過7000萬平方米。商品房空置問題得不到解決，就會大大影響房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。在目前商品房供應量不會明顯減少的情況下，搞活房地產(chǎn)市場的著眼點應放在刺激需求上。如放開公房使用權的交換，鼓勵差價換房，就能大大刺激三級市場的運作規(guī)模，三級市場搞活了，舊房流通加快，必然會帶動或加快二級市場上空置房屋的消化，實現(xiàn)二、三級市場的聯(lián)動。
2、有利于深化住房制度改革，實現(xiàn)住房分配的貨幣化、商品化。在目前的住房改革中，住房分配貨幣化、商品化的方向已經(jīng)確定，但由于各種原因卻難以到位，國家和企業(yè)也拿不出一大筆資金將職工的住房消費完全納入工資。因此，放開公有住房使用權的交換，讓一般職工能有一筆起始“資本”，再貼補少量資
金另加上金融的支持，就能較容易地與商品房市場接軌。
3、有利于解決居民的住房困難，逐步改善居民的住房。據(jù)統(tǒng)計，全國人均面積不足4平方米的住房困難戶達300多萬戶。他們是經(jīng)濟條件相對較差、購房能力相對較弱而改善居住條件愿望最為迫切的一批居民。以上海例，這此居民很多住在不成套使用權公房內。根統(tǒng)計上海有由于不成套等原因不可出售的使用權公房近4000萬平方米，再加上可售未售的使用權公房3600萬平方米，如都能進行使用權交易的話，其規(guī)模、容量之大，足以使上海的房地產(chǎn)市場成為百姓市場。這一方面能使一部分居民通過差價調房，逐步改善居住條件，另一方面也能讓缺房戶買到低價舊公房，這對于調劑住房余缺、提高舊公房的使用效率，改善居住條件，具有積極作用。
四、規(guī)范公房使用權有償轉讓的法律對策思考
既然公房使用權的有償轉讓是合理的，又具有積極的現(xiàn)實意義，那么，面對房地產(chǎn)市場上公房使用權有償轉讓的這股激流，理所當然我們的選擇是“疏”——將其合法化并加以規(guī)范。
（一）對上海市、武漢市等現(xiàn)有地方性政策的借鑒
按照上海市《關于可售公房上市出售的試行辦》及《不可售公房差價交換辦法》的規(guī)定，上海市公房使用權的差價交換只限于不可售公房，可售公房想上市交易的，必須先購后賣，買房與交換兩步并一步走。筆者認為，從理論上講，這兩個試行辦法是相互矛盾的，難道一個是物權另一個竟是債權？作出這樣不具有連貫性，甚至是相悖的政策確實有點令人費解。或許是因為政策制定者對公房使用要權的法律性質存有疑惑，不能肯定公房的使用權是物權還債權，或許是在權衡了利弊之后，作出的有限制性的小心翼翼的選擇。歸結一點，由海市對公房使用權有償轉讓的性質及是否合法，仍沒有一個完整的、清晰的說法。其他的一些試點城市如武漢市、天津市，在放開公房使用權的有償轉讓上則邁開了較大的步伐，對公房使用權的有償轉讓沒有可售與不可售之分，凡公有住房都可以進行有償轉讓（武漢市自管公房還未納入交易范圍）。武漢市于1996上開始試點，至1997年6月正式推行《武漢市直管公有住房使用權有償轉讓管理試行規(guī)定》。這一規(guī)定試行前，筆者看到過一些資料，自1996年元月至1997年5月，武漢市辦
理直管公有住房使用權有償轉讓手續(xù)2302戶①。因此，業(yè)內人士認為，“使用權有償轉讓有五益處：啟動了商品房銷售，緩解了運遷過渡難，減少了同套戶，減少了擁擠戶、無房戶、減少了空閑房、多余房。做到了住房滿意，開發(fā)商滿意，房管部門滿意，拆遷戶、同套戶、擁擠戶、無房戶滿意”。他們這些成功的經(jīng)驗值得國家有關部門在制定政策時借鑒。
（二）確認公房使用權的用益物權性質，使公房使用權的有償轉讓行為合法化，并加以規(guī)范.
建議國家盡快修改《城市公有房屋管理規(guī)定》或是制定有關公房使用權有償轉讓的行政法規(guī)。除確認公房使用權的用益物權性質外，法規(guī)的主要內容應包括：
1、公房的范圍。不管是可售還是不可售公房。亦或是直管還是自管公房，都納入使用權有償轉讓的范圍。當然，這里公房的范圍應嚴格限制在舊的分房體制下已出租給職工的舊公房。因為公房使用的有償轉讓，畢竟只是住房分配由福利向貨幣化、商品化轉變過程中的一個過渡性產(chǎn)物。當務之急是停止福利性分房，防止新房再流入舊體制而形成惡性循環(huán)。
2、有償轉讓的形式。（1）公房使用權的出售（其中應包括公房的貨幣化運遷，視為把公房使用出售給房地產(chǎn)開發(fā)商）；（2）公房的差價置換。包括公房使用權之間的差價交換、以公房的使用權換購新建的商品房或私人住宅；（3）公房的轉租。公房的轉租與轉讓在本質上是一致的，區(qū)別只在手；轉租是將公房的使用價值分期出讓，而轉讓則一次性出讓。所以既然允許公房使用權進行有償轉讓，那允許承租人轉租公房使用權也應不存在問題。據(jù)悉，建設部最近正在制定有關加強出租公房管理的規(guī)定，將適當開放公房轉租市場，這是一件促進房地產(chǎn)市場的好事。筆者認為，公增強立法的科學性起見，本質上一致的公房使用權的轉租、轉讓行為宣放在一個法規(guī)內，統(tǒng)一加以規(guī)范。
3、對公房使用權有償轉讓過程中價格行為的規(guī)范。明確規(guī)定公房使用權有償轉讓過程中涉及到的收費種類，如評估費、咨詢費、費、交易管理費、變更登記費、物業(yè)管理費等、并嚴格制定收費標準。
4、建立職工公房使用權交易信息庫。明確公房使用權的有償轉讓每戶人家只能享受一次，以避免長期以來成的住房分配中的不公平貨幣化、合法化。
5、確保公有房屋所有人的收益。我們說公房的使用價值包含了職工的剩余勞動的成果，但我們也要看到體現(xiàn)在住房中的物化勞動與勞動者的工齡等因素相關，并不一定都是其個人乘余勞動的積累，而往往是社會財富統(tǒng)籌分配的結果，也就是說，通過政府的管理作用，一部分人較早享受到了社會的某種福利，一部分人沒有。如果福利分房能夠一直延續(xù)下去，就僅僅是一個先后的問題，但現(xiàn)在不是。所以對于公房使用權的有償轉讓所得收益，一律由原公房承租人獲取具有不合理性。因此，公房使用權有償轉讓的一次性出讓費或轉租費應由公房所有人與承租人接一定的比例分成。這個比例應定多少，筆者認為，很難劃一個統(tǒng)的標準，個人所作的貢獻不同，其應享受的份額就一不樣。大至來說。大致來說，工齡越長，享受的份額應當越高，就如同公房的出售，職工工齡越長，他享受的優(yōu)惠越多。
最后，還有一個對拆遷法規(guī)的修改問題。按照1991年國務院通過的《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，對房屋使用權人不能補償，只能進行現(xiàn)房安置。既然我們認為公房使用權具有價值，可以進行有償轉讓，而且從上、武漢、天當?shù)瘸鞘械脑圏c情況來看，貨幣安置對于降低動遷成本、減小動遷難度，提高動遷速度具有積極的作用，那么，我們建議有關部門盡快修改這一條例，使公房拆遷的貨幣化安置合法化。
參考文獻
1.江平《民法學》中國政法大學出版社北京2000年6月.
2.王利明《物權法論》中國政法大學出版社北京2003年7月.
3.何培華《房產(chǎn)法》法律出版社北京2003年4月.
4.韓燈《房屋買賣與權屬登記》中國法制出版社北京2004年6月.
［關鍵詞］涉外經(jīng)濟法;國際經(jīng)濟法;國際調節(jié)
關于“涉外經(jīng)濟法”的部門歸屬和學科劃分，在學界一直眾說紛紜。林林總總的學說造成了法律體系的混亂，不僅在理論上不利于法學研究的深入展開，在實踐中也為一些具體問題的解決預設了障礙。因此，如何科學地判定涉外經(jīng)濟法的部門歸屬和學科劃分，是一個必須認真對待的問題。
一、涉外經(jīng)濟法的定位：糾纏于多種學說之間
（一）走不出的泥沼——現(xiàn)有的六種觀點
1.獨立部門說。有學者認為涉外經(jīng)濟法因其具有特殊的調整對象，而構成一個獨立的法律部門。例如，林毓輝主編的《新編涉外經(jīng)濟法律與實務》，該書序言中即表明：“涉外經(jīng)濟法是……一個新興的法律部門，如同其他法律部門一樣，它以一種特殊的社會關系為自己存在的客觀依據(jù)，并以此作為自己調整的對象，這種社會關系，就是涉外經(jīng)濟關系。”［1］
2.國內經(jīng)濟法組成部分說。綜觀國內的經(jīng)濟法學著作，一般都把涉外經(jīng)濟法視為國內經(jīng)濟法的調整領域之一。例如，徐杰的《經(jīng)濟法概論》，肖平的《中國經(jīng)濟法》。此外，有些涉外經(jīng)濟法學專著，雖然強調涉外經(jīng)濟法調整對象具有特定性，但也同樣堅持“涉外經(jīng)濟法是我國經(jīng)濟法的重要組成部分”［2］。例如，焦志勇的《涉外經(jīng)濟法概論》。
3.國際經(jīng)濟法組成部分說。國際經(jīng)濟法學者通常認為涉外經(jīng)濟法是國際經(jīng)濟法的國內法淵源。例如，姚梅鎮(zhèn)編寫的《國際經(jīng)濟法概論》在論述國際經(jīng)濟法的范圍時，明確把“調整國際經(jīng)濟關系的國內法規(guī)范——涉外經(jīng)濟法”作為國際經(jīng)濟法的淵源［3］。陳安主編的《國際經(jīng)濟法專論》也作了類似的表述：“國際經(jīng)濟法是一種多門類、跨學科的邊緣性綜合體，其內容涉及……各國的涉外經(jīng)濟法等。”［4］72
4.國際私法組成部分說。國際私法學者通常把某些涉外經(jīng)濟法律納入國際私法的范疇。例如，李雙元的《國際私法學》認為國際私法調整的涉外民事法律關系應是廣義的，其中就包括涉外公司關系［5］。韓德培的《國際私法新論》將國際私法的范圍界定為：“國際私法……還包括國際直接適用于涉外民事關系的法律”，綜觀該書的內容，“國際直接適用于涉外民事關系的法律”包括涉外經(jīng)濟法律［6］。
5.國際商法組成部分說。有學者把涉外經(jīng)濟立法作為國際商法的內容，例如，馮大同主編的《國際商法》（新編本）對國際商法的定義為：“國際商法是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規(guī)范的總和”［7］。在這個定義下，涉外經(jīng)濟立法被涵蓋。同時，在國際商法的淵源一節(jié)里，該書把涉外經(jīng)濟立法作為國際商法的補充，并在其后的內容中進行了廣泛的闡析。
6.民法組成部分說。國內有些民法著作在體例上包含了涉外經(jīng)濟法律的內容，例如王作堂的《民法教程》明確將《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》定性為民事立法［8］。
（二）我的質疑——進路的展開
1.涉外經(jīng)濟法不是獨立的法律部門。目前，各國調整涉外經(jīng)濟關系的法律規(guī)范有兩種立法模式，即“內外統(tǒng)一”和“內外分流”。顯然，在第一種模式下，涉外經(jīng)濟法沒有“獨立”的前提。而在第二種模式中，盡管涉外經(jīng)濟法與純粹調整本國境內經(jīng)濟關系的國內經(jīng)濟法相比貼上了“跨國”的標簽，但其仍不應具有“獨立”的地位。以我國為例，現(xiàn)階段我國還存在一定數(shù)量的涉外經(jīng)濟法與國內法律制度相分離，其中以“三資企業(yè)法”最為典型。但這是在我國改革開放初期法制不健全，公司法沒有出臺的背景下產(chǎn)生的。自加入WTO以來，從對外資立法“廢、改、立”的步伐中可以預見，我國涉外經(jīng)濟法與國內一般法律制度的融合勢所必然。并且，世界上多數(shù)國家也都未將涉外經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門。因此，“獨立部門說”是不合適的。
2.涉外經(jīng)濟法不是國內經(jīng)濟法的組成部分。首先，從一國的角度看，雖然涉外經(jīng)濟法具有某些國內經(jīng)濟法的屬性，但從全球角度觀察，它無疑已構成國際經(jīng)濟法的組成部分，因為這些法律規(guī)范均在調整不同范圍的國際經(jīng)濟關系。關于涉外經(jīng)濟法歸屬于國際經(jīng)濟法的主要理由，下文將進行詳細論述，此處不再贅言。其次，有學者認為，涉外經(jīng)濟法將拋棄“內外分流”的立法模式，“內外統(tǒng)一”是大勢所趨，并將此作為由國內經(jīng)濟法來涵蓋涉外經(jīng)濟法的論據(jù)。對此，需要強調的是，“內外統(tǒng)一”的立法模式是趨勢，但它只是一種過程，并非一種結果。盡管可以預見，統(tǒng)一調整對內對外經(jīng)濟關系的法律規(guī)范將慢慢占國內經(jīng)濟法律的主導地位，但只要國家還存在，各國利益相異，“涉外經(jīng)濟法律制度從理念到實踐都不會消失”［9］。
3.涉外經(jīng)濟法不是國際私法的組成部分。國際上的通說認為，國際私法是指解決國家之間法律適用的沖突規(guī)范，屬于程序法，而涉外經(jīng)濟法屬于實體法。如果隨意地擴大國際私法的范圍而忽視國際通行的觀點，并把涉外經(jīng)濟法納入國際私法，從學術和實踐上看都是不可取的。
4.涉外經(jīng)濟法不是國際商法的組成部分。涉外經(jīng)濟法是指調整涉外經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范的總稱①[注：①關于“經(jīng)濟法”一詞的內涵和外延，中外法學界眾說紛紜，本文采用比較主流的觀點，即僅指包含用以調整社會非平等主體之間各種“縱向”經(jīng)濟關系的法律規(guī)范，也即經(jīng)濟法的狹義說。]。涉外經(jīng)濟管理法律關系的主體之間是一種不平等的隸屬關系。而國際商法調整的是在一般經(jīng)濟交往活動中各平等主體之間發(fā)生的商品貨幣關系。因此，涉外經(jīng)濟法與國際商法有著本質的不同。
5.涉外經(jīng)濟法不是民法的組成部分。因本文采用經(jīng)濟法的“狹義說”，故可從前文的論述中推出，用民法涵蓋涉外經(jīng)濟法，就如同用國際商法涵蓋涉外經(jīng)濟法一樣，是不恰當?shù)摹Ｍ艘徊街v，即使站在經(jīng)濟法“廣義說”的立場上，將我國涉外經(jīng)濟法的規(guī)范類型分為兩類：行政管理性質的規(guī)范和商事性質的規(guī)范。前者當然不屬于民法范疇，問題是后者去向何處？筆者認為，也不應視為民法的組成部分。理由是，雖然民法和商法的分界在理論上并無定論，但我國民法強調私權，崇尚意思自治，而商法卻帶有公益的色彩，這一點與傳統(tǒng)大陸法系民商合一的立法模式是不同的。就涉外經(jīng)濟法而言，更多地體現(xiàn)了國家利益。因此，從私權與公益分立的角度來看，將民法作為涉外經(jīng)濟法的歸宿是不合適的。
二、涉外經(jīng)濟法的歸宿：國際經(jīng)濟法
事實上，對事物本質的概括，不可能涵蓋事物的全貌，總有處于此事物與彼事物的“邊緣地帶”，因而可能出現(xiàn)“亦此亦彼”而非“非此即彼”的情況［10］。因此，我們在探討法的本質時，應重點抓住核心性、必然性的因素，并對邊緣性、偶然性的因素，以及“亦此亦彼”的現(xiàn)象保持適當?shù)年P注，這才是全面認識事物的要義所在。基于這樣的理念，筆者認為，在經(jīng)濟全球化的語境下，涉外經(jīng)濟法的核心性、必然性因素在于它所調整的涉外經(jīng)濟關系已成為國際經(jīng)濟關系不可或缺的一部分，涉外經(jīng)濟法是國際經(jīng)濟法的組成部分。
（一）法學角度的分析
從法理上看，這種觀點體現(xiàn)了邏輯與實用相互兼顧的理念。有學者認為，一個跨國法律現(xiàn)象必然會涉及到眾多法律部門，但如果把一個行為可能涉及到的法律部門放在一個盤子里就構成了一個新的法律部門，這是荒謬的，國際經(jīng)濟法應該把別人調整的東西還給別人［11］。
筆者認為，盡管這種觀點堅持了一個法律部門只能以一類社會關系為調整對象的法學理論，在邏輯上是嚴密的，然而“部門法劃分的科學性在于善于區(qū)別必要的交錯和不應有的重復以至混亂，善于使邏輯和實用相互兼顧”［12］。國際經(jīng)濟法的“廣義說”②［注：②陳安教授在《論國際經(jīng)濟法的邊緣性、綜合性和獨立性》一文中對“廣義說”所作的經(jīng)典表述是：“國際經(jīng)濟法是一種多門類、跨學科的邊緣綜合體，其內容涉及國際公法、國際私法、國際商法以及各國的民商法、經(jīng)濟法等。其所以稱為‘邊緣性’，在于它只分別涉及上述各種有關門類法律規(guī)范的部分內容，而不囊括這些有關門類法律規(guī)范的全部內容，它只是上述各種法律規(guī)范的部分內容的綜合，而不是這些法律規(guī)范全部內容的總和。］之所以包含了涉外經(jīng)濟法，正是從實用主義的理念出發(fā)的。它沒有拘泥于傳統(tǒng)大陸法系國家從抽象到具體的研究進路，并未把“法律調整什么”作為唯一的大前提，而是吸收了英美法系從具體到抽象的研究進路，以“問題是什么”為邏輯起點。雖然關于這種研究進路的法律移植是否與我國實際情況相兼容還沒有定論，或者說多大程度的移植才最符合我國國情尚需探討，但從方法論上看，它是面向實際，有所創(chuàng)新和可資借鑒的。這也給我們提供了一種新的思路，那就是不必墨守成規(guī)地一味強調法律體系嚴密的邏輯性，而是要在邏輯和實用之間找到一個恰當?shù)钠胶恻c。具體而言，國際經(jīng)濟法作為一個新興的法律部門，其調整的國際經(jīng)濟關系是多種社會關系的“復合體”，這并非法學家的臆斷，而是由社會關系復雜化、多樣化的客觀趨勢決定的。
從實用的角度看，首先，在這個全球化的時代，任何國家都不可能任性地為所欲為，而是在一種“共進”的理念指引下，彼此合作。因此，如果只對這個“復合體”中各國的涉外經(jīng)濟關系進行研究，就不能解決國際社會對其相互協(xié)調時所產(chǎn)生的問題。同樣，如果只研究國家之間的協(xié)調關系也是不可行的，因為各國的涉外經(jīng)濟關系是協(xié)調的根本內容。如果將這兩種關系生硬地分割開來，不僅否認了國際經(jīng)濟法存在的現(xiàn)實社會基礎，也不利于實踐中問題的解決。其次，國際經(jīng)濟法作為在國際層面上進行宏觀調控和市場管理的法律，其主旨是在全球范圍內配置資源。目前，在國際貿易、國際投資、國際稅收等一系列領域所形成的規(guī)則已具有鮮明的“國際性”，而不再是“地域性的的涉外規(guī)則”［13］。換言之，涉外經(jīng)濟立法的視野應更多關注國際層面的協(xié)調才能迎接現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。
從邏輯的角度看，即使國際經(jīng)濟關系是多種社會關系的“復合體”，但在國際交往合作中，這多種社會關系逐漸融合在一起，形成了不可分割的整體。而調整這一“復合體”的國際法規(guī)范和國內法規(guī)范由于這一調整對象的內在聯(lián)系而集合成一個相對獨立的法律規(guī)范群［14］20。從這個意義上說，與傳統(tǒng)法學部門劃分的理論邏輯也并不矛盾。
正如潘抱存教授所說：“國際經(jīng)濟法綜合國內法和國際法規(guī)范，發(fā)展成為區(qū)別于傳統(tǒng)國際法的一個新的發(fā)展部門，是完全符合系統(tǒng)科學最優(yōu)化原則的。”①[注：①參見《中國國際法年刊》1996年，法律出版社1997年版，第415頁。]
涉外經(jīng)濟法納入國際經(jīng)濟法的有害論是值得商榷的。有學者認為，如果將涉外經(jīng)濟法視為國際經(jīng)濟法的組成部分則混淆了國內法和國際法的界限，肯定了某些國家賦予國內法域外效力的正確性，是有害的。不難看出，這種觀點從本質上擔心的是發(fā)展中國家涉外經(jīng)濟立法的合理權威受到削弱，而發(fā)達國家涉外經(jīng)濟立法的凌駕地位得到擴張。事實上，我國作為發(fā)展中國家，時刻警惕國家經(jīng)濟受到不正當?shù)南拗剖钦_的，然而，是不是將涉外經(jīng)濟法納入國際經(jīng)濟法的組成部分就一定會加深這種憂慮，或者說是不是讓涉外經(jīng)濟法回歸國內法這種憂慮就不存在了呢？筆者認為，不盡如此。
一方面，承認涉外經(jīng)濟法屬于國際經(jīng)濟法不會加深這種憂慮。顧名思義，國際經(jīng)濟活動具有跨國性的特點，任何超越一國國界的經(jīng)濟交往活動，諸如貿易、投資、信貸、運輸、保險，技術轉讓等等，總有一部分或者大部分發(fā)生在某一東道國境內，這正是各國家通過涉外經(jīng)濟法所調整和制約的領域。從宏觀上看，一國的涉外經(jīng)濟關系是國際經(jīng)濟關系的組成部分，因此將涉外經(jīng)濟法納入國際經(jīng)濟法是具備合理性的。同時，這也并不必然導致對國家經(jīng)濟的侵犯。因為，根據(jù)國際社會公認的原則，特別是其中的“領域管轄權”（即“屬地管轄權”，territorialjurisdiction）準則，各國對于部分或大部分在本國境內開展的國際（涉外）經(jīng)濟交往活動，理所當然地享有充分的依法予以管轄的權利。并且，根據(jù)國際社會公認的“屬地優(yōu)越權”（territorialsupremacy）準則，各國的國內法在管轄本國境內的涉外經(jīng)濟交往活動、調整本國境內的涉外經(jīng)濟關系方面，應當優(yōu)先適用［4］77。
另一方面，讓涉外經(jīng)濟法回歸國內經(jīng)濟法也不能消除憂慮的存在。國際法規(guī)范在我國的適用主要有兩種方式，一種是直接適用，一般僅在民商事領域，更多的法律規(guī)范是通過轉化成國內法而間接適用的。涉外經(jīng)濟法在很大程度上充當了這種間接適用的載體。從最初的自由市場，過渡到社會市場，再發(fā)展成現(xiàn)在的國際市場，任何一個國家都不可能在經(jīng)濟全球化之外單獨地進行體外循環(huán)。從促進貿易自由化的角度出發(fā)，國際社會在盡力協(xié)調著各國的涉外經(jīng)濟法，盡量求大同存小異；從各國家自己的利益出發(fā)，最大程度地參與國際市場中的經(jīng)濟交往活動，能夠獲得前所未有的巨大利益。在外源型和內發(fā)型的這兩種力量交互影響中，各國共同締結了大量的雙邊、多邊、區(qū)域，全球性條約。而在目前來看，這些條約的制定一定程度上代表著發(fā)達國家的利益。為了履行在這些條約中的承諾，發(fā)展中國家就必然要修改自己的涉外經(jīng)濟法。也就是說，雖然涉外經(jīng)濟法本質上屬于一國的國內法，但在制定、修改，廢除這類法律規(guī)范的時候，國內立法機關的意志間接地受到了發(fā)達國家的影響。在此種情況下，如果仍然說只要堅持涉外經(jīng)濟法是國內法，就能擁有絕對的經(jīng)濟，可以排除來自發(fā)達國家的壓力，只是不切實際的幻想。
可見，國家經(jīng)濟是否受到不當限制，問題并不在于涉外經(jīng)濟法屬于國際還是國內的范疇。我們對國家經(jīng)濟時刻保持警惕是必要的，但這與涉外經(jīng)濟法的歸屬沒有直接關系。并且，值得注意的是，國際經(jīng)濟法的法律規(guī)范并不具有自己獨立的屬性，事實上，即使將“性質各異的法律規(guī)范綜合在一起稱為國際經(jīng)濟法，也并沒有改變國際經(jīng)濟法所包括的法律規(guī)范各自原來的屬性。”［14］87
（二）經(jīng)濟學角度的分析
從國際調節(jié)的理論來看②[注：國際調節(jié)是國際市場（國際經(jīng)濟關系）的一種調節(jié)機制或調節(jié)活動，它是由兩個以上的國家或區(qū)域性、全球性組織，通過協(xié)商或簽訂國際條約，或以國家組織的決定等形式，對國際市場的經(jīng)濟結構和運行實行調節(jié)，以消除妨礙資源全球化配置與生產(chǎn)力發(fā)展的藩籬，維護和促進國際社會經(jīng)濟的協(xié)調、穩(wěn)定和發(fā)展。例如世界貿易組織及國際貨幣基金組織，世界銀行等國際性組織及其法律文件,便可視為這種國際調節(jié)機構和國際調節(jié)立法之典型。]，倘若國際經(jīng)濟法不涵蓋涉外經(jīng)濟法，那么國際經(jīng)濟法學的研究將失去起點和終點。眾所周知，在國際上還未形成統(tǒng)一市場之前，各國國內經(jīng)濟市場的穩(wěn)健運行是由“市場調節(jié)”這只看不見的手和“國家調節(jié)”這只看得見的手共同配合、相互作用的。隨著經(jīng)濟的快速增長，交通、通訊領域技術的突飛猛進，促成了國際化和全球化市場的形成，這就要求建立與之相適應的健全的經(jīng)濟調節(jié)機制，否則，國際市場將是無序的，不穩(wěn)定的。在國際市場上，同樣存在“市場調節(jié)”和“國家調節(jié)”兩種機制，它們仍發(fā)揮著重要的調節(jié)作用，但僅憑這兩者顯然不能滿足市場國際化的需要，于是“國際調節(jié)”機制應運而生，與前兩種機制在良性的互動中，構成了一種全新的調節(jié)機制體系格局。考察當前以WTO及其規(guī)則體系為首的各種國際經(jīng)濟調節(jié)組織和規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，其重點均主要放在對各國涉外經(jīng)濟法的規(guī)制上，即推進全球經(jīng)濟自由化進程，消除各國政府的關稅和非關稅壁壘等。因此，可作如下歸納：“國際調節(jié)”所針對的是“國家調節(jié)”，“國際調節(jié)”是對各國“國家調節(jié)”的再調節(jié)［15］。而“國際調節(jié)”主要依賴的是國際經(jīng)濟法，“國家調節(jié)”則是通過一國涉外經(jīng)濟法的調整來實現(xiàn)的。緣此，筆者認為，國際經(jīng)濟法在一定程度上，始于協(xié)調各國涉外經(jīng)濟法之目的，終于其所包含的雙邊、多邊、區(qū)域、全球性條約等國際法規(guī)范在相關國家涉外經(jīng)濟立法中得到回應之時，如此循環(huán)往復。因此，如將涉外經(jīng)濟法與國際經(jīng)濟法割裂開來，會造成國際經(jīng)濟法的研究成為無源之水，無本之木③[注：需要說明的是，漆多俊教授從國際調節(jié)的新視角對國際經(jīng)濟法下了一個全新的定義，即：“國際經(jīng)濟法是調整在國際經(jīng)濟調節(jié)過程中發(fā)生的有關調節(jié)主體同被調節(jié)主體之間的社會關系，以維護和促進國際社會經(jīng)濟結構和運行協(xié)調、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，它是調整國際經(jīng)濟調節(jié)關系的法律規(guī)范的總稱。”從該定義中似乎可以推出，國際經(jīng)濟法所調整的并不包含各國的涉外經(jīng)濟管制關系。但筆者認為，同樣從國際調節(jié)的理論出發(fā)，在宏觀的層面上，國家調節(jié)是國際調節(jié)的起點和歸宿，因此，不應將兩者分離，將涉外經(jīng)濟法作為國際經(jīng)濟法的組成部分更為妥當。]。
把一國的涉外經(jīng)濟法和調整經(jīng)濟關系的國際法一道納入國際經(jīng)濟法，是符合客觀經(jīng)濟發(fā)展趨勢的［16］。因為，涉外經(jīng)濟關系具有雙重性，從屬地原則來看，它是國內經(jīng)濟法調整的領域，但從各國涉外市場是國際化市場組成部分的角度出發(fā)，涉外經(jīng)濟關系又和國際經(jīng)濟法緊密相關。基于這種雙重性，涉外經(jīng)濟法究竟應該歸向何處才更有前途呢？回顧歷史可以看到，自20世紀初以來，國際經(jīng)濟活動日益頻繁，人們需要突破法律給經(jīng)濟交往帶來的束縛。于是，私法的趨同化和統(tǒng)一化現(xiàn)象日漸顯露。第二次世界大戰(zhàn)后，世界銀行、國際貨幣基金組織、GATT三大國際經(jīng)濟組織的建立，促使成員國的有關國內經(jīng)濟立法與這些國際組織的規(guī)則協(xié)調一致。經(jīng)濟全球化的浪潮進一步推動了私法統(tǒng)一化和公法協(xié)調化的進程。WTO等國際經(jīng)濟組織憑借其巨大的影響力，觸及的領域日趨寬泛，所形成的協(xié)調一致的國際規(guī)則日益增多，從而在很多領域中，使各國從理念到規(guī)則都走上了逐步統(tǒng)一的道路。因此，在經(jīng)濟全球化的背景下，只有將一國的涉外經(jīng)濟法放在“國際”的語境中加以考察才是更科學合理的。任何看不到這個大趨勢的研究都是盲目的，任何違反這個大趨勢的決定都是欠妥當?shù)摹?/p>
三、結論：涉外經(jīng)濟法是國際經(jīng)濟法的組成部分
綜上所述，涉外經(jīng)濟法應是國際經(jīng)濟法的組成部分。這是由涉外經(jīng)濟法的核心性、必然性因素所決定的。這樣的結論雖對傳統(tǒng)的法學理論有所突破，但只要在部門法劃分的邏輯性和實用性之間找到恰當?shù)钠胶恻c，那么它就是合理的。這種結論也不會由于改變了傳統(tǒng)國內法與國際法的絕對界限，而必然促使國家經(jīng)濟的弱化。因為即使是國內法，也必須考慮他國或國際社會的利益，對本國經(jīng)濟作出一定的自我限制。同時，以國際調節(jié)理論為基礎，將國家調節(jié)視為國際調節(jié)的起點和終點，也能推導出此結論。最后，歷史也告訴我們，全球化是勢不可擋的趨勢，涉外經(jīng)濟法更應放在“國際”的視野中加以考察。當然，正如前文中提到的，對涉外經(jīng)濟法的邊緣性、偶然性因素，以及“亦此亦彼”的現(xiàn)象也要保持必要的關注，這才是全面認識事物的應有之義。
［參考文獻］
［1］林毓輝.新編涉外經(jīng)濟法律與實務［M］.北京：世界知識出版社，1992：1.
［2］焦志勇.涉外經(jīng)濟法概論［M］.北京:經(jīng)濟科學出版社,2000:7.
［3］姚梅鎮(zhèn).國際經(jīng)濟法概論［M］.武漢:武漢大學出版社,2004:20.
［4］陳安.國際經(jīng)濟法專論(上編總論)［M］.北京:高等教育出版社,2002.
［5］李雙元.國際私法學［M］.北京:北京大學出版社,2000:3.
［6］韓德培.國際私法新論［M］.武漢:武漢大學出版社,1997:9.
［7］馮大同.國際商法(新編本)［M］.北京:對外貿易教育出版社,1991:1.
［8］王作堂.民法教程［M］.北京：北京大學出版社，1983：26.
［9］曾東紅.論我國入世后涉外經(jīng)濟法的基本走向［J］.南方經(jīng)濟,2003,(1):32.
［10］郭道輝.法理學精義［M］.長沙:湖南人民出版社,2005:51.
［11］吳向東.試述國際經(jīng)濟法的調整對象［J］.當代經(jīng)理人,2005,(15):41.
［12］沈宗靈.再論當代中國的法律體系［J］.中國法學,1994,(1):15.
［13］何志鵬.全球化經(jīng)濟的法律調控［M］.北京：清華大學出版社,2006:58.
［14］張曉東.國際經(jīng)濟法原理［M］.武漢:武漢大學出版社,2005:20.
【關鍵詞】:優(yōu)美旋律、音樂、語文教學
自古以來,音樂與文學有著不解之緣。西晉的嵇康、唐代的王維、宋代的柳永、清代的曹雪芹……他們不僅是詩文高手，同時也是精通音律的音樂家。音樂絕不是僅供人們消遣的一門藝術，唯有走近音樂，我們才會真正領悟那深厚積淀下的博大與深邃。健康的音樂能夠陶冶情操、凈化靈魂，也能夠啟迪人們的智慧。文學家常常在音樂中捕捉靈感，為自己構筑精神家園。教學中，音樂有其舉足輕重的作用。高中教材的頻繁修訂，使教師們不得不針對新的課文內容進行教學方法的再探索。我校是一所省級示范性高中，所用教材是最新的人教版實驗教材，（周正逵先生主編）據(jù)了解，此教材在貴州省僅在遵義一中和我校進行試用，“全書擺脫‘文選系統(tǒng)’、‘文體循環(huán)’、‘講讀中心’的傳統(tǒng)模式，建立以‘能力系統(tǒng)’、‘能級遞進’、‘自學指導’為基本特征的新模式，在高中語文教材體系的改革上有較大突破。”（《文言讀本》前言語）本書最大的特點也是最大的難點在于：每課都是文言文（包括練習都是文言內容）。學生老師高一一年的時間都要面對文言文，其枯燥乏味可想而知，針對我校所選教材的特點，將優(yōu)美的旋律恰當?shù)剡\用在語文教學中，以此激發(fā)學生的學習興趣，點燃學習激情就顯得尤為必要，以下是幾年來將音樂運用于語文課堂的粗略探索：
一、以音樂導入新課，激發(fā)學習興趣
上課伊始，教師可通過播放與教學內容相關的音樂將學生的思維聚攏起來，進而激發(fā)學生的學習興趣和欲望，提高整個智力活動的積極性。在教學《赤壁懷古》的過程中，首先播放《三國演義》主題歌，那深沉、渾厚的樂曲將學生帶入萬馬奔騰、驚心動魄的戰(zhàn)爭氣氛之中，戰(zhàn)爭的激烈、緊張、驚險，各戰(zhàn)團間斗智斗勇的情形以及主要人物諸葛亮羽扇綸巾、運籌帷幄的鮮活形象歷歷在目。強勁的旋律帶領學生感受雄厚的歷史，學生學習情趣高漲，精神飽滿地期待著新課的開始。
當然，使用音樂輔助課堂教學要符合課文的特點，符合學生的心理。營造或寧謐、幽深、肅穆、悲壯；或幽默、輕松、凝重、哀婉；或熱烈、冷峻、活潑、歡快的課堂氛圍。如《長江三峽》的雄壯，《我的空中樓閣》的靜謐，《荷塘月色》的寧靜，《祝福》的哀婉，《孔雀東南飛》的纏綿凄楚氣氛等等。以音樂導入新課，音樂運用恰當與否，是這堂課是否成功的關鍵。
二、以樂曲烘托朗誦，激情隨之飛揚
音樂欣賞是一種審美活動，它能用音樂本身的力量，使學生身臨其境地感受、理解作品描繪的千情萬態(tài)和感情基調。把這種活動長期運用于語文課堂，能使學生的藝術修養(yǎng)不斷提高，從而更好地把握文章美的境界，提高創(chuàng)造能力。實踐中，配樂朗誦是使用得最多的教學手段，使用得好，對教學有很大的幫助。如朗誦《故都的秋》，可配上班德瑞的輕音樂，朗誦《我的空中樓閣》配上《寂靜之音》，朗誦《琵琶行》，配上古箏樂曲《十面埋伏》，朗誦《釵頭鳳》，可配上《漁譙問答》……音樂藝術是情感藝術。當我們走進課堂，用智慧和情感營造藝術情景，使學生的心態(tài)從課堂的觀眾角色向課堂主人公角色逐漸轉變，學生的情感就會和我們產(chǎn)生共鳴，這正是師生交流過程的最佳切入口。
三、以音樂渲染情景，深入理解課文
借助音樂形象烘托渲染課文內容，不僅能讓學生得到美的享受，還有助于學生對課文的理解。課堂中，放一段音樂，讓學生插上想象的翅膀，去作一番心靈的游歷，充分感受美的魅力，對提高課堂效果無疑是大有益處的。音樂這個媒介可以使學生快速的進入想象的天空，給學生充分的享受，讓學生感受文學的藝術魅力。分析完《虞美人.春花秋月》（《文言讀本》復背課文）這首詞時，為了使學生深刻體會李煜凄楚無比、痛今追昔的苦悶心情，我播放了配樂而唱的《虞美人》，學生沉浸在音樂聲中，將心比心，從而加深了對作品的理解。用音樂渲染情境，并不局限于播放現(xiàn)成的樂曲、歌曲，在教學必需時，教師可以自己彈奏、清唱，學生也可以自己表演唱，哼唱，都是行之有效的辦法。上蘇軾的詞《水調歌頭》（《文言讀本》復背課文），就可以用播放唱詞或教師清唱的方式進行教學，使學生的思維馳騁想象開去，從而加深對課文的理解。
四、以音樂輔助背誦，生動展現(xiàn)情景
《全日制普通高級中學語文教學大綱》中規(guī)定：“要注意引導學生加強積累”“誦讀古典詩詞和淺易文言文，背誦一定數(shù)量的名篇。”“重視積累、感悟、熏陶和語感的培養(yǎng)”（2004年4月中華人民共和國教育部修訂）。考查古詩文的背誦，僅是第一、第二冊《文言讀本》就包含誦讀課文40篇，古詩詞40首，瀏覽課文40篇。再加上第三冊《文學讀本》中部分古體詩和現(xiàn)代詩（周正逵先生主編）。學生背誦任務可謂重矣，要想讓學生輕而易舉全背可謂難矣。為了減輕學生的背誦難度，本人在教學中引入古詩詞歌曲演唱，直接用“以唱代教”，“以唱抒感”，“以唱帶背”的方法進行教學。歌唱熟了，詩詞自然也背熟了。
五、以樂曲引導寫作，展開豐富想象
論文摘要：行政主體與行政相對人在某些情形下應當平等，行政平等是制度的要求也是現(xiàn)代法治的要求。支持行政主體與行政相對人平等的理論基礎是社會契約論和行政相對人的獨立性與行政的開放性的理念。行政主體與行政相對人并不是一概平等，只有在某些行政行為中才可以體現(xiàn)出來。比如行政補償、行政處罰、行政合同與行政收費中，甚至在某些抽象行政行為中亦能體現(xiàn)。
實現(xiàn)行政主體與行政相對人平等應當使雙方的權利義務盡可能對等，通過課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利，通過認真貫徹行政公開原則，在行政程序中保障雙方的平等性，通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。
政府與公民的關系是當今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關系中處于主導地位，它決定著行政法關系的權利力與義務的內容，具有國家權力的代言人的特征與相對人的關系是權力與服從、管理與被管理的關系。
從本質上來說，行政機關與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領域平等。
一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎
我們應當樹立行政機關與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應適用于行政機關與公民(或組織)之間。沒有行政機關與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關與公民間的不平等,只會使公民與行政機關的關系更加緊張。”［1］
（一）從行政權力的來源看
按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權利而形成的。程序上民眾一旦授權給政府,行政權力便具有了對社會利益、資源進行權威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權利。盧梭曾說:“權利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。
（二）是制度的要求
是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關懷,也是最高理想。行政機關一向處于優(yōu)勢地位,對其進行限制是理性的表現(xiàn),平等是對政府的最好限制。
以國家權力為本位的政治體制向以公民權利為本位的政治體制轉變,亦是身份社會向契約社會的轉變。“商品經(jīng)濟是文化得以產(chǎn)生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權，并授予個人對抗政府侵害的訴權和賠償權等權利”［3］。
（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性
現(xiàn)代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現(xiàn)代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的,表現(xiàn)最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權利義務的主體。“如果沒有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當然自由就更無法談起。”［4］公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權力的監(jiān)督。
（四）從法治理念分析
法治理念包含著對行政權力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴與人權的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應將法律內化為內心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。
一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權利義務配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權利義務上的不對等性并不構成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導、行政合同、行政調節(jié)、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發(fā)展。
二、行政主體與相對人平等的適用范圍
平等權的實現(xiàn)有利于相對方利益的實現(xiàn)，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調動其積極性與主動性,更好的實現(xiàn)自身權益并有效監(jiān)督行政權的行使。
管理性質的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應行政相對方的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”［7］）；行政確認（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監(jiān)督，即行政主體以法定職權，對相對方遵守法律法規(guī)規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發(fā)揮平等性。
1、行政補償過程要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性
隨意變更或撤銷行政許可的，應當對當事人補償，在補償標準、補償范圍方面雙方應當平等協(xié)商。行政機關違法對相對人造成損失的應當給予賠償，《國家賠償法》規(guī)定“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出。”
這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，以強制取得相對方財產(chǎn)所有權的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應當給于適當?shù)难a償。”
2、行政處罰的過程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養(yǎng)，大多數(shù)國家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應告知相對人：根據(jù)調查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。
3、行政收費及行政合同，行政收費的正當性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產(chǎn)資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現(xiàn)實正當性，必須在行政征收領域確立和張揚法治理念：未經(jīng)人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等，因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”［9］。
三、行政主體與相對人平等的途徑
如何才能實現(xiàn)行政主體與相對人平等？筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎上做出決策。
首先，課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利而使行政機關主導性權利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權利與義務分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”［10］。
其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當事人參與是行政程序公正的基本標準之一，在沒有當事人參與的情況下作出有關當事人權利義務的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結果的公正性。行政當事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù)，進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結果。例如《行政處罰法》賦予了當事人知情權、陳述權、辯護權等，通過陳述、申辯、質證、聽證等一系列程序性權利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權，保護當事人的合法權益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。聽證是指國家機關作出決定之前，聽取與該決定有利害關系的當事人的意見的活動。“聽證制度是現(xiàn)代行政程序的關鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權益的決定前由相對人表述意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構成的法律制度”［11］。
最后，充分履行行政公開原則，否定內部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿易組織，該組織的規(guī)則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規(guī)定了“不公開的法律法規(guī)、規(guī)章不得作為處罰依據(jù)”。不僅法律法規(guī)要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規(guī)等有利害關系的人都有權利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經(jīng)常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現(xiàn)。
結語：傳統(tǒng)行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎之上的。在權力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權力活動就可能表現(xiàn)出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設基礎上的,強調個人利益應服從集體利益和國家利益。這一假設前提下的行政法,突出了行政權力色彩,強調了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應有的保護,從而在實際行政管理活動中也產(chǎn)生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應當以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現(xiàn)。
注釋：
［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。
［2］盧梭《社會契約論》商務印書館出版2003年版，第29頁
［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。
［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。
［5］范文進,陳亞玲：《行政契約中的平等權及其制度保障》，邢臺學院學報，第20卷第4期。
［6］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第122頁。
［7］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第129頁。
［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第288頁。
［9］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第148頁。
