發布時間:2023-02-28 15:50:48
序言:寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁,我們為您精選了8篇的刑法方向論文樣本,期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發,請盡情閱讀。
關鍵詞:洗滌物放置 波輪式洗衣機 洗凈性能 穩定性 再現性
中圖分類號:TM92 文獻標識碼:A 文章編號:1672-3791(2017)03(a)-0090-03
所謂波輪式洗衣機,其實就是在洗滌過程中,洗滌水中浸沒被洗滌織物,通過波輪連續轉動的方式展開洗滌的一種洗衣機。相關數據顯示,國內波輪式洗衣機在2016年的市場占有率為60%,而在農村市場與二三線城市具有更高的普及率。洗衣機洗凈性能是對洗衣機質量優劣進行評估的一個關鍵指標,而且和日常實際使用相關性非常密切。在測試洗衣機洗凈比方面,必須根據標準規定在洗衣機內部加入對日常進行模擬的相關負載織物。
1 波輪式洗衣機的洗滌原理
機桶底部是波輪式洗衣機波輪所在區域,波輪表面有很多形狀各異的凸筋,其主要洗滌原理包括:(1)波輪在洗衣機工作過程中會高速旋轉,而凸筋可以將作用力施加在洗衣機內洗滌液中,依照凸筋不同形狀,會出現來自四面八方的旋渦式水流,這樣就能夠對被洗滌織物翻滾、旋轉形成帶動作用,持續和波輪與桶壁產生摩擦,就像是人工揉搓;(2)被洗滌織物和水流在洗衣機內部會出現速度差,這樣兩者就會出現相對運動,并形成摩擦,該摩擦力對污物與被洗滌織物相脫離極為有利;(3)基于洗衣桶形狀本身存在不規則性,而洗衣機的桶壁接觸旋轉中的水流之后,其運行速度、方向等都會隨之改變,這樣就會產生湍流的情況,而被洗滌物的運動軌跡是不規則的,纖維在被洗滌過程中呈現彎曲或者拉伸的狀態,而且被洗滌物之間持續摩擦,使洗滌面積得到不斷提升。在這種情況下,不考慮重點波輪,波輪洗衣機機桶結構也會在翻滾的被洗滌織物間發生重要作用,而且機桶開孔方式與紋路結構同樣會影響水流。市場中比較常見的雙缸洗衣機與豎立機桶全自動洗衣機均為波輪式洗衣機。
2 波輪式洗衣機洗滌織物放置現行標準和問題分析
洗衣機洗凈性能的具體測試標準為GB/T4288-2008,該文通過洗凈比來具體衡量洗衣機的綜合性能。被測樣機與參比洗衣機洗凈率比值為洗凈比,而織物洗凈率則為測定被洗滌物內部釘縫污染布的實際反射率,并采用相關標準所明確規定的公式得出來,通過公式表示是:
Dr=(Rw-Rs)/( Ro-Rs)×100%
在該式中,Rw為污染布清洗后反射率,Dr為洗凈率,Rs為污染布洗凈前的反射率,Ro為原布反射率。
專業機構根據標準規定制作污染布,通常而言,污染布在洗凈之前具有比較穩定、均勻的反射率。所以,污染布在洗凈后的反射率均勻程度與穩定性對洗凈率測試結果穩定與否有著直接性影響。測試洗凈性能過程中,國標對標準洗滌物不同位置中釘縫污染布,以及對標準織物的放入順序做了明確規定,這里就不再詳細說明了。
依照標準明確規定,測試滾筒式洗衣機過程中,標準IEC60456所規定的洗衣機洗滌物的要求通常相對較為細致,檢測人員操作規范也具有一致性,由此對滾筒式洗衣機實際工作結晶率進行測試的結果具有穩定性。而該研究對波輪式洗衣機應用性能進行測試,所提出的測試標準僅對放置被洗滌物的具體順序做出了明確規定,但是沒有要求具體放置位置,也沒有規定投放洗滌物的折疊方式,檢測人員會根據自身理解操作,不能夠實現統一,由此就導致檢測結果具有較差再現性與穩定性。
3 技術原因分析
依照波輪式洗衣機運行原理,在洗滌過程中對被洗滌物形成去污功效的因素有3個,即:洗滌物和機桶摩擦、織物相互摩擦與織物拉伸絞扭摩擦、機桶內水流沖刷洗滌物。相對機桶洗滌物來說,位置不同,所受物理力也存在很大差異性。對于初始放置位置在機桶中心或者靠近機桶中心的相關被洗滌物來說,其和機桶旋轉中心之間距離相對來說比較近,所以不能夠實現理想摩擦。測試洗衣機洗凈性能過程中,根據標準要求應該將容量定額洗滌物放置進去,說明洗滌物已經塞滿洗衣機空間,這樣機桶所發射的渦旋水流就會能夠有效沖刷機桶中心洗滌物。而初始放置位置與機桶桶壁相靠近的洗滌物與旋轉中心距離比較遠,具有較大線速度與慣量,所以會導致比較顯著的相對摩擦力。在機桶邊緣位置的洗滌物,具有較大線速度,和內桶桶壁摩擦的過程中,也會受到洗衣機水流的沖刷,這樣就能夠形成較強的去污能力。
所以,在測試洗凈性能過程中,如果放置釘縫存在污染布的織物與機桶邊緣相靠近,那么就具有較強的去污能力,這樣測試結果就會顯示有較高洗凈率。如果放置過程中污染布與內桶桶壁相貼近,那么會提升織物洗凈率。由此可以看出,即使相關檢測人員嚴格遵循順序標準對被洗滌物進行放置,通過被洗滌物放置位置進行調整的手段對檢測結果產生影響。
4 分析和驗證洗滌物放置方法的規范性
4.1 洗滌物的折疊方式
對洗滌物放置方法,標準GB/T4288所提出的要求是:確保有污染布區域保持向上的狀態,緊抓洗滌物中心位置,向洗滌桶內部均勻投入,而IEC60456標準對抓取洗滌物要求也是如此,這一標準采用圖示的方式顯示折疊與抓取洗滌物,很容易作人員所采納。該實驗方法根據IEC60456標準展開。
4.2 放置洗滌物的位置
根據投放數量的不同,每隔一定角度在洗衣機中投放折疊后的洗滌物,比方說,放置5塊無污染布餐巾,餐巾1塊,72°角的距離后開始放置第二塊餐巾,盡可能確保洗滌物放置均勻性,具體見圖1,襯衫和床單放置位置如圖2所示。
以配重為用途的餐巾和手帕,基于數量每隔一定距離在洗衣機內部放置。但是,在洗滌物層次放置環節,每層餐巾必須不能多于8塊,而手帕必須不能多于12塊。
4.3 擺放污染布
在波輪式洗衣機污染布擺放方面,必須平面向上,避免污染布直接接觸內桶的桶壁,圖3為污染布擺放位置。
4.4 洗滌物放置方法驗證測試
該研究選擇4臺送檢樣品,試驗步驟由2名檢測工作者展開:選擇2種洗滌物的放置方法,即:沒有按照研究法放置被洗滌物、按照研究法放置洗滌物。2名測試人員對同一臺樣機根據2種方法展開5次,保證參比機洗凈率值處于固定狀態,從而消除不必要的影響,采用5次洗凈比方差對數據離散型進行驗證,以此將測試結果優劣體現出來,表1為試驗測試結果。
試驗結果顯示,按照研究法放置洗滌物的洗凈比方差均值為0.000 207,沒有按照研究法放置洗滌物的洗凈比方差均值為0.001 793,根據該研究法對洗滌物放置的檢測方差均值是沒有按照該方法放置結果比例的11.5%,對于每臺洗衣機來說,不同方法的試驗結果有著一個數量級的方差。從而可見,對洗滌物進行規范性放置對提升洗凈性能測試再現性與穩定性非常有利。
5 結語
總而言之,試驗表明,波輪式洗衣機被洗滌物的規范性放置能夠在很大程度上提升洗衣機洗凈測試結果穩定性、再現性。檢測實驗室必須根據標準要求,應該對嚴謹、科學以及操作性良好的一套測試指導書進行制定,還要特別要求實驗測試員工在測試過程中,嚴格根據測試指導書進行操作,不要將含有污染布的洗滌物,往靠近脫水桶位置放置,從而得到較高的洗凈性能數值,從而導致與其他檢測機構測試的洗凈性能的數據差異性比較大。
參考文獻
[1] 倪斌,全王榫,成誠,等.洗滌物放置方法對波輪式洗衣機洗凈性能測試結果的影響[J].檢驗檢疫學刊,2014(5):32-36.
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刑法論文5400字(一):肇事逃逸案件多重侵害致死的刑法因果關系研究論文
摘要:交通肇事逃逸案件多重侵害致死的刑事責任歸屬問題,理論界爭議聚訟,司法實踐中各地裁判標準各異。司法裁判邏輯的混亂與此類案件中刑法因果關系判斷含混存在密切關系。要化解此類案件審理中的刑法因果關系判斷亂局,應回歸刑法因果關系的體系定位與實踐功能,厘清刑法因果關系的演變脈絡與發展趨勢,圍繞刑法因果關系在刑事歸責體系中的功能定位,結合“因逃逸致人死亡”的規范目的,運用歸因與歸責相融的雙層次分析框架,建構肇事逃逸情境下不作為犯的刑法因果關系。
關鍵詞:肇事逃逸多重侵害致死不作為刑法因果關系
如何認定行為人的肇事逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系,一直是刑法理論與司法實踐爭議的焦點,交通肇事逃逸情境下發生的多重侵害致死案件因被害人死亡的直接原因不明而常陷刑法因果關系判斷困境。司法實踐在評判相關逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系時裁判標準不一,裁量結果各異,嚴重影響了個案的裁判公正與法律適用的統一性。司法實踐亂局源于實務人員對肇事逃逸情境下不作為犯的刑法因果關系認知不清,混淆了刑法因果關系的應然認知與實然功能,未能立通肇事罪司法解釋所確立的歸責立場與“因逃逸致人死亡”的規制目的對刑法因果關系進行具體化建構。有必要結合具體的司法實踐案例,回到刑法因果關系的本源,明晰刑法因果關系的功能定位,圍繞“因逃逸致人死亡”的規范邏輯,理清交通肇事逃逸致多重侵害致死情形下行為人的相關行為與危害結果之間的刑法因果關系。
一、刑法因果關系是歸因與歸責的融合
刑法因果關系是一個實踐性與價值性融合的概念,涵括了存在論層面的事實認定與規范層面的歸責評判。雖先后經歷了諸多學說演繹,但理論界與實務界對刑法因果關系的認知依然未有定論,理論研究與司法實踐判例頗不統一,世界各國在刑法因果關系的認知上也不盡一致,我國理論界中過于哲學化的必然與偶然傳統因果關系劃分也開始受到挑戰,對刑法因果關系的認知開啟了“歸因”與“歸責”相對區分的新趨勢,客觀歸責理論也開始步入刑法因果關系理論領域。[1]國內外刑法因果關系理論的發展演變說明了圍繞刑法因果關系問題的一切理論均為服務刑事歸責而建構和發展,刑事歸責的復雜化導致了刑法因果關系理論的多樣化。隨著刑事歸責理論的不斷演變,刑法因果關系也經歷了功能性變遷,從以限制刑事歸責為初衷向為刑事歸責的合理性背書轉向。實質上刑法因果關系的判斷并非意在弄清行為與結果之間自然科學意義上的因果關聯,而是為了解決實際歸責問題。[2]這就意味著司法實踐對任何情境下的刑法因果關系建構與判斷,均需結合具體的歸責目的和歸責邏輯而展開。
刑法因果關系圍繞刑事歸責而建構,服務不同情境下的刑事歸責需要,其理論體系與實踐功能,也必然伴隨刑事歸責的發展而演變,服務不斷復雜化的刑事歸責實踐。理論界早期建構刑法因果關系概念的教義學目的在于限制歸責,而非擴張刑事歸責,但隨著刑事歸責理論和實踐模式的復雜化,刑法因果關系也日趨復雜多樣,以適應不同情境下的歸責背書需要。隨著刑事責任的功能化轉向,不作為犯成為了頗受爭議的實踐歸責難題。該領域的刑法因果關系建構也成為了一個新的話題。既然刑法因果關系以事實因果關系為基礎,那么在無明顯的客觀作為的情況下,如何將法益侵害結果歸屬于行為人,如何跨越事實基礎缺乏的問題,要解決這些疑問還需回到刑法因果關系的理論功能定位。從理論界對刑法因果關系的傳統性功能定位中走出來,以規范背后的目的之魂為指引建構歸責層面的因果邏輯,在經驗判斷和事實認知的基礎上建構符合歸責需要的規范性因果關系。實際上法律在追溯事件原因時所探尋的事實,是基于實用考慮所構想的事實,是相對于法律目的而言的事實。[3]在解釋不作為犯的刑法因果關系時,我們則需立足刑法條文的規制目的規范性地建構起不作為的“事實原因”以及不作為與結果之間的“因果聯系”。不作為犯的因果關系理論發展進程也充分體現了從“存在論”向“規范論”的規范化建構之路。為闡釋不作為與法益侵害結果之間的因果關系,理論界先后形成了他行為說、先行行為說、他因利用說、干涉說、準因果關系說等理論,但均被認為缺乏妥當性。而后演變為拋開具體的自然或物理的因果關系,從規范意義的角度建構不作為情境下的刑法因果關系。[4]可見隨著刑事歸責實踐需要的演變,以關系論為基礎的刑法因果關系,逐漸為一種著眼于規范目的的歸責原理所取代,將刑法因果關系的評價重點從結果發生的方式轉移到了是否處于規范所禁止的危險范圍[5]。
理論建構的目的與實踐功能是一切理論創新的源泉,對不作為犯的刑法因果關系的認知也應圍繞著刑法因果關系概念的實踐功能演變進行思考。從終極意義上而言,刑法因果關系實際上是為了闡釋個案中刑事歸責的合理性與正當性而建構,我們對刑法因果關系的理論探討,其目的在于讓因果關系理論更好地服務司法實踐的歸責需要,解決具體情境中刑法因果關系評判的恰當性,不是為了從事實層面理清特定行為與結果之間是否存在彼此影響的因果關聯,而是為將結果歸屬于誰提供正當理由與分析框架。這就意味著無論是理論界基于不同學說立場對刑法因果關系的完善與開拓,還是司法實務中基于不同的實踐歸責需要和具體案情,對刑法因果關系的創造性應用,都是為了讓個案的歸責更具合理性,更加符合民眾的常識常情常理。理論發展演變與實踐應用證明刑法因果關系是集實踐經驗與價值判斷于一體的規范性概念,不是懸而未決的哲學思辨,而是具有實踐操作性的分析工具,既限制刑事歸責的實踐濫用,也為歸責的合法性與合理性背書。從刑法因果關系理論的發展演變看,刑法因果關系已然是歸因與歸責的融合,司法實踐對歸因的尋找,目的在于歸責。在具體評判不作為犯的刑法因果關系時,需結合規范的規制目的與特定情境下事實因果關系探究的實踐可行性,全面衡量不同刑法因果關系假設情境下刑事歸責的可接受性,合理地建構符合歸責需要的刑法因果關系邏輯。
二、多重侵害致死情境下刑法因果關系的特殊性
在交通肇事罪的司法解釋所界定的刑事歸責基礎與標準下,司法定量的客觀歸責意味濃厚,司法解釋將入罪評價具體化和情境化,肇事逃逸行為在入罪評價和刑罰裁量中均有所涉及。而刑法因果關系歸屬則相對復雜,刑法因果關系的具體認定兼具經驗事實認定與規范邏輯評價,并非單純的事實認定或規范建構。司法解釋雖明確逃逸致人死亡的規范內涵和逃逸行為與死亡結果之間的因果歸屬原則,但要將這一規范內涵的規整范圍與具體的案件事實融合,則需結合社會事實經驗,充分考量逃逸規范的規制目的與實踐規制價值,更多地從規范的社會功能層面考察逃逸行為(不作為行為)與死亡結果歸屬之間的關聯。然而部分理論界人士和司法實務人員對肇事逃逸情形適用中的刑法因果關系認知依然停留于事實的層面,司法裁判糾結于被害人死亡的直接成因不明,而否認逃逸行為與死亡結果之間的刑法因果關系。理論上,有論者就主張:“逃逸”和“致人死亡”之間應有因果關系,若無證據證明死亡結果是逃逸行為所造成或介入了其他人的行為導致被害人死亡,則不能以逃逸致人死亡規制行為人。[6]更有論者將事實因果關系的要求闡釋得更為明確,其主張:行為人的逃逸與被害人的死亡有直接的因果關系方可認定“因逃逸致人死亡”。[7]上述觀點對因逃逸致人死亡情境下刑法因果關系的評判偏重于事實的因果關系思考,未結合“逃逸致人死亡”的規范內涵與規制目的去闡釋此種情境下的刑法因果關系。
司法實踐對“因逃逸致人死亡”規范的刑法因果關系認知也存在偏差,部分司法實務人員忽視規范的規制目的,而糾結于具體的事實因果關系。建構具體個案的裁判規范時僵硬地理解“因逃逸致人死亡”,未能深入探究逃逸致人死亡規范的規制目的與規整范圍,對肇事逃逸情境下多重侵害致死的刑法因果關系判斷,簡單采取了存疑有利于被告的歸責思路,導致“因逃逸致人死亡”條款的實踐虛置。比如,在馮某肇事逃逸所致的多重侵害致死案件中,區檢察院提起公訴時認定馮某的行為系肇事逃逸致人死亡,而審理該案的區法院在裁判邏輯論證中先從宏觀上肯定行為人的肇事及其逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系,但又從具體的事實層面認為行為人的肇事后逃逸行為與被害人死亡之間因果性關系不具有唯一性,進而否定肇事逃逸行為與被害人死亡之間的刑法因果關系。[8]這種事實認定存疑采取有利被告解讀的處理思路實際是典型的司法妥協,未能結合刑法因果關系的實踐功能和逃逸規范的規制目的判斷具體案件中刑法因果關系的成立與否。再如,河南登封市法院審理申某某、萬某某兩次肇事逃逸的案件時,就從因果行為論的視角理解肇事逃逸行為與被害人被再次碾壓死亡之間的刑法因果關系,[9]法院論證裁判理由時將被害人能否得到及時救助的事實可能性作為評判是否因逃逸致人死亡的基礎,而忽視了因得不到及時救助的規范內涵。以上案例凸顯了司法實踐在處理多重侵害案件時采取了相對保守的態度,從事實存疑有利于被告的角度將被害人死亡的時間節點擬定為行為人逃逸之前,顯然系典型的因果關系假定思路,缺乏規范層面的歸責思考。事實存疑有利于被告的司法裁判從保障行為人權益的角度而言是無可厚非的,但從準確適用法律打擊肇事逃逸行為,有效保障被害人權益而言,卻是存在問題的。這種妥協式司法裁判不當限縮了“因逃逸致人死亡”條款的規整范圍,大大限縮了具體個案歸責中刑法因果關系存在的范圍,導致立法規制的實踐虛置,實際上是以司法保守之刀閹割了立法規制的適用范圍。
三、多重侵害致死情境下的刑法因果關系認定
多重侵害致死情境下的刑法因果關系有其特殊性,對其認定應圍繞逃逸行為的不作為性建構。交通肇事后逃逸本質上是一個刑法意義上的不作為,刑法中的“不作為”實際上是為特定情境下的刑事歸責需要而建構起的規范性概念,沒有可實證研究分析的具體內容,本身就是法律價值判斷的產物。刑法因果關系的傳統分析模式則建立于實證的因果行為基礎上,即使是當前因果關系的“歸因”與“歸責”的二元判斷也是建立于事實因果關系之上。因而對不作為犯的刑法因果關系,若以不作為本身為建構前提,其刑法因果關系論證則存在無行為的原因解讀悖論,無法按照傳統的刑法因果關系分析框架推進,只能從不作為犯的刑法規范目的出發,圍繞規范的立法規制目的去建構規范規制領域內的不作為行為與相關結果之間的內在關聯性。只有回到規范的保護目的論證不作為行為的實行行為性與危險性,才能解決不作為結果歸屬的合法性與合理性問題。無論是對不作為行為的“作為性建構”,還是不作為情境下的刑法因果關系評價均建構在規范性的認知基礎上,而這一系列的規范基礎源于具體情境依存的規制環境。刑事歸責實踐中刑法因果關系所要解決的問題并非確定的原因與結果關系,而是為了讓結果的歸屬合理正當。不作為犯罪案件中,司法實務人員建構個案的刑法因果關系時不應試圖準確探尋行為人的行為與結果之間存在何種程度的因果關聯,而應努力嘗試給結果歸屬的可接受性做論證,其對類案或具體個案中刑法因果關系存在與否的判斷,完全是基于實踐規制需要的一種后果性考察,是為了將結果歸屬于特定的行為主體。
肇事逃逸本身就是在特定目的主導下的積極性作為,其既有內在的目的性,也有外在的行為性,對肇事逃逸致人死亡的刑法因果關系認知應立足于不作為犯的領域去建構。結果歸屬合理性論證中要解釋具體情境下逃逸與死亡結果之間的刑法因果關系,需結合規范的保護目的與不作為的行為性進行雙重考察,理清因逃逸致人死亡規范的雙重規制目的——保障法律追究與救助被害人,明確以行為人的社會角色為基礎的社會風險負擔。這就決定司法實踐對肇事逃逸行為與危害結果之間的因果關系判斷,不能離開先前的肇事行為單獨進行評判。肇事逃逸是行為人在特定社會角色下的事實性作為,若離開先前的肇事行為評判這一逃逸行為,將最終的危害結果歸屬于行為人則缺乏合理性與正當性。在將“因逃逸致人死亡”規范轉化為具體的裁判規范時,既要考量交通肇事逃逸致人死亡的規制邏輯與目的,也要考察具體情境下行為人逃逸行為的不作為性。適宜將“因逃逸致人死亡”的規制情形理解為客觀處罰條件,只要“因逃逸”而造成“致人死亡”的結果,就可認定為符合該客觀處罰條件的規定。[10]此種理論闡釋也有著地方化的實踐裁判規范的印證。浙江省高級人民法院于2011年3月4日的《關于在交通肇事刑事案件中正確認定逃逸等問題的會議紀要》明確規定:“因逃逸致人死亡,既包括被害人受重傷后得不到救助而死亡的情形,也包括被害人因傷無法離開現場而發生的其他車輛再次碾壓致死的情形”。因而在認定逃逸行為與死亡結果之間的刑法因果關系時則應立足逃逸致人死亡的規范保護目的,重點探究行為人肇事逃逸行為對刑事注意義務的違反程度,在建構“肇事逃逸”與死亡結果之間的刑法因果關系時以明確的規范評判標準取代模糊的經驗性認知標準,更多地進行歸責合理性的后果主義考察,重點分析行為人的肇事逃逸行為是否升高了被害人被再次侵害的現實風險,是否嚴重危及了被害人受到及時救助的權益,而非糾結于具體的事實認定中的直接因果關系不明。要將刑法因果關系判斷中的經驗認知與價值決斷結合起來,不能一味地強調刑法因果關系的實踐功能在于限制刑事歸責,而應注重刑法因果關系為刑事歸責合法性與合理性背書這一隱性功能的發揮。
刑法畢業論文范文模板(二):毒駕在刑法中的相關問題研究論文
摘要:隨著社會的高速發展,我們出行已經離不開公共交通工具,車輛是屬于交通工具當中非常重要的一種。車輛在眾多的法律法規當中都有體現,例如說《道路安全法》、《刑法》,但是,在我們現行法律當中還存在于一個極大的隱患,比如說,酒后駕駛,早在《刑法修正案(八)》當中,已經將其正式的納入到了刑法的懲罰范圍之內,而吸毒駕駛依舊成為我們現在司法實踐當中的一大難題。以下針對相關的內容進行闡述。
關鍵詞:毒駕;刑法;立法問題
根據2018年《中國形勢報告》顯示,2018年中國吸毒人數占全國總人口的0.81%首次出現下降,截至2018年底全國共有在冊登記240.4萬名吸毒人員,而中國實際存在的吸毒的人數更多,估計超過1000萬,這樣龐大吸毒群體中,這其中當然也存在著許多人駕駛機動車,這為毒駕埋下隱患,盡管刑法要保持謙抑性,但毒駕行為所存在的社會危害性需要用刑法加以嚴厲的規制。
一、國外關于毒駕的規定
世界范圍內許多國家很早就通過立法對毒駕行為出臺了相關規定,根據毒駕的社會危害性,不同國家對毒駕做出了不同的處罰規定。美國法律將“吸毒后駕駛”規定在了“醉駕”的情形中,只要駕駛人存在“毒駕”的行為,不管其是否造成了危害后果都要先行羈押,隨后交由刑事法庭來處理,進而給予嚴厲的法律制裁;德國“刑法”在有關危害道路交通安全與鐵路、水道安全以及空中交通安全的罪名中對毒駕做出了規定。這些罪名雖然在處罰上有些不同,但相同點是,只要行為人有毒駕的行為,就會受到刑法的嚴厲處罰,這是屬于典型的行為犯;在法國,毒駕是以非故意傷害人之身體罪或者是非故意傷害生命罪來論處的,如果行為人毒駕被發現,就會被立即判以罰款與監禁,也是不考慮危害后果的有無。通過以上三個國家關于毒駕的法律規定,可以找到一個共同點:毒駕都是被列為行為犯加以規制。這為我國將毒駕以結果犯規制轉變為更嚴重的行為犯規制指明了方向。
二、“毒駕”入刑的立法現狀
我國對毒駕行為有比較多的規定,但都比較寬泛,且處罰標準不一,彼此之間缺乏相互聯系,具體來講,我國對于毒駕的法律規定可以分為兩類,第一類是處罰程度較輕的《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》、《機動車駕駛證申領和使用規定》,其中,《治安管理處罰法》七十二條作出規定,如果行為人吸食或者注射,就會被處以兩千元罰款和十至十五日拘留,情節較輕的也要處五百元罰款或五日拘留。《道路交通安全法》第二十二條第二款規定了服用國家禁止服用的精神藥品或者麻醉藥品的,不允許駕駛機動車。根據《機動車駕駛證申領和使用規定》,吸食和注射的行為人三年內不得申領駕駛證,此外,對于吸食、注射駕駛機動車被發現的,還會吊銷機動車駕駛證。從以上規定不難看出,此類規定都只是對毒駕者申請駕駛證進行限制,或者只是處以輕微的罰款,嚴重的也只是處以半個月的拘留,難以形成與毒駕的危害性相適應的處罰,并且處罰標準也并不一致;第二類是《刑法》以及相應的司法解釋。我國《刑法》對毒駕的規制體現在兩個地方。第一個地方是將毒駕行為以交通肇事罪論處。根據《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定,吸毒后駕駛機動車造成相應的嚴重后果的,以交通肇事罪定罪處罰;第二個地方是將毒駕行為以危險方法危害公共安全罪論處。交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪都是屬于結果犯,目前《刑法》中尚無將毒駕作為行為犯處罰的規定,因此無法凸顯出毒駕的社會危害性。
三、從犯罪構成分析“毒駕”入刑合理性
(一)入刑合理性
首先,從主觀方面來說,我們知道交通肇事罪是典型的過失犯罪,而我們認為毒駕行為人的主觀上應是故意,且至少是間接故意。《道路交通安全法》中明確規定了禁止在服用國家管制的精神藥品、麻醉藥品以后駕駛機動車輛,我們從中也能印證毒駕行為人的心理態度至少是間接故意。一般來說,毒駕行為人對吸毒的不良作用是有認識的,行為人明知道吸毒后的毒副作用仍然在吸毒后駕駛車輛或者在駕駛車輛的過程中吸食的足以說明其至少是持放任的心理態度。行為人毒駕明知可能會造成危害結果的發生仍然放任不管也足以見其主觀心理態度至少為間接故意。
其次,從犯罪的客觀方面來看,以危險方法危害公共安全罪是指以放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的其他危險方法危害公共安全的犯罪。這里的“其他危險方法”描述屬于兜底條款,就是窮盡了同放火、決水、爆炸、投放危險物質的危險性相當的、足以危害公共安全的犯罪行為。如果要對毒駕這種危險駕駛行為進行處罰的話,只能將其歸入“其他危險方法”中的一種。由于使用了這樣的兜底性條款,在審理具體案件時,法官具有很大的自由裁量權,增加了同案不同判的情況發生的可能性。而且法律對實施了毒駕行為且造成嚴重后果的犯罪人進行嚴懲,但是毒駕與其他故意危害公共安全犯罪相比,主觀惡性顯然小了很多。因此,僅用嚴重的危害后果,就將主觀惡性不同的犯罪行為人,處以相同的刑罰,這是不合理的。
綜上,毒駕行為主觀上至少屬于間接故意,而交通肇事罪是一種過失犯罪,其主觀上為過失,所以毒駕行為不符合交通肇事罪的主觀構成要件;從客觀方面看,“以危險方法危害公共安全罪”來處罰毒駕行為時,仍存在著不確定性,主要依賴于法官的的判斷而并不具有針對性。所以,毒駕行為本身不應該按照上述“交通肇事罪”或“以危險方法危害公共安全罪”來直接進行定罪量刑。
以危險方法危害公共安全罪和交通肇事罪都是結果犯,而我們認為毒駕行為可能造成公眾個體的財產或生命、健康權利傷害或者公共安全設施和社會經濟重大損失的風險,而且這種危害隨時都有可能發生,因此僅采用結果犯理論對其進行刑事處罰,并不能有效預防這種危害社會行為的發生,進而造成對“毒駕”這種行為的放縱,以危險駕駛罪對毒駕行為進行規制更為合理。
(二)毒駕與危險駕駛罪
危險駕駛罪作為一種行為犯,不論是否發生了嚴重后果即構成犯罪,其客觀方面表現為醉酒駕駛機動車等行為,這種行為侵犯的客體是公路交通運輸安全及行人人身、車輛及其他公共設施的安全,因為醉酒駕駛機動車行為人已經部分或全部喪失駕駛能力,對行為可能危及公共安全在駕駛前是明知的,即對可能造成的嚴重后果持放任的心理態度,所以是故意犯罪。
吸毒者明知吸毒會損害其身體機能,卻繼續進行駕駛行為,這表明其主觀惡性大,是出于故意的心態。行為人吸食后,往往產生幻覺或被麻醉,導致其辨認能力與控制能力減弱甚至喪失,這種狀態與醉酒狀態相似,吸毒駕駛行為對不特定多人的人身、財產安全具有極大的潛在的社會危害性,不應當列入結果犯的范疇。綜上,“毒駕”與“酒駕”在犯罪構成要件上具有極大的相似性。
刑法不僅懲處法益已經遭到侵害的結果犯,也規制行為犯,當危險行為未造成實際的損害結果,但使法益面臨威脅,足以使特定或者多數人的生命、健康和重大財產陷入危險時,就可以將其犯罪化。吸毒駕駛與酒后駕駛行為顯然都屬于這種情況,而酒駕已經在2011年通過的《刑法修正案(八)》中納入作為行為犯的危險駕駛罪中,毒駕行為也應將其作為行為犯進行規制。由于時代的演遷,對法益的認識往往會有很大的變化,在過去,沒有必要通過刑法來保護某些利益。隨著人們對保護要求的提高,需要進行相應的新的刑事立法,比如以往我們沒有意識到環境資源保護的重要性,但是現在環境資源是刑法保護的重要法益。我們之前輕視了“毒駕”帶來的社會危害,在交通事故發生前檢測到駕駛員在吸毒后駕駛車輛,僅以治安管理法處罰,發生交通事故后才追究其交通肇事罪,事實證明這不足以遏制毒駕行為繼續蔓延,滿足了刑法第二性的原則,將法益保護前移,把“毒駕”歸于行為犯,對“毒駕”導致的不能安全駕駛的行為進行更加全面的打擊。
刑法對毒駕的規定并不完善而且缺乏系統性,存在著不足,所以在刑法中對毒駕的規定要進行進一步的完善,為此,課題小組建議,參考“危險駕駛罪”的量刑標準,提高毒駕刑事責任的最低法定刑,再結合吸毒量的多少作為量刑輕重的依據,并結合當事人意志及其它情節,將毒駕的刑事責任進一步細化。
四、毒駕刑事立法的完善建議。
(一)首先將毒駕納入危險駕駛罪之中
我國現行刑法對毒駕涉及在交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪,兩罪名的成立都需要以一定的結果作為構成要件,顯然與毒駕潛在的社會危害性不一致,雖然《刑法修正案(九)》已經在危險駕駛罪中增加對違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品的行為規定,但還是沒有將毒駕納入危險駕駛罪,毒駕行為的社會危害性與醉駕行為行為侵犯了同樣犯罪客體,都是具有社會危害性的危險駕駛行為,把毒駕納入危險駕駛罪符合毒駕的特征。
(二)提高毒駕刑事責任的最低法定刑
毒駕行為的刑事責任的大小應當與其所犯罪行的嚴重程度相適應,即使毒駕行為被納入危險駕駛罪,但毒駕的主刑只有一種拘役,顯然與毒駕的嚴重程度不適應,對此應加入有期徒刑這一主刑種,從而形成完善了懲罰體制、也能相對增加了懲罰力度。
(三)如果我們只是設置比較單一的主刑與附加刑很難表現刑罰的靈活性,應當結合吸毒量的多少作為量刑輕重的依據,并結合當事人意志及其它情節,將毒駕的刑事責任進一步細化才能更好體現罪責刑相適應,如果行為人的毒駕也行也符合交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪的構成要件的,這時成立吸收犯,應根據毒駕行為的具體情況來對行為人判處交通肇事罪或者以危險方法危害公共安全罪。
當然對毒駕的規制不僅僅要從立法上進行規制,執法與司法中對毒駕的預防與控制也發揮著必不可少的作用。
(1)執法方面:基本上主要集中于司法實踐中存在的對毒駕檢測的技術性問題,如檢測技術范圍與檢測成本、了解尿液檢測和唾液檢測的不足、改善準確性較強的血液檢查卻因操作難度大很難實施的問題,因此應該推進先進檢測技術的研發,積極創新快速檢驗技術,現階段應該大力推進先進檢驗技術的發展,讓更多新型快速檢驗技術能夠在全國得到推廣。
(2)司法方面:司法實踐中大量適用緩刑或者僅判處1個月、2個月拘役,導致醉駕行為人違法成本過低,法律威懾力明顯不足。法官應對毒駕現有的法律法規作合理的解釋,做出與毒駕行為相符合的刑罰,有效的實現立法目的。
筆者認為,法學專業實踐性教學模式的構建應當是一項系統的工程,包含在法學教學的各個環節之中。
一、設置科學的課程體系
綜合考察全國大多數高校法學專業的培養方案,在課程設置方面大同小異。主要包括:公共必修課程、專業必修課程、專業選修課程、公共選修課程、實踐環節等幾部分。從課程內容安排上看,主要以理論教學為主。雖然設置了實踐環節,但多數形同虛設,真正能夠完成實踐教學環節的學校并不多。
筆者設想的課程設置應當包括以下幾個模塊:
(一)通識模塊
1.公共必修課程。這部分課程是根據教育部的要求大學本科階段必設的課程,主要目的是對大學生基本素養、基本能力的培養。
2.公共選修課程和跨系、跨專業選修課程。法學專業學生可以按照所在學校設置的自然科學、人文社會科學、教育科學、藝體類等系列的課程自主選修課程,培養學生的整體素質,實現素質教育。同時,還應當鼓勵法學專業的學生跨系、跨專業選修課程,如經濟類、管理類等課程,旨在完善學生的知識結構,為培養復合型人才奠定基礎。
(二)專業模塊
1.專業必修課。根據教育部所確立的法學專業的核心課程的內容,將“法理學、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識產權法、經濟法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經濟法、勞動與社會保障法、環境與資源保護法”16門課程設置為專業必修課程。
2.專業選修課。專業選修課程的設置,可以結合本校的實際情況開設。在師資條件允許的情況下,可以開設幾個選修方向,如可以分為專業基礎選修課、民商法方向、經濟法方向、刑事法律方向等;如果不具備條件的話,可以有選擇的加以開設。
(三)實踐模塊
1.專業技能課程。民事實務、刑事實務、法律文書、論文寫作等。
2.職業技能培訓。就業指導、口才實訓、法律職業技能訓練、專業見習、專業實習、頂崗實習、社會調查等。
筆者認為,在課程設置方面應當時刻圍繞培養實踐能力為目標,應當加大實踐環節的比重。除了必須設立的公共必修課程、專業必修課程、專業選修課程、公共選修課程之外,突出實踐環節的重要性。
二、構建完善的實踐環節
我國大多數高校現階段已認識到實踐教學的重要性,但是所采取的措施和手段不盡相同。筆者認為,實踐教學環節,應當體現在課內教學和課外教學兩個方面。
(一)課內實踐教學
1.設立法律職業技能訓練課程。法律職業技能訓練課程的設置可以在一定程度上彌補傳統法學專業課程體系和教學內容存在理論與實際相脫節的缺陷。
法律職業技能訓練課采用實戰式教學,學生或為法官、檢察官,或為律師、當事人,或為法律援助人員、法律咨詢人員,分角色參與其中,融技能講授、啟發指導、分組討論、作業批改于“表演”中,逼真、形象而又實用、高效,既有實體,也有程度,既有宏觀也有微格。
法律職業技能訓練課程的設置是一種很好的嘗試,對于法學專業學生實踐能力、職業技能的培養起到了引導、督促的作用。
2.案例教學法。案例教學法是由美國哈佛法學院開創的一種教學方法,這種方法通過對案例的分析,歸納出法律原則的發展以及現狀,同時在對案例的分析和討論中,還可以訓練學生的思維方法,因此這種方法被認為是一種具有科學性、實用性的獨特方法,并已經被廣泛采用。
案例教學法能夠調動學生學習的積極性和發揮學生的主動性、創造性;能夠教會學生如何學習,提高學生的認識問題、分析問題和解決問題的能力;案例教學法在教與學的過程中促進了教師和學生的共同提高和進步,更好地實現培養目標,達到培養目的。
3.模擬法庭。目前,有條件的法學專業設有模擬法庭實驗室,設施齊全,法庭模擬環境比較真實。在法學專業本科生的高年級中,可以采取模擬法庭的形式加以訓練。高年級的學生,已經基本掌握了一定的實體法知識,如刑法、民法、婚姻家庭法、合同法、行政法等內容,那么在開設程序法的過程中,任課教師就可以將實體問題與程序問題結合起來,選擇典型的案例,通過法庭演練來提高學生分析、解決案件的能力、口頭表達和書面表達的能力。這種方式調動了學生的積極性,發揮了學生的主動性,增強了課程的趣味性,實現了教學的實效性。
(二)課外實踐教學
1.專業見習。專業見習運用于低年級學生當中。由于低年級學生所掌握的法學理論知識還不全面,多數院校在低年級中還沒有開設程序法,所以,這個階段的學生,主要適合到有關的單位、部門進行見習,大致掌握法律工作的概況,邁出走向社會的第一步,通過接觸社會而了解社會,并且使大多數同學能夠逐步適應社會,獲得寶貴的經驗,為今后就業奠定社會基礎。這個時期主要完成從學校到社會的過渡,實現培養法律思維、塑造法律人格的目的。
2.專業實習。法學本科專業實習是法學實踐性教學的重要形式。法學專業實習與課堂教學和其他實踐性教學形式相輔相承。只有各種實踐教學形式相互滲透、你中有我、我中有你、融為一體,才能實現應用型人才的教育培養目標。
專業實習一般安排在法學專業的高年級中,進行學分管理。實習內容與法學專業密切相聯,實習單位多集中在檢察院、法院、律師事務所。專業實習能夠將在實踐中遇到的理論性知識進行篩選,使理論知識在實踐中得到檢驗。專業實習是最高層次的實踐性教學環節,理論知識和其它實踐性教學環節的成功與否,有待通過專業實習進行檢驗。
通過專業實習要達到理論與實踐相結合,進一步鞏固理論知識,使理論知識更加生動、有立體感;提高掌握辦理一般刑事、民事、行政和經濟等案件的能力,將文化理論所涉及的刑事、民事和經濟等各部門法律在司法實踐中加以應用,參加到實際辦理案件的工作中,熟悉刑事、民事及行政法律的訴訟程序,掌握司法實踐部門的工作流程。實現具備精確的司法專業表達能力和工作能力的目的,為成為一名合格的法律工作者打下實踐的基礎。
實踐證明,法學專業的學生通過專業實習實現了身份的轉變,把社會的需要作為考卷、把法院、檢察院等作為考場,接受一次社會的檢驗。通過實習學生們的心理素質和意志品質得到了鍛煉,磨練了意志,在艱苦的實踐鍛煉中增長了才干,提高了能力。同時培養了學生的專業素養,使學生體會到了法律的公正、權威和尊嚴。在實習過程中通過接觸大量的司法解釋,對于理論與實踐的脫節部分進行的修復,擴大了信息含量,完善了知識結構體系,無論是對考研、還是就業都起到了重要的幫助作用,增強了自信,實現了一次質的飛躍。
通過實習使學生的理論水平、實踐經驗、思想素質各個方面都有很大的進步,為實現培養目標奠定了堅實的基礎。
3.頂崗實習。原教育部長周濟在第二次全國普通高等學校本科教學工作會議上的講話《大力加強教學工作,切實提高教學質量》中說:“本科學習期間,主要任務是培養終身學習的能力,為適應社會需求奠定良好的基礎;同時,也要認真考慮學生就業的需要,也要適應社會特別是用人單位的急切需求。”在教育部《普通高等學校本科教學工作評估方案(試行)》中也將就業率列為重要指標。可見,法學教育也必須認真考慮學生的就業需要。
正是由于長期以來許多高校的法學專業在培養目標上沒有準確的定位,從而導致我國的大多數高校法學專業只注重理論知識的講授,分析能力的培養,而忽視了一個重要的方面,即實踐能力的提高。可以說目前我們所培養的法學專業大學生缺少“技術含量”,用人單位對新分配來的大學生缺乏實踐能力的信任,影響了法學專業本科生一次性就業,這與我們高校在培養人才方面的缺失不無相關。
頂崗實習的一種新型的實踐方式,它主要是結合培養目標,讓學生在特定的崗位上邊工作邊學習。這種方式一方面解決了用人單位人手短缺問題,增大用人單位的選擇范圍;另一方面為大學生盡快適應用人單位的需要創造了條件并創造了更多的就業機會。頂崗實習是一種解決大學生就業難的途徑之一。正如《二十一世紀高等教育宣言:觀念與行動》中所言:培養、開發學生的“創業能力和精神,必須成為高等教育的主要任務,以便促進畢業生就業,使他們不再是求職者,而應成為就業機會的創造業。”
可見,法學專業實踐性教學模式的構建是一個探索的過程、實踐的過程、不斷完善的過程。實踐性教學模式的確立,一方面,調動了教師探索新的教學方法、教改思路的積極性,使教師理論水平和實踐能力得到同步提高,優化了師資隊伍;更重要的是使學生的整體素質全面提高,分析問題、解決問題的能力得到加強,使法學教學更具有實踐性、實效性、實用性,以實現培養目標。
參考文獻:
[關鍵詞]外資;非正常撤離;文獻分析
外資非正常撤離的行為會產生社會關系的變化。法作為調整社會關系的規范,也會對外資非正常撤離產生的社會關系進行規制。但是,由于社會關系之間的牽連性和社會關系的復雜性,會逐步擴展到社會其他層面和領域。這就導致了需要我國法律對外資非正常撤離相關問題進行系統化規制。
一、采用文獻分析法探討外資非正常撤離的背景
完善外資非正常撤離的法律規制體系,對于保護損害主體的合法權益,維護我國社會經濟秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規制體系,需要對于法律尚未規定的立法空白予以填補,或者隨著社會不斷發展已經出現了脫節或者相悖的法律規范予以及時調整,這就主要依靠立法者的科學立法以及立法技術的完善。
立法是一項系統性的工程,尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關系的法律規制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術問題。因此,筆者希以對于相關論文的查閱和分析,借他山之玉,尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學學報(社會科學版)》作為研究載體,對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理,以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。
二、對相關文獻中立法問題觀點的整理
(一)立法技術與法的價值
對于相關法律原則和規則的設定,應當充分體現出法的價值。張輝通過對于相關領域立法與法的價值之間的關系進行論證,認為價值判斷是相關立法的理論基礎。[2]
(二)立法技術與法的社會基礎
法的產生以及規范的制定均需要一定的社會經濟基礎,并不能完全憑借立法機關的主觀臆斷而產生。魏漢濤指出現實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關涉及區域的相關立法要看到我國各區域之間的發展差異,并依此確定不同的法律調整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經濟發展情況是立法的現實基礎,因此,在立法時要進行充分的社會調查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關地方性法規出現突破現有法律規范的問題,在遵循下位法服從上位法的原則下,不斷完善地方性法規的同時,通過制定全國統一的規范予以規制。[6]除了考慮立法的客觀基礎,還應當充分考慮立法的主觀基礎。李店標認為,我們必須關注公民參與立法的效度,設計科學合理的標準進行檢驗,以確保公民參與立法制度的良性運轉。[7]
(三)立法技術與法律規范的表達
法律應具有一定的抽象性以保障規范的能夠針對一般情況反復適用,但條文的抽象程度過高可能會導致相關權力(權利)濫用的情況發生。鄭寧指出,立法主體應該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權,降低相關權力行使隨意性過強的情況發生。[8]而叢日禹認為大量高度概括、簡潔的文字表達使得相關條文、制度能夠保持穩固。[9]
(四)立法技術與法的發展方向
我們還應當考慮具體部門法的相關立法趨勢,保持一定的先進性和前瞻性。如,李春斌認為國家介入民法領域時應當保持謙抑。[10]陳軍提出,僅依靠行政權力手段已經不能滿足相關主體的需求,這使得行政活動的方式由強制、命令與服從向非強制、溝通以及合作的方式轉變。[11]此外,在制定相關法律,還應當關注國際對于此類立法的相關趨勢。王祖書指出,國際社會懲治職務犯罪的一個重要趨勢是編織嚴密的刑事法網,使職務犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當然刑事立法方面我們還應當關注保護法益的價值傾向。徐啟明認為不同的犯罪對象表現反映出相關法律需要對于不同的法益保護的要求,對此應當正確認識保護對象的基本價值傾向,以此來進行科學劃定犯罪類別。[13]
(五)立法技術與法律移植
在本國法尚不健全的情況下,采用法律移植的方法可以降低立法風險。劉傳剛、李佳,指出法律移植可以降低立法成本,并且有利于保持法的穩定性。[14]但在進行法律移植的過程中,也應當注意保護我國的相關法律權益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑,要考慮到中國法治的實際進程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出,相關立法應當突出強調國家利益、揚長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認為預見性的針對可能出現的各種情況進行相關的立法,能夠更好的維護我國的相關權益。[17]劉繼勇強調涉及到國際民商事糾紛,應當充分利用“直接適用的法”,不必援引法院地的沖突規范,以保護國家的重大利益,維護本國社會經濟發展的秩序。[18]此外,我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制,雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]
(六)立法技術與法的預見能力
我們在對于加強事后懲戒力度的同時,應當更加側重對于風險的評估、監控和預防,節約司法成本,及時防治違反相關法律規范的行為發生。趙春指出要對于可能產生風險的相關領域應當重視風險預防原則,建立相應的防范預案機制,防止風險的發生。[20]
(七)立法技術與法的運行
立法的落腳點并不是將法律束之高閣,而應當在現實經濟社會中充分運行。丁慧、劉麗穎強調任何良好制度都依賴和仰仗于人的執行。[21]
三、相關文獻分析對外資非正常撤離立法問題的啟示
通過我們對于相關論文的分析和梳理,我們可以發現,一部規范性文件的制定需要多個角度的立法技術進行考察,而一套規范性文件體系則需要考慮的問題更加多元,過于拘泥于某一角度有可能產生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析,對于外資非正常撤離的相關法律體系的構建我們可以得到以下幾點啟示。
(一)法律規范應當充分體現法的價值
法的價值體現著法對于該領域調整的應然性和正當性。外資非正常撤離不僅使得我國應有的經濟秩序造成沖擊,也嚴重損害了債權人和相關撤資企業勞動者的合法權益。因此,對于外資非正常撤離的規制具有充分的正當性。
(二)立法是應當考慮法所依托的社會基礎
一定的具體的法律規范應當與其所處的社會經濟基礎相互適應。因此,立法者在制定相關法律依據時,應當考察該法律規范所處的具體社會經濟基礎和各地區的實際經濟社會情況。我國是社會主義國家,以公有制為基礎,因此,對涉及國民經濟命脈的行業和企業應當堅持控股權的公有制屬性,對于相關戰略投資者應當采取謹慎引入的態勢,并且需要進行嚴格的資信審查,必要時可以采取履約保證金制度,防止出現外資非正常撤離對于我國經濟命脈的沖擊。
(三)立法應當考慮規范的抽象性程度處于適度的范圍
法律規則的邏輯與語言也會影響法律在實際運行中的效果。在進行外資非正常撤離立法工作的時候,應當注意對于規范抽象性程度的把控。對于規制重點和可能出現權力(權利)濫用之處,應當明確而清晰地使用立法規范語言予以闡釋;對于原則性規范和非規制重點領域,可適當予以抽象歸納,待立法條件成熟時,再進行進一步規范。
(四)具體部門法的制定應當考慮部門法的發展方向和立法趨勢
由于經濟社會的不斷發展,法律可能對于一定的社會現象產生之后才會予以規制,容易導致法律產生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下,仍要與社會保持同步發展,則有可能導致法律規范處于朝令夕改的不穩定狀態。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量,注意關注具體部門法的發展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離,我們不僅應當關注現有的規制方式,也應當關注國際社會相關領域的發展趨勢。
(五)采取法律移植的技術時應當注意保護我國的權益不受侵犯
法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經驗的情況下,起到重要的借鑒作用。但是我們也應當注意,在采取法律移植之類的立法技術時,應當首先確立保護我國的權益不受侵犯。對于涉及到影響我國權益問題的法律引用,應當首先審查是否與我國的相關權益相互沖突。對于相互沖突的法律規范,應當及時予以排除;對于部分沖突的,應當結合我國實際情況予以調整。
(六)立法規范應當加強對于規制對象的風險預見和預防能力
法律對于社會現象的規制不僅在于對于違反法律的責任追究,同時還包括對于可能出現違反法律的行為予以及時調整。相比較而言,事前預防容易減輕外資非正常撤離發生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離,立法者應當充分考察外資準入時相關資信情況;對于出現異常情形的外資采取預警方式,及時采取措施,防止出現外資非正常撤離的情況發生。
(七)立法應當注意與法的有效運行相結合
在立法的過程,我們應當關注相關法律是否得到有關執法機構或者司法機構有效運行。外資非正常撤離產生的原因之一就是由于現有規范對于外資撤離程序過于繁瑣,導致出現外資突破現有法律規范直接撤資的情況發生。因此,立法者應當在立法過程中注意相關法律規范能夠得到有效運行并進行及時調整。
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作者簡介
1.楊文升(1974-),男,遼寧海城人,博士,遼寧師范大學國際教育學院副院長、副教授、碩士生導師,研究方向:國際法學、訴訟法學、教育法學研究;
簡歷作為一種特殊的應用文體,是求職和招聘中間的一個重要媒介,在個人的職業發展道路和企業招聘發揮著重要的作用。以下是小編整理的如何制作大學生個人簡歷,以供大家參考。
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婚姻狀況: 未婚
聯系電話: ×××××××××××
電子郵箱: ×××@
求職意向
工作類型: 全職
期望薪資: 3000-5000元
工作地點: 山西 上海市
求職行業: 商業服務、律師、翻譯 人力資源服務、人力資源開發 金融保險、證券、期貨 建筑、房地產、裝修
求職職位: 人力資源助理 風險控制 資產評估/分析 信貸管理/資信評估 法務人員
教育經歷
2011-09 - 2021-07 山西財經大學 法學(經濟法方向) 本科
專業描述: 大學主修民法,民事訴訟法,刑法,刑事訴訟法,合同法,經濟法,知識產權法,公司法,證券法,金融法,國際經濟法,國際經融發,國際法,侵權責任法等。
自我評價
性格開朗活潑,理性謹慎,對數字比較敏感,抽象思維和邏輯思維強,責任心強,溝通能力強,組織協調能力強, 自信心強,好勝心強,性格堅韌,對于喜歡的事情會堅持到底。
如何制作大學生個人簡歷二:姓
名: 岑先生
性
別: 男
民
族: 漢族
政治面貌: 團員
出生日期: 1986年6月
戶
口: 紹興市
婚姻狀況: 未婚
學
歷: 本科
畢業院校: 浙江工業大學之江學院
畢業時間: 2009年06月
所學專業: 法學
外語水平: 英語 (熟練)
電腦水平: 熟練
工作年限: 一年之內
聯系方式: 15999999999
求職意向
工作類型: 全部
單位性質: 不限
期望行業: 專業服務、咨詢、財會、法律、服務業、學會、非營利機構、政府、公共事業、其他
期望職位: 律師助理、法務人員、公/檢法系統
工作地點: 杭州市、紹興市
期望月薪: 不限/面議
教育經歷
2002年9月—2005年6月 紹興市高級中學
2005年9月—2009年6月 浙江工業大學之江學院 法學
工作經驗
2007年7月—2007年8月 浙江理論律師事務所 助理 整理案卷
2007年9月—2008年1月 新博碩教育杭州中心 家教老師 小學全科
2008年7月—2008年8月 西湖法院上泗法庭 助理 整理案卷材料、卷宗、發送法律文書
工作業績
榮獲2005年度浙江工業大學之江學院團委學生會優秀學生干部稱號
論文“陽光下的陰影—解讀就業歧視現象”榮獲第六屆“之江杯”大學生課外科技作品競賽一等獎
自我評價
工作認真、踏實、負責,為人真誠、樂觀、有責任心,有耐心、能吃苦,愛好旅游、運動。經過大學這幾年的學習,相信自己已日漸成熟,對自己也有了新的認識,可是“紙上得來終覺淺”,所以為增加自己的社會閱歷,豐富自己的社會經驗,在努力參加社會實踐的基礎上,積極地做兼職工作,相信自己現在應該能勝任自己應聘的工作崗位。
如何制作大學生個人簡歷三:姓名:
性別:男
出生年月:1991-3-22
民族:漢族
現居住地:河北
求職意向
工作年限:應屆畢業生
到崗時間:隨時
應聘類型:全職
應聘職位:法務人員,律師助理
期望月薪:面議
自我評價
本人穩重,做事富有耐心;認真負責,服從領導安排;積極向上,樂于迎接新的工作;樂觀爽朗,與人為善。因我剛畢業,實踐能力還有許多不足之處,希望在新的工作崗位中向各位前輩請教和學習。
教育背景
2010-9至2014-6
學校名稱:河北科技大學
專業名稱:法學
取得學歷:本科
校內活動職務描述
2010年--2012年擔任班級團支書,多次組織同學參加團日活動和野外郊游活動,有一定的組織能力。
2013年暑假參加校團委組織的赴辛集掛職鍛煉的活動,擔任辛集鎮十街村村長助理。
在校實踐
2013-11至2014-1
實踐公司名稱:石家莊仲裁委員會
所任職務:案件主辦助理
實踐描述:在仲裁委實習時,我主要跟隨老師做一些建筑工程施工合同的案件。在這期間里,我較熟練地掌握了具體仲裁程序和案卷的整理及裝訂的工作,同時也輔助常老師做一些行政性的工作。總之,在這實習的時間雖然短暫,但卻是我大學里最快樂的時光。
語言技能
外語語種:英語
外語水平:四級
聯系方式
聯系電話:XXXXXXXXXXX
【關鍵詞】法理學 教學方法 教學改革
【中圖分類號】G42 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089(2015)10-0009-02
法理學課程是法學專業16門核心課程之一,該課程對于打好理論基礎、培養學生法律思維、教導學生學會運用法律方法等具有非常重要的作用。但是由于課程本身理論性、抽象性程度較高,理解起來比較困難,導致師生在教和學的過程中均面臨一定的困境。法學專業老師認為法理學難教,出力不討好;學生認為法理學枯燥難懂,完全提不起學習興趣。一旦出現教學效果不盡如人意的情況,老師和學生就開始互相抱怨。筆者在地方獨立學院從事法理學教學工作已有8年,在長期的教學中,摸索出了一套較適合獨立學院法學專業學生實際狀況和需求的教學方法。教學是個系統的過程,教學質量的提升不應單純依靠課堂教學,我們應當形成課前、課中、課后的全程教學理念,通過多種途徑最大限度提高學生學習興趣,確保課程教學效果。
一、法理學教學的現狀及分析
(一)師生對法理學課程不予重視
在法理學課程的重視問題上儼然是理想與現實差距的真實寫照。雖然在法理學課程的重要性上面學校老師和同學都有共識,但是在司考、就業這些現實壓力面前,一切都變得微不足道。首先,很多學生認為以后如果從事政法方面的工作,最重要的肯定是民法、刑法、合同法這些和實際生活關系密切的學科,而法理學太過于理論。其次,學生的不認真態度,也引致授課老師的消極心態,在上課過程中敷衍了事。
(二)老師教學中的畏難情緒
法理學課程一直以來給我們的感覺是枯燥、抽象、難懂,實踐中很多老師不愿意承擔法理學課程的教學任務,認為理論體系內容豐富,要講清楚,讓學生明白非常困難。承擔了教學任務的老師在教學中也有極大的畏難情緒和壓力,這些主要來自兩個方面:一方面是備課的壓力,很多學校雖然有法學專業教研室,但是法理學專業的授課老師極少,在課程的準備上比較多的依靠老師單打獨斗;另一方面是實踐中學生對課程的抵觸情緒,課堂上消極對待讓很多老師在授課過程中感受到孤立無援,想做課堂互動無人理睬,最后只能變成自說自話。
(三)教材和教學方法的落后
法理學作為理論課程,不像其他部分法由于法條的修改較多,教材修改頻率相對較高。法理學教材的更新相對較慢,且不同編者、不同出版社的教材體系內容趨同。現有教材基本都針對普通本科院校,據了解專門針對獨立學院學生的法理學教材只有范忠信教授主編,部分獨立學院法理學老師參與編寫,由中國政法大學出版社2012年出版的一本法理學教材。
在教學方法上一直以說教為主,老師說學生記。很多時候老師不知道怎么去教,上課比較多以課本和課件內容的復述為主,聽起來難免晦澀抽象,很多學生表示聽不懂。
二、法理學教學方法的自我探索
(一)課前充足準備,準確定位培養目標
任何教學工作的順利開展都離不開準確的人才培養定位和充分的課前準備工作。地方獨立學院相較于其他綜合性本科院校或者政法院校,所招收的學生整體素質、學習能力等方面相對較弱,對過于高深的理論接受度不高。因此我們的教學方式更應當多樣化,深入淺出,確保學生能夠理解和吸收。在教學的過程中我們應當是引領者,帶著學生一起思考一起學習,而不是機械灌輸書本內容。過去一言堂的傳統教法會導致很多學生的抵觸情緒。
首先,在每門課程開課之前,我們要嚴格制定教學計劃,編寫教學周歷,要對法理學的教學安排做出系統規劃,針對不同章節內容的特點決定合適的教學方式。其次,授課老師尤其要重視學期第一課。第一次課就如同社會交往的第一印象,第一印象好,可以拉近師生距離,充分調動學生學習積極性;第一印象差,學生就會形成排斥心理。因此我們要通過第一次課最大限度提升學生對法理學的興趣,讓學生明白掌握法律職業技能必須要以相應的法學理論知識為前提,一定理論知識的儲備將在以后的職業生涯中發揮重要作用。最后,在開學第一課我們還要為學生列出閱讀書目。個人認為該書單的主要目的不應當局限于輔助教學,更多是幫助學生開拓眼界。現實中相較于法學專著,學生對于隨筆、雜談類的法學書籍接受度更高,大多數能堅持讀完。比如《你的權利從哪里來》、《法理學前沿》、《法學野渡》、《政法筆記》、《西窗法語》等,鼓勵學生通過大量閱讀拓展視野,同時我們開列的閱讀書目也要不斷更新。
(二)課上充分互動
法理學課程自身的抽象性、理論性帶給教學一定的難度,為了提高教學效果,我們可以加強課程的互動性,通過課堂提問、分組討論等方式使得師生之間有足夠的交流,另外再通過旁聽庭審、模擬法庭等方式強化思維訓練。
1.教學理念的轉變:從填鴨式――互動式教學,從單純重視課堂――樹立全程教學觀念。
學生對于理論課存在理解誤區,認為理論課就一定是枯燥無味的,就是聽老師讀一大堆聽不懂的法言法語。這其實是傳統的填鴨式、一言堂教育帶來的“后遺癥”。為了改變學生的思維定勢,調動學習積極性,增強學習效果,我們要從單純的課堂教學向課前、課中、課后的全程教學、互動教學理念轉變。不是單純重視課堂教學效果,而是關注到整個課程的教學效果。
我們一般在開學初就讓學生自由組合,形成學習小組,該學期本門課程的平時討論、課后作業均以小組形式完成。學生必須將討論結果獨立制作成ppt在課堂上進行報告,并且接受老師和同學的提問。這樣就強迫學生必須學會獨立進行材料收集,學會自己分析問題。為了方便教師和學生聯系,我們每個班級都有建立qq群,任課老師在每次課前都會根據教學計劃給出預習范圍和幾道相關思考題,這樣讓學生對相關教學內容有所熟悉,盡量避免在授課時完全跟不上的情況發生。
2.多種教學方法的靈活運用
法理學抽象又比較難理解,因此我們在教學過程中要盡量通過多樣的教學方法讓課堂生動起來,幫助學生更好理解我們的教學內容。除了充分利用多媒體教室,搜集與法律相關的案例視頻、新聞評論這些常規教學方法之外,在實踐中我們使用比較多的是案例教學法。首先,在案例選擇上要盡量選擇真實的有代表性的案例。除了國內孫志剛事件、彭宇案等經典案例,也應當介紹其他國家有代表性的案例,比如我們在課堂上介紹過美國橄欖球明星辛普森殺妻案。通過這些經典案件的介紹,可以讓學生了解東西方法律制度、法律文化、法治思維上的差異性。其次,我們在做案例分析的時候不應當流于形式,只是進行簡單的介紹,而應當進行深度解析,引領學生進行獨立思考,敢說、多說,了解案例分析的過程,知道如何運用法言法語。
(三)課后及時復習
課前預習,課上認真,課后鞏固是確保學習效果的重要手段。我們在課后的部分主要著力在拓展學生自主學習方式和改革傳統考試方法兩個方面。
1.課后強化復習,鞏固所學知識
一般每一章講授結束之后,我們都會給學生對應的司考、考研真題等進行模擬,自我檢測,或者布置一些案例讓大家用所學知識進行系統分析。除了通過布置課后作業這樣的方式督促學生及時復習以外,我們還通過組織法學協會、讀書會等形式開展課后活動。法學協會定期會擬定主題,組織法學沙龍,讓大家暢所欲言。讀書會則主要為了拓展學生的閱讀面,大家自主選擇參加。每一學期布置幾本類似《論法的精神》、《社會契約論》等名著給學生,每兩個星期左右召集大家座談一次,由讀書會成員自己選擇喜歡的章節為大家進行講解,展開討論。而在學期結束時學生需要提交讀書報告。
2.改革傳統考試機制,拓展多元考核方法
長期以來學生對法理學的學習和考試方法一直都是貫徹強制記憶,所謂“背”就一個字。平時上課不聽講,期末考試之前強化突擊十天半個月,大多數學生都能通過考試。在這種情況之下,學生連最后一點為考試而學習的動力都喪失了。那我們不如改變現有的考核機制,摒棄過去單一的閉卷考試方法,采用多元的考核方法。可以將讀書筆記、小論文、課堂討論等分數進行綜合,確定本門課程的最終成績。筆者認為大學四年除了培養基本的法學思維以外,也應當增強對學生學術規范的訓練,避免學生到了大四開始畢業論文寫作的時候完全無從下手的情況發生。課程論文的寫作可以作為最好的學術規范訓練手段,通過課程論文的寫作我們可以教會學生如何收集寫作資料、如何撰寫大綱、如何進行注釋等,最大限度提升學生的學術規范水平。
三、結語
法理學是法學的一般理論、基礎理論和方法論,是法學這棟高樓大廈的重要基石。高素質的法學人才離不開深厚的理論積淀,我們在教學過程中要充分認識到法理學課程的重要性,采取科學合理的多種教學手段,幫助學生更好掌握法律知識,培養法律思維,形成法律信仰,為我們的法治建設培養專業素養、職業素養都過硬的法學專業人才。
參考文獻:
[1]邢娜.論大學法學教育中法律思維的培養[J].云南大學學報法學版,2015,(1).
[2]于鴻.法理學教學現狀及改革方向探析[J].法制博覽,2015,(1).
[3]連晉.關于法理學本科教學中幾個問題的思考[J].思想政治與法律研究,2014,(12).
[4]劉姍.本科法理學教學方法改革探析[J].廣西教育學院學報,2009,(4).
[5]郭虹.大學生法理學教學參與現狀的調查與思考――以伊犁師范學院為例[J].西北成人教育學院學報,2015,(1).
法律院系的課程設置受多種復雜因素的影響:
第一,從法律教育的性質和目標上看,如果是大學普通教育,那么除了法律專門課程以外,法律院系還要開設相當分量的人文科學,甚至自然科學方面的課程;而在法律職業訓練中,則幾乎是提供“純粹”的法律課目。在前者情形中,由于專業的不同(如公法、私法或法學、經濟法等),課程的門類及其內容的深淺也會相應地有所不同。
第二,就法律專門課程來講,課程設置是以現實的部門法體系和法學學科體系為基本依據的,它們最終決定著法律教學內容的置廢和變化。但課程體系并不簡單地等同于部門法體系和法學體系。因為有的課程不可能包括法學體系中的全部大小分科;而有的課程則可能會兼跨幾個法學分支學科。 此外,在教學實踐中,還要綜合考慮不同的教育層次和培養目標之間的協調關系以及教學的時間安排等因素。
第三,一般來說,法律課程的設置是以本國現行的法律或法學為主導的,同時考慮歷史的和國外的法律理論和實踐方面的因素。這既包括部門法方面的課目,也包括一般性較強或縱橫跨度較大的課目(如法理學、法律史、國際法等)。
第四,各法律院系之間,由于教師的結構或學術傳統方面的差異對課程的設置或教學質量也會具有某種程度的影響。
目前高等法律院系的課程設置是以國家教委規定的教學計劃為指導,分別結合各院系的實際情況制定出來的。下面以中國政法大學的教學計劃為例,來對其課程設置略作考察。 該計劃要求學生在4年中必須修滿196學分方可畢業。 其中,課堂教學179分,其他部分(包括社會實踐、畢業學習、畢業論文)17分。必修課與選修課的比例是7∶3.全部課程由政治理論課(20)分、文化基礎課(31分)、法律基礎課和法律主干課(兩類共83分)三部分構成。
法學專業四年的必修課程安排如下。
第一年中國革命史政治經濟學形式邏輯漢語外語(一年)體育(一年)法理學中國憲法法學論著導讀中國法制史外國法制史
第二年哲學國際政治外語(一年)體育(一年)計算機基礎民法(一年)經濟法概論中國刑法刑訴法民訴法
第三年商法國際私法行政法行政訴訟法國際公法證據刑事偵查物證技術經濟管理
第四年律師制度勞改法犯罪學法醫學
選修課比較集中地在第二、三年中開設。非專業方面的有,心理學、倫理學、社會學、政治學、行政管理、國際關系史、政治學經典著作選讀、當代西方哲學思潮、現代科學技術概論、應用數學等。法律專業選修課有中國法律思想史、西方法律思想史、現代西方法理學、比較法、立法學、外國憲法、外國刑法、外國刑訴法、外國民訴法、港臺法律制度、羅馬法、合同法、財稅法、金融法、海商法、環境保護法、會計、審計、自然資源法、產品責任法、房地產、國際投資法、外貿管制法、國家賠償法、知識產權法、犯罪心理學、仲裁、公證和調解、法律文書、司法統計、法律文獻檢索等。
法學類其他專業開設的政治理論課和文化基礎課與法學專業相同; 而且主要的法律課程,如法理學、憲法、刑法、民法、訴訟法、國際法等也基本一致,僅個別課目的學時較法學專業略有縮減。它們之間的主要區別是將側重于各自專業的一類課程設為必修。如經濟法專業就將公司法、合同法、投資法、勞動法、財稅法、知識產權法等列為必修,而這些課目作為單獨的課程在法學專業中僅作選修。其他的法學專業(如國際法、國際經濟法等)課程的情況亦同此類。
(五)教學方法
法律院系采用的最主要的教學方法與大陸法系國家的教學方法沒有什么差別。它們都是由擔任某一門課程講授任務的教師在課堂上向學生系統講授該門課程的基本原理和基本知識,即所謂的講授法。課堂講授的主要依據通常是在講授該課時所用的教材。
講授法是大陸法系國家傳統的法律教學方法。一方面,制定法作為主要的法律淵源,客觀上決定了在教學中必須對法律規則中的抽象概念和原理加以闡釋和分類;另外,注釋法學家在研究和傳播羅馬法活動中發展起來的一整套分析與綜合的經院主義方法為教學中進行講授提供了一個傳統。 這種教學“不在于提供解決問題的技術,而在于對基本概念和原理的教導。法律教學所要求的內容并不是對實際情況的分析而是對法律組成部分的分析”。 相反,在美國的法學院里,教學方法卻采取了相當具體的實用主義態度,即普遍推行的“判例教學法”(case method)。 與制定法和判例法的優劣對比情形相類似,講授法自身無法避免的缺陷也正是判例教學法的優勢所在,反之亦然。
從中國近年來對法律教育改革的部分討論中看,有人提出在教學中應廣泛推行判例教學法,以改變教學中存在的重理論而輕實踐,或者理論脫離實際需要的被動狀態。然而,中國目前并不存在判例法制度,因而也就無法從根本上為法律院系實行判例教學法提供現實基礎。盡管在課堂講授中,特別是在講授部門法時,教師往往插入一些經過挑選的判例。但這實質是以舉例的方法來補充有關原理的講授。其目的是讓學生具體形象地理解并進而掌握有關的法律規定,并非真正意義上的判例教學。當然,在一定條件下,以某種方式吸收或借鑒判例教學法的積極因素,也會成為法律院系今后教學改革的一個內容和方向。
在以課堂講授法為基本教學法的同時,為貫徹“理論與實際相結合”的原則,學校還組織學生進行模擬法庭之類的實踐活動。即由學生分別擔任審判員、原告人(或公訴人)、被告人、律師及證人等角色,來模擬(假設)法庭的審判過程。然而,法律學生在整個四年當中惟一與本專業的實際接觸最多的一次機會,就是為期二個月左右的畢業實習活動。這時,要求學生在某一法院、檢察院或律師事務所直接參加所在機構的司法業務工作。它類似于美國法學院的現場實習(clinical programs)。
(六)畢業生水平和就業選擇
法律教育的最終結果就是為國家和社會提供某種法律職業人員。但對于如何確定不同層次的法律院系畢業生的畢業水平及其任職資格,各國有著不同的實踐。
從國外的大體情況看,德國的大學一般不設法學學士和法學碩士學位而設法學博士學位。 法律系畢業生需通過第二次國家考試,成為完全的法律工作者(Volljurist)時,才能擔任法官、律師、大學教授及政府機構官員。法國的學位制度略為復雜。法律系學生在第二年結束時一般被授予法學專科畢業資格(bachelier);第四年畢業時授予法學學士學位(licence en droit)。博士學位分國家博士學位(Doctorat d‘Etat)和大學博士學位(Doctorat de l’universite)兩種。 但攻讀法學博士學位者,又須先取得某一法學學科的“高級研究文憑”(簡稱DES)。另一方面,獲法學學士學位者若要從事司法實際工作,還須經過國家司法學院一至二年的實務訓練。日本對接受四年法律教育的畢業生授予法學學士學位。但若從事“法曹三者”之一種,還須參加相當艱難的國家司法考試, 并對通過者再進行由司法研修所組織的二年的法律實務訓練。而準備在大學從事法律教學或研究的那些人,則可進入大學研究院攻讀碩士學位(一般為二年)或進而攻讀博士學位(三年)。美國法學院的入學條件是世界各國中最為特殊的一個,即它要求學生在進入法學院之前已取得文學士(B.A.)或理學士(B.S.)學位。因此,學生在完成三年初級法律教育后被授予J.D.學位以取代原來的L.L.B.(法學學士)學位。 有的法學院為準備從事法律教學或研究工作的學生開設了L.L.M.(法學碩士)以及S.J.D.(法律科學博士)學位。但為從事律師職業所須通過的律師資格考試(Bar Examination)僅要求具有J.D.學位。
從學位制度方面看,中國與日本的學位制度類似,與德、法兩國不盡一致,與美國的學位等級相同,但學位層次的含義完全不同。
根據中國的學位條例等有關規定,法學學位也像其他門類學科的學位一樣,分學士、碩士和博士三級。其中,碩士又包括研究生和研究生班兩個層次。 法律院系的本科畢業生,符合一定條件的即授予法學學士學位。然后,畢業生就要在繼續攻讀法學研究生和從事實際工作這兩者之間作出選擇。
報考碩士學位研究生的畢業生應參加每年初舉行的考試(當然,符合條件的其他在職人員也可以通過考試攻讀研究生學位)。考生分筆試和口試兩部分。筆試通常包括政治理論、外語、兩門所報專業的主干課和相關的法學綜合課共五門。其中,前兩門為全國統考課目。口試在筆試通過后進行。根據國務院學位委員會1983年核準試行的草案,法學學科可以招收以下13個專業的研究生,即法學理論、法律思想史、法制史、憲法、行政法、刑法、民法、訴訟法、經濟法、勞動法、環境法、國際經濟法、國際法。 研究生的培養任務由有碩士學位授予權的法律院系和科學研究機構(目前僅是中國社會科學院和上海社會科學院)來承擔。學制一般為二至三年。
攻讀博士學位研究生也需通過入學考試。目前,上述的13個法學學科基本都已招收博士研究生,僅個別專業除外。培養單位分別不同地集中在北京大學、中國人民大學、武漢大學、中國政法大學、吉林大學、廈門大學、對外經濟貿易大學和中國社會科學院這八個機構中。博士研究生的學習期限一般也是三年。
除上述學位教育外,還應提到的是近年來出現的法學第二學士學位教育(通稱法學雙學士)。它旨在培養國家急需的知識面寬、跨學科的高層次專門人才。它在層次上屬于大學本科后教育。 報考的主要條件是已經獲得除法學類專業的任何其他學科門類的學士學位。目前開設法學第二學士學位的專業主要是一般法學專業和前文提到的知識產權和環境法專業,學制為二年,取得學位的學生在待遇上相當于研究生班。顯然,法學雙學士教育接近美國的法律教育方式,但兩者的出發點仍有區別。法學雙學士教育尚不是中國法律教育的主要途徑。
法學研究生教育是培養各類高級法律職業人員的一個主要途徑。并不像日、美等國那樣僅培養法學教學或研究人員。實際上,除了從事法律教學和科研工作,他們也和法學本科生一樣,在就業選擇中,面對著一個比較廣闊的職業領域,甚至有可能進入一個與法律職業的關系相去甚遠的領域,而不僅限于法律教育的職業目標所意旨的那些領域。
就目前主要的幾個法律職業領域而言,惟一規定必須通過考試才能取得任職資格的職業就是律師。根據法律規定,從事律師工作,必須通過全國律師資格統一考試。 至于從事法官、檢察官等職業,目前尚無專門的任職資格規定。因為基于歷史的和現實的條件限制,對于那些為數不多的、受過專門正規法律教育的本科生或者研究生來說,那種經歷本身就意味著具有從事法律職業的資格。但是,近年來中國已開始重視并正在探索建立法律職業任職資格的專門制度。假如所建立的任職資格規定能與法律教育結合起來的話,那么這將會成為建立較完善的法律教育體系的一個重要環節。
四、結論
從中國法律教育一百多年的歷史發展中可以看到,作為一個國家法律制度不可缺少的組成部分,法律教育的存廢興衰同國家的政治、社會環境有著緊密的聯系,特別是法律在一個國家和社會中的地位和作用對法律教育有著更為直接的影響。也就是說,當法律的作用受到重視的時候,這無疑就為法律教育的發展提供了一個有效保障;但若相反,法律教育就只能走向衰退。同時,我們又不能不看到,法律教育作用的成效還遠不能夠像立法那樣較快地得到實現。法律人才的培養客觀上需要一個較長的周期,法學家的水平也有一個逐步提高的過程,而且法律思想、法學知識以及各種法律經驗材料也必須要有一定程度的積累。因此,連續性就成為法律教育進步和成長的一個內在要求。
如果說在過去的近四十年中主要圍繞著有沒有法律教育這個問題的話,那么今天我們所面臨的、所應給予關注和考慮的問題就是,中國應當有一個什么樣的法律教育-一個比較完善的、富有效率的、能夠培養出適應21世紀需要的法律人才的法律教育體系。在面向現代化、面向世界、面向未來的這一時代背景下,中國的法學家、法官和律師不僅要為中國的現代化建設發揮出重要作用,也還應當為維護世界的和平和推進人類的進步事業做出積極的貢獻。因此,中國法律教育的前景是廣闊的,而任務又是十分艱巨的。
注釋:
[1] 近代法治國家,對法律教育給予必要的關注基本上是法學家們的一個自覺意識。這不同程度地體現在國際或國內的學術會議議題、一般法學著作或法律期刊以及有關的學會或機構等方面。但在中國,至少就目前法學家的學術活動范圍而言,該領域的情形并不令人滿意。除少數有素的學者對此問題較為重視外,很少有關于法律教育的論文或著作出版。
[2] 《史記·老子韓非子列傳·五蠹》,《史記·商君列傳》。
[3] 在中國法律史上,律博士之創設,有其歷史背景。《三國志·魏書·衛凱傳》載,“《九章》之律,自古所傳,斷定刑罪,其意微妙,百里長吏,皆宜知律。刑法法,國家之所貴重,而私議之所輕賤;獄吏者,百姓之所縣命,而選用之所卑下。王政之弊,未必不由此也。”
[4] 《法學詞典》(增訂版),上海辭書出版社,1984年第2版,第689頁。
[5] 《唐六典》卷二十一。
[6] 《新唐書四四·選舉志一》。
[7] 《舊唐書·選舉志一》。
[8] 《宋史·百官志》。
[9] 中國古代的考試制度,自唐朝即有“明法”一科,專門用以選拔法律人才。到了宋朝,法律考試更進入鼎盛時期。有“書判拔萃”、“試判”、“試身言書判”、“明法”、“新明法”、“試刑法”、“銓試”、“呈試”、各色各樣。參見徐道鄰《宋朝的法律考試》,載《中國法制史論集》,(臺)志文出版社,1975年初版,第188頁。
【摘 要 題】海外來風
【關 鍵 詞】法學教育/司法考試/法科大學院構想
【正 文】
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業人員為“法曹”。欲成為法曹,首先要通過 競爭率極高的司法考試,然后在司法研修所中經過一年半的司法研修,最終考試合格才能夠 最終擔任法曹。在這種法曹培養制度下,法學教育與法曹選拔脫節,二者并無直接的聯系。 司法考試嚴格限制人數,(注:日本選拔的法曹人數歷來較少,現行制度下,從20世紀60年代直到90年代初,每年司法 考試合格人數只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數,現在每年的合格人數為1000 人左右。參見丁相順:《日本法律職業選拔培訓制度及其改革》,《人民檢察》2000年第4 期,第61頁。)一方面塑造了日本司法精英型的特征,保障了司法的公正性,另 一方面也導致了日本司法人數不足,司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來,隨著日本國 際和國內環境的變化,在規制緩和的大形勢下,長期依靠行政指導制調整社會關系的日本開 始了由“事前規制型”向“事后檢查型”的改革。(注:關于日本司法改革的背景問題,參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推 進中日友好——訪日本法務大臣高村正彥》一文,法務大臣高村正彥說:“人類即將進入21 世紀,對于日本而言,面臨社會、經濟形勢的復雜多樣化以及國際環境的變化,當務之急是 推進行政等各項改革,完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎的‘事后檢查型’社 會的轉型。具體到司法領域,日本將大力推進司法改革,完善法律制度體系,下個世紀,司 法將在維護法治社會、保障國民權利等方面發揮更為重要的作用。”)這樣,為了解決司法人數不足的問題, 大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養制度、司法制度開始聯系起來,法學教育界和司 法實務界提出了法科大學院構想。
一、日本法學教育的基本特征與改革
日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官 方與民間法學教育的二元格局,經過明治政府的一系列統合措施,近代法學教育培養的法科 學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發揮了巨大的作用。(注:丁相順:《日本近代法學教育的形成與法制近代化》,《法律史論集》2000年專集,法 律出版社2001年版,第437頁。)
二戰以后,隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成,在大學教育日漸普及的 情 況下,法學教育成為一種法律修養式的普及型教育,“日本大學本科階段(四年制)法學教育 的目的并不是培養法律的專職人才,而是一種為普及法學思維方式而開設的普通素質教育。 實際上,可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養成法律思維(Legal mind)為此 ,在日本各大學法學院的本科課程設置中,除法律方面的科目以外,往往還包括與法律職業 無直接關系的政治學方面的內容,四年制本科畢業生人多從事非法律工作”(注: [日]鈴木賢:《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》, 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。)。在現行司法 考 試制度下,不僅本科法學教育與法律職業無直接關系,而且研究生教育也與法律職業沒有直 接關系。研究生院培養的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前 日本全國共有622所大學(國立大學99所,公立大學66所,私立大學457所),其中有93所大學 開展法學教育,擁有法學部或者法學院。法律專業學生畢業后的去向大體可以分為三類:一 部分充任中央國家機關和地方政府機構的公務員;大部分人在各種民間的企業或公司中就職 ;只有極少一部分的畢業生能夠通過司法考試成為專門的法律職業家。(注: [日]鈴木賢:《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》, 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。)
雖然司法考試對于大學生可以給予免考修養科目的待遇,大學法學部所學到的基礎知識也 可以在司法考試中應用上,但是,大學教育基本上不與法律職業發生直接的聯系。“重要的 是以記憶為中心的司法考試。一次考試能否成功決定著一個人的命運,大學的法律教育基本 上不起作用。”(注: [日]鈴木賢:《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》, 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。)
盡管在制度上,現行的法學教育與司法考試不存在直接的關聯,但在某種程度上,二者也 存在著若即若離的聯系。法科學生要通過司法考試,大學的法學教育也是重要的知識積累。 同時,由于法律職業的精英型特點,成為法曹是許多畢業生的理想,反過來,各個學校對司 法考試合格人數也是相當重視的,司法考試的通過率成為評判法學部水平高下的一個重要指 標,這也促使各個大學努力將教學目的服務于司法考試的需要。盡管如此;由于司法考試合 格人數受到阻制,法學部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的,其著眼點只是通過 提高司法考試合格率來提高學校的聲譽,而學校的主要教學對象仍然是那些不可能通過司法 考試或者是不對司法考試抱有奢望的大多數學生。法學教育與法律職業沒有直接的關聯是日 本當代法學教育和法曹選拔的一個基本特征。
日本東京大學教授新堂幸司認為“日本大學法學部的畢業生成為法律家的比例極低,雖然 有法學部之名,但是成為法律家的極少,多數都進入到行政官廳和企業”。(注:[日]新堂幸司:《“社會期待的法曹像”座談會》,(日本)《實用法律學雜志——法學 家》,1991年第984號,第42頁。)早稻田大學原 校長西原春夫教授認為,“按照我國現在的制度以及現狀,司法考試不是大學的法學教育的 出口,而是司法研修所培養法曹的入口。”(注:[日]西原春夫:《法學教育與法曹養成制度》,(日本)《法律廣場》1980年第23卷第6號 , 第36頁。)因此,在選拔和造就職業法律家的問題上,當 代日本的法學教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術性特點,也出現了一些專門為參加司法考試的考生服務的補習學校。 由于這些學校針對性強,比起在大學參加科班式的課堂教學來,更多準備報考司法考試的考 生愿意參加各類司法考試補習學校。針對這種現象,一位美國學者指出,當代日本法律教育 體系對于司法考試和職業法律家的培養存在若干問題,這些問題主要包括:第一,法學部教 育有些“高不成,低不就”,也就是對于成為法曹的學生來說,沒有受到充分的法律專業教 育,而對于沒有成為法曹的學生來說,受到的法律專業教育又太多;第二個問題就是出現了 所謂的“雙學校”問題,也就是大多數參加司法考試的法科學生同時在法學部和預備校之間 上學,在當前司法考試和法學教育的體制下,并不能造就和選拔出具有豐富知識背景的學生 ,更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學生。(注: [美]丹尼爾.福特:《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》 ,(日本)《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號,第28頁,第27頁。關于日美法學 教育與司法考試的關系,華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較,他認為,現在日本法 學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系,在美國,雖然想成為律師的學生必須要刻 苦學習,但是,并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題,不是為了考試而去學習。 在大學時期,學生們不僅僅學習自己的專業,還要學習一般的修養課程,以及其他專業知識 。也就是說,在大學時期學生們并不十分在意司法考試,而是盡量掌握非常寬的知識。而在 日本,雖然說司法考試冠有資格考試之名,但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且 學生們為了參加司法考試,不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧,如果不是特 別有自信力的人,想成為律師的話,理所當然地會忽視法學以外的課程了,集中準備司法考 試科目。同時,為了掌握技巧,學生們會盡早地預備校補習。)法學教育與法律職業之間過分脫節,以及 司法考試制度過于限制人數的做法客觀上造成了法學教育資源的浪費和職業法律家素質的降 低。
為了解決法學教育與法律實務脫節的問題,日本的各個大學也在探討法學教育改革。幾十 年代以來,日本的研究生院法學研究科的專業設置開始發生變化。“以東京大學、京都大學 、北海道大學等在戰前被稱之為‘帝國大學’的國立大學,和大城市中的主要私立大學為中 心 ,開設了以面向實務為主的碩士專修課程……這些課程的設置起到了在職培訓的作用”,⑩ (注: [日]鈴木賢:《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》, 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。)日本的法學教育開始出現了重視實務的趨向。但是,在現有的司法考試和法學教育體制下, 這種重視實務的趨向是非常有限度的。從總體上來看,日本現行的法學教育體制仍然是以“ 與實務保持一定的距離”,即重理論輕實務為特色的,“從事教學和研究的學者大多數人沒 有法律實務的經驗”。 (注: [日]鈴木賢:《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》, 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。)
由于法學教育制度與現今的司法考試制度聯系在一起的。如果不進行徹底的司法考試制度 改革和司法改革,任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質降低和司法考試過分重視技巧 的問題。如果仍然過度地限制合格人數的話,極其高的競爭率仍然會持續下去,真正想成為 律師的學生們仍然會為了應付考試而學習。(注: [美]丹尼爾.福特:《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》 ,(日本)《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號,第28頁,第27頁。關于日美法學 教育與司法考試的關系,華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較,他認為,現在日本法 學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系,在美國,雖然想成為律師的學生必須要刻 苦學習,但是,并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題,不是為了考試而去學習。 在大學時期,學生們不僅僅學習自己的專業,還要學習一般的修養課程,以及其他專業知識 。也就是說,在大學時期學生們并不十分在意司法考試,而是盡量掌握非常寬的知識。而在 日本,雖然說司法考試冠有資格考試之名,但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且 學生們為了參加司法考試,不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧,如果不是特 別有自信力的人,想成為律師的話,理所當然地會忽視法學以外的課程了,集中準備司法考 試科目。同時,為了掌握技巧,學生們會盡早地預備校補習。)因此,要解決日本法學教育與司法考試制度 、乃至于解決司法制度中的結構性矛盾,必須將法學教育改革與司法考試改革聯系起來解決 。
1999年6月,根據日本國會通過的“司法制度改革審議會設置法”的規定,日本成立了“司 法制度改革審議會”,負責“調查審議司法制度并向內閣提出改革方案”。該審議會圍繞法 曹一元化(從律師中選拔法官),參審制、陪審制,法曹培養等議題進行研討,最終提出司法 改革方案。正是在這種司法改革的背景下,日本法律教育界提出了法科大學院構想,并作為 法曹培養的一個重要內容,與司法制度改革問題結合起來。
二、法科大學院構想
具備何種資質的法曹方可以適應21世紀司法的需要?日本法學教育界提出了各種看法,主要 集中于具有豐富的人性和感受性,具有深厚的修養和專門的知識,具備靈活的思考力和說服 、交際能力,對于社會和人際關系的洞察力,人權意識,掌握尖端的法律和外國法方面的知 識,具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質的法曹人員,就不能象過去那樣,通 過司法考試這一個環節、一個點來選拔,而必須通過一個整體的過程來造就和培養。必須通 過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合,通過連續的過程來選拔法曹。為了擴 大法曹人員,實現司法改革的目標,也必須充分發揮高等法學教育的優勢,所以,如何形成 包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現有的法學 教育資源是實現法曹人員素質的提高和數量擴大的現實途徑。從這樣的基本理念出發,日本 提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案,集中體現在法科大學院構想的方案設計 中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的大學院(大學的研究生院)法學研究科的基礎上,建 立起專門培養法曹實務人員的高等法學教育機構。對法科大學院畢業生,可以直接或者間接 付與法曹資格。并且,在法曹選拔和培養過程中,要以法科大學院培養的學生為主體,輔之 于司法考試和司法研修制度,建立法律職業選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案,當時的文部省設立了“法科大 學院構想研究會議”,具體進行“法科大學院”的制度設計。2000年10月6日。“法科大學 院構想研究會議”提出了總結報告,對日本型的法科大學院提出了基本框架構想,并且建議 在 2003年開始設置這種新型的法學教育機構。
日本法科大學院構想在制度設計上主要是以美國的Law school為模本。但是,日本的法科 大學院設計方案保留了傳統的法律本科教育體制,將法科大學院設置在研究生教育階段。基 本的制度設計是:非法律和法律專業的大學畢業生都可以報考法科大學院;法科大學院的學 制一般為3年,例外時為2年;從法科大學院畢業就獲得了參加司法考試的資格,在面向法科 大學院畢業生的司法考試中,主要以法科大學院學習的內容為主,考試的合格率會大大提高 ;法科大學院的法學教育要以實務教育為主,在課程設計和師資選任上,都要服務于實務訓 練的需要;與過去一樣,法科大學院畢業生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司 法研修的資格,這些合格者要作為研修生參加國家統一的司法研修,然后才能根據本人的意 愿從事具體的法律職業。
由于新的法科大學院以培養應用型的法曹為主要任務。因此,對于課程科目的設置要體現 出應用型的特點,其基本考慮主要是設置相應的學科群。開設的科目群主要包括:A.基礎科 目,也就是為系統掌握基礎法律知識所開設的科目,包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國 法等基本法律知識;B.法曹基本科目,也就是與法律職業共同的思維方式有關的科目,包括 收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目,例如,法曹倫理科目、法律信息的基礎教育 科目等;C.骨干科目,也就是為深化、理解基本法律領域里的法律學識,提高法律思維能力 、分析能力的科目,包括憲法、民事法(財產法)、刑事法、商法(公司法)、民事訴訟法、刑 事訴訟法等;D.先進尖端的學科領域課程,也就是培養創造性地解決現實問題的能力和培養 多元的、多角度法律思維能力的課程,例如知識產權法,租稅法,行政法,勞動法,執行、 保全、破產法,環境法等;E.與國際相關的科目群,就是培養法曹國際視野的科目,例如國 際法、國際私法、國際貿易法等;F.學科交叉的科目群,也就是培養法曹廣闊知識背景,開 拓學科視野的科目群,例如法與經濟、法與醫療、法與家庭、法與公共政策等科目:G.實務 關聯課程,也就是在前述科目基礎上,通過實踐進一步提高法律思維能力,解決現實問題能 力的科目,包括診所式教育,民事、刑事演習,談判技法演習等。
在這些課程中,A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識,C 較A學科群的學科劃分更加細化,是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設的 科目,以事例研究、判例研究為對中心,不僅僅從理論上,而且要從實踐的角度(從事實認 定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育)開設的課程。對于C課程群,沒有必要拘泥 于各個實定法進行法學教育,可以合并設置課程,例如,開設民事法課程(將民法、商法、 民事訴訟法課程作為一個科目進行講授),刑事法課程(包括刑法、刑事訴訟法等),要重視 實體法和程序法的有機結合,在對法律進行系統理解的基礎上重視理論上的應用,并進行理 論與實踐的整合。
在這些科目群中,為了達到使全體法曹具有共同資質的目的,要以A、B、C三個學科群為核 心課程群,并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所有的法科大學院都要設置核心課程,所 有的法科大學院也要開設G科目群。但是,根據各個學校的情況,對于具體的科目和內容可 以有所側重。可以根據各個大學的特色來設置D、E、F學科群。轉貼于
法科大學院的教育方式要采取少數人制的教育,每一個科目聽課的人數不能過多,基于科 目的每個教學單元規模不能超過50人。在教學過程中,授課的方式包括講義方式,少數人演 習方式,學生獨自進行調查、制作報告,教員對學生個別輔導等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業,但沒有專業限制,入學者要通過考試方能 夠入學。對于考試的性質,“法科大學院構想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測 試考生所掌握的法律知識,而應該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的 的素質考試。但是,目前為止,對法律專業和非法律專業的考生是否要采取統一考試的問題 還存在分歧。“法科大學院構想研究會議”的基本主張是,為了保障法學教育的完整性,為 了徹底保障入學考試的開放性,為了保障考試的公平性,對法律專業的畢業生和非法律專業 的畢業生原則上要采取統一考試制度。為了保障非法律專業的學生能夠進入法科大學院,在 錄取時可以規定錄取一定比例非法律專業學生。
法科大學院要以現有的法學部為中心設置,但是為了保持法科大學院設置的均衡性,防止 法科大學院設置過于集中在象東京這樣的著名大學集中的城市,允許辯護士會與地方自治體 等大學以外的組織一起成立學校法人,設置單獨的法科大學院。并且在法科大學院之間,要 允許各個法科大學院具有自己的特色,鼓勵各個法科大學院之間的競爭。
三、法科大學院構想與日本司法考試改革
由于在法科大學院構想中,只要取得了法科大學院的畢業文憑就自動取得參加司法考試的 資格,換句話來說,在實施法科大學院構想后,要參加司法考試必須首先取得法科大學院文 憑。那么,新的教育方式與司法考試的關系問題就變得十分重要。由于這一構想是將法科大 學院作為法律職業人員資質提高的一個有機環節來看待的,因此,即使建立了新的法科大學 院,也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過,在法科大學院構想付諸實施以 后,司法考試制度也必須隨之作相應的調整。新司法考試的性質如《法科大學院構想的探討 總結報告》所言:如果設置了作為在客觀上可以保障其教育水準的高級的法律專業教育機關 ——新的法科大學院,并且以在法科人學院中實際進行了充分的教育和嚴格的成績評估為前 提,新的司法考試要以法科大學院的教育內容為基礎,新司法考試就是判斷法科大學院畢業 生或者預定畢業的學生是否具備作為法曹應該具備的知識、思維能力、分析能力、表達能力 為目的的考試制度。從法科大學院構想的宗旨和新司法考試的目的出發,要求參加司法考試 的考生參加考試的次數不能超過三次,在這一司法考試制度下,要保障法科大學院的畢業生 具有較高的通過率。
實施法科大學院構想以后所建立的新法曹選拔、培養制度主要特點表現為:1.將打破過去 一次決定勝負的司法考試模式,使法律專門人才的選拔形成“法科大學院”——司法考試— —實務研修這樣一個有機相聯的過程。2.使大學的法學教育直接與法律實務人才的培養結合 ,有效地利用社會教育資源。這種法學教育制度的改革一方面將現有的法學教育與法曹培養 直接聯系在一起,可以在保障法曹資質的前提下擴大法曹的人數。
由于法科大學院構想與現行法學教育結合起來,因此,得到了法學教育界和法律職業界的 支持 。(注:事實上,正是各個大學法學部才真正推動了這一構想的實施。筆者在日本留學期間, 就曾經參加了中央大學舉辦的法學教育改革與法科大學院構想的研討會。據筆者統計,共有 大約十幾所大學法學部舉辦過大規模的法科大學院構想研討會,有十幾所大學法學部提出了 自己的法科大學院構想。)可以說,法科大學院構想的實施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結構性矛盾 的一個根本方向。如果日本司法制度改革審議會提出的改革方案得以實施,法科大學院、司 法考試、司法研修將構成日本法曹選拔和培養的連續過程,在此基礎上,如果法曹一元化能 逐步落實,日本的司法制度將會發生根本性的變化。
結語