發布時間：2023-06-04 09:45:34
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【案件點評人】薄曉波
【案件類型】評價類
【案件名稱】中華環保聯合會訴德州晶華集團振華百限公司環境公益訴訟案
【主要污染類型】大氣污染
【主要污染行為】工業廢氣排放
【違法企業所屬行業】工業生產制造行業
關鍵詞 環境公益：民事訴訟：法律責任：賠償責任
【案件概要】德州晶華集團振華百限公司（以下筒稱”德州晶華公司”)多次因排污被當地環保部門處罰，并曾被環保部點名批評。周邊小區居民因不堪忍受其持續排放污染廢氣，向中華環保聯合會（以下簡稱“中環聯”）投訴。中環聯經過實地走訪調查，確認授訴內容屬實，并于2015午3月19日向德州中院提起環境民事公益訴訟。五日后，德州中院公告央定受理該案。
【案件啟示】本粲是新《環保法》實施后第一起針對大氣污染的環境民事公益訴訟，環境民事公益訴訟不同于環境侵權訴訟，其歸責原則、責任構成要件、因果關系舉證等不應直接套用環境侵權訴訟相關規定，面需要形成單獨的制度體系。還有一個焦點問題在于賠償金額的計算以及賠償金接受主體的確定，也需立法進一步予以明確。
繼《民事訴訟法》、《環境保護法》相繼修訂并確定環境民事公益訴訟條款后，最高人民法院于2015年初了《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對環境民事公益訴訟相關問題作出了具體規定。至此，我國環境民事公益訴訟制度立法工作看似已經塵埃落定，但立法的滯后性決定了實踐中案例的審理過程往往會對法律的進一步完善提出新的要求。。
案件基本情況
2015年3月19日，中環聯以德州晶華公司為被告，向德州市中級人民法院遞交了民事起訴狀，這是新《環保法》生效以來第一起針對大氣污染行為的環境民事公益訴訟案件，引發了廣泛關注。3月24日下午，德州中院公告決定受理該案。
被告德州晶華公司是玻璃生產企業，曾多次因排污被當地環保部門處罰，并曾被環保部點名批評其玻璃窯中一條生產線無治理設施，煙氣直排，另一條生產線氮氧化物排放濃度超標。2015年初，據當地媒體報道，該公司因鍋爐口氮氧化物超標，并未最大限度降低生產負荷要求，沒有臨時減排措施，因企業搬遷問題和沒有治污設施改造完成的時間表，已被行政處罰三次，生態補償考核扣分。周邊小區居民因不堪忍受其持續排放污染廢氣，向中環聯投訴。經過實地走訪調查，中環聯確認投訴內容屬實。經過一系列案前準備工作，中環聯向德州中院提起環境民事公益訴訟，訴訟請求包括：要求被告立即停止超標排放大氣污染物，增設大氣污染防治設施，在省級及以上媒體公開賠禮道歉，由被告承擔訴訟、鑒定、律師費等支出。此外，還要求被告賠償因超標排放污染物造成的損失2040萬元，以及因拒不改正超標排放污染物行為造成的損失780萬元，合計近3000萬元。訴狀請求賠償款項支付至地方政府財政專戶，用于德州市大氣污染治理。
案件涉及的關鍵問題
本案在中環聯提交起訴書五日后即得以立案，一改以往環境民事公益訴訟立案難的突出問題，表明司法機關以實際行動嚴格執行新《環保法》，彰顯了《環保法》的執行不是“棉花棒”，而是“殺手锏”。本案原告提出的訴訟請求，基本貼合了《解釋》第18條關于環境公益訴訟責任承擔方式的規定，但仍存在一些問題需要厘清。要求被告“在省級及以上媒體公開賠禮道歉”屬于“賠禮道歉”自不待言，而“立即停止超標排放大氣污染物，增設大氣污染防治設施”是否屬于“停止侵害、排除妨礙、消除危險”？索賠近3000萬元并要求支付至地方政府財政專戶是否適宜？值得探討。
環境民事公益訴訟中的責任構成要件
超標排放大氣污染物中的“標”是指環境行政管理中的污染物排放標準，達標排放屬于合法行為，而超標排放則屬違法。這里的合法與否僅從行政管理層面去度量，與該排放行為是否侵害他人人身、財產權益并沒有直接關聯。
由于我國污染物排放標準不盡合理，致使排污達標卻造成他人人身、財產權益受到損害的情形時有發生。《環保法》中規定污染者承擔環境污染民事法律責任無需違法性要件。那么，本案原告僅要求被告“停止超標排放大氣污染物”是否足以“停止侵害、排除妨礙、消除危險”？假設此項訴求得到法院支持，且被告也切實履行“停止超標排放大氣污染物”，實現“達標”排放，但達標排污仍造成環境污染、社會公共利益受損害的話，“停止侵害、排除妨礙、消除危險”的目標顯然無法達成。因此，環境民事公益訴訟中被告承擔民事責任是否應以“違法性”為必要條件，有待進一步討論。
環境民事公益訴訟中損害賠償責任的確定
本案作為第一起針對大氣污染行為的環境民事公益訴訟案件，備受關注。較之于水污染、固體廢物污染等其他類型污染，大氣污染的損害結果評估難度更大。某一個企業排放的廢氣對于整個空氣環境污染究竟作出了多大“貢獻”，極其難以給出定量的精確結論。因此，中環聯在本案中計算索賠金額時，回避了直接對污染損害結果進行鑒定評估，而是依據《解釋>第23條規定計算出索賠金額。根據中環聯督查訴訟部部長馬勇介紹，索賠金額中約有2040萬元系根據被告未安裝治污設施的生產線數量，核算其由此省下的運營成本而得出的金額；另有780萬元是比照按日計罰的行政處罰得出的，是對企業屢禁不改行為的懲罰性賠償。
雖然最高院在《解釋》第23條中對于生態環境修復費用難以確定或者確定具體數額所需鑒定費用明顯過高的案件作了變通計算，但中環聯在本案中計算索賠金額的合理性仍有待商榷。一方面，按日計罰是新《環保法》對違法排污者進行的一種較為嚴厲的行政處罰方式，與民事公益訴訟中的賠償不應混為一談，也沒有理由將其作為索賠金額的計算依據；另一方面，環境民事公益訴訟中原告系出于維護環境公共利益而提起訴訟，因此其索賠并非用于彌補自身遭受的損害，而是用來恢復遭受損害的環境公共利益。本案中，被告排放大氣污染物引起空氣污染，導致周邊居民身心健康遭受侵害。在此要恢復環境公共利益，就需要恢復潔凈的空氣。由于空氣具有流動性的典型特征，被告所在地區的空氣污染并非單純由其排污行為造成，因此，被告究竟應當賠償多少用于大氣污染治理是個相當棘手的問題。
案例啟示
盡管案件剛剛進入立案程序，法院尚未做出裁判結果。但環境公益訴訟能夠順利進入司法程序，已經是對原先“立案難”僵局的一大突破，標示著我國環境民事公益訴訟將進入常態化。但此種特殊類型訴訟中十分重要的法律責任制度仍有缺漏，亟需盡快予以明確。
環境民事公益訴訟的責任構成要件與無過錯責任歸責原則
眾所周知，我國立法和學界關于環境侵權責任的三項構成要件（侵權行為、損害后果及因果關系）已達成共識。但侵權法領域中備受關注的責任構成要件問題在環境民事公益訴訟中卻鮮有人探討。侵害環境公益的行為不能簡單等同于侵犯人身、財產等私權的行為，因而，此種行為承擔法律責任的要件也不宜直接套用環境侵權責任構成要件，須單獨探討。《解釋》第18條的規定可供參考：“對污染環境、破壞生態，已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的行為，原告可以請求被告承擔民事責任。”
首先，應當具備環境污染、生態破壞行為。《解釋》中環境民事公益訴訟針對的行為范圍較之于《民事訴訟法》第55條有所拓展，不僅限于污染環境行為，還包括破壞生態行為，與新《環保法》保持一致，對《民事訴訟法》有所突破。
其次，應當具備社會公共利益損害結果（或損壞之虞）。《解釋》對何謂“社會公共利益”并未予以闡釋，但根據《解釋》中出現的“生態環境損害”、“生態環境修復”等概念可推導出“社會公共利益”主要是指生態環境本身所蘊含的價值以及不特定多數公眾對環境享有的生態利益。排污或自然資源開發利用行為都會對生態環境造成不利影響，此種影響達到何種程度可界定為社會公共利益受損害（或有損害之虞），需立法者進一步予以明確。
再次，環境污染或生態破壞行為與社會公共利益遭受損害（或有損害之虞）之間應存在因果關系。對因果關系的探討焦點在于其舉證責任由誰承擔。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和《侵權責任法》均對環境污染侵權案件采用因果關系舉證責任倒置規則，由污染者負舉證責任。但最高人民法院2014年的《關于全面加強環境資源審判工作為推進生態文明建設提供有力司法保障的意見》第8條的規定首次提出環境案件中原告的初步證據舉證責任。對于環境民事公益訴訟來說，此項規定可有效避免“濫訴”，有利于平衡原被告雙方的舉證義務。唯需注意的是，原告對因果關系的舉證責任僅須達到“初步證據”即可，亦即只要原告出示的證據能夠證明社會公共利益受損（或有損害之虞）可能系由被告行為引起即可，不必達到高度蓋然性標準。本案中，中環聯對被告排污導致大氣污染進行了取證，完成了初步證據舉證責任。
最后，過錯是否應作為環境民事公益訴訟中被告承擔民事責任的責任構成要件？我國立法和學界通說認為環境污染侵權采用無過錯責任歸責原則。《解釋》沿襲了《侵權責任法》對環境侵權采用的無過錯責任歸責原則，《大氣污染防治法》第62條對造成大氣污染危害的單位排除危害責任也未規定“過錯”要件。環境污染、生態破壞行為造成環境不利影響并損及社會公共利益時，行為人一般都能從該行為中獲利，而其行為造成了外部不經濟性后果，行為人主觀上可毹并無過錯。且判斷行為人是否存在主觀過錯須運用客觀標準，而“違法性”常常被作為此種標準。環境民事公益訴訟采用無過錯責任歸責意即無論排污達標與否，在無過錯責任歸責原則體系下，只要造成了社會公共和益損害（或有損害之虞），均應承擔法律責任。在本案中，因為“達標”排污仍可能造成侵害（主要原因在于我國污染物排放標準制定得不夠科學、合理），應考慮以“（暫時）停止排污”替代“停止超標排污”的訴訟請求。
擴大環境民事公益訴訟賠償金額的計算范圍
環境公益訴訟本就是有別于傳統私益訴訟的訴訟類型，其涉及的實體權利不應局限在傳統民法范圍內。民法中的損害賠償以人身權、財產權為權利基礎，而環境公益訴訟目的在于維護環境相關的社會公共利益，因此，當此種公共利益受損害時，除了恢復原狀之外，公共利益遭受的損失也應得到賠償。盡管原告不是直接的利益受侵害方，但其作為公共利益代言人，有理由要求被告對公共利益造成的損害進行賠償。 《解釋》也明礁將“賠償損失”納入環境民事公益訴訟的責任承擔方式范圍內。在此基礎之上，需要考慮賠給誰以及賠多少。
《解釋》沒有回答“賠給誰”的問題。本案中原告請求將賠償款項支付至地方政府財政專戶。此前其他環境公益訴訟案件中，也有支付至環保公益基金的經驗。無論是支付到政府財政專戶還是公益基金，都存在后續信息公開和監督問題。如何保證被告支付的賠償金真正用于案件所涉環境問題的治理，值得進一步深思。
至于“賠多少”的問題， 《解釋》試圖予以解決。這里的賠償金額應從廣義上理解，既包括賠償生態環境受到損害至恢復原狀期間服務功能損失（狹義的賠償損失），也包括生態環境修復費用（包括制定、實施修復方案的費用和監測、監管等費用）。環境損害具有滯后性、潛在性、復合性等典型特征，對環境公共利益所受損失進行鑒定評估難度極大，且需花費巨額鑒定費用和大量時間成本。有鑒于此，《解釋》第23條對生態環境修復費用的確定作了變通性規定。中環聯正是以此為依據在本案中計算德州晶華公司節省下的治污設備運行成本作為索賠金額中的重要部分（2040萬元）；而其索賠金額中的另一部分（780萬元）系依按日計罰的罰款額度計算所得，缺乏合理依據，得到法院認可的幾率很小。即使2040萬元索賠額能得到法院支持，對于治理大氣污染來說也只是杯水車薪。而僅僅將排污企業不運行治污設備節約下的成本作為索賠額度，意味著企業僅需將自己省下的成本補足，對其排污造成的環境公共利益損害并未真正付出代價，這會助長排污企業不主動運行治污設備的僥幸心理。因此，有必要擴大賠償金額計算范圍。
若能夠通過鑒定計算出生態修復費用及生態環境受損至恢復原狀期間服務功能損失當然最好，但如果鑒定難度太大或所費甚巨，可以考慮采用專家證人形式，讓案件所涉領域的專家運用專業知識合理估算損失額度，中環聯在以往的環境公益訴訟中也成功運用過此種方法。
最后，當被告存在嚴重過錯時，還可以考慮引入懲罰性損害賠償制度。目前我國立法中懲罰性賠償主要適用于消費者權益保護領域。較之于補償性損害賠償，懲罰性賠償額外具有制裁和遏制功能，這與環境公益訴訟不僅要彌補已受侵害的環境公益、更要預防新環境問題發生的初衷相吻合。如果企業可能在環境公益訴訟中面臨高額的懲罰性損害賠償，其必然會選擇謹慎行事。此外，賠償金的接受主體是環境公共利益機構，其得到的賠償金越多，用于生態環境恢復和公共利益維護的經費越充裕，也就越有利于支付原告用于調查取證、專家咨詢、檢驗、鑒定等項目的必要費用。
值得一提的是，中環聯提起本次訴訟的次日，德州市市長、副市長約談了德城區政府和德州晶華公司的主要負責人，提出整改措施。由此可見，環境公益訴訟對地方政府及環保部門執法能夠起到補充、監督乃至是倒逼的作用。因此，即便最終沒有通過環境公益訴訟來落實污染企業的民事法律責任，也間接督促了行政部門通過執法手段來維護環境公益。
主要
參考文獻：
[1]環保組織起訴山東污染企業索賠3千萬[EB/OL]. news. sina. com. cn/c/2015-03-20/023931625344. shtml, 2015-3-25．
你院請示王三槐訴通城縣商業局雋水商業綜合公司房屋買賣一案，經研究，我們同意湖北省高級人民法院審判委員會的傾向性意見，即房屋買賣關系有效，但未履行完的協議應繼續履行；被上訴人應到縣人民政府補辦審批手續。
附：湖北省高級人民法院關于王三槐訴通城縣商業局雋水商業綜合公司房屋買賣一案的請示報告
鄂法（89）民行字第9號
最高人民法院：
關于我省咸寧地區王三槐訴通城縣商業局雋水商業綜合公司房屋買賣關系是否有效一案。請示如下：
王三槐之父王甫騰原在通城縣雋水鎮民主路88號處有磚木結構住房一棟。通城縣商業局雋水商業綜合公司（原為通城縣商業科城關合作商店）雋水鎮北門橋頭飲食店地處后街，生意蕭條。該合作商店負責人黎炳龍為增加營業額。于1968年9月向王甫騰提出暫時租用其門面房開飲食店。王甫騰以人口多，其子王三槐要結婚用房等理由不愿出租。經做工作。雙方口頭約定：王甫騰將其鋪面房一間，賬房一間，走廊一段計面積58.81平方米租給雋水商業綜合公司使用。月租金8元。租期至王三槐結婚時止。次年3月王三槐結婚前。王家要求退房，黎炳龍違背口頭約定，執意不退。王三槐婚后，與父親、兄嫂、侄兒，祖孫三代八口擠在未出租的房屋內居住。1970年，王三槐夫婦只好在外先后三次租房居住，王甫騰也搬至所在單位單人宿舍居住。在此期間，王家多次要求解除租賃關系。并采取提高租金、停收租金等辦法要求退房，合作商店飲食店以無處可搬為由堅持不退房。1975年11月15日，王甫騰將房產分給了二個兒子，王三槐分得了出租的那部分房產，從同年12月份起營業。1976年初，王三槐夫婦在外租不到房住。除口頭要求對方退房外，還于同年四、五月間三次書面要求停租退房，王三槐所在單位也出具了王三槐無房居住的證明。對方以“正街門面不能作住房，要由國家統一安排、繁榮市場”等理由不愿意退房，只同意將承租的房屋作價購買。王家父子在迫不得已的情況下，與通城縣城關合作商店飲食店達成賣房協議。其內容為：我飲食業于1968年租了王甫騰的房子。可今時情況有變化，王甫騰的兒子王三槐在外面租住的房子，租主已斷了租路。在這種情況下，飲食業既沒有房子換給三槐住，也更不能將門面退還原主，在這種進退兩難的情況下，雙方同意達成如下協議：一、將房屋出售給飲食業，其價格樓房每平方30元。有樓腳無樓板房每平方20元；二、用賣房金額另做房子，木材由合作商店解決杉木指標一立方米，其它材料由賣方（王甫騰）自理。買方（飲食業）一概不負責任。“該協議由房管部門審查，將樓板房每平方30元降至25元，無樓板房每平方20元降至18元，按審定價格折算為1382.26元。原雙方協定為1，800元，在給付價款時，賣方要求按1，800元執行，買方將1，800元與1382.26元之間的差額417.74元采取變通的辦法作為搬家費補給了王三槐。1976年5月28日辦理了房屋過戶手續。協議第二條買方至今未予履行。王三槐賣房后，自建平房二間，后又增建三間，建筑面積為96.23平方米。1988年6月15日，王三槐向通城縣人民法院起訴，要求認定原房屋買賣關系無效。將其房屋返還，第一審法院于1989年6月22日裁定駁回起訴。王三槐不服裁定提出上訴。第二審法院在審理該案中請示我院。經我院審判委員會討論有二種意見：一種意見認為，這起房屋買賣關系無效，法律不予保護。其理由：一是買賣關系實質要件不具備，賣方不是真實意思的表示，是在迫不得已的情況下簽訂的房屋買賣協議；二是這起房屋買賣沒有經過縣以上人民政府的批準，根據最高法院1984年4月17日〔84〕法研字第5號批復精神，這起房屋買賣關系原則上無效；三是房屋買賣合同（協議）不具備書面合同的必要形式，均未載明買賣房屋的位置、面積、結構、價款、合同訂立的日期等。第二種意見認為，這起房屋買賣關系應有效，法律應予保護。一是買賣雙方簽訂了協議，經過房管部門準許買賣，并過了戶；二是價款基本合理，是等價有償的；三是買方交付了房款，實際占有使用該房屋十余年，賣方住房困難問題已經解決。從本案的實際出發，應認定這起房屋買賣關系有效。我院傾向后一種意見。
民事實體權與民事權的對應與分離問題，我國的法律規定還不夠具體、明確，在司法實踐中也缺乏應有的規范。現行民事訴訟法第108條第3項規定：必須“有具體的訴訟請求和事實理由”。其目的就在于放寬條件，解決“難”的問題。正如前最高人民法院副院長唐德華所言：“為什么要作這樣的改動呢是因為在審判實踐中，有的審判人員分不清證據和勝訴證據的區別，因此要求原告在時，不但要提出證明自己有權的證據，而且要提出能證明勝訴的證據。對‘事實根據’，許多審判人員就作這種理解，從而加重了當事人‘告狀難’。
至于能否勝訴，‘官司’是打贏，還是打輸，則是另一回事。”盡管我國民事訴訟立法，已就民事訴訟的條件作了改進，但直到目前，司法實踐中有些法官從民事實體權的有無來判斷民事權的依據，這是缺乏程序法意識的慣性導致的后果。因為民事訴訟法的立案條件是“有具體的訴訟請求和事實、理由”，即只要有事實、理由即符合立案條件。至于說事實理由是“充分”，還是“缺乏”，那完全是實體審理階段要解決的問題。如果公民、法人的民事權得不到保障，就無法啟動民事訴訟程序，當事人的合法權益就難以得到國家法律的維護和保障。
民事權是指當自然人、法人之間或他們相互之間的民事權益發生爭執或出現不穩定狀態，一方向法院，請求法院依法裁決的權利。民事權的義務主體是法院，當公民行使民事權，依法律規定的形式和要件向法院后，法院就有受理民事義務。
正是這個意義上講，民事權是司法救濟請求權，屬于公法（憲法）上的權利。民事權與民事實體法是既有聯系又有區別的。民事權與民事實體權的聯系表現為民事權的基礎是民事實體權，民事實體權應包含民事權。但民事實體權與民事實體又是相對分離的。即享有民事權的人未必一定享有民事實體權。當事人向法院時，是在自己的生活秩序中出現糾紛，對方對實體權利的判斷與自己相左，自己對實體法或實體權利的判斷持肯定態度時，才作出的選擇。原告時是這樣認為的；被告與原告不能達成共識，實際上也是對自己的權利持肯定態度，才不惜耗費各種資源去與原告對簿公堂。
因此，民事權是以民事實體權為基礎的，當事人如認為自己沒有這種實體權，他是不會去法院的（當然，惡意訴訟、濫訴除外）。
另外，從民事實體權的本質要求分析，實體權應包含民事權，即民事權是民事實體權的表現形式，是完整意義上的民事實體權的屬性之一。試想，享有民事實體權的人，如果不享有民事權，那么他的實體權利，肯定得不到法律的保護。當一種權利可以被任何人限制或剝奪而不必承擔法律責任時，這種權利就是虛假的，沒有意義的。
在日常生活中，這兩種權利有時也會分離的，即這兩種權利也有一定區別。他們的區別表現在：首先，享有民事權，未必真正享有實際上的民事實體權。如前所述，當權利主體對其權利尺度的判斷與對方不一致時，才行使權，但在時，對權利尺度的判斷，只是權利主體自己主觀的判斷，是否符合客觀的實體權利要求，還有待于法官的裁判。因此
當事人在（即行使民事權）時，他是在行使形式意義上的訴權，至于實體意義上的訴權（即民事實體權）的有無，則有待法官的判定。法律上認可民事與民事實體權的適當分離，目的在于給當事人提供司法救濟的機會和場所。如果只有真正享有實體權才有權，那等于法官在立案時就判定了案件的勝負，此后的程序及證據規則就沒有意義了。
其次，行使民事權的主體，未必是享有民事實體權的主體。民事實體權的存在是行使民事權的基礎和前提。有時民事實體權利的主體不存在了，但其民事實體權利仍然存在。
如我國著作權法規定，作者的著作權的保護期限為：作者有生之年再加死后五十年。當作者死后，因對其著作權的保護需要而時，行使權的主體一般是作者的繼承人，但該作者的部分民事實體權（如作者署名權等）則不能由其繼續人享有。使民事權的主體與民事實體權的主體分離，能夠有效地解決權利保護的主體真空，這維護私法秩序至關重要。最后，民事權沒有時間限制，而民事實體權的行使則有時效限制。我們說，凡有民事實體權則必有民事權，即只要民事實體權存在一天，民事權就會隨之存在。
【摘 要 題】特別推薦
一位在國際刑法、國際私法等公、私法領域均有高質量專著問世的教授曾說：民法是 他研究國際法的基礎；不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關系”，而不 是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤 斯時代創立的民法體系。我很贊同他的看法。
我的研究生一入學，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產權方向的，我 安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸 真有造詣的民法學者的基礎讀物。當然，有的入學前已讀過這6本書，或其德文很好， 已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。
知識產權本身，在當代，是民事權利的一部分——雖然知識產權的大部分來源于古代 或近代的特權，它們與一般民事權利似乎并不同源。知識產權法是民法的一部分，這在 十多年前中國的《民法通則》中已有了定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識 產權，但它被學者推論為“權利物權”。《意大利民法典》中，知識產權屬于“服務” 項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產權雖然也未立專章，但知 識產權保護的客體被列在“非物質利益客體”之類。
傳統民法的大多數原則，適用于知識產權。
知識產權取得后的最終確權、知識產權的維護，主要通過民事訴論程序，在多數國家 均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產權部門法的中國，也是如此。世貿組織的Tr ips協議第41、42及49條，均指出了知識產權的保護(無論通過司法還是行政執法)，均 主要適用民事訴訟法的原則。
知識產權與一般(傳統)民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程 序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的。
不過，由于知識產權的依法保護與一般民事權利，尤其與同樣屬于絕對權(對世權)的 物權相比，出現較遲，新問題較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學者，還是立 法與執法者，既已進入這一研究領域之后，主要精力應放在研究知識產權與傳統民事權 利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一 般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應有的思維方式。如果走相反的路 子，即不加判斷與取舍地用人們傳統上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不 變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤 。
例如，知識產權這種有價權利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權中 ，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當我們提供或買賣有形物(商 品)時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權”而無商 品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉讓知識產權時，提供的標的是權利本身( 如復制權、翻譯權)(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學階梯》中都已有論 述，可惜有些現代民法學家卻未加注意。)，而相應客體則另是有形無體的有關信息(如 專利領域中的技術方案、版權領域中的作品)。作為物權客體的物，一般是可以被特定 人占有的，而作為知識產權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有 ——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢 房子，就出現了又一個新的物；照著一部作品復制出又一部，則決不產生新的作品。這 些常識，往往又被有些民法學家遺忘。
所以，經典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產權 。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產權[1]。注意，史先生認為諸如股東權之 類權利物權適用準占有并不錯。特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數人，而特 定的復制權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數人。中國大陸 當代物權法領域有的學者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用于專利權、版權、商標權等等[2]。不研究不了解知識產權的特殊 性，新、老民法學家都曾一再地出現過類似的很值得商榷的論述。
由于無體，作為知識產權客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第 一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產權。設想一項專利權的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經許可就把該專利當成自己所有的一 樣使用了，專利所有人在“時效”期內未加追究，是否那97家就都應轉而向這位未經許 可者交許可費了?因為他已經通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利 ?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當代學者為難的問題了。
又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有 價值，就應當有版權。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節目時間表)之類 匯編作品不享有版權的基礎上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指 令而根本不保護這種匯編，更不論中國《著作權法》在2000年修訂之前連有獨創性的數 據匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創性的匯編。
除了對版權的獨創性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權”論者也不了解知 識產權的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數作品早已沒有了版權( 其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。
雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產權，但絕大多數國家民法典，均不涉知 識產權，而由專門法去規范。
在保護知識產權的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程序，同樣 會產生不當。例如，知識產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數情況下，侵權行為仍在 繼續；而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數情況，則是侵權已經停 止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知 識產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕 不會完全一樣的。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原經濟庭、 知識產權庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上 理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要， 而且與世貿組織各項協議所要求的執法體系(結構)更靠近了。
知識產權審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產權侵權與確權中的獨有特點( 例如，一部分重要的知識產權，如專利權、商標權，是“經行政批準方才產生的民事權 利”)，多數知識產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系 國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產權侵權、確權乃至 合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構 的職能僅限于知識產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給 一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產權案件技術性、專業性過強，而把 具備這種技術及專業知識的審判人員集中在特定的知識產權審判機構中(不分散在民、 刑、行政等各種不同的審判機構中)，一是節省人力財力，二是避免出差錯。由于相應 知識產權的技術性、專業性不熟悉，刑事、行政審判機構出差錯是難免的。
不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿組織的“知識產權協議”中，主要規范“知識 產權執法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序 ，尤其把“行政機關裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產權民事審判 不可缺少的補充。由知識產權庭或相應的知識產權法院，越出“民事審判”的范圍，一 并受理涉知識產權的行政與刑事訴訟案，已經是實實在在的國際慣例。如果最高法院的 民事審判改革后，“民三庭”(即知識產權審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭 一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那么， 在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年 ，北京高院知識產權庭已嘗試受理涉知識產權的行政訴訟案(主要是當事人訴專利局)， 效果明顯好于將這類案子轉給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地 嘗試將涉知識產權的民、刑、行政案均由知識產權庭受理，這實際已經與國際接軌了。 “一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實質上就是走了回頭路。
最近修訂的專利法，已把專利最終確權的權力給了法院；商標法的修訂也準備作同樣 的改革。將來當事人到法院訴專利局、商標局及相應的復審委員會的案子，將均由法院 有關審判庭處理。我們是走多數國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規定 民三庭僅有職權審涉知識產權的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、 商業秘密、版權、商標及新出現的域名、網絡等等的審判人員，使我們審判人力分散、 差錯率不斷上升?這是國內外十分關注，尤其是國內知識產權權利人所關注的。
我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內原有審判經驗中的得失， 認真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應的知識產權庭)可以作為我國民事審判機構 的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞 “一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即 彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調的。 在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至 1983年成為一種“依刑法產生的民事權利”。我們最近一段時期經常談到“入世”以及 與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領域的WTO、旨在規范國際 領域財產流轉制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協議中的知識產權協議(即Trips協 議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統一作出了規定。從法理來 看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際 這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻 受理涉知識產權的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的 因名廢實!也與WTO難以接軌。
在維護知識產權的問題上，中國知識產權理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未 引入傳統民法的侵權法與物權法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難 證明侵權人過錯的知識產權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來 。
這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產權領域獨樹一幟。例如，他 們論述著“物權的客體不能是物”、“知識產權的客體也不能是作品或技術方案”、“ 復制權中的‘復制’、銷售權中的‘銷售’才是客體”；“凡有權利限制的權利均不是 專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬于專有權”，等等[3]。好在以往十 多年里傳統民法理論在法學界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產權研究的影響并 不大。
另一部分知識產權界的人，試圖引入傳統民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的 《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權》雜志1996年第4期、 《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發現：專利管理機關、工商行政管理機關 在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商 行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態 (有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所 有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發現：按照“侵 權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能 被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“ 實際損失”，從而不能被認定為：“侵權”。
這時有民法學家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害 賠償”責任，即債權責任；而停止侵權(如封存侵權商品、制止侵權制造活動)則是依“ 物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋不僅沒把問 題解決，反而讓人越聽越糊涂了。
首先，幾乎國內一切“侵權法”專著上，均講“四要件”是認定侵權是否成立的提前 ，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執法 機關的強制執行令本身就失去了法律依據，本身就違法了。而且，有相當一部分解釋這 一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害 ”。那么“侵害”不是“侵權”，是侵什么呢?既然是“物權責任”或“物上請求權” ，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”，只能叫“侵害”，那 無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權法97條與101條相比較來說明制止侵權無 須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠 償的，才是債權上的“債權”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一 個“侵權”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。
第三，切勿忘記了知識產權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與經濟權利，例如侵 犯作者的“發表權”。在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有中國侵權法理論的 缺，還欠一個“人身請求權”。而幾乎所有出來作解釋的民法學者，均未涉及這一問題 。
實際上，所謂“侵權”也者，除侵犯他人人身權之外，只剩下侵犯他人物權(如果把知 識產權等視為“權利物權”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權”，我認為它僅僅 在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債 權”的規定，最后終于刪去，原因之一正是多數立法者認為“侵害債權”理論站不住腳 。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四 方或任何一方所侵權，而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時， 這種特殊的合同權就已經轉化為“對世權”(亦即“物權”)而不再是“對人權”了!講 到合同權之轉化為“對世權”的特殊情況，下面再多說幾句。
把世貿組織所規范的范圍或者是世貿組織諸協議規范的范圍歸納起來，可以說是規范 三種財產，也就是規范商品的自由流通、服務的自由流動和知識產權的保護。說商品是 一種財產這個比較好理解，說知識產權是一種財產多數人也不會有歧異。但是說服務是 一種財產，很多人覺得不好理解。多數服務是通過某種合同體現的。講到合同權是一種 財產也可以。不過那已經不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權，和我們中國有的民法學家講的“泛財產”不一樣 。“泛財產”論認為除了人身權以外的通通是財產權。這值得商榷。
合同權一般只是對人權。規定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權 。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他 人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產。你與電信局簽了服務合同，向電信 局付了錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走了，你一分錢 電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區 別?你可能以侵害財產權告他。
第一起因服務引起的而法官認為可以不主張對人權卻主張對世權的訴訟案是1852年在 英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產法》一書的翻譯書中引 的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻 譯得不太準確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于 我了”。哪一部分呢?他的服務屬于我了，他提供的服務作為一種財產是我的了。現在 你把這個東西拿走了，與搶走我的財產一樣。在這個時候法官認為，原告實際上是有對 世權的。只可惜有的法學學者解釋的時候，認為這是一種侵害債權，這跟該書的原意就 不一樣了。勞森在財產法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權的合同權”。
所以說，世貿組織調整的范圍是三種財產，把服務也作為一種財產來對待。當然服務 有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務無形”。實際上應是無體有形。 比如說表演這種服務，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們 與一般的有體有形的商品不一樣。當然，有些服務也是有體有形的，就是說他固化在有 形物上了。例如把表演錄下像來，經營音像制品，這個在世貿組織里屬于服務貿易，不 屬于商品貿易。因為把服務固化下來以后，賣固化產品，實際上賣的還是服務，并不是 賣的盤，那個盤并不值錢。
事實上，中國法院已經多次遇到知識產權、作品及“物”的不同及聯系的問題。例如 ，出版社丟失作者手稿應當負何種責任?時至今日，一部分法官及絕大多數學者，均認 為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的 “紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“ 作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不 公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認為：丟失作者手稿 的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利 。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法 官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產權法官培訓班”的答疑。)。這才是真正搞 懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區別。
無論解釋者們如何解釋，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任” ，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。
此外，我們不要忘了，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講 過，中國《物權法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債 權請求”指向的，至少不完全。當然，新老學者都可能在理論上列出物權請求中的賠償 與債權請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來說明，可能又是一 個令人為難的要求。
進一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(或按 部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求 ”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種 “非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且“物權請 求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。籠統地斷言“物權請求” 不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以 主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。
第二，停止侵權的物權責任與損害賠償的債權責任，在有些情況下還是可以互替的— —它們之間并無形而上學者所劃的截然分明的界線。
例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當作“帝王 條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令 ——亦即認可了侵權的繼續。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類 判例，是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所 作的判決(案例見parliament.the-stationery-office.co.uk.)。
說到這里，可能還需要講幾句與本題密切相關的題外話，亦即所謂“泛財產論”。
在論及債權與物權的關系時，我們現有的不少論述是值得商榷的。
例如：在講民法一般原理時，告訴人們：“財產權”包括“物權、債權、知識產權” 等。在講物權原理時，又告訴人們：“財產權”包括規范財產歸屬的物權法與規范財產 流轉的債權法。這兩句話怎么能協調，可能是個難題。說“物”是財產問題不大；說財 產的“流轉”(即“債”)也是財產，就有些費解了。過程本身怎么變成了財產，至少從 語法語序及邏輯上應找個出路。而且，既然債也是財產，那么規范財產流轉的債權法是 否也規范債的流轉呢?
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民 法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產”范疇，也有些費解。實際 上，把債權(obligation)不加分析地一概入“財產”范疇，因而導致的邏輯上的難以自 拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經一再指出并加以糾正(注：參看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
關鍵詞 民事訴訟 法官釋明權 監督機制
作者簡介：李旭丹，樂清市人民法院民二庭審判員。
釋明權是指民事訴訟中，法官基于法律正當程序和司法資源合理配置的理念，在民事訴訟當事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當、或提供的證據不夠充分而誤認為自己證據足夠充分時，由法官行使的對當事人進行發問、提示或啟發，引導當事人澄清問題、補充完整、排除與法律意義上的爭議無關的事實或證據的職權。由于理論上及實踐中對法官釋明權制度研究不透，立法不全，應用不熟，形成法官釋明權制度使用上的瓶頸，特別對法官而言，更顯無所適從，在一定程度上制約了司法審判公正高效目標的實現。本文著重論述民事訴訟中法官釋明權行使中存在的問題，并提出相應建議，以促使法官規范行使釋明。
一、問題的引出
分析法官釋明權行使中存在的問題，最需要的是對司法實踐中涉及釋明權行使的案件進行實證分析。下面依據兩起典型的實例作為分析樣本來嘗試述明現行法官釋明權在司法實踐中遭遇的困境。
案例二：鄒某向倪某賬戶內轉賬26萬元，后鄒某要求倪某還款未果，以雙方存在借款關系為由起訴要求倪某歸還借款并支付利息。倪某對借款事實予以否認，認為該款系鄒某歸還之前向倪某的借款。法院向鄒某進行釋明，要求鄒某補充提供借款合意的相關證據，或者根據現查明的事實變更訴訟請求和理由。經釋明后，鄒某變更了訴訟請求和理由，要求倪某返回23萬元不當得利款項，并賠償利息損失。經審理，法院判決倪某返回鄒某不當得利款項23萬元并駁回其他訴訟請求。雙方均不服一審判決而提起上訴，二審法院認為鄒某稱訴爭款項系向倪某的借款，缺乏借貸憑證，其后變更訴訟請求又稱訴爭款項系倪某的不當得利，亦缺乏法律要件，故判決撤銷一審判決，駁回鄒某的訴訟請求。
二、涉及的釋明權相關問題思考
以上兩個案例系司法實踐中的真實案例。案例一中，一審法院判決鄭某退還紀某購車款21350元，二審法院維持原判，該案件判決看似沒有問題，但從后續鄭某又起訴要求紀某返還電動汽車來看，雙方存在累訴現象。如果法院在雙方第一次訴訟時，向鄭某就電動汽車是否要求返還問題進行釋明，即告知買賣合同如認定無效，鄭某有權要求紀某返還電動汽車，并征詢雙方對汽車返還的意見，便可通過一次訴訟解決雙方的糾紛，不會再有后續的訴訟。在類似的案件中，一審法院未釋明作出判決，當事人上訴至二審法院后，二審法院的判決也不統一，有的案件判決予以維持，有的案件二審向當事人釋明后予以改判，增加了返還標的物的判決內容。
關于案例二，《浙江省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第十五條規定：債權人僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意憑證，債務人提出雙方不存在借貸關系或者其他關系抗辯的，債權人應當就雙方存在借貸合意提供進一步證據。對能夠查明雙方存在借貸關系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務屬其他法律關系引起的，法院應向當事人釋明，由債權人變更訴訟請求和理由后，按其他法律關系審理。該類案件中，法官行使釋明權的前提是查明債務屬其他法律關系引起，而在案例二中，一審法官在未查明雙方存在不當得利關系引起債務情況下，向當事人進行釋明導致二審改判。兩個案例均因法官釋明權把握不當造成當事人的上訴或累訴，成了影響司法和諧的不良因素。
司法實踐中，法官行使釋明權多依據其自身的理解來進行，存在的問題主要表現在：
一是怠于行使釋明權。在訴訟案件激增的背景下，不行使釋明權無需承擔責任，而行使釋明權則可能存在錯誤風險，使得部分法官怠于行使釋明權。個別法官在認定案件事實時，沒有進行充分說明和必要的詢問，就直接簡單地作出認定或否定。甚至對當事人的陳述、主張、舉證出現不當或對訴訟活動的法律規定不了解時，也沒有向當事人解釋說明和提示指導。案例一就屬于法官該行使釋明權卻未行使的情況，造成了當事人的累訴。
二是錯誤行使釋明權。因法官對法律規定、案件性質的把握不準，導致釋明不當，該釋明的沒有釋明或不該釋明的而釋明，甚至出現錯誤判斷，給當事人指示了錯誤的方向，干擾了當事人意識自治和處分權的行使。如案例二即屬于因一審法官錯誤釋明導致二審改判的案件。
三是過度行使釋明權。個別法官由于民事訴訟過程中受職權主義傳統的影響，行使釋明權時職權探知主義痕跡明顯，依據個人理解進行釋明，造成釋明權的擴大適用。如將釋明權行使變成指導一方當事人提供訴訟資料，告知當事人支持其主張所需的證據清單等。
綜上，法官在司法實踐行使釋明權存在上述諸多問題，其原因主要有以下三方面：（一）立法缺陷難把握；（二）法官素質難匹配；（三）法官監督機制缺失。
三、我國民事訴訟釋明權規范行使的思考
解決釋明權制度在實踐中的問題，促使法官規范行使釋明權具有重要意義。法官正確行使釋明權：
本次民訴法的修法從多個方面完善了民事訴訟的規則和程序，其中明確規定了檢察機關對民事執行程序的法律監督。如何盡快適應修訂后的《民事訴訟法》，準確把握檢察機關民事執行監督工作新的切入點，加強對民事訴訟的監督，實現與新法的有效對接，是當前所面臨的新問題和新挑戰。
關鍵詞：執行程序；執行監督；檢察監督
一、新《民事訴訟法》對檢察機關民事執行法律監督的規定
修訂前的民訴法只是規定檢察機關對民事審判活動實行法律監督，并未明確規定檢察院對執行程序的監督。而實踐中，普遍存在“執行難”、“執行亂”的現象，傷害了司法權威。檢察機關近年來收到大量有關執行的申訴，但由于沒有明確法律支持，辦案效果并不明顯。新修訂的民訴法明確規定：“人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督”，將民事執行活動納入了法律監督，有助于整頓執行秩序，遏制執行亂，緩解執行難。
二、民事執行檢察監督的必要性
（一）對民事執行進行檢察監督是權力制約的必然要求
“監督的實質是對權力的制約、督導，防止權力的濫用和腐敗。”＼+①絕對的權力必然導致絕對腐敗，由于權力本身具有的擴張性和侵略性，使得任何權力都需要相應的監督才能盡可能的保證權力的正當行使，作為強制實現權利人權利的國家權力，民事執行權也必然需要強大而有效的監督制約機制，否則就難以確保依法執行。＼+②民事執行權的實質是強制義務人履行民事義務而實現權利人的民事權利，具備國家公權力所具有的管理性、權威性和強制性的特征。＼+③因此加強公權力機關對民事執行權的權力制約就成為優先選擇，實現了檢察監督權對民事執行權的制約，即公權力對公權力的制約，民事執行權的的合法保障才有可能實現，執行亂的現象才有可能改變。公權力機關中檢察機關的制約監督具有明顯的優越性。首先，檢察監督是專業化的、有嚴格程序保障的法律監督；其次，檢察監督具有中立性，因為檢察機關與法院在憲法體制上是平等的司法機關，檢察機關對民事執行能夠進行客觀的外部監督；最后，檢察監督可以做到具體、經常、及時和透明的監督。
（二）對民事執行進行檢察監督是權利救濟的必然需要
執行程序設計復雜的權利義務關系，由于各種不確定因素的制約和影響，難免會出現違法或者不當的執行行為，從而對當事人或者其他利害關系人的合法權益，立法上需要在當事人或者其他利害關系人的程序或者實體權利受到違法或不當執行行為的侵害時，為其提供可資利用的救濟途徑，執行救濟制度的目的即在于此。建立完善的民事執行檢察監督制度，不但其自身將成為執行救濟制度的重要內容，而且將為其他救濟制度的落實提供保障。可見，構建民事執行檢察監督的程序和制度又是完全必要的。由于法院的內部監督機制不足，對當事人、案外人的救濟制度存在缺陷，致使目前執行中存在的問題屢禁不止，在現有制度、措施無法有效遏制的情況下，客觀上需要從外部進行有效的監督。＼+④檢察機關對民事執行活動進行法律監督，具有保障當事人正當權益的實現，促進民事執行工作的依法、公正、有序、有效地進行的作用。就總體而言，檢察機關的民事執行監督權與法院的內部監督所欲達到的目的并不存在沖突。鑒于目前民事執行程序對當事人及案外人的救助不力，檢察監督還是重要的程序救濟渠道，檢察監督權對于執行當事人或案外人權利的補強，目的在于維持正常的執行架構，確保執行當事人地位的平衡，有利于保障當事人的合法權益，確保執行程序的公正性及其順利進行。可見，對民事執行進行檢察監督，不僅是權力制約的必然要求，也是權利救濟的迫切需要。從社會效果上看，還具有吸收當事人及案外人的不滿的功能，對促成案結事了具有積極意義。
三、開展民事執行監督遇到的問題、困難
執行程序是民事訴訟中非常重要環節，執行的公正與否直接影響到司法的公正。在司法實踐中，一方面法院的個別執行人員在執行過程中徇私枉法，將一些有條件執行的案件裁定中止執行或長期拖延不執行，人為造成“執行難”，使生效判決成為一紙空文；或者在執行過程中，執行方法簡單、粗暴、錯列執行對象等直接損害當事人的合法權益，給社會穩定帶來一定影響。另一方面，當事人對執行環節中遇到的執行不公問題卻申訴無門，喪失了通過申訴保護其合法權益的途徑，使公民享有的申訴權形同虛設，導致公民的合法權利得不到充分的保障。
此次修改后的《民事訴訟法》規定檢察機關對執行活動可以實施檢察監督。明確規定監督的范圍從過去民事訴訟法所規定的對民事審判活動擴大到整個民事訴訟領域，包括民事執行階段。這種監督領域擴展不僅是檢察監督理論的落實，也是司法現實的需要。
四、如何有效開展民事執行監督
1、認真學習，提高辦案能力。新民事訴訟法公布后，全體民行干警要認真學習，深刻領會新法精神，同時利用檢察內網、報刊等媒體，積極尋找和借鑒全國各地做好民事執行監督工作的經驗及做法，剖析當前開展民事執行監督工作存在的問題及原因，理清思路，明確今后開展民事執行監督工作的發展方向、工作方式。
2、主動出擊，積極拓展案源渠道。首先，可以經常深入社區、鄉鎮、企業開展送法下鄉活動，宣傳民事執行監督工作職能及民事執行監督工作的意義，解答群眾對民事執行案件的法律咨詢，營造輿論氛圍，擴大社會認知度，從群眾反映和申訴中收集案源。其次，建立民行檢察部門與鄉鎮檢察室及單位其他部門的案件線索雙向移送銜接工作機制，進一步拓展案件線索來源渠道。最后，是注重強化自行發現線索的意識和能力，注意從辦理的各類申訴案件中發現案件線索。
3、加強協調，積極營造民事執行監督工作的良好環境。對于民事執行監督案件，一是要積極的與法院及時溝通，消除彼此心中存在的監督與被監督是簡單對立關系的錯誤認識，監督與被監督的目的是為了共同維護司法公正，維護法律權威，促進民事執行工作的順利進行。通過多溝通、多協調，既充分發揮了民行檢察工作職能，也使法院能主動接受法律監督，促使案件依法有效地執行，確保了民事執行監督的有效性。二是對涉及國家、集體、社會公共利益或其他具有重大社會影響案件、涉及集體上訪的執行案件，我們以現場監督方式協助法院做好執行工作，同時對法院的執行工作依法進行事前、事中、事后跟蹤監督，做到不越權、不越位，增強監督效果。
檢察機關對民事訴訟執行活動的檢察監督是破解執行難、執行亂的有效途徑，是保障民生、構建和諧社會的客觀需要，也是充分履行檢察職能、維護社會公平正義的內在要求，檢察機關加強對民事訴訟、執行活動的監督，還需要我們在實踐中不斷加強探索和創新，不斷總結執行監督的有益經驗，規范監督程序，完善監督機制，推動民事訴訟、執行檢察監督工作的立法進程，謀求檢察監督工作新的突破和發展。
注釋：
①劉金國、舒國澄法理學教科書[M]北京：中國政法大學出版社，1999：224。
②童心民事執行改革研究[M]北京，人民法院出版社，2010。
③姚磊加強民事行政執行檢察監督的必要性和規范性[J]商業經濟，2010（12）。
④王莉，貝金欣構建民事執行的檢察監督制度[J]人民檢察，2007（13）：46一49。
參考文獻：
[1]黎蜀寧：《論檢察機關對民事執行活動的法律監督》，載《現代法學》，2003年第6期。
[2]龍宗智著：《檢察制度教程》，法律出版社2004年版。
[3]王德玲：《民事執行監督制度研究》，中國法制出版社2006年版。
第十章 第一審普通訴訟程序
第一節 起訴和受理
第203條 〔訴的利益〕
因民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛、具有提起民事訴訟的必要性與合理性的，具有訴的利益。除法律另有規定外，下列情形下具有訴的利益：
（一）確認之訴，確認判決能夠消除原告因法律關系不明確造成的不安定狀態的，但原告能夠提起其他類型訴訟的除外；
（二）給付之訴，債務已到期，但債權人已就該債權取得具有執行力的法律文書的除外；債務雖未到期，但原告主張即使履行期屆滿被告也不會履行債務，或者根據義務的性質不立即履行會使原告蒙受重大損失的；
（三）形成之訴，法律、法規有規定的。
第204條 〔部分請求〕
當事人應當主張訴訟標的的全部。當事人主張部分請求，只有在有正當理由時才許可。
前款規定的正當理由，應當釋明。
第205條 〔起訴狀〕
當事人提起訴訟應當向法院提交起訴狀。起訴狀應當記明下列事項：
（一）使當事人確定的基本情況：當事人為自然人的，應當表明姓名、性別、住所以及通訊地址，如有可能還應當記載當事人的年齡、民族、職業、工作單位等自然狀況，原告為自然人的，應當提供身份證復印件，被告為自然人的，如有可能應當記載其身份證號碼；當事人為法人或者其他組織的，其名稱、住所、通訊地址和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；
（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；
（三）表明是否同意適用簡易程序，以及是否同意由獨任法官來審理。
當事人的起訴狀不符合前款規定的，法院有權指定期限命其補正，逾期不補正的，裁定駁回起訴。
第206條 〔提交起訴狀的效力〕
法院不得拒絕當事人的起訴狀，法院在收到當事人的起訴狀時應當做出受理案件的裁定或者依據第211條的規定做出駁回起訴的裁定。法院拒絕接受當事人起訴狀或者不做出裁定的，以瀆職罪論處。
當事人對受理案件的裁定不得上訴。
當事人將起訴狀提交法院之時方式程序期間開始起算、訴訟時效中斷的效力。訴訟時效中斷的效力不因撤回起訴、起訴被駁回、訴訟請求被駁回而受到影響。
第207條 〔禁止重復起訴〕
除法律另有規定外，訴訟開始后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。
第208條 〔禁止重復起訴〕
訴訟開始后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。
第209條 〔訴訟標的〕
給付之訴的訴訟標的為當事人所主張的實體法上的請求權。
確認之訴的訴訟標的為原告要求確認的存在或者不存在的法律關系。
形成之訴的訴訟標的是原告對被告要求法院裁判的可以引起某種法律上效果的形成權。
第210條 〔訴的合并〕
原告對于被告有數項請求，各請求雖然基于不同的原因，但只要屬于同種類訴訟程序，且不違背專屬管轄的規定，可以合并提起。
第211條 〔訴訟系屬〕
案件于起訴后即發生訴訟系屬。訴訟系屬后當事人不得就同一訴訟標的再行提起訴訟。訴訟系屬的其他效力依據本法及民法的有關規定確定。
第212條 〔駁回起訴〕
原告起訴具有下列情形之一者，法院應以裁定駁回起訴：
（一） 案件不屬于法院民事主管范圍的；
（二） 原告或被告無訴訟權利能力；
（三） 原告或被告無訴訟行為能力，而未由法定人合法的；
（四） 由訴訟權有欠缺的訴訟人代為起訴的；
（五） 當事人間就爭議的事項存在有效的仲裁協議；
（六） 起訴不符合本法規定的。
原告的起訴明顯沒有法律依據的，法院可以不經過言詞辯論，直接判決駁回訴訟請求。
第213條 〔新情況、新理由〕
贍養費、扶養費、撫育費、醫療費等案件， 裁判發生法律效力后，因新情況、新理由導致原判決顯失公平的，一方當事人可以再行起訴要求增加或減少費用。
判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，因新情況、新理由，原告可以再行起訴；沒有新情況、新理由且裁判發生效力后逾六個月的，也可再行起訴。
判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決、調解維持收養關系的案件的被告可就同一案件向法院起訴。
第214條 〔仲裁協議〕
當事人一方向法院起訴時未聲明有仲裁協議，法院受理后，對方當事人又應訴答辯的，視為該法院有管轄權。
被告對法院的管轄權提出異議的，法院應當就仲裁協議的效力做出裁定，對該裁定可以提出上訴。
第215條 〔訴的變更〕
提起訴訟后，在被告或者法院認為不致過度拖延訴訟時可以變更訴訟請求。但有下列情形之一的，不在此限：
（一） 補充、更正事實或法律上的陳述；
（二） 擴展或者限制訴訟請求；
（三） 請求的基礎事實相同的；
（四） 因情勢變更需要變更訴訟請求的；
（五） 必要共同訴訟中，需要追加不可缺少的當事人的。
被告對于訴的變更不提出異議而進行本案辯論的，視為同意變更。
第216條 〔訴訟標的的轉移〕
訴訟開始后，當事人一方仍有權轉讓爭議的標的物或者轉移其所主張的權利與第三人。
前款轉讓或者轉移對訴訟不發生影響。但第三人經雙方當事人同意，可以承繼訴訟。當事人不同意的，第三人可以申請法院以裁定許可第三人承繼訴訟，對該裁定，可以提起上訴。
法院知悉訴訟標的轉移的，應當以書面形式將訴訟通知第三人。
第217條 〔反訴〕
被告可以針對本案的原告向本訴法院提起反訴，反訴應當具備下列條件：
（一） 反訴的訴訟標的與本訴的訴訟標的相牽連；
（二） 反訴不屬于其他法院專屬管轄、級別管轄和管轄協議；
（三） 反訴與本訴屬于同種類訴訟程序；
（四） 反訴不會使訴訟過度拖延或者并非當事人為故意拖延訴訟而提起。
提起反訴適用起訴的有關規定。
第218條 [反訴不合法]
反訴不符合前條規定的，法院可以根據情況作出如下處理：
（一）反訴不符合前條第1款第（一）、（三）、（四）項規定的，裁定駁回反訴；
（二）基層法院對反訴沒有管轄權的，法院應當將本訴與反訴移送中級法院；
（三）反訴違反專屬管轄與協議管轄的，法院應當將反訴移送有管轄權的法院，被告不同意移送的，裁定駁回反訴。
第219條 〔撤訴〕
原告可以在未經準備程序或者在言詞辯論前不經被告撤訴。撤回反訴不需本訴原告同意。
撤訴后，視為未起訴。但訴訟時效自撤訴生效時重新起算。
如判決已做出但未確定，撤訴生效后，判決失去效力，當事人不得就同一案件提起訴訟。
第二節 準備程序
第220條 〔準備程序的指揮〕
合議庭應當指定合議庭成員一人主持準備程序。實行獨任審判時由獨任法官主持。
主持準備程序的法官可以將事務性的準備工作委托給書記員或者助理法官。
經當事人雙方同意，準備程序也可有法官助理或書記員主持。
第221條 〔起訴狀的送達與提交答辯狀〕
除有特殊情況外，法院應將起訴狀立即送達被告。
被告應在收到起訴狀后15日內提出答辯狀，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。
答辯狀應當記載：
（一） 答辯的事實及理由。
（二） 證明爭議事實的證據。
（三） 對對方當事人主張的事實及證據做出承認與否的陳述；如有爭議，應陳述爭議及其理由。
被告不在上述期限內提出書面答辯的，原告可以申請法院直接依據原告的起訴做出裁判。
第222條 〔舉證通知〕
法院應當在原告起訴時和向被告送達應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向法院申請調查取證的情形、及時主張事實與提出證據以及逾期主張事實、提供證據的法律后果。
第223條 〔提交證據〕
當事人向法院提交證據材料應當逐一分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數提出副本。
法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數和頁數以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。
當事人申請證人出庭作證，應當在準備程序終結前提出。除法律另有規定外，法院應當在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應當如實作證及作偽證的法律后果。
第224條 〔法院依照職權調查取證〕
在下列情況下法院可以依照職權調查取證：
（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；
（二）涉及確定管轄、依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。
（三）必要情況下，法院可以命令提交文書、進行勘驗鑒定等。
第225條 〔當事人申請法院調查取證〕
符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請法院調查收集證據：
（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須法院依職權調取的檔案材料；
（二） 涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；
（三） 當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，應當在準備程序終結前提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。法院對當事人的申請應當做出裁定，對該裁定不得上訴。
第226條 〔當事人及其訴訟人要求提交文書〕
除本法和證據法另有規定外，當事人及其律師可以在準備程序終結前要求持有能夠證明案件事實的書證的人提出文書。文書持有人拒絕的，當事人及其律師可以申請法院調查令，文書持有人應當負擔當事人及其律師申請調查令而支出的費用。
法院對當事人的申請應當做出裁定，對該裁定不得上訴。
第227條 〔申請鑒定〕
當事人申請鑒定一般應當在準備程序終結前提出，但當事人依法申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
對當事人的申請法院應當做出裁定，對該裁定不得上訴。申請鑒定經法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由法院指定。
第228條 〔證據保全〕
在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請保全證據。法院應當在3日內做出是否同意證據保全的裁定，情況緊急的，應當立即做出裁定。當事人對于法院不準許證據保全可以提出上訴。
法院進行證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。
第229條 〔書面準備〕
在開始審理前當事人應當提交準備書狀。被告以其答辯狀作為準備書狀。原告應當在收到答辯狀10日內提出準備書狀，法院應當將準備書狀在3日內送達被告。準備書狀應當記載：
（一） 請求或者答辯所依據的事實及理由。
（二） 證明爭議事實的證據。
（三） 對對方當事人主張的事實及證據做出承認與否的陳述；如有爭議，爭議及其理由。
在對當事人是否收到準備書狀有爭議時，由提出書狀的一方當事人釋明。
第230條 〔再準備〕
經過書面準備不充分的，法院經申請或依職權決定進行再準備，但一般不超過三次。
第231條 〔逾期提出請求或證據〕
當事人應當在書狀中提出請求、抗辯和支持請求和抗辯的證據。當事人不提出，法院應當根據申請或者職權命令當事人以書狀說明理由。
當事人逾期主張事實或者提出證據屬于故意或者有重大過失的，不得再在以后的程序中主張事實或提出證據。
當事人對不屬于故意或重大過失的理由應當釋明。
第232條 〔不提出準備書狀〕
當事人不提出準備書狀，適用前條規定。
第233條 〔交換證據與書狀〕
經過書面準備后，經當事人申請，法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據與新的準備書狀。法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在書面準備后、開庭審理前交換證據與新的準備書狀。
第234條 〔交換的期日〕
交換證據與書狀的期日可以由當事人協商約定后經法院認可，也可以由法院指定。
當事人約定的期日或者法院指定的期日為雙方當事人向法院提交書狀和證據的期日。當事人應當在交換之日提交證據與準備書狀，逾期不提交的，視為放棄提交證據和書狀的權利。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。
第235條 〔期限的例外〕
下列情況下不受前條規定的期限的限制：
（一）根據對方提交的證據以及書狀需要提交新的證據或者提出新的請求和抗辯的；
（二）對于當事人逾期提出的請求、抗辯以及證據材料，對方當事人同意的。
（三） 訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定不一致的。
第236條 〔舉證期間的順延〕
當事人在本法規定的期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向法院申請延期舉證。經法院準許，可以適當延長提交證據的期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由法院決定。
第237條 〔交換的程序〕
證據交換應當在審判人員的主持下進行。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。
第238條 〔準備性辯論〕
法院認為書面準備不充分，或者當事人雙方同意，可以進行準備性辯論。準備性辯論的期日由當事人協商確定或者由法院指定。準備性辯論圍繞以下問題進行辯論：
（一） 當事人無爭議的事實、證據；
（二） 當事人存在爭議的事實、證據。
準備性辯論終結后，應當制作整理爭點的書狀。適用第234條、235條的規定。
第239條 〔禁止提出新的請求、抗辯與證據〕
當事人在準備性辯論中不得再提出新的請求、抗辯和證據，但有第236條規定的情形的除外。
第240條 〔一方不到場辯論〕
一方在法院或者當事人雙方協議的期日不到場進行準備性辯論的，除有必要再行指定期日辯論外，法院可根據已進行的準備程序制作準備終結的書狀。
第241條 〔闡明義務〕
在準備性辯論程序中，法官應命令當事人就爭議事實及法律進行充分必要的陳述并提出證據，向當事人說明逾期主張事實、提出證據的法律后果。
法官可就事實與法律問題與當事人討論并提出問題，在當事人陳述、提出證據不充分時，法官應促使當事人補充。當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院的認定不一致的，法院應當向當事人闡明。
根據原告的訴訟請求和事實陳述，不能判定法律關系的性質，法官應當要求原告明確或者補充。
被告如主張有消滅或妨礙原告請求的事由，但對其屬于抗辯或提起反訴有疑義時，法官應當命被告明確。
在準備程序終結時，法官根據準備情況應向當事人闡明繼續訴訟的利弊。
本條適用于辯論程序。
第242條 〔變更訴訟請求〕
當事人在準備程序中變更訴訟請求的，應當重新確定管轄并重開準備程序。
當事人因變更訴訟請求應當負擔對方當事人因此多支出的訴訟費用，但因當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力，與法院根據案件事實作出的認定不一致而變更訴訟請求的除外。
第243條 〔準備程序筆錄〕
準備程序筆錄應記載下列事項：
（一） 雙方當事人各自的請求、抗辯以及事實、證據；
（二） 對對方當事人的請求、抗辯、事實及證據的觀點；
（三） 雙方當事人沒有爭議的法律依據、事實與證據；
（四） 雙方當事人存在爭議的法律依據、事實與證據。
第244條 〔法官的準備〕
法院應當將審理法官及法官助理的有關情況在被告提交答辯狀期間通知當事人。審理案件的法官也應當作好開庭審理的準備：
（一） 認真審核訴訟材料；
（二） 根據本法及證據法的規定依職權調查收集證據；
（三） 依職權委托勘驗、鑒定；
（四） 追加必要共同訴訟的當事人；
（五） 其他需要準備的事項。
第245條 〔準備程序終結書狀〕
法院認為準備充分的，法院可以根據當事人的書狀，就雙方的爭點以及其他有利于訴訟終結的事項制作書狀，送達當事人。對書狀有異議的，可以要求法院更正。
當事人雙方也可以協議制作整理爭點與協議的書狀，并提交法院。
第246條 〔準備程序終結的效力〕
當事人應當受該書狀的拘束，除下列情形外不得再主張新的事實、提出新的證據：
（一） 法院應當依職權調查的事項；
（二） 雙方當事人同意變更書狀的；
（三） 當事人并無故意或重大過失；
（四） 依據其他情形顯失公平的。
第三節 口頭辯論
第247條 〔公開審理〕
法院審理民事案件，除涉及國家秘密或者法律另有規定的以外，應當公開進行。雙方當事人一致協議不公開審理的，應當不公開審理。
離婚案件、涉及商業秘密以及個人隱私的案件，當事人申請不公開審理的，應當不公開審理。
前款申請應當于準備程序階段提出。
第248條 〔新聞媒體不得干預審判〕
在訴訟開始后新聞媒體不得針對法院或法官的批評，不得未加證實的有關案情的消息。
為了保障案件的公正審理，法院可以要求當事人、律師以及涉案的證人不得向新聞媒體有關案件的信息。
違反前兩款規定，足以影響法院公正審理案件的，以藐視法庭論處。〔案外人提交法律意見書〕
第249條 〔法律意見書的接納〕
應一方當事人或者雙方當事人的邀請或者法院的邀請，案件的處理結果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意見書，法院應當接受。法院在做出裁判時可以斟酌其意見。
第250條 〔法庭秩序〕
任何人在法庭應當保持肅靜，不得有下列行為：
（一） 大聲交談、鼓掌、喧嘩；
（二） 未經法院許可錄音、錄像；
（三） 吸煙或者吃食物；
（四） 其他可能影響法庭秩序的行為。
第251條 〔開庭的通知〕
法院審理民事案件，應當于開庭十日前通知當事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應當在法院公告欄內公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點。
第252條 〔訴訟指揮權〕
論文關鍵詞 刑事附帶民事訴訟 立法變化 法律監督
一、刑事附帶民事訴訟程序的立法變化
（一）立法修改的特點
1.修改具有針對性
近年來，司法機關處理的刑事附帶民事訴訟案件逐年增加，在運行過程中出現了一系列的問題，主要表現在：（1）對附帶民事訴訟的當事人主體范圍理解不同，尤其對間接被害人的范圍存有不同意見；（2）查明刑事附帶民事訴訟被告人的財產狀況和執行，難度都很大，被害人的權益無法得到充分保障；（3）對刑事附帶民事訴訟的訴訟程序、措施和手段存有爭議。此次修改即著重回應了上述問題，具有針對性。
2.修改體現了“尊重和保障人權”的精神
《決定》第1條在刑事訴訟法的任務中增加了“尊重和保護人權”的內容，體現了尊重人權與懲罰犯罪的平衡，《決定》第36條、第37條對刑事附帶民事訴訟的修改也是以保障被害人權益為導向的。在犯罪嫌疑人、被告人權利保障日趨完善時，被害人的權益在刑事訴訟中如何保護的問題也不容忽視。在對具體條文進行修改時，立法機關從保護被害人合法權益的角度出發，重視被害人及其法定人、近親屬參與訴訟并及時、最大化地獲得賠償，是“尊重和保護人權”精神的具體體現。
（二）條文變化
1.完善了有權提起附帶民事訴訟的主體
根據修改后的《刑訴法》第99條規定，被害人死亡或者喪事行為能力時，為充分保護其合法權益能夠得到法律保護，保證其訴訟能夠順利實現，將被害人的法定人、近親屬明確列為有權提起附帶民事訴訟的主體。
2.完善了刑事附帶民事訴訟的中的保全措施
為保證判決的執行，防止空判并息訴止爭，進一步完善附帶民事訴訟中的保全措施的呼聲四起，有代表建議應賦予附帶民事訴訟原告人或檢察機關向人民法院申請訴訟保全的權利，明確在刑事立案后當事人就可以申請進行財產保全，公、檢、法三機關根據申請可以相應采取財產保全措施。《決定》吸收了上述意見，修改后的《刑訴法》第100條規定，人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關規定。
3.靈活規定了人民法院審理附帶民事訴訟的方式
《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第96條規定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解。調解應當在自愿合法的基礎上進行，經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經當事人簽收后即發生法律效力。修改后的《刑訴法》吸收了司法解釋的基本精神，第101條規定，人民法院對于附帶民事訴訟，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。
二、對附帶民事訴訟案件的法律監督
（一）對附帶民事訴訟加強法律監督的必要性
1.法律監督權全面行使的需要
“哪里有審判權（含執行權）的運行，哪里就應有檢察院的監督，檢察監督的觸角應當分布于刑事、民事、行政訴訟的全過程。”豍在刑事訴訟過程中，檢察機關應當遵從依法、全面行使法律監督權的原則，不能只注重對案件數量較大的刑事審判的監督，而忽視了民刑交叉環節的附帶民事訴訟的監督。尤其，附帶民事訴訟法律監督工作弱化的實踐現狀，更需要檢察機關擔負起法律監督的職責，全面加強對附帶民事訴訟審判工作的制約，保障法律被公平、公正的適用和執行。
2.對審判權進行有效制約的需要
審判人員腐敗案件不時出現提醒著我們，審判權的行使也需要有效的制約，審判人員并不會必然的公平地使用手中的權利，權利只有在有監督和制約的情況下才能盡可能的被公正地被使用。司法實踐中，對附帶民事訴訟的審理和裁判的監督一直處在弱化地位，從客觀上給審判人員濫用職權創造了條件。附帶民事訴訟審判也是審判權的重要內容，司法實踐需要對該項審判權加強監督制約。
3.提升檢察機關公信力的需要
司法實踐中，雖然法律賦予檢察機關對法院裁決提出抗訴的權力，但缺乏附帶民事訴訟抗訴操作程序規則的規定，經過走訪多位資深公訴承辦人，實踐中并無此類具體案例。如果當事人對于刑事附帶民事裁決不滿，可以直接上訴。如果附帶民事訴訟當事人對于已生效裁判不服，除了提出再審申訴外，并無其他救濟渠道。如果檢察機關對于再審申訴不給予全力支持，刑事案件被害人極容易對司法產生不信任感，甚至采用私力救濟途徑報復社會，還可能形成惡性涉檢上訪案件。為了提升檢察機關公信力，應及時強化對附帶民事訴訟案件裁判的監督力度，及時回應案件當事人的訴求。
（二）附帶民事訴訟法律監督機制探討
1.監督部門
（1）公訴部門。根據法律規定，公訴部門負責對訴訟審判活動進行法律監督。在附帶民事訴訟中，刑事和民事責任一并審理的案件將由同一審判組織審理，那么檢察機關公訴人不僅應當對刑事部分的審判活動進行法律監督，還應當對附帶民事部分的審理活動進行法律監督。公訴部門的實時監督更加高效和便捷。但公訴部門對附帶民事訴訟的監督僅限于庭審方面的活動，即較多涉及程序運行方面的內容。豎對于法院作出的民事責任裁判實體方面的監督，由于現行法律的缺失，檢察機關公訴部門不能僅對附帶民事訴訟部門抗訴，其監督存在盲點。而且，從專業的角度上講，由于檢察機關公訴部門日常處理刑事案件，對于民事責任的認定并不具備較強的專業優勢，因此對民事責任的處理是否得當難以準確把握，只能在附帶民事訴訟生效后，啟動申訴再審程序予以監督。
（2）控告申訴部門。根據最高人民檢察院《人民檢察院復查刑事申訴案件規定》第4條的規定，控告申訴部門應當受理原案當事人及其法定人、近親屬提出的關于附帶民事訴訟判決、裁定不服的申訴，即便是僅對民事責任的判罰不服的，也應當受理，而不能因為僅對民事責任部分不服而不予受理，或者說服當事人及其法定人、近親屬對刑事責任一并提出申訴。接受申訴后，應對申訴情況進行全案復查，制作《刑事申訴復查通知書》，并在十日內通知申訴人。
（3）民行檢察部門。司法實踐中，民行部門僅處理民事、行政申訴案件，并不介入刑事附帶民事訴訟案件。但刑事附帶民事訴訟中對民事部分的裁判主要是圍繞雙方因犯罪行為引起的財產、物質方面的損失賠償問題，將參照很多民事法律法規。民行檢察部門能夠熟練地運用相關民事法律法規，對現行民事法律政策也能夠及時掌握，對附帶民事訴訟案件中民事部分的審理能夠更加客觀、公正、全面的進行監督。因此，筆者認為民行檢察部門應當介入刑事附帶民事訴訟案件的審理過程。介入方式有兩種：一種是在國家利益、集體利益受損失的情況下，民行檢察部門應當派員與公訴部門承辦人一同出庭支持公訴，主要對檢察機關代表國家提起附帶民事訴訟的訴求進行說明；另一種是在控申部門接受當事人及其法定人、近親屬提出的對附帶民事訴訟案件申訴請求后，會同控申部門承辦人復查案件，解決控申部門對民事法律知識相對匱乏，對民事部分監督乏力的現狀。
2.監督方式
（1）（口頭）糾正違法。對于附帶民事訴訟審判活動中輕微的違法行為，由檢察人員在庭審后以口頭方式向人民法院提出糾正意見，并及時向本部門負責人匯報；必要時，可以由檢察機關的主管領導或部門負責人提出。對于違法行為比較嚴重，或多次發生一般違法行為，經口頭提出糾正意見仍不改正的，可向人民法院發出《糾正違法通知書》，并上報上級檢察機關。
（2）檢察建議。對于符合抗訴條件的刑事附帶民事訴訟案件，如果認為由人民法院自行糾正效果更好的，或者對于判決、裁定確有錯誤，但不宜抗訴的案件，可以采用檢察建議的方式監督人民法院予以糾正。檢察建議的方式根據問題的性質和情節不同應有所不同，檢察機關可以用口頭方式向法院提出，也可以用書面的方式向人民法院提出。
