發布時間：2023-06-26 16:15:05
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的房屋轉讓法律樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
無獨有偶，在昆明也產生了相類似的案例，李女士在2000年春節向一家房地產開發公司購買了一套頂層復式樓，入住之后李女士一家發現原來自家的屋頂平臺已經被開發商當作屋頂花園轉讓給了鄰居。由于屋頂多次漏水，李女士又無法進入鄰居已購得的屋頂，李女士遂向法院起訴，要求開發商收回公共屋頂。與前一案例相似的是，最終雙方經過法庭調解，李女士與開發商達成了調解換房協議。
與上述兩件案件相似的糾紛越來越多的涌現于全國各地，據《廈門日報》2002年7月11日報道，該市房地產糾紛中有關開發商出售屋頂平臺（曬臺或露臺）的約占全部房地產糾紛的30%.而我國現行法律、法規、司法解釋對此卻無明確規定。因此，法院在受理此類型的案件之后往往采取多溝通、多疏道矛盾的方式促進當事人之間的調解。筆者認為，隨著我國房地產經濟的縱深發展，針對屋頂平臺的權屬、轉讓等法律問題，應通過具體明確的法律規定加以規范。
一、 正視屋頂平臺的使用價值，肯定屋頂花園的存在意義
屋頂平臺或稱曬臺、露臺，是指供人室外活動的上人屋面或底層地面伸出室外的有圍護無頂蓋的臺面。從所有權的角度分析，異產毗連房屋（指結構相連或具有共有的房屋）的毗連部分，往往既是某個業主享有專有所有權的建筑單元的一個組成部分，同時也是與其他業主共有的一部分。這個毗連部分同時具有專有及共有的屬性。屋頂平臺，它不僅是下層單元的“蓋”，還是整棟房屋的“頂”，而且平臺上半部分及其上部空間不屬于下層單元，具有整棟房屋全體業主共同所有的屬性。從結構上分析，屋頂平臺是房屋建筑最上層的外圍護構件，起著覆蓋，遮風擋雨、排除雨水積雪和保溫隔熱的作用。此外，屋頂平臺在風力等自然力的作用下，還具備一定的承重作用。從功能上看，屋頂平臺是整棟房屋的屋頂，對整棟房屋的消防疏通起著十分關鍵的作用，是必須的消防安全通道。由于屋頂平臺的位置特性，具備空曠、陽光充足等特點，又是種植花草植物的極佳地點。
既然屋頂平臺具備以上功能和作用，是否屋頂平臺就不能通過某一種法律途徑使之變為某一權利人的專用屋頂花園呢？學術界對此頗有爭議，筆者認為：在合理的范圍內，將屋頂花園的一部分讓與某一特定權利人以做屋頂花園之用，符合國際慣例和社會公益，應當予以支持。如日本東京，由于人口稠密，綠化不足，政府即專門制定規范性文件鼓勵和規范屋頂花園的建設。又如我國首都北京，為籌辦2008年北京奧運會，特地將新建大型城市屋頂花園作為一項綠化指標來實施。屋頂花園作為城市中的一道風景，如因房屋平臺的法律性質定位不清而禁止或限止建設，則是因噎廢食的短期行為。
二、 屋頂平臺專用于屋頂花園建設的法律障礙。
由于我國現行法律、法規以及其他規范性文件均未明確規定屋頂平臺的歸屬權問題，給屋頂平臺的法律處理帶來了一系列的問題。首先，屋頂平臺沒有計入整棟房屋的建筑面積。房屋的建筑面積是指房屋外墻（柱）勒腳以上各層的外圍水平投影面積，包括陽臺、走廊、地下室、室外樓梯等，且具備上蓋，結構牢固，層高2、20米（含）以上的永久性建筑。建筑部《商品房購銷面積計算及公共建筑面積分攤規則》第八條關于公用建筑面積組成部分也不包括屋頂平臺。也就是說，根據我國現行建筑規范，屋頂是不計入整棟房屋的建筑面積的，更不可能計入分攤面積。其次，屋頂平臺不能以公示形式進行權利登記。根據我國《房地產管理法》的規定，《房屋所有權證》是確定不動產所有權的唯一合法憑證。屋頂平臺雖然具備不動產的屬性，且具備多種使用價值，但房屋主管部門是斷不會為屋頂平臺頒發權證的。基于以上兩點，我們得出的推論是：屋頂平臺的面積不在建筑面積之內，屋頂平臺沒有法律意義上的所有權。而事實卻是，屋頂平臺是可以丈量，具備多種實用功能的實實在在的面積，屋頂平臺的客觀存在本身就說明了屋頂平臺不應當是無主物。從現行法律、法規看，承認屋頂平臺確屬共用面積的規范性文件有兩個：一是1992年6月15日建設部的《公有住宅售后維修養護管理暫行辦法》，一是1998年11月9日建設部的《住宅共用部位公共設施設備維修基金管理辦法》，而承認屋頂具備產權的規范性文件至今仍是空白。隨著商品房市場的不斷開發和發展，對于屋頂平臺的規范不應僅僅停留在“誰維修”“誰維護”的淺層基礎之上，更應著眼于現實與將來對屋頂的開發和利用。當前，不少房地產開發商往往采取兩種方式來攫取“屋頂平臺”這桶金，一是借屋頂平臺設置廣告位出租，一是變相提高頂層房屋價格，以“買屋頂送屋頂花園”實施屋頂平臺的使用權轉讓。這些開發商的做法顯然違反了1992年7月國家物價局、建設部、財政部、中國人民銀行聯合的《商品住宅價格管理暫行辦法》第五條關于住宅價格構成的規定，且實際侵害了全體業主的經濟利益。
然而屋頂平臺專用于屋頂花園無非是兩種，或是全體業主委托物業管理公司統一建設、維護，或是某一特有權利人單獨享有這項權利和承擔這項義務。筆者認為，以上兩種途徑均是適當之道，可因時、因勢而定。但本文暫不就委托管理的法律關系進行闡述，僅就某一特定權利人獲得屋頂平臺特定權利問題進行探討，即：某一特定權利人獲得屋頂平臺特有權利，必須產生一種轉讓法律關系。要建立屋頂平臺的合法轉讓機制，就必須要從法律的高度認可它的法律地位以及權利性質。屋頂平臺專有權利轉讓，需要解決的法律問題包括：
1、法律規范確認屋頂平臺的使用權是一項合法權利，并可以依法進行轉讓。
2、法律規范對屋頂平臺使用權加以必要的限制。包括屋頂平臺之上不可搭建違章建筑，屋頂平臺需滿足消防安全之需要，屋頂平臺的專用屬性等。
3、法律規范確認屋頂平臺有償轉讓法律關系的對價雙方主體。即屋頂平臺有償轉讓的一方當事人為屋頂平臺權利的受讓人，另一方當事人應為房屋的全體業主，房地產開發商不可將出讓屋頂平臺所獲的收入納入已身利潤。
4、法律規范確認有權全體業主出讓屋頂平臺的主體。經業主會授權委托，物業管理公司可以代表全體業主與購買人訂立《屋頂花園使用權轉讓合同》。
5、法律規范確定出讓屋頂平臺的業主表決機制。
三、有關屋頂平臺轉讓的法律建議
1、修改現行建設規范，承認屋頂平臺屬于具備價值的實用面積
盡管在學術界已經普遍承認了屋頂平臺的實用屬性，但由于我國現行建設規范依然停留在依據傳統的建筑面積折算房屋面積，忽視了屋頂平臺的價值定位，給屋頂平臺的法律屬性造成了前提性真空。因此，建議在建設規范中將屋頂平臺納入實用面積，并在規劃、報建、房屋勘測，以及確定房屋面積的過程中對該面積加以確認。
2、從法律的高度確認屋頂平臺的所有權人。
從所有權的角度出發，商品房在未經出售之前，房屋歸房地產開發商所有；出售之后，歸房屋受讓的業主所有。由此，屋頂平臺的原始所有權人應以此而推，即商品房在未經出售之前，屋頂平臺的所有權人為開發商；商品房在出售之后，屋頂平臺的所有權人為全體業主。全體業主可以通過某種形式的表決，將屋頂平臺的使用權出讓給某一特定權利人，受讓后，該權利人可以依法享有屋頂平臺的使用權。既然我國實行了不動產權利登記制度，就完全有必要對屋頂平臺這項不動產的所有權和使用權加以登記確認，以確保屋頂平臺所有權人和使用權人的合法利益。
3、關于屋頂平臺使用權人的權利限制。
（1） 關于屋頂平臺所有權的禁止性規范。
A 、八層以上且未裝乙級以上防火門的樓棟必須保障主樓梯與屋頂直接相通。屋頂平臺所有權人必須留足面積以供消防安全之用。
B、不得在權利面積內建筑不合符城市規劃的違章建筑物。
C、不得對房屋頂層進行損壞性裝修。
D、未經許可，不得擅自使用屋頂平臺作廣告的經營性使用。
（2） 建議在屋頂平臺作權屬登記時明確屋頂平臺的專用屬性。屋頂平臺轉讓之時，轉讓雙方可約定屋頂平臺專為屋頂花園之用。
4、關于轉讓
（1） 屋頂平臺使用權可以依法轉讓給某一特定權利人的時間限制：
現在許多開發商往往在與購房人訂立《商品房買賣合同》的過程中要求購房人放棄屋頂平臺的使用權。且多使用格式條款實施。而后，開發商再將屋頂平臺變相轉讓獲利。筆者認為，屋頂平臺作為一項不動產，其物權必然將歸屬于購買了房屋的全體業主。開發商以格式條款要求購房人放棄屋頂平臺權利，實質上就是在攫取業主的經濟權利。該行為顯失公平，不可支持。
既然屋頂平臺的物權將屬于購買房屋的業主，開發商在未獲得業主的普遍許可的前提下是無權出讓屋頂平臺使用權的。只有當業主以某種形式普遍許可了這種轉讓的情況下方可實施轉讓行為。而需獲得“普遍許可”，必要的前提是已購買房屋的業主占房屋全體業主的絕對多數，已購買房屋的業主有足夠的表決權代表全體業主作出決議。即商品房已經完成超過全部面積50%的銷售量，且已購買房屋的業主形成有效表決同意出讓屋頂平臺之后，方可進行屋頂平臺的轉讓。
（2） 轉讓方式：
一旦業主形成同意出讓屋頂平臺的決議，業主即可授權物業管理公司代為出讓屋頂平臺的使用權。購買者首先必須具備業主身份，方可有權購買。如欲購買房屋平臺的業主眾多，應在出售時按照公平競價原則進行，價高者獲得屋頂平臺的使用權。購買人在訂立合同、支付價款之后，可獲得房屋產權主管部門的權利確認。
（3） 屋頂平臺使用權轉讓金的歸屬及處理：
關鍵詞：預售商品房合同轉讓;降低風險;法律規制
隨著我國社會和經濟的快速發展，房地產業較之前有了長足的進步。近年來，房地產市場一直是社會的熱門行業，不僅是因為商品住房是每位居民生活的必備剛需，更大程度上是由于商品住房的價格高燒不退，一直維持在一個較高的水平，似乎是在不斷挑戰國民購買力的最高上限。房屋預售制度作為商品房銷售的一種方式，能夠在一定程度上幫助居民解決購買力不足的問題，但是涉及到預售的房屋是否可以轉讓這一問題，學界的看法則不盡相同。一部分學者認為，預售商品住房的轉讓問題同我國現有的產權制度是存在沖突的，因為預購人并沒有取的商品住房的所有權，房屋預售登記也并非一種所有權變更的公示制度而且，房屋預售合同的轉讓行為一定程度上也加劇了房地產市場上投機性“炒房”出現的風險。實際上，對預售商品房合同轉讓進行法理分析，預售商品房合同轉讓制度是存在一定合理性的，但是這種轉讓制度并非是無條件的，需要國家出臺專門的法律法規對其進行規制。
一、房屋預售合同轉讓的法理分析
（一）房屋預售及轉讓的定義
我們日常生活中所說的“商品房預售”，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。這種商品房預售方式首創于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地預售給廣大投資者，如“落花片片墜落”，故商品房預售又被稱為“賣樓花”。①因其可以有效地解決房地產開發企業先期資金投入的問題，因而是目前應用比較廣泛的一種交易形式。而學界和現實生活中熱議的所謂預購房屋再轉讓，指預購人將購買的預售商品房在尚未取得權屬證書之前，與買受人簽訂轉讓合同，待預購人取得房產證后再將該房轉移過戶于買受人。
根據房屋預售轉讓的定義我們可以得知，當預購人對于預購的房屋進行轉讓時，預購人必須要與買受人簽訂轉讓合同，這在一些市場經濟發達的西方國家已經成為了一種共識，在探究我國法律應當對預售的房屋合同轉讓是否應當贊同以及如何對其進行規制的問題時，房屋預售合同轉讓的性質和內容就應當是我們必須要了解的。
（二）房屋預售合同轉讓的性質及內容
1、學理性質及內容
學界對于商品房預售合同轉讓的性質基本沒有爭論，一致認為商品房預售合同轉讓是合同的轉讓，根據合同法的相關理論，合同的轉讓包括合同權利的轉讓、合同義務的轉讓以及合同權利與義務的概括轉讓。具體到預售合同轉讓中就是：如果出讓人已全部履行了預售合同的義務（ 主要是支付房款的義務） ，其將請求開發商在竣工后轉移房屋所有權的債權轉讓給受讓人，屬于債權讓與。如果出讓人尚未完全履行預售合同的義務，其將請求開發商在竣工后轉移房屋所有權的債權和支付房款的債務一并轉讓給受讓人，屬于合同權利義務的概括移轉。②
不同類型的合同轉讓，法律對其生效的規定也是不一樣的，如果合同的轉讓增加了第三方的風險或者交易負擔，那么在合同轉讓過程中就有必要要求征得第三方的同意，也就是說如果在預售合同轉讓過程中，屬于義務或者權利、義務的概括轉讓，那么預購方和買受方就有必要征得房屋出賣方的同意。
2、 現實層面上的性質
學理上的預售合同轉讓性質是通過法理對權利、義務關系進行的界定。而該制度的現實層面上的性質則是：在商品房預售合同轉讓的過程中，預購人“在簽約之后并未得到真正的房屋所有權，其轉讓的只是將來取得房屋所有權的期待權利”。③預售商品房作為一種正在建筑、尚未竣工的不動產，還未到房產管理部門辦理房產登記，預購人并沒有獲得商品房產權，即沒有取得商品房所有權，而是在商品房竣工并辦理房產登記后，根據預購合同享有要求開發商辦理產權轉移，將房產過戶到預購方的權利。因此，預購時預購方只獲得了期待將來取得產權的權利。
二、當前我國法律對于預售合同轉讓規制不足
（一）國家層面法律對于預售合同轉讓規制的缺失
1、全國性的法律并沒有明確規定
當前，我國國家層面的法律對于涉及商品住房預售合同轉讓的規定僅僅在《城市房地產管理法》有所體現，該法第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”這一原則性的規定較為模糊，國務院至今也沒有出臺與此相對應的法規、部門規章等法律文件，這就直接導致了對于預售合同轉讓持不同態度的兩派對此做出了意見相左的解釋。
2、國務院作為被委托立法機關并沒有出臺相應的法律文件
雖然國務院受國家立法機關委托對預售合同轉讓的合法性出臺法律進行規制，但是國務院并沒有“完成特定任務”。有學者認為，既然是委任性條款，就隱含了允許轉讓的意思，國務院需要做的工作就是在法律允許的前提下規定具體細則。④但是，有的學者則認為其中雖然是委托性條款，但是并不能說明就一定包含了“允許轉讓”的意思，因為其中還包括了授予了國務院“是否同意預售合同轉讓”的權限。由于《城市房地產管理法》規制的不足，再加上國務院并未出臺相應的文件，就使得預售合同轉讓這一問題在我國目前的國家層面現行法上屬于無解狀態。
（二）地方立法對于預售合同轉讓制度規制的混亂
由于國家在全國性立法方面對該行為的合法性并未做出確切的規定，未禁止也未允許，便使得各個地方的地方性法規對該行為有了不同的處理方式，全國各地的規定不統一，比較雜亂。
目前關于預售商品房再轉讓行為，我國地方法規各有不同，有的允許，有的禁止，有的并未加以規定，如深圳特區的《深圳經濟特區房地產轉讓條例》對此行為并未加以規定，而北京市、上海市對此行為持允許態度，援引北京市規定：《北京市城市房地產轉讓管理辦法》 第44條規定：“預購人在預售合同登記備案后、商品房竣工前轉讓其預購的商品房的，按照下列規定辦理：（一）未付清預售商品房預售合同約定的總價款的，預購人應當取得房地產開發企業同意;（二） 已付清預售商品房預售合同約定的總價款的，預購人應當將其轉讓預購商品房的情況書面通知房地產開發企業。轉讓預購的商品房的，預購人與受讓人應當簽訂書面合同，并在合同簽訂后 15 日內依照本辦法第40條的規定到原登記機關申請變更預售合同登記備案。 ”⑤
三、商品房預售合同轉讓的合理性分析
（一）實踐價值層面分析
當然，合理的商品房預售合同轉讓并非是沒有條件的，通過法律規制以后的預售合同轉讓及時成熟市場經濟的要求，也是穩定房地產市場必要的手段。
從一般的經濟學意義上來看，商品房預售合同具有較大的經濟價值，實質上是一種商品。如果政府限制或禁止商品房預售合同的轉讓，其效用就會損失，這一社會資源的配置就會是無效率的。從對于房地產業的具體意義上來看，允許商品房預售合同的轉讓，可以為房地產開發商籌集資金，分擔風險，可以增加政府的稅收，可以使買房者獲得投資收益。如果我們無視以上實踐中的需求，以野蠻的“一刀切”的方式禁止商品房預售合同的轉讓，只會產生禁而不止的結果，產生新的問題。大量規避法律的現象會層出不窮，例如房地產開發商私下為轉讓者更改姓名并從中收取“更名費”，造成當事人偷稅漏稅，嚴重擾亂房地產市場秩序。
（二）法理規范層面分析
1、 合同法上的規定
上文提到房屋預售合同轉讓的性質屬于合同的轉讓，這一點我國學界并無異議。我國《合同法》規定合同可以轉讓，合同轉讓按照所轉讓的內容的不同可以分為：合同權利的轉讓、合同義務的移轉、合同權利和義務的概括轉讓。商品房預售合同經登記備案后賦予預購人優先權和期待利益，但并不妨礙其實質仍為債權合同，商品房預售合同只要符合法定條件就應該可以轉讓。
2、預售合同的轉讓同我國現行產權制度并不沖突
再轉讓并非是預售商品房的原始買賣， 而是由第三人從預購人處繼受取得其權利義務， 預購人為轉讓行為屬于合同的變更轉讓，不應受到預售商品房的主體資格限制;目前我國全國性的法律并沒有對預售商品房再轉讓行為明確作出禁止規定，且部分地區的房地產管理辦法中是允許的，單純地禁止預售商品房再轉讓也從某種程度上抑制了商品房的交易，不利于商品房資源的充分利用，更是與我國民法之鼓勵交易、維護經濟運轉目的相左。允許預售商品房自由轉讓，是商品房作為商品本身的要求，也是活躍、發展、繁榮房地產市場的要求。⑥
四、關于對商品房預售合同轉讓制度的完善
允許預售商品房再轉讓不是無條件的，不加以條件的限制只會使得轉讓沒有安全性可言，更會危及房地產市場的健康穩定運行;同時還要構建預售合同轉讓的登記機制，設立合理的預售商品房再轉讓條件，既可以保障房地產市場買賣交易的安全與效率，又可以給予各個市場主體充分的意思自治權利;此外，還要在國家法律層面明確肯定商品房預售合同轉讓制度，使得對于房地產市場的管理更加有法可依。
（一）明確可以轉讓的合同條件
1、 原預售合同合法有效、無瑕疵
原預售合同作為再轉讓行為的法律基礎，如果預售合同的效力出現問題，則會影響之后的再轉讓行為之效力認定。預售合同不僅在內容上要不能違反法律的強行性規定，還必須在形式上符合法律要求，比如必須經過預售登記備案以證明預售人符合要求、預售合同無瑕疵等。⑦
2、 未出現合同不得轉讓的法定情形
（1） 因合同性質不得讓與的，如讓與會使給付內容完全變更的情形，則該轉讓無效;（2）按照當事人約定不得讓與的，如預售合同中預售人與預購人約定了預售商品房不的再轉讓，預購人應就此遵守約定;（3）依照法律規定不得讓與的，則該轉讓無效。
（二）預售房屋合同轉讓的法律規范完善
1、立法層面確立預售房的再轉讓制度
這里所說的確立是指在全國性法律之中予以確立，而非將預售商品房再轉讓制度體現于雜亂的地方性房地產條例和辦法當中，這是對該行為的一個定性，也可以防止由于法律的模糊和不確定性而產生的產權、轉讓糾紛。我國目前的《城市房地產管理法》第四十六條的規定將具體明細的規定交由國務院來制定。因此國務院有必要對于該行為制定專門的具體法規，或者由其相關部門制定部門規章，對全國的房地產市場進行統一的規范管理。否則，目前全國各地的房地產規定不統一，不利于全國房地產市場的建立和統一管理。
2、 立法層面明確轉讓的程序和條件
本身，預售合同轉讓制度就是為了繁榮市場經濟、保證房地產交易的安全、便捷而確立的，因此設計程序之時可以考慮簡化原程序，將預購人的解除登記步驟和第三人與開發商辦理預售登記手續步驟合并為一步。
具體可以考慮為以下步驟：首先，預購人應與第三人簽訂預售商品房再轉讓合同，合同應該采取書面形式，內容符合法律規定，明確再轉讓合同的一般條款。其次，預購人與第三人應視原預售合同的履行情況取得預售人同意或者通知預售人知曉，同時應該與預售人完成預售合同的變更手續，預購人退出原預售合同，第三人進入原合同成為新的合同當事人，與預售人形成新的商品房預售關系，制定新的商品房預售合同。最后，轉讓過程中要求預購人 、第三人與預售人應當在完成預售合同變更手續的一定期限內到房地產管理部門辦理變更登記。明確辦理變更登記所應攜帶的材料;預留的期限不宜太長，但也要考慮到三方時間的協調，給出適當的時間，具體期限可以參考目前各地的地方條例、辦法;確定各級房地產管理部門辦理變更登記的管轄范圍，建議由預售商品房所在地的房地產管理部門管轄變更登記。
總結
當然，允許和鼓勵預售商品房再轉讓并不是沒有條件的，只有合法、有效、無瑕疵的商品房預售合同才能成為預售商品房再轉讓的對象，即，想要達到設計這個制度的初衷， 就必須設立嚴格的控制條件，遏制惡意的再轉讓行為，防止不良債權債務的發生。建議將預售商品房再轉讓制度的條件明確為預售合同的合法、有效、無瑕疵，并且當事人之間并無不可再轉讓的約定;同時對于再轉讓合同效力的認定可以根據預購人對預售合同的履行程度不同大體分為三種情況;對于再轉讓的登記變更手續辦理程序，建議分為三個步驟，即訂立再轉讓合同、變更原預售合同和辦理預售變更登記，以簡化原先較為復雜的預售合同變更程序。可以說，只要制度設計嚴謹合理、程序得當、監督到位，在全國性法律中確立預售商品房再轉讓制度卻對是對民法領域中意思自治原則的尊重和良好體現，其不僅可以促進商品房的充分利用和流轉，活躍商品房市場，也可以為預售人、預購人和第三人的交易提供便利程序，同時將簡化原先較為冗雜的預售合同變更登記程序，減輕房地產登記部門的工作任務，這對于全國房地產市場統一高效的管理具有重要意義。（作者單位：河北經貿大學法學院）
本課題為“2015年度河北經貿大學碩士研究生創新計劃項目”
參考文獻：
[1]雷蘭，預售商品房再轉讓制度中相關法律問題研究[J].法律適用，2006，（ 11）
[2]趙英偉，商品房預售合同轉讓法律性質及條件研究[J]，法學論壇，2000（5）
[3]符啟林，商品房預售法律制度研究[M]，北京：中國政法大學出版社，2002：92-93.
[4]萬卉，商品房預售制度的若干法律問題研究[M]，上海：上海社會科學院法學研究所，2008：33。
[5]李竺蕓，預售商品房再轉讓行為研究，寧德師范學院學報[J]，2012（3）
[6]王龍玉，論商品房預售合同轉讓的法律規制[J]，黑龍江政法干部管理學院學報[J]，2013（2）
注解：
①雷蘭，預售商品房再轉讓制度中相關法律問題研究，載于《法律適用》，2006年第11期
②趙英偉，商品房預售合同轉讓法律性質及條件研究，載于《法學論壇》，2000年第5期
③符啟林，商品房預售法律制度研究[M]，北京： 中國政法大學出版社，2002年版，第92-93頁
④雷蘭，預售商品房再轉讓制度中相關法律問題研究，載于《法律適用》，2006年第11期
⑤萬卉：《商品房預售制度的若干法律問題研究》，上海：上海社會科學院法學研究所，2008年版，第33頁。
論文關鍵詞 農村房屋買賣合同 宅基地 集體經濟組織 法律效力
一、農村房屋買賣合同糾紛的現狀
隨著社會主義市場經濟的不斷發展，城鄉之間的交流進一步加深，相對優厚的勞動報酬和相對完善的社會保障吸引了越來越多的農民進城務工，進入城市的農民迫切需要處置其原有的農村房屋；而外來人員遷入本地謀生，需要購買相對便宜的農村房屋居住；另外，城鎮居民也出于各種原因打算在農村買房，農村房屋買賣興旺起來。
由于我國農村土地的集體所有屬性，農民建造農村住房所需土地（即宅基地）需要經過所在村許可，而轉讓宅基地需要經過政府主管部門行政審批，且宅基地上的房屋交易關系至今沒有位階較高的規范性法律文件予以調整，農村房屋買賣合同糾紛沒有直接的法律引導。近年來，法院受理的農村房屋買賣糾紛案件增幅較大。如何處理此類糾紛已經成為法院司法實踐中亟待解決的問題。
二、農村房屋買賣合同的法律效力分析
（一）農村房屋買賣合同的效力
1.認為農村房屋買賣合同無效
理由是：
（1）《中華人民共和國土地管理法》第62條規定：每一戶農村村民只能擁有一塊宅基地，并且這塊宅基地的面積不能超過所在直轄市、省或自治區規定的標準。
（2）《中華人民共和國土地管理法》第63條規定：農民集體所有的土地的使用權不能轉讓用于非農業建設。如果允許買賣農村房屋，就將房屋項下的宅基地使用權也一并出賣了，這是不符合第63條的規定的。
（3）《中華人民共和國土地管理法》第12條規定：改變土地權屬和用途的，應當辦理土地登記手續。《土地管理法實施條例》第6條規定：轉讓地上的建筑物致使其土地使用權轉移的，要向土地所在地的土地行政管理部門申請土地變更登記，由原來的土地登記機關進行土地所有權、使用權的變更登記。如果房屋沒有辦理過戶登記，則房屋買賣合同無效。
（4）《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地通知》第2條規定：農民不能向城市居民出賣農村房屋，城市居民也不能占用農民集體土地來建造房屋，有關部門不能為其發放土地使用證和房產證。
2.認為農村房屋買賣合同有效
理由是：
（1）《憲法》規定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。農村村民、城市居民、本村人、外地人，都是我國公民，都享有法律賦予的平等的權利，都必須履行法律規定的平等的義務，承擔平等的法律責任。法律不會因為買賣雙方當事人是農村村民、城市居民、本村人、外地人而區分對待。
（2）《關于對社員宅基地問題做一些補充規定的通知》第2項規定：社員有買賣房屋的權利。在房屋出賣后，其宅基地使用權就轉移給了買受人，但宅基地的所有權仍然歸集體所有。這一規定，明確了農民有權利買賣農村房屋，并且在房屋買賣完成之后，宅基地使用權隨之一并轉移。
（3）最高人民法院[1992]民他字第8號批復認為按約定交付房款并且管理房屋的農村房屋買賣合同有效。
（二）農村房屋買賣合同效力的法律分析
1.農村村民買賣農村房屋的法律效力
（1）同一集體經濟組織成員之間的農村房屋買賣合同的法律效力。同一集體經濟組織成員之間受交易主體的身份和土地權利的影響較少，同一集體經濟組織成員之間的農村房屋買賣合同是有效的。理由是：第一，憲法和其他法律規定人們對自己所有的房屋享有所有權，有權自行處分、轉讓。《物權法》第30條、第64條規定：農村村民對自己合法建造的房屋享有所有權，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。買賣就是一種處分的形式。第二，法律沒有禁止農村房屋買賣，并且在多部法律、法規中都規定了農村村民可以買賣自己所有的房屋。《土地管理法》第62條就規定了農村村民可以出賣自己的房屋，但是再申請宅基地的不被批準。
（2）不同集體經濟組織成員之間的農村房屋買賣合同的法律效力。不同集體經濟組織之間的農村房屋買賣合同的效力的認定，還沒形成定論，有的認為有效，有的認為無效。認為無效的原因是宅基地是屬于農民集體所有的，宅基地使用權是農村集體經濟組織成員享有的特權，不能轉讓。處分了農村房屋的同時就會也處分了農村宅基地，這會損害農村集體經濟組織的利益。買受人不是房屋所在地農村集體經濟組織的成員，無權享受該村的宅基地使用權，所以房屋買賣合同無效。這種觀點并不完全正確。理由是：第一，憲法、法律和國家政策沒有禁止農民異地購買農村房屋。國家政策只是禁止將農村房屋出賣給城市居民，但是并沒有規定不能出賣給不同集體經濟組織的村民。第二，我國法律并沒有禁止農民在購買房屋的同時取得宅基地使用權。土地和其上的房屋是兩個獨立的客體，即使受讓人在購買農村房屋時無法取得宅基地使用權，也不會影響農村房屋買賣合同的效力。第三，不同集體經濟組織成員之間買賣農村房屋，有利于農村的社會經濟發展。綜上，不同集體經濟組織成員之間的農村房屋買賣合同是有效的。
2.城鎮居民購買農村房屋的法律效力
（1）城鎮居民購買農村房屋的一般法律效力。我國法律、法規對于農村房屋能否轉讓給城市居民處于不明確狀態。但在我國，黨和國家的政策處于重要地位。國家政策明確禁止城鎮居民購買農村房屋，因此，在法無明文規定的情況下，城鎮居民購買農村房屋的行為不符合國家政策。同時，因為農村房屋買賣涉及到農村集體土地的所有權和使用權，而農村集體土地權利具有身份性，限于農村集體經濟組織成員。法律禁止集體所有的土地使用轉讓，城鎮居民購買農村房屋從而導致宅基地使用權被轉讓，這種現象應受到嚴格限制。綜上，城鎮居民購買農村房屋合同在原則上是無效的。
（2）城鎮居民購買農村房屋合同有效的特殊情形。城鎮居民購買農村房屋合同原則無效，但不排除在特殊情形下認定此類買賣合同有效。
第一，買受人是城鎮居民身份，但其父母、配偶或子女是所購房屋所在地的農村集體經濟組織成員，并且是家庭成員共同出資購買、共同居住的，該農村集體經濟組織也同意該房屋買賣合同的，農村房屋買賣合同有效。
第二，出賣人將宅基地上的房屋出賣給城鎮居民之前，該房屋的宅基地已經因為征收而變為國有土地，原是農民身份的出賣人隨之變為城鎮居民，宅基地的性質已經發生了變化，農村房屋買賣合同有效。
第三，城鎮居民在購買了農村房屋之后，已經將戶口遷入房屋所在地，并且申請加入當地農村集體經濟組織、成為農民的，農村房屋買賣合同有效。
第四，城鎮居民在購買了農村房屋之后，如果所購買房屋已經經過有關機關批準，獲得當地農村集體經濟組織的同意，辦理了房屋所有權和宅基地使用權的產權變動手續，并且取得了合法權屬證書的，農村房屋買賣合同有效。
三、完善農村宅基地、房屋交易制度及認定農村房屋買賣合同效力的措施
（一）加強有關農村宅基地使用權流轉的立法，促進農村房屋買賣的交易穩定
應加強農村宅基地的立法體系建設，盡快出臺關于農村宅基地流轉等問題的位階較高的規范性法律文件，形成較規范的農村宅基地使用權管理制度，從而保障農村房屋買賣的交易安全，保障善意第三人的利益，穩定農村房屋買賣市場。
（二）讓農村宅基地使用權進入交易市場，公開、公平、公正交易
建立新的流轉模式，在農村宅基地集體所有的基礎上，取消原有的限制流轉的規定，對建造合法、手續齊全的農村宅基地及其上的房屋，頒發權屬證書，讓農村宅基地及其上的房屋合法地進入交易市場。促進公開、公平、公正的市場行為，形成統一的農村房屋交易市場。
（三）建立農村宅基地的有償使用制度和有期限使用制度。建立一定范圍內的宅基地有償使用制度
宅基地具有一定的福利性質，本集體經濟組織成員可以無償使用，但是如果進入交易市場，就要變成有償轉讓。要在立法中明文規定轉讓農村宅基地使用權應繳納的使用費或補償金，并且根據宅基地的位置、流轉對象等不同因素，確定所應繳納的使用費或補償金的數額。 建立宅基地的有期限使用制度可以收回那些期滿不再需要的宅基地使用權，以避免浪費土地。
（四）關于認定農村宅基地進入交易市場公開流轉后的農村房屋買賣合同的效力
應當從法律法規、國家政策、該房屋項下的土地使用權性質、出賣人的現有居住條件、房屋交付的實際情況、房屋的增值情況等方面進行認真仔細的研究。此外還應充分考慮認定此類農村房屋買賣合同無效會對雙方當事人產生怎樣的利益影響，尤其是出賣人因土地的增值或拆遷而獲得的利益，買受人因房屋的貶值而受到的損失，來認定此類農村房屋買賣合同的效力。
法院最終按照《行政訴訟法》第五十四條認定五指山市住房保障與房產管理局適用法律錯誤、違反法定程序，判決撤銷了五指山市住房保障與房產管理局下達的《撤銷房屋登記決定書》，維持了原房屋登記情況。
現結合該案涉及的相關法律，對房屋登記依法行政的必要性進行簡單闡述。
一、程序法角度
《房屋登記辦法》第八十一條規定，司法機關、行政機關、仲裁委員會發生法律效力的文件證明當事人以隱瞞真實情況、提交虛假材料等非法手段獲取房屋登記的，房屋登記機構可以撤銷原房屋登記，收回房屋權屬證書、登記證明或者公告作廢，但房屋權利為他人善意取得的除外。可以看出，撤銷房屋登記必須符合兩個條件：一是必須是司法機關、行政機關、仲裁委員會發生法律效力的文件；二是其內容可以證明當事人以隱瞞真實情況、提交虛假材料等非法手段獲取房屋登記的，登記機構方可主動撤銷房屋登記，且有善意取得例外之規定。前述案例中無法看出登記機構滿足以上兩個要求，故而其采取的主動撤銷行為，明顯違反程序法。
二、實體法角度
五指山市住房保障與房產管理局要求劃撥土地要提供使用權變更相關證明材料的做法是不符合法律規定的。《城市房地產管理法》第三十九條規定，劃撥土地使用權轉讓應當報有批準權的人民政府審批；《物權法》第一百四十七條規定，建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。《城市房地產管理法》第三十九條也對劃撥土地轉讓做出具體規定：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。很多同行據此要求申請人提供批準的相關文件，并且依據是《房屋登記辦法》第三十三條的兜底性規定――其他必要條件。從行政許可法的本意出發，兜底條款必須有法律法規的授權，且不能隨意增減。
《土地登記辦法》第四十條規定，因依法買賣、交換、贈與地上建筑物、構筑物及其附屬設施涉及建設用地使用權轉移的，當事人應當持原土地權利證書、變更后的房屋所有權證書及土地使用權發生轉移的相關證明材料，申請建設用地使用權變更登記。涉及劃撥土地使用權轉移的，當事人還應當提供有批準權人民政府的批準文件。由此可見，審查權授予部門為土地登記部門，房屋登記與土地登記分設的不需要對此進行審查。
五指山市住房保障與房產管理局超越職權且違反法定程序，敗訴是必然的結果。
三、經驗和教訓
通過上述案例可以看出，房屋登記部門在辦理相關登記時，必須嚴格依照法定程序和法律授權的范圍行使職權，否則就要承擔相應的法律后果。
個人房產轉讓合同范文1轉讓方(以下簡稱甲方)： 工作單位:
住址: 身份證號:
受讓方(以下簡稱乙方)： 工作單位:
住址: 身份證號:
見證方：_________(以下簡稱丙方)
經甲乙雙方經友好協商，,甲方將自己合法擁有的兩間兩層的門面房轉讓給乙方，雙方就房屋轉讓相關事宜達成以下合同條款：
就甲方向乙方轉讓甲方私人房產一事達成以下條款：
第一條、 甲方對產權的聲明
甲方根據國家及咸陽市長武縣昭仁鎮靈風村《開發建設有償使用耕地合同書》的規定，已依法取得咸陽市____長武__縣 昭仁 鎮 靈風 村 八 組開發區的磚混結構兩間兩層門面房所有產權(注：由東向西第41號和第42號)，甲方為該房屋的現狀負全責。
第二條、 甲方對買賣權的聲明
甲方保證該房屋是符合國家及咸陽市長武縣昭仁鎮靈風村《開發建設有償使用耕地合同書》的規定，甲方有權將該房屋所有產權進行轉讓。由于違反國家及咸陽市長武縣昭仁鎮靈風村《開發建設有償使用耕地合同書》規定的相關政策法規而引起的法律及經濟責任由甲方來承擔。
第三條、 乙方對購買權的聲明
乙方愿意在本合同第一條款及第二條款成立的前提下，就向甲方購買上述房屋的完全產權之事簽訂本協議，并認可僅在此種情況下簽訂才具有法律效力。
第四條、 房屋售價
雙方同意上述房屋售價為第41號門面房共計28500.00元人民幣(大寫：貳 萬 捌 仟 五 百元整人民幣)，第42號門面房共計28800.00元人民幣(大寫：貳 萬捌 仟捌 佰元整人民幣)。總共合計為57300.00元人民幣(大寫：__伍__萬___柒__仟___叁__佰元整)。
第五條、 付款方式
乙方應在簽訂《私人房產轉讓合同》時，一次性支付清總房款，并且一次性支付轉讓費 20xx.00 元整人民幣(大寫： 貳 仟元整人民幣)。
第六條、 違約責任
甲、乙雙方合同簽訂后，乙方中途悔約，應書面通知甲方，甲方應在3個工作日內，將乙方的已付款(不計利息)返還乙方。甲方中途悔約，應書面通知乙方，并自悔約之日起3個工作日內應將乙方所付款的雙倍(計利息)返還給乙方。
第七條、 關于產權辦理的約定本協議簽訂后，甲乙雙方應向房屋所在縣及村鎮有關部門申請辦理房屋買賣立契過戶手續，并按有關規定申領房屋所有權證。辦理上述手續時產生的稅費及相關費用，由乙方依照有關規定繳納。辦理過程中甲方有義務與責任協助乙方辦理各種過戶手續。
第八條、 有關爭議本協議未盡事宜，雙方可簽訂補充協議。本協議的附件和雙方簽訂的補充協議為本協議不可分割的組成部分，具有同行法律效力。當本合同在履行中發生爭議時，雙方協商解決。協商不能解決的，雙方均有權向該房屋所在地的人民法院提起訴訟。
第九條、 生效說明本協議一式二份，甲乙雙方各執一份，均具有同等法律效力。自雙方簽字蓋章之日起生效。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
個人房產轉讓合同范文2轉讓方(簡稱甲方)：
受讓方(簡稱乙方)：
經甲、乙雙方自愿協商達成一致,甲方將自己擁有的一套房屋轉讓給乙方，雙方就房屋轉讓相關事宜達成以下協議條款，以資共同遵守：
第一條 房屋轉讓的基本情況
轉讓房屋(以下簡稱該房屋)位于望城縣xxxxx四樓套間，房屋結構為磚混結構，建筑面積 120平方米(包括臥室、客廳、衛生間、廚房、天窗、樓梯間、及其附屬設施和裝修設施)，并且享有一至四樓的樓梯間的通過使用權利，樓頂的分攤面積。
第二條 轉讓價格
雙方商定該房屋轉讓價格為(人民幣)￥xxxxxxx.00整，大寫:(人民幣)壹拾捌萬圓整。
第三條 付款方式
雙方一致同意房屋轉讓款由乙方分期支付。乙方即日預付購房50000.00元(大寫:伍萬圓整);剩余房款 130000.00元(大寫: 壹拾叁 萬整)，甲方在收款時應向乙方出具收據。在房屋現有的主戶搬出該房屋時，乙方向甲方交付全部房款，但現有住戶須在一年內搬出該房屋。乙方在在交付全部主房款之日起，乙方享有該房屋的產權和使用權。
第四條 房屋過戶
房屋交付乙方后，甲、乙雙方應當在 一年時間內辦理該房屋的過戶手續，將該房屋的產權證辦理到乙方名下，辦理產權證相關費用由甲、乙雙方各承擔一半。
第五條 甲方的承諾保證
甲方保證自己對該轉讓房屋擁有處分權，轉讓該房屋不存在法律上的障礙，甲方保證該轉讓房產不涉及第三方的權利。
第十一條 本合同自甲、乙雙方簽字之日起生效。本合同一式二份，甲、乙雙方各執一份，具有同等效力。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
個人房產轉讓合同范文3出讓人： (以下簡稱甲方)
受讓人： (以下簡稱乙方)
見證方： (以下簡稱丙方)
甲乙雙方經友好協商，就甲方向乙方轉讓甲方私人房產一事達成以下條款：
第一條 甲方對產權的聲明
甲方根據國家規定，已依法取得 的房屋所有權證書，所有權證書 房權證( )字第 號。甲方為該房屋的現狀負全責。該房屋的結構為磚混結構，使用面積為 平方米(不含柴棚)。
第二條 甲方對買賣權的聲明
甲方保證該房屋是符合國家及 縣房屋上市的有關規定及政策法規，甲方有權將該房屋上市交易。由于違反國家及 縣相關政策法規而引起的法律及經濟責任由甲方來承擔。
第三條 乙方對購買權的聲明
乙方愿意在本合同第一條款及第二條款成立的前提下，就向甲方購買上述房屋的完全產權之事簽訂本協議，并認可僅在此種情況下簽訂才具有法律效力。
第四條 房屋售價
雙方同意上述房屋售價為 萬元整(含柴棚)。
第五條 付款方式
1. 乙方應在簽訂《 房屋買賣合同》時，支付相當于總房款的三分之一的定金。
2. 乙方應在辦理立契過戶手續前一年內，支付剩余房款。
第六條 違約責任
1. 甲、乙雙方合同簽訂后，乙方中途悔約，應書面通知甲方，甲方應在3個工作日內，將乙方的已付款(不計利息)返還乙方，但購房定金歸甲方所有。甲方中途悔約，應書面通知乙方，并自悔約之日起3個工作日內應將乙方所付定金的雙倍及已付款返還給乙方。
2. 乙方如未按本協議第五條款規定的時間付款，甲方對乙方的逾期應付款有權追究違約利息。每逾期一天，乙方應支付甲方所應付房款的0.4‰作為滯納金，逾期超過15天，即視乙方違約，定金不予返還。
3. 甲方應在獲得全部房款后7個工作日內將房屋搬空，每逾期一天，甲方應按乙方已付房款的0.4‰向乙方付滯納金，逾期超過15天，即視甲方違約，乙方可要求法院強制執行。
第七條 房屋交付甲乙雙方就房屋交付達成以下細目：
1. 沒有房屋欠帳，如電話費、電費、物業管理費、水費等;
2. 沒有固定不可移動裝修物品的破壞;
3. 房屋本身沒有影響房屋使用或美觀的破壞;
第八條 關于產權辦理的約定
1. 本協議簽訂后，應由甲乙雙方應向當地房地產交易管理部門申請辦理房屋買賣立契過戶手續，并按有關規定申領房屋所有權證。鑒于目前 暫緩辦理二手房過戶手續，待 啟辦二手房過戶手續時，甲方務必協助乙方辦理上述手續，同時，產生的稅費及相關費用，由甲乙雙方依照有關規定繳納。
2. 鑒于甲方目前資金周圍困難，已用現轉讓的房屋產權證在金融部門抵押貸款(二五年八月五日抵押貸款 元整，貸款期限為叁年，至二八年八月五日止)，甲方必須按時還本付息;抵押期滿由甲方將所抵押的房屋產權證及時交給乙方。
3. 在房屋未過戶期間，乙方急需資金用已轉讓房屋抵押貸款時，甲方應積極協助乙方到金融部門辦理相關手續，并按乙方授意簽署相關文件。
4. 在房屋未過戶期間，如遇規劃或政策性拆遷，甲方應積極協助乙方到各拆遷管理部門辦理相關拆遷手續，并按乙方授意簽署相關文件，所有拆遷安置補償費用應歸受讓人即乙方所有。
第九條 有關爭議本協議未盡事宜，雙方可簽訂補充協議。本協議的附件和雙方簽訂的補充協議為本協議不可分割的組成部分，具有同行法律效力。當本合同在履行中發生爭議時，雙方協商解決。協商不能解決的，雙方均有權向該房屋所在地的人民法院提起訴訟。
第十條 生效說明本協議一式四份，甲乙雙方各執一份，房屋交易管理部門留存一份，見證方一份。均具有同等法律效力。自雙方簽字之日起生效。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
金紹達：人民法院的判決書、裁定書和調解書都是法律文書，當事人持生效的法律文書前來申請登記時，登記機構應區分不同的情況，按不同的登記種類辦理相應的登記。
一、人民法院判決房屋轉讓合同無效，無效的合同自始無效。這一轉讓行為相當于沒有發生過一樣。雖然這也屬于“經登記的房屋所有權消滅”，但不能由房屋受讓人持房屋所有權證前來申請注銷登記。因為《房屋登記辦法》所說的注銷登記是指依法登記的權利因法定原因消滅（如房屋滅失、抵押權消滅等）時應辦理的登記。而在本例中，是由于登記行為無效原因而導致登記錯誤，“即便完成登記，物權變動也溯及到法律行為成立時而自始不生效”（《房屋登記辦法釋義》第379頁）。所以本例應當辦理更正登記而非注銷登記，將房屋所有權更正為原產權人所有。
本例中除了房屋受讓人可以申請更正登記外，出讓方也可以持生效的法律文書申請更正登記。
如果人民法院該項法律文書能證明當事人以隱瞞真實情況、提交虛假材料等非法手段獲取房屋登記的，登記機構可以撤銷該項登記，房屋權屬證書難以收回的，登記機構予以公告作廢。撤銷登記后，房屋所有權自然恢復到原權利人名下。撤銷登記并不是登記的種類，所以無須當事人提出登記申請。
關鍵詞：善意取得制度；物權；合同效力
【中圖分類號】D923.2
物權法草案經過向社會公開征求意見后，又作了少量改動，但有關善意取得制度的第一百一十一條沒有修改。關于善意取得制度，時下學界仍爭論不休。代表性的爭議有：1、不動產是否適用善意取得制度；2、善意取得制度與公示公信原則關系；3、受讓人的善意標準；4、權利補正與效力補正的關系。
善意取得制度旨在保護交易安全，鼓勵市場主體的交易行為并盡力促成交易。這符合物權法草案第一條（為明確物的歸屬，保護權利人的物權，充分發揮物的效用……）的立法目的，并且，也和我國現行的《合同法》立法目的相通。
物權法草案設定的善意取得是有關物權變動的例外制度，它以所有權為原型，但不限于所有權，理論上還包括租賃使用權、抵押權和質權等幾乎所有用益物權和擔保物權。以所有權變動為例（以下如無特別說明，均以所有權變動為例），善意取得制度中通常包括三方當事人，即原權利人、無處分權人和受讓人。物權法草案第一百一十一條對原權利人和受讓人依是否善意取得確定物權的歸屬，以原權利人和無處分權人之間是否不當得利或侵權對原權利人保護。無處分權人和受讓人之間合同效力不是物權法規范的范疇，而是債法或合同法的范疇。雖然物權法草案規定了統一的善意取得制度，但仍顯粗淺。如果要使其具有可操作性，還需要司法解釋細化，并且通過法官個案適用提煉出有代表性的判例。
一、為何不動產也適用善意取得制度
立法者把不動產納入善意取得制度，并且與動產適用相同的構成要件。而以梁慧星為代表的部分學者反對不動產適用善意取得制度，其理由是不動產的公示公信可以對善意受讓人進行同樣的保護，并且有學者認為“善意取得制度和物權變動公信力原則在要件和效果上幾乎相同，不過善意取得者從交易的過程出發，而后者從交易的結果入手進行考察，所以可以大致認為，善意取得是公信力原則的另一種表示方式。”[吳國喆：“善意取得制度的缺陷及其補正”，載《法學研究》第27卷第四期，第1頁注釋，2005年7月版。]但問題是，物權法草案所設定的善意取得制度和物權的公信力原則并不等同。學界通常認為，動產適用善意取得制度，而不動產是否適用分歧較大。部分學者認為，不動產經登記后以公信力原則即可保護善意受讓人，其沒有適用善意取得制度的必要。這種解釋缺乏說服力。理由有三：
其一，不僅不動產適用公示公信原則，動產也同樣適用。如果不動產公示公信原則可以使善意受讓人受到保護，動產也可以以同樣的原則使善意受讓人受到保護。如此，善意取得制度根本無存在的必要。堅持僅動產適用善意取得制度的另一個理由是：動產以占有作為公示式方，不動產以登記作為公示方式。一般來說，登記須有登記的依據，要遵循登記程序，要接受登記機關的審查。登記因其規范性和公開性較占有這種公示方式更具有公信力。但這不應成為反對不動產適用善意取得制度的理由。
其二，物權法草案的善意取得制度與公信力原則并不是同義的反復，兩者對受讓人的保護力度有所不同。物權法草案的善意取得制度在衡平原權利人與受讓人的利益時更加向受讓人傾斜，這種意圖體現了鼓勵交易、促成交易和保障交易的商業社會價值觀。
物權法草案第一百一十一條共有三款：第一款以所有權為例規定善意取得的四個構成要件；第二款規定所有權人因所有權受到侵害時有權向無處分權人追償損失；第三款規定除所有權外其它物權準用前兩款規定。
物權法草案善意取得制度的四個要件是：（一）在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權；（二）以合理的價格有償轉讓；（三）轉讓的財產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人；（四）轉讓合同有效。一般來說，公信力原則包含三個要件：（一）存在公示的法律事實。物權變動的雙方當事人須依法定方式公示其物權變動；（二）受讓人與公示的物權人（前手，包括無處分權人）發生了交易，即發生了物權變動。如果彼此之間未發生物權變動則談不上公信力的適用問題；（三）該受讓人對其交易方的公示事實有著充分的信賴。[屈茂輝：“登記的生效時間與公信力”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”。]考察公信力原則和善意取得制度，兩者均要求“在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”，即受讓人是“善意”。但公信力原則與物權法草案設定的善意取得制度有著明顯不同。以不動產為例，公示的方式是記載于不動產登記簿，即不動產登記。根據公信力原則的要件（一），交易的“不動產”在交易前須公示（記載于登記簿），而善意取得制度不以“不動產”在交易前須公示為構成要件。并且，不動產公示公信原則要求以完善的登記制度為前提，其主要適用于登記機關錯誤登記、不動產共有中物權登記在部分共有人名下、登記的基礎關系無效而登記尚未涂銷等情形。當前，我國不動產登記制度很不完善：登記機關不統一；登記程序不規范；登記效力不明確等等。今后，物權法頒布實施后，登記制度逐步走向規范，但將是一個長期的過程。再則，在城鄉二元結構的體制下，我國農村房屋沒有實行登記制度，城市或城鎮尚有大量私有房屋未進行登記，無論城鄉還存在大量有違法建設嫌疑的房屋。綜上所述，公信力原則因受到信賴登記簿（記載于登記簿的不動產和部分要求登記的動產）的制約，其對善意受讓人保護的廣度和深度不及善意取得制度。
其三，以動產和不動產來評判善意取得制度的取舍有著不可克服的缺陷。我國的物權登記制度不是以動產和不動產來劃線，物權法草案延續并完善了這種思路。從物權法草案來看，動產原則上是以交付作為物權變動的根據，一般不需要登記，但動產中的船舶、飛行器和機動車一般情況下需要登記。不動產原則上是以登記作為物權取得和變動的根據，但根據物權法草案第一百三十條和第一百六十八條，不動產物權中的土地承包經營權和地役權不要求登記，并且自合同生效時即設立。有學者認為“在登記對抗主義的立法例中，登記沒有公信力。”[屈茂輝：“登記的生效時間與公信力”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”。]這種解釋在實踐中說不清。根據物權法草案第二十八條，機動車等動產采用登記對抗主義，機動車駕駛人占有機動車是否就可以推定他是所有權人呢？駕駛人身份與行駛證記載不一致時，還能說登記沒有公信力嗎？
二、“善意”受讓人的善意標準如何界定
如前所述，物權法草案第一百一十一條的善意取得制度包含四個要件：
（一）在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權；
（二）以合理的價格有償轉讓；
（三）轉讓的財產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人；
（四）轉讓合同有效。
以上四個要件沒有提到“善意”二字，但該條第三款表述為“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定”，可見“善意”的程度和邊界要以這四個要件作為評判標準。四個要件中要件（一）才是實質要件，符合要件（一）才能認定是“善意”。要件（二）是要件（一）的外在表現形式之一。要件（三）明確善意取得制度取得物權的時點要求。光有善意，不符合要件（三），也不能即時取得物權。和物權變動的一般規則相比較，要件（三）明顯有著不同的特點。物權變動的一般規則是區分動產和不動產，動產要求交付，不動產要求登記。而上述要件（三）不區分動產和不動產，以交付為原則，以登記為例外。要件（四）“轉讓合同有效”嚴格來說不應當是善意取得制度的要件。合同的效力應當由合同法來界定，而不是物權法。這和《合同法》第五十一條的解釋有著極大的關系，由于學界對《合同法》第五十一條的理解有著很大的分歧，物權法草案在第一百一十一條明確“轉讓合同有效”才有了特殊意義。就此下文還將作詳細論述。
如何理解要件（一）“在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”？要理解這段話，要從其中的“或者”是表示并列關系還是表示遞進關系入手。如果以二選一的并列關系理解，它的邏輯形式是“A或者B”，具體含義是：具備A時符合條件，具備B時也符合條件；不具備A但具備B時符合條件，同理，不具備B但具備A時也符合條件。回到要件（一）“在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”這句話，按二選一的并列關系理解為“在受讓時知道但不應當知道轉讓人無處分權”符合條件，或者“在受讓時不知道但應當知道轉讓人無處分權”符合條件。推理的結果很荒唐，這是因為推理的前提不正確，即不能理解成二選一的并列關系。按遞進關系理解，它的邏輯形式仍是“A或者B”，具體含義是：具備A時符合條件，在A是否具備不能確定時，具備B符合條件。回到要件（一）“在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”這句話，按遞進關系理解為“在受讓時不知道轉讓人無處分權”符合條件，“如果是否知道無法界定，則不應當知道轉讓人無處分權”符合條件。可見要件（一）中的“或者”表達的應是遞進關系，而非并列關系。即便按遞進關系推敲，似還不夠精確、不夠嚴謹。因此，筆者以為要件（一）的表述方式尚有商榷之處。
依我國學界通說，善意取得制度中的“善意”是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素。善意是相對于惡意而言的，是行為人的內在心理活動狀況。善意占有是指占有人認為自己有正當權利而為占有，而惡意占有則是指明知或應當知道而不知道自己無正當權利而為占有。物權法草案設定的善意取得制度沒有就受讓人應當無過失或者重大過失作出明確規定。考察要件（一）“在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”，其實，此處的“不應當知道”就是關于受讓人的過失是否影響善意取得成立的問題。“不應當知道”的反面是“應當知道”，如果應當知道而不知道不能認定是“善意”，行為人顯然有過失。
依原權利人與無處分權人有無意思牽連，分為占有物和脫離物。所謂占有物，是指無處分權人是基于原權利人的意愿占有他人之物。如租賃、保管關系等。脫離物是指無處分權人占有他人之物不是源于原權利人的意愿。如無遺囑的遺產、遺失物、贓物等。根據德國法模式，在善意取得適用的場合要求識別是占有物還是脫離物，脫離物排除適用善意取得制度。物權法草案設定的善意取得制度沒有區分占有物和脫離物，沒有排除脫離物的適用。可見，立法者是傾向于擴大善意取得制度的適用范圍。
三、對《合同法》第五十一條的再思考
根據物權法草案第一百一十一條的規定，適用善意取得時，“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的”要求“轉讓合同有效。”現時我國并無統一的民法典或債法，轉讓合同是否有效應符合《民法通則》和《合同法》的要求。《合同法》第五十一條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”當前，學界對這條有著不同的解讀。具代表性的觀點有：無效說[梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第247頁；江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第41-42頁。]；附停止條件的法律行為說[錢明星、楊秋嶺：“房屋的交付與物權變動”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”。。]；無權處分行為為無效行為的例外說[轉引自錢明星、楊秋嶺：“房屋的交付與物權變動”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”。]；有效說[吳國喆：“善意取得制度的缺陷及其補正”，載《法學研究》第27卷第四期，第7頁，2005年7月版。]等等。似乎持無效說的人占多數，但現在有越來越多的人持有效說。通過和《合同法》第五十一條比較，筆者發現物權法草案第一百一十一條強調“轉讓合同有效”，表明當權利人沒有追認或者無處分權人使終沒有取得處分權時，無處分權人處分他人財產的轉讓合同并不必然無效，至少在善意取得適用的場合，合同有效。這是否意味著間接修改或者補充了《合同法》第五十一條的規定呢？原權利人不追認或者無處分權人使終未取得處分權的場合，如果適用善意取得，轉讓合同有效，如果不符合善意取得制度的構成要件，轉讓合同是否有效呢？筆者認為這種情況下沒有理由不認定合同有效。至少在物權范圍內，合同是否有效與原權利人是否追認或者無處分權人是否取得處分權沒有必然的聯系，也就說，原權利人是否追認或者無處分權人是否取得處分權不是合同有效與否的必要條件。通過以上分析，物權法草案第一百一十一條“轉讓合同有效”的規定似乎已經事實上修改和補充了《合同法》第五十一條。但是，《合同法》第五十一條的修改和完善，應當通過修改合同法或者對合同法作出立法解釋來完善，而這種直接在物權法上規定轉讓合同有效的方式，在邏輯上說不通。善意取得是物權變動的一項例外制度，因此前述討論也僅限于物權范圍。根據《合同法》第五十一條，被處分的是“財產”，“財產”包括物權法所指的“物”，但是否包括“債權”呢？處分他人“債權”與處分他人“物權”有無本質差別？如果處分的是債權，合同的效力如何認定？這似乎又是一個新的問題。
四、善意取得制度沒有也不能解決全部問題
市場經濟條件下，所有權主體和物的占有常常發生分離；而需要登記的動產和不動產場合，還可能發生權利外觀（表征）與真實權利狀況的分離。在此狀況下，為保障交易安全和明確物權（主要體現為所有權）的歸屬，善意取得制度應運而生。
但是，物權法草案設立善意取得制度并沒有解決當事人所有的法律問題和法律利益。善意取得制度的著眼點和著重點是以所有權為代表的物權歸屬。對于交易關系中的當事人來說，他們更在意的是利益，而取得物權只是利益的表現形式之一。如果交易中的“物”具有可替代性，關注利益的當事人一般能接受等價物，而不是執著于物的擁有。以不動產為例，有人主張“由于不動產往往價值巨大，不論誰最終取得房產，都使另一方蒙受財產上的巨大損失。因此，簡單地在當事人之間進行權屬判斷顯然過于粗糙。所以，在不動產善意取得中，探討當事人之間的過錯，以及基于這種過錯確定雙方各自應當承擔的價值損失比例是比較合理的。”[劉穎，李霞：“詐騙條件下的不動產能適用善意取得嗎”，載《人民法院報》，2005年11月8日版。]由于善意取得制度只解決物的歸屬，受讓人是否應當彌補原權利人的損失并未涉及，即法律并不排斥原權利人有通過受讓人獲得利益補償的可能，法官根據公平原則和過錯原則，運用自由裁量權在個案中衡平各方利益。所有權如此，其它物權也如此。依善意取得制度取得物權的受讓人，如果其尚有未曾支付的價金，原權利人可不可以向受讓人主張權利？如果可以主張權利，原權利人主張的是什么性質的權利？這似乎又是一個問題。
當我們審視善意取得制度時，應當認識不同類型物有著不同的交易形式和交易慣例，并且不同地域的交易環境也千差萬別。以廣州的房屋買賣為例，房屋交易的合意通常是通過房產中介公司來完成。以一宗發生在廣州的盜賣房屋遺產案為例，筆者嘗試分析關有各主體間的法律問題和法律關系。三年前，劉某與前妻協議離婚，依協議兒子由前妻撫養，劉某分得市區房屋一套，劉某離婚后沒有再婚。三年后，劉某因病突然去世。按法定繼承，劉某的房屋遺產由其父親（母親先于其去世）和其兒子繼承。前妻為兒子辦理遺產繼承登記時，從房屋登記機關獲息房屋遺產已被他人盜賣，產權已變更登記在陌生人陳某名下。房屋被盜賣后，盜賣人隱匿未能找到。由此引發一系列的法律紛爭。通過調查，是他人假冒死者劉某之名盜賣了房屋，先是騙過公證機關辦理了不真實的“委托公證書”，然后通過中介出售房屋。該交易的全過程包括：房產中介獲得房源和有意向買家的信息，通過中介的撮合，買賣雙方簽下合約，辦理公證，申請過戶和變更登記，頒發新房產證書。參與的各方包括：“買賣”雙方、中介、公證機關和登記機關。涉及的法律關系包括：“買賣”關系、居間關系、公證證明行為和登記機關的行政確認行政行為。在該案中，法定繼承人可提起行政訴訟，要求公證機關和房屋登記機關撤銷公證書和房產證書。而受讓人可主張善意取得。當法定繼承人或者受讓人一方取得房屋產權后，另一方有權向中介公司、公證機關和房屋登記機關提出賠償要求。盜賣者應當承擔刑事責任和民事責任。如果適用善意取得制度解決房屋的歸屬后，中介公司、公證機關和房屋登記機關應當如何承擔法律責任以及如何來分擔這種責任呢？根據現有法律，中介公司承擔民事責任（可主張違約或侵權），公證機關[]和房屋登記機關可能承擔的限于行政賠償責任。行政賠償責任以國家賠償法為依據，它與民事責任相比，賠償條件嚴格，賠償范圍、標準和幅度有限。這起案件法律關系眾多，并且有數種可供選擇的法律程序。依現行有效的法律維護自己權利的過程中，無論是原權利人還是受讓人，可供選擇的法律存在沖突和矛盾，而獲取法律救濟的途徑和方式均面臨許多的困境和障礙。
參考文獻
[1]吳國喆：“善意取得制度的缺陷及其補正”，載《法學研究》第27卷第四期，第1頁注釋，2005年7月版
[2]屈茂輝：“登記的生效時間與公信力”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”
[3]梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年版，第247頁；江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第41-42頁
[4]錢明星、楊秋嶺：“房屋的交付與物權變動”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”
[5]轉引自錢明星、楊秋嶺：“房屋的交付與物權變動”，載中國民商法律網/“判解研究”/“房屋買賣中的物權和債權的關系”。
住所地：
身份證號碼：
乙方：
住所地：
身份證號碼：
甲方因購買位于周口市川匯區__小區__號樓__單元__層__戶房屋，需向乙方借款______(大寫：_______)。
同時約定該房屋符合法律、法規、規章規定的經濟適用房上市交易所需條件時，將該房屋產權轉讓與乙方。甲、乙雙方就該房屋轉讓、借款事項，本著平等自愿、互惠互利、協商一致的原則，達成如下協議。
一、甲方向乙方借款______(大寫_______)，月利息為__，借款方式：乙方于本合同簽訂之日借給甲方______(大寫：_______)。
二、待該房屋符合法律、法規、規章規定的經濟適用房上市交易所需的條件后，甲方須協助乙方辦理房屋產權變更登記，將該房屋產權過戶至乙方名下。
三、乙方支付給甲方現金______(大寫_______)，作為欲轉讓房屋產權的轉讓費。支付方式：本合同成立時，乙方支付現金______(大寫_______);待該房屋所有權權屬變更登記、產權過戶至乙方名下時，支付剩余的現金______(大寫_______)。
四、因甲方買房的全款均有乙方所出借，甲方自拿到該房屋鑰匙起，同意乙方無償使用、占有、居住、管理該房屋。由乙方確定該期限。
五、協議第二條約定的所附條件成就時，即房屋(周口市川匯區__小區__號樓__單元__層__戶)已符合法律、法規、規章規定的經濟適用房上市出售要求時，甲方必須協助乙方辦理所有權變更登記，將產權過戶至乙方名下。否則：1，逾期不辦理，按日5‰支付滯納金，同時仍應履行協助過戶義務;2，若因甲方原因導致無法辦理該產權變更登記，乙方無法實現取得該房屋所有權的目的，甲方應向乙方支付該房屋總價款(以甲方與開發商簽訂的房屋買賣合同為準)30%的違約金，同時歸還借款______且按照約定借款利率支付______借款利息。該利息自本合同簽訂之日起計算至還款日止。
六、協議第二條約定的所附條件成就前，乙方不得提前向甲方催要借款。所附條件成就后，合同目的完成，乙方取得房屋所有權，乙方基于借款______及利息的債權滅失。
七、該合同條款所約定的權利、義務對雙方當事人的近親屬有法律約束力，其近親屬享有同等的權利，承擔同等的義務，雙方有義務告知自己的近親屬。
上述條款符合法律規定，本協議一式兩份，甲乙雙方各執一份，自雙方當事人簽字后生效(涉及附生效條件的約定條款成立)。
