發布時間：2023-06-28 17:05:24
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的反壟斷法的法律責任樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
關鍵詞：知識產權 知識產權濫用行為 反壟斷法規制
基于保護權利人的需要，知識產權具有天然的壟斷屬性，應當屬于反壟斷法豁免的范圍。但隨著知識產權向各領域的滲透，某些濫用知識產權的行為也可能對競爭造成損害，因此知識產權的保護可能與反壟斷法存在潛在的沖突。但實際上，知識產權保護與反壟斷法具有協調性，二者在鼓勵創新方面是殊途同歸。反壟斷法通過保護競爭促進和鼓勵初始創新的市場結構，而知識產權法則用有限專有性并由此獲得的利益來鼓勵初始創新。反壟斷法對知識產權濫用行為的規制，是兩者協調的過程和結果，其目的在于使自由公平的競爭秩序得到維護，使法制系統內在的和諧得到統一，從而實現既維護競爭又激勵創新的目標。
一、對知識產權濫用的概念及表現分析
(一)概念
權利濫用與權利是兩個不同的概念。認為權利實質是由社會經濟關系所決定，是社會經濟關系的一種法律形式。權利濫用，主要有兩種學說：一是本旨說。此說將權利濫用歸結于對法律設立定權利主旨的違反，認為“權利濫用者，乃權利人行使權利違反法律賦予權利之本旨(權利之社會性)因而法律上遂不承認其為行使權利之行為之謂”，該學說意味著對權利行使行為正當界限的逾越或者法律設定權利正當目的的違背，就應承擔相應的法律責任。二是界限說。此說將權利的濫用歸結為對權利行使正當界限的超越，認為
“權利濫用者，謂權利行使必有一定之界限，超越這一正當界限而行使權利，即為權利之濫用”，但是在具體界定知識產權權利濫用的概念上，結合權利概念的觀點，國內大多數學者認為“濫用是指知識產權的權利人在行其權利時超出了法律允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的行為”。筆者也贊同此觀點，認為：知識產權的濫用行為，是指權利人在行使知識產權時超出法律所限定的范圍，對他人合法權益以及社會整體利益造成損害的行為。因此知識產權濫用特征主要有：一是知識產權濫用行為具有違法性，即超越法律設定知識產權權利正當界限的行為；二是知識產權濫用行為具有損害后果性，即對他人合法權益以及社會整體利益造成損害的行為；第三是知識產權濫用行為具有制裁性，即要受到法律的制裁。從目前的立法狀況來看，知識產權濫用行為具體包括：對知識產權法本身違反的濫用行為，是指違反專利法、著作權法、商標法等規定的濫用行為。對反不正當競爭法的濫用行為主要是指權利人為使行使自身權利謀得最大限度的利益，利用不法手段對競爭方采取詆毀商譽、濫發侵權警告函等行為。違反反壟斷法的濫用行為主要表現為搭售、拒絕許可、不質疑義務、價格歧視、壟斷價格以及企業結合行為。
(二)表現
違反反壟斷法的濫用行為主要表現為以下幾種形式：第一是搭售。搭售行為的弊端在于出售方借市場力強迫他人接受不必要的資源，從而損壞資源的優化配置，限制自由競爭。因此，知識產權領域內的搭售行為如果損壞了市場競爭，將受到反壟斷法的規制。目前，世界各國的反壟斷法所限制的搭售都是違法搭售，一般應具備四個要件：一是兩種產品或技術可以分離；二是存在搭售事實；三是搭售具有相當的市場勢力；四是搭售損害被搭售品市場競爭的程度。第二是拒絕許可。一般來說，知識產權具有排他性，權利人沒有許可他人使用該權利的義務，但當拒絕許可構成權利濫用，影響到市場公平競爭時，則要受到反壟斷法的規制。第三是不質疑義務。不質疑條款要求被許可人直接或間接地承擔義務，不得對權利人知識產權的有效性提出質疑。從反壟斷法的角度來看，如果一個企業借一個事實上無效的知識產權在市場上取得了優勢地位，那么這種優勢地位就不應受到反壟斷法的保護。因此，法律允許被許可人對知識產權的有效性提出質疑，某些情況下符合公共利益的目的。第四是價格歧視和壟斷價格。價格歧視是一種無正當理由而對不同客戶實行不同價格的行為，知識產權中的價格歧視，主要體現為歧視性費率，即對被許可方給予不同的使用費率。如果被許可方之間沒有競爭關系，不同的使用費率很難產生限制競爭效果，一旦被許可方之間互為競爭對手，使用不同的使用費率就會影響到這些主體之間的公平競爭。壟斷價格是指擁有市場支配地位的經營者通過高賣低買的方式獲取壟斷利潤的行為。如果壟斷價格行為由占有市場支配地位的企業實施，則該企業利用其優勢地位形成市場進入壁壘，就能排斥其他競爭者的進入。因此，各國反壟斷法都對具有市場支配地位的企業實施壟斷價格行為進行限制。第五是企業結合行為。企業結合行為是指企業之間通過協議，約定協調行動。在一定市場范圍內限制或排斥他人的競爭行為。在企業結合的各種形式中，企業合并是典型形式?？刂破髽I結合制度的目的主要是保持市場的競爭性，防止經濟力量的過度集中。
二、對知識產權濫用行為的反壟斷規制的理論依據分析
國際組織的相關依據主要有：一是20世紀80年代初，世界知識產權組織(WIPO)提出《技術轉讓合同管理示范法》，第305條中列出了17種限制性貿易條款。如果技術引進合同包含其中任何一項條款，該國主管機關就可以要求當事人修改，否則對有關合同不予登記。二是《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)。該協議第8條第2項規定：“有必要采取適當措施以防止權利持有人濫用知識產權，或者實施對貿易有關不合理限制作用或對國際技術轉讓有消極影響的行為，只要此類措施與本協議的規定一致。”該協議第40條包括兩項有關對合同許可證中限制競爭行為的控制，分別為：“各成員一致認為：某些妨礙競爭的與知識產權有關的許可證行為或條件可能對貿易產生消極影響，并可能阻礙技術的轉讓與傳播?！薄氨緟f議允許各締約方在其國內立法中，對那些可對相關市場上的競爭產生消極影響并構成知識產權濫用的許可做法和許可條件詳加規定。一成員可在符合本協議其他規定的前提下，按照該成員的有關法律與條例，采取適當措施防止或控制排他性回授、禁止異議有效性條款和強制性一攬子許可等知識產權濫用行為?！?/p>
三、完善我國知識產權濫用的反壟斷法規制措施
在我國，目前盡管規制知識產權濫用行為的法律法規很多，如《民法通則》《知識產權法》《合同法》《競爭法》等等，而且這些法律法規中也對知識產權濫用進行了不同程度的規制，但是這些規制缺乏系統性和實際的操作性。雖然我國反壟斷法在附則第55條已經明確將知識產權濫用行為納入了反壟斷法調控的范圍，但反壟斷法的相關規定過于簡單，缺乏明確具體的操作性規范和對知識產權濫用進行反壟斷審查的基本原則，缺少有效的法律責任和救濟措施的規定等等。針對以上不足，筆者建議應借鑒美國、歐盟等國家的立法經驗，完善我國知識產權濫用的反壟斷法規制，具體措施如下：
第一，確立我國知識產權濫用反壟斷法規制的基本原則或基本方法。知識產權濫用限制競爭的行為的表現形式是非常復雜的，這就需要確立能夠適用知識產權濫用的普遍適用的基本原則。在我國目前知識產權濫用具體法律制度不完善的情況下，使基本原則可以發揮其應有的規范作用。
第二，應盡快完善并出臺相應的行為指南或實施細則。具體在實踐中，由于知識產權濫用行為本身具有多樣化，并且認定也非常復雜，反壟斷法很難對各種構成限制競爭的濫用行為作出詳細規定。而我國反壟斷法僅僅對知識產權濫用行為規定了一般原則。在執法的實踐過程中，我國可以以反壟斷法第9條規定國務院反壟斷委員會的職責之一的“制定、反壟斷指南”作為我國制定指南的明確依據；也可以借鑒美國、歐盟和日本的做法，由反壟斷法的主管機關根據實際需要，適時制定與知識產權濫用行為有關的《反壟斷指南》之類的指導性文件，對知識產權濫用行為予以進一步分類、細化，建議可以按照反壟斷法中現存的限制競爭的行為模式分類，設專章分別規定“知識產權壟斷協議”“濫用市場支配地位”“經營者集中”等，從而為經營者適用法律以及執法者執法提供明確的標準。
第三，建議在反壟斷法中明確專門負責知識產權濫用的行政及司法部門去執行。我國《反壟斷法》在第9條中規定：“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作?！钡?0條中規定：“國務院規定的承擔反壟斷職責的機構(以下統稱國務院反壟斷執法機構)依照本法規定，負責反壟斷執法工作。國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作。”但事實上，反壟斷委員會是一個具有行政委員會性質的議事協調機構，不擁有反壟斷法實施中的執行權。而國務院反壟斷執法機構雖擁有反壟斷執法權，但事實上卻是由國務院的其他部、委來行使反壟斷執法權，即我國反壟斷法所設計的執法體制可概括為高度分權制的“雙層次多機構”：所謂“雙層次”是指國務院反壟斷委員會與反壟斷執法機構；所謂“多機構”是指眾多機構例如：商務部、發改委、工商總局等機構享有反壟斷的執法權，其弊端在于將影響反壟斷法的公力實施達到預期的目標。
第四，完善知識產權濫用的反壟斷規制的法律責任及救、濟措施規定。針對知識產權濫用損害市場競爭的行為，必須要明確違法者的法律責任。具體應該有以下幾方面：一是應該確立對違法者的民事法律責任。國外對于知識產權濫用行為承擔的民事法律責任主要有：責令停止違法行為、按一定的標準進行處罰等。我國民法通則中規定承擔民事責任的形式主要有停止侵害、賠償損失以及支付賠償金等形式。當知識產權權利人濫用其權利的行為給相關的受害人造成實際侵害時，應該賦予受害人請求其停止侵害、賠償損失的權利。二是需要確立必要的行政法律責任。所謂行政法律責任，主要是指對濫用知識產權的行為人給予行政處罰。行政處罰主要有以下幾種處罰措施：禁令、行政罰款、責令修改、變更或廢除協議、責令停業整頓以及吊銷營業執照等。三是需要增加相應的刑事責任。我國反壟斷法對經營者的違法壟斷行為須承擔刑事責任卻未提及，建議在我國《反壟斷法》對知識產權濫用行為的法律責任中增加刑事責任，作為一種最為嚴厲的懲罰，能夠更加有效地規制知識產權濫用行為。
【關鍵詞】壟斷協議 阻礙競爭 法律規制
達成壟斷協議是現代經營者實現壟斷最直接、也是最主要的方式，因此，各國和地區的反壟斷法都將其作為規制重點。根據參與壟斷協議的經營者之間是否具有一定的競爭關系，通常是對壟斷協議進行分類，一般分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。較之橫向壟斷協議，縱向壟斷協議對競爭的危害程度更小。因此，反壟斷法對于縱向壟斷協議的規制態度要比橫向壟斷協議寬松得多。具體來說，對于橫向壟斷協議，反壟斷法多適用本身違法原則；而對于縱向壟斷協議，反壟斷法多適用合理原則。
我國反壟斷法對壟斷協議的法律規制的二元維度
反壟斷法禁止的橫向壟斷協議。各國立法或者實踐對橫向壟斷協議的稱謂并不相同。美國反托拉斯法以及相關實踐活動中一般將橫向壟斷協議稱為“聯合行為”或者“協作行為”；德國《反對限制競爭法》一般稱為卡特爾，我國臺灣地區《公平交易法》稱之為“聯合行為”，而“不正當交易限制”主要指的是日本《禁止壟斷法》中的橫向壟斷協議。橫向壟斷協議是指生產或銷售同類商品的經營者通過壟斷協議避免競爭，進而使經營者獲得壟斷利潤。因此，橫向壟斷協議被認為是最原始、最直接、危害最大的壟斷行為，也因此成為反壟斷法規制的重點。
反壟斷法禁止的縱向壟斷協議?？v向壟斷協議也稱縱向限制競爭協議。與橫向壟斷協議發生在處于生產或者銷售鏈條中的同一環節的經營者之間不同，縱向壟斷協議發生在處于不同的生產經營階段或者環節的經營者之間，即上下游經營者之間；在《反壟斷法》中，將其表述為“經營者與交易相對人”達成的壟斷協議。常見的縱向壟斷協議主要有以下幾種：維持轉售價格協議；地域或客戶限制；排他易。
縱向壟斷協議與橫向壟斷協議另一不同點在于，其經濟效果不是絕對的，在限制競爭的同時又有促進競爭和效率的效果。因此，其對競爭和經濟效率的凈效果并不容易判斷。進一步了解縱向壟斷協議在正反兩方面的經濟效果，有助于理解和運用反壟斷法中有關規則。從經濟分析的角度，縱向壟斷協議具有如下積極效果：一是減少“搭便車”。有的縱向壟斷協議可以減少或消除“搭便車”現象。二是克服銷售商加價，提升消費者利益。有些縱向限制競爭行為表現為生產商限制銷售商的轉售價格。三是改善售后服務。四是有利于經營者的市場進入。
由于縱向壟斷協議的經濟效果不一，所以反壟斷法對其規制比較審慎，只有那些對競爭和效率的消極效果明顯大于積極效果的縱向壟斷協議才被法律認定為規制對象。我國《反壟斷法》列舉了三種受到禁止的縱向壟斷協議形式：固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格；國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。由于第三項是兜底條款，事實上只有兩種縱向壟斷協議明確被《反壟斷法》所禁止。
我國反壟斷法豁免的壟斷協議
在壟斷的幾種方式中，經營者之間的聯合是壟斷法規制的重點，其原因是多方面的，主要的考慮因素是其具有較大的社會危害性，影響經濟的健康運行。然而，在有些情況下，經營者之間的聯合是有益的、允許甚至鼓勵其進行適度的聯合，其有利于防止過度的競爭、有利于提高生產技術和效率。此種意義上的聯合是符合社會公共利益的，在這種情況下壟斷法律就有必要對其加以豁免。
豁免規定的價值理念。通常來說，評價一部法律是否是良法的標準是既要維護公平、彰顯正義，又要兼顧效益與公平，對其進行利益衡平，找到其最佳的結合點。壟斷協議的豁免制度應該以這一理念為指導進行衡平，通過法律制度的設計確認有利于國民經濟的壟斷協議行為的合法性。同時，也規制了影響社會整體效益的壟斷協議行為，以此保障市場主體可以公平參與競爭，形成健康、有序的經濟環境，激發并維持長期的多種效益。
現行《反壟斷法》豁免的壟斷協議類型。一是為改進技術、研究開發新產品的。新技術和新產品開發耗資和風險巨大，企業間就此達成合作協議可以減輕負擔；同時，新技術、新產品的的開發與利用對提高經濟效率和消費者利益具有積極的促進作用，因此需要豁免。二是為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的。經營者為降低成本、提高質量、增進效率而達成的統一產品規格和標準的協議，以及經營者之間分工合作、各自發揮比較優勢以提高產品質量和生產效率的協議，可以得到反壟斷法的豁免。三是為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的。中小企業是維持市場競爭活力的重要力量，而缺乏聯合的中小企業容易遭到大企業的排擠。為了提高中小企業的經營效率，增強他們的競爭力，中小企業之間在生產、融資、研發、采購等領域達成的合作協議，可以豁免于反壟斷法。四是為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的目的的。這類協議得以豁免的原因是其符合社會公共利益。五是因經濟不景氣的原因，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的。面臨經濟不景氣，為解決生產過剩，擺脫困境，避免惡性競爭造成的更大的經濟損害，企業間達成限制或排除競爭的協議，可以得到反壟斷法的豁免。六是為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的。即指國內經營者為了確?；蛘叽龠M產品出口，就出口商品價格和國際市場劃分等達成的限制競爭協議。七是法律和國務院規定的其他情形。
我國對訂立壟斷協議所規定的法律責任
民事責任。我國《反壟斷法》第五十條規定：經營者因達成并實施壟斷協議給他人造成損失的，依法承擔民事責任。從我國反壟斷法立法宗旨來看，不僅保護正當的市場競爭，也有保護消費者合法權益的目的，因此，當消費者的權益受到侵害時，應當有行使請求賠償的權利。根據目前的侵權責任法的規定，消費者的權益如果受到壟斷協議的侵害需要承擔舉證的責任，否則要承擔敗訴的不利后果。但是，由于經營者是否達成并實施壟斷協議的認定在于國家特設的反壟斷執法機構，而不在享有司法權的法院，同時反壟斷執法機構又是被動的調查，所以消費者在反壟斷執法機構調查確認壟斷成立之前是無法維護自身的合法權益的。
行政責任。我國《反壟斷法》第四十六條規定：經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。本條規定是《反壟斷法》對壟斷協議行政責任的明確。需要強調說明的是：實踐中，反壟斷執法機構對壟斷協議的調查取證工作面臨很多實際困難。為了有力查處和打擊壟斷協議行為，《反壟斷法》特別規定了壟斷協議的寬恕制度。根據該制度，參與相關訂立壟斷協議的經營者如積極主動地向反壟斷執法機構報告其之間所達成的壟斷協議的相關情況，并且提供了有關重要證據的，反壟斷執法機構依據法律的相關規定，可以酌情減輕或者免除對經營者的處罰。
刑事責任。刑事責任作為懲治違法犯罪最有效的手段，在我國的《反壟斷法》中卻沒有被運用，這是我國《反壟斷法》的不足之處。
對行業協會組織實施壟斷協議的規定。行業協會一般是指以行業共同利益為目的，由相同或者相近行業的經營者在自愿的基礎上依法組成，實行行業服務和自律管理的非營利性社會團體法人。雖然行業協會不屬于經營者，但是它是同行經營者的共同體，在組織協調本行業經營者方面具有先天優勢。因此，必然成為反壟斷法的關注對象。在我國，經營者通過行業協會組織協調價格聯盟的案例并不鮮見。
結論
關鍵詞：反壟斷法；寬恕制度；囚徒困境；完善
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A文章編號：1009—0118（2012）11—0130—02
一、反壟斷寬恕制度的價值
反壟斷寬恕制度發源于美國，將經濟學上的“囚徒困境”理論很好地運用到了反壟斷執法過程中。它是指參與壟斷協議（又稱卡特爾）的經營者，在該行為尚未被反壟斷執法機構發現前主動向執法機構報告，或在執法機構進行調查時，主動向執法機構報告該行為的內容，執法機構因此可以部分或全部免除該經營者因從事壟斷協議行為所應當負的刑事或行政責任。反壟斷寬恕制度在反壟斷執法中具有很大的價值和積極意義。
（一）有利于提高反壟斷執法效率
壟斷協議是各國反壟斷法規制的重點。由于很多壟斷協議具有很強的隱蔽性，執法機構對其取證和違法行為的查處非常困難，增加了執法的成本。寬恕制度通過減免罰則的激勵機制，鼓勵壟斷協議內部成員主動“投誠”，便于執法機構快速掌握壟斷協議的第一手證據，在很大程度上解決了調查取證難的問題，彌補了執法機構調查資源的有限性，提高了反壟斷執法效率，降低了執法成本。美國著名的維他命案，其反壟斷執法的順利進行，正是得益于寬恕制度的幫助。
（二）對壟斷協議產生威懾效應
反壟斷寬恕制度的威懾效應主要表現在兩方面，一是誘使壟斷協議核心成員告密，二是威嚇潛在壟斷協議的形成。一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律。根據各國反壟斷法的規定，壟斷協議一旦被反壟斷執法機構發現，并得到有效證據，協議的成員將面臨嚴厲的制裁，其不僅要承擔相應的民事責任、行政責任，甚至喪失營業資格并接受刑罰處罰。寬恕制度以減免壟斷協議參與者的責任為誘因，對最早一個或幾個報告者實施寬恕，將反壟斷法處罰手段的威懾效應從外部引入內部，在違法行為者之間形成了一種內在威懾力。壟斷協議參與者因擔心其他成員搶先告發使自己喪失獲得減免的機會，而產生自首競賽效應，這不但增加了壟斷協議可能解體的不穩定性，還可以提醒經營者出于對背叛的擔心而不參加或者提前退出壟斷協議，很大程度上能夠阻止新的合謀行為的形成。
二、我國反壟斷寬恕制度的不足
（一）壟斷協議的法律責任過輕。
根據《反壟斷法》第46條之規定，對壟斷協議成員沒收違法所得，并處不超過上一年度銷售額10%的罰款，達成但尚未施壟斷協議的，罰款不超過50萬元。這些處罰，對于那些“財大氣粗”的行業壟斷者幾乎無關痛癢，更為重要的是，這項規定僅是針對壟斷企業的行政責任，并未涉及刑事責任。另外，我國《反壟斷法》并沒有規定壟斷協議的決策者本人，即自然人的行政責任，更不用奢望自然人的刑事責任。這樣就使得自然人幾乎總是可以躲在企業的背后，免于承擔壟斷的法律責任，不利于打擊惡性壟斷協議行為。如此，法律對壟斷協議的震懾作用極小，完全起不到防止壟斷協議違法行為的發生，主體極易對積極自首以減輕或免除處罰產生懈怠，無法發揮寬恕制度的優越性。
（二）報告的主體范圍不明確。
現有法律制度只是籠統地將適用反壟斷寬恕制度的主體規定為“經營者”。但未規定此“經營者”是否排除壟斷協議的發起者和組織者，是否排除威逼其他經營者參加壟斷協議的經營者；亦未規定“個人”是否也是寬恕制度的主體，是否排除發起、組織壟斷協議或者威逼其他經營者參加壟斷協議的決策者本人。
（三）報告的時間不明確。
寬恕制度的初衷是以減免處罰誘使壟斷協議成員主動告發，使無法發現的秘密壟斷協議及時從內部攻破。因此，報告者的報告時間如果在執法機構已發現壟斷協議或在獲得充分證據之后，將毫無意義。但我國目前的法律制度未具體限定報告的時間，這樣模糊的規定必然會導致寬恕制度適用的混亂。
（四）執法機構自由裁量權過大。
《反壟斷法》第46條規定，滿足一定條件下，反壟斷執法機構“可以”酌情減輕或者免除對經營者的處罰，而不是“應當”，這意味著中國的寬恕政策不是自動寬恕，具有較大的不確定性，而且反壟斷執法機構“酌情”的依據模糊，執法機構自由裁量權過大。再加上目前中國的反壟斷執法水平有限，反壟斷執法過程容易受地方保護、利益保護、行政干預等非正常因素的影響，不可避免地會導致該減免者不能獲得減免，不該減免者反而得到減免等背離寬恕制度宗旨的情況發生，使得寬大政策變得更加不確定。
（五）對報告者的保護不足。
我國的反壟斷法律制度并未規定有關執法機構對報告者負有保密義務。在此情境下，報告者在提出寬恕申請后，除了擔心自己的寬恕申請能否采納，自己能否減輕或免除處罰，更擔心協議“同伙”對其進行報復，或者同行的擠壓，擔心其他執法機關和外國反壟斷執法機構對其懲罰，此外，還需擔心壟斷賠償訴訟原告的、索賠等等，這些對報告者的潛在威脅壓力甚至高于能否得到寬恕，容易導致報告者因為害怕報復而不愿意適用寬恕制度。
三、我國反壟斷寬恕的制度
（一）加大對壟斷協議的處罰力度
1、引入刑事責任。
我國目前的法律制度對壟斷協議的處罰力度極小，很多壟斷協議的處罰對于那些大企業的影響微乎其微，因而對壟斷協議的威懾性也不大。行政罰款可以從未來的利潤中得到補償，但刑事處罰卻不可逆，因而，刑事責任對壟斷協議主體決策者的威懾力更大。建議在將刑事責任引入反壟斷法律制度中，對嚴重的壟斷協議直接責任經營者處以財產刑，對負責人處以剝奪財產，甚至自由的刑罰，擴大寬恕制度的威懾性。
2、增設壟斷協議中主要自然人的法律責任。
增設對壟斷協議中起主要作用自然人的法律責任規定，包括違法的刑事責任。加大對自然人法律責任的追究，杜絕協議中自然人在查處壟斷協議時逍遙法外的情形發生，提高法律的預防性和威懾力，減少壟斷協議的達成。
3、明確寬恕制度可以免除的責任類型。
明確寬恕制度可以免除的責任類型，促進寬恕制度的具體落實。首先，《反壟斷法》的立法目的之一就是保護消費者利益，故不應免除壟斷協議主體的民事責任。協議主體如果已經對消費者或者其它經營者造成了損害，那么就必須要為其行為買單，免除其民事責任，不益于反壟斷法對消費者利益的保護和維護社會穩定。其次，刑事責任只能從輕或減輕，不能免除。刑法的作用就是對于那些犯罪者給予最嚴厲的制裁，如果說民事責任還不足以威嚇那些蠢蠢欲動、可能構成犯罪的壟斷協議主體的話，就只能依靠刑事責任拒他們于違法行為之外，依靠刑法的威懾力，防止更多的人因心存僥幸而犯罪。
（二）制定統一的寬恕制度適用規則
目前我國在《反壟斷法》及前文所述國家工商行政管理總局、國家發展和改革委制定的各項《規定》都對反壟斷寬恕制度進行了規定。但它們對寬恕制度的具體操作卻各不相同，很容易造成在反壟斷執法過程中應用寬恕制度的混亂。因此，應盡快制定統一的反壟斷制度適用規則，對“酌情”“重大證據”等重要事項進行界定，規范反壟斷執法，減少自由裁量。
（三）明確報告的主體范圍
1、經營者。
經營者應取廣義理解，即不論行為人是否具備法定的經營資格、是否辦理了營業執照，只要其參與了市場經營行為，實施了限制或者禁止競爭的壟斷行為，就可成為寬恕制度的報告者。但是，排除壟斷協議的發起者和組織者，排除威逼其他經營者參加壟斷協議的經營者等其他主動影響他人加入壟斷協議的主體。
2、個人。
這里的個人應理解為壟斷協議經營者組織里的雇員，排除發起、組織壟斷協議或者威逼其他經營者參加壟斷協議的決策者本人、高級管理人員。
（四）設計合理的報告時間點
我國可以借鑒國外的相關經驗，允許壟斷協議調查開始前或開始后均可提出報告。調查開始后提出的報告，僅限于反壟斷執法機構在未掌握關鍵證據之前提出才有效。
（五）保障報告者的合法權益
1、執法機構的保密義務。
反壟斷執法機構對報告者的身份及違法情況負有保密義務。未經申請人同意或法律規定，不得擅自向外界披露，不得將報告人的相關信息透露給其他執法機關、國外反壟斷執法機構以及反壟斷損害賠償訴訟的原告等，解決壟斷協議成員在選擇是否申請寬恕制度時的后顧之憂。
2、報告者的權利救濟。
設立相應的程序機制，保障報告人在無法獲得寬恕、主張權利時獲得救濟。規定報告人不服反壟斷執法機構作出的決定，或者執法機構拒不受理報告人提出的寬恕申請并拒絕說明理由，或逾期不作出相應決定，或者執法機構工作人員適用寬恕制度過程中存在、、索賄受賄、等其他可能侵害報告人合法權益的行為時，報告人有權向反壟斷執法機構的上級主管部門申請復議、申訴，或向人民法院提訟。
參考文獻：
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行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后,幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷,行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場,導致了資源配制效率低下,國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖,阻礙了資源配制的渠道,制約了技術的創新和擴散,并最終導致經濟發展的低效率。因此,我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中,也必須反壟斷,且重點要反行政壟斷。以下的分析,主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中,主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為:行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此,在我國《反壟斷法》中,明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
(二)行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件,是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看,兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內,因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意,客觀上對市場競爭造成損害,因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際,從法律層面考慮,將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此,只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
(三)行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之,不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭,還是行政壟斷,都是對國家強制性法律的違反,都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣,它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序,是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多,所侵害的社會關系也非常復雜,既有侵害國家行政管理秩序的,也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
(四)行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現,概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定,具體表現為:
1.行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2.行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,實施下列行為,妨礙商品在地區之間的自由流通:(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準,或者規定歧視性價格;(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準,或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施,限制外地商品進入本地市場;(3)采取專門針對外地商品的行政許可,限制外地商品進入本地市場;(4)設置關卡或者采取其他手段,阻礙外地商品進入或者本地商品運出;(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3.行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4.行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,采取與本地經營者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5.行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6.行政機關濫用行政權力,制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件,是判斷行政壟斷的根本標準,缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因,非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因,是傳統體制的滯留和局部利益的驅動,但進一步分析,卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先,歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”,加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權,使行政壟斷在新的形式上得到了加固,改革開放后,在遇到市場經濟的負面效應時,也常常簡單歸咎于缺乏管理,而再次強化早已駕輕就熟的行政干預,形成不良循環。其次,體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源,對地方利益的追求成為地方政府的主要目標,封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三,地方政府的政績評價標準和考核體制,過去很長一段時間以GDP為唯一指標,沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。
四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析,可以看出,現實中大量存在的行政壟斷的形成,有著相當復雜的歷史和現實原因,對行政壟斷進行規制,是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺,將反行政壟斷規定其中,客觀上會促使、推動行政管理體制的改革,《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點:
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權,采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關,所以,由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施,能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡,《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
關鍵詞:法的實現公力實施私力實施
一、前言
反壟斷法律制度是市場規制法的核心和最主要的內容，也是整個經濟法體系中重要的法律制度。建立市場經濟，必須反對市場壟斷?！斗磯艛喾ā返膶崿F對于預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進市場經濟健康發展具有重要意義。《反壟斷法》有兩種實施機制，一種是公力實施，即通過《反壟斷法》主管機構執法來實施；另外一種是私力實施，即讓老百姓通過訴訟方式索賠來遏制壟斷。
一、反壟斷法實現的概念
法的實現是指法的要求在社會生活中被轉化為現實,是法的要求向現實轉化的過程和這種轉化的實際結果的統一 。反壟斷法是現代經濟法的重要組成部分，是市場發展到近代以后出現的旨在規制獨占市場、限制和破壞市場競爭機制等情形的法律規范。歷經13年醞釀，《中華人民共和國反壟斷法》于2007年8月30日正式出臺，其任務是防止市場上出現壟斷，以及對合法產生的壟斷企業進行監督，防止他們濫用市場優勢地位。反壟斷法的實現是指反壟斷法的具體要求和規定被轉化為現實。
二、反壟斷法實現的意義
法律的生命在于實現。法的實現的意義首先在于，法律只有實現，才能起到建立和維護社會秩序的作用。因此，法的意義既在于他的象征性，又在于他的實踐性。不能實現的法律等于一紙空文，幾乎沒有意義。其次，法的實現也是法所體現的國家意志的實現 。反壟斷法的實現具有十分重要的現實意義，具體表現在以下四個方面：
1.有利于預防和制止壟斷行為
壟斷導致某一市場領域的競爭受到實質性的限制和損害，有效競爭不足，具有危害性和違法性。反壟斷法的實施，有利于預防和制止壟斷行為。
2.有利于保護市場公平競爭，提高經濟運行效率
制定反壟斷法的目的就是為了維護和促進公平競爭，以實現充分、有效的競爭。
3.有利于維護消費者利益和社會公共利益
消費者并不是壟斷和競爭的直接參與者，但是，往往壟斷的后果卻由他們承受，是壟斷行為的受害者，例如：由于壟斷價格的上升而導致消費者支出的增加 。消費者是反壟斷法中規定的法律保護的主體之一，反壟斷法的實現，有利于維護消費者利益。從法域屬性上講，反壟斷法屬于公法領域的法，以社會利益的和諧為目標。
4.有利于促進社會主義市場經濟健康發展
在市場經濟體制中，最為重要的機制是競爭機制，一旦競爭機制被扭曲，市場機制就不能正常發揮作用，市場秩序和市場結構就會遭到破壞，市場經濟體制的優越性就無法得到體現。反壟斷法的實現，有利于促進社會主義市場經濟健康發展。三、反壟斷法的實現途徑
反壟斷法能否得到有效的實施，能否建立并維護自由公平的競爭秩序，不僅需要合理、縝密的反壟斷法實體規則，而且也需要科學、有效的反壟斷法實施機制。反壟斷法的實施方式分為公力實施和私力實施兩部分。
1.公力實施
公力實施，就是通過《反壟斷法》主管機構執法來實施；反壟斷法不僅要面對大企業集團或壟斷企業限制競爭的行為而且還要同政府濫用行政權利限制競爭的行為作斗爭，這就要求執法機關必須獨立，超越現有的部門利益。法律的權威是來源于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關。我國反壟斷法規定國務院反壟斷執法機構，負責反壟斷執法工作。反壟斷執法機構的執法權不能分散。
2.私力實施
徒法不足以自行。實現不同的法律規范有不同的要求。市場經濟及反壟斷法制均甚為發達的美國，轉型期國家烏克蘭，較為發達的土耳其，這幾個國家的反壟斷法中都確立了懲罰性的賠償制度。我國反壟斷法中規定： “經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！?這是我國反壟斷法私力實施的法律依據。 然而，法律后果的適用并不能直接使法律得到實現。法律在把主體行為引到合法軌道上時，通過控制主體行為變量因素而實現。同時為了保證合法行為激勵模式在社會中有效地發揮功能，法律還要設立對違法行為的懲罰模式 。因此，我個人認為，我國反壟斷法應該借鑒上述國家的做法，確立懲罰性的賠償制度。只有通過具有懲罰性的機制，才能使得私人訴訟成為非常強大的反壟斷的力量。從全世界來看，各國反壟斷執法機關都面臨經費不充足的問題。中國未來的反壟斷執法機關經費也可能會面臨同樣問題，所以如果把私人力量調動起來，將會很好地彌補公力執法的反壟斷力量。
綜上所述，由于傳統法律體系中嚴格奉行公法和私法的二元結構，造成了反壟斷的不力，反壟斷法的實施，有待于公力實施和私力實施的有效相結合。
參考文獻:
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這部法律經歷近14年的立法“長跑”，有著深刻的現實背景。因為隨著我國經濟的快速發展，當前在經濟發展的各個領域都可以看到一批足以左右行業發展的大公司、大企業。這些企業不僅有大型國企，也有跨國公司。種種壟斷行為侵害了消費者利益，一直為廣大消費者所詬病。
反壟斷法劍鋒所指主要是經濟活動中的壟斷行為，有專家認為，反壟斷法的頒布和實施標志著我國社會主義市場經濟體制和中國特色社會主義法律體系的進一步健全和完善，對我國價格監管工作具有重要的意義。
《反壟斷法》將如何改變我國市場競爭格局?承擔《反壟斷法》相關執法職能的國家三個部門對新法實施做了哪些準備工作?在執法過程中將面臨哪些挑戰?記者就此采訪了有關專家、學者和政府官員。
三部委有序推進新法實施
在反壟斷職責的劃分上，國家發展和改革委員會擁有“依法查處價格違法行為和價格壟斷行為”的職責；商務部負責“經營者集中的反壟斷審查等工作，并承擔國務院反壟斷委員會的具體工作”；國家工商行政管理總局“負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執法工作(價格壟斷行為除外)?！?/p>
為保證《反壟斷法》順利實施，國家工商總局已于日前成立了反壟斷與不正當競爭執法局，負責擬訂有關反壟斷、反不正當競爭的具體措施、辦法；承擔有關反壟斷執法工作；查處市場中的不正當競爭、商業賄賂、走私販私及其他經濟違法案件，督查督辦大案要案和典型案件。此外，國家工商總局也正在抓緊研究制定反壟斷法的有關配套規章。
國家發展改革委價格監督檢查司司長李鐳介紹，為配合《反壟斷法》的實施，正確開展反價格壟斷的執法工作，國家發改委已經完成《反價格壟斷規定》的起草工作。國家發改委反壟斷機構的設置也在積極推進之中。
《反壟斷法》公布后，國家發改委組織調研，舉辦了制止價格壟斷的專題研討會和專題培訓班。商務部設立反壟斷局，正在研究制訂相關配套規章和規范性文件，積極開展經營者集中反壟斷審查工作，指導我國企業海外反壟斷應訴，查處對外貿易中的壟斷行為，并加強與有關國際組織開展競爭政策國際交流方面的合作。制止壟斷行為維護市場競爭秩序
“反壟斷法不是反對壟斷企業本身，而是反對經濟活動中的壟斷行為，主要針對企業濫用市場支配地位的行為，禁止壟斷協議以及經營者集中控制等，維護市場競爭秩序?！眹野l改委對外經濟研究所所長張燕生說。
全程參與反壟斷法研討、調研、制定過程的中國法學會經濟法學研究會常務理事、北京大學經濟法研究所所長盛杰民教授也認為，從執法理念上講，這部法律禁止的是壟斷行為，而不是壟斷狀態，這在一定程度上吸收了美國反壟斷法的先進執法理念。
隨著我國經濟的快速發展，我國經濟的格局也在悄然發生變化，在各個領域出現了一批足以左右行業發展的大公司、大企業。這些企業不僅有大型的國內企業，也有跨國公司?！皦艛啾旧聿⒉贿`法，企業盡管做大，但不能以大欺??；盡管做強，但不能以強欺弱。反壟斷法保護的是公平的競爭秩序，它把保護消費者權益放在了首位?！笔⒔苊裾f。
商務部條法司司長尚明說，反壟斷法明確規定企業可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭力。這種做法為多數國家立法實踐證明是行之有效的。因此，反壟斷法通過保護競爭機制，促進企業擴大規模，支持各類企業在公平競爭的基礎上做大做強。
張燕生認為，以我國目前的經濟發展程度還不可能解決那些在國有經濟占控制地位的、關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業壟斷。但反壟斷法明確規定，這些行業的“經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益?！?/p>
執法面臨新挑戰
盛杰民說，從法律的頒布到正式實行的這個階段，人們更多地是在競爭文化、競爭意識方面做了準備，但具體如何執法，還存在滯后，沒有及時跟進。
“反壟斷法實施的核心在于執行的有效性、公平性和針對性，關鍵是如何在實踐中真正創造一個良好的法律環境，真正做到有法可依、依法行政，真正為市場、企業和消費者創造一個更加公平、規范、有序的市場競爭環境。”張燕生說。
盛杰民認為，以往法律在法律責任的規定上，以罰為主；反壟斷法則不同，法律責任更強調以梳理為主，保護的是競爭秩序，有一個很細致的調查等過程。
綜觀國外的反壟斷執法，一個案件動輒要調查數年，有關調查報告經常有幾百頁，不僅要法律定性分析，更要綜合運用經濟學模型進行定量分析。面對這樣的形勢，我國需要加強相關人才儲備、相應專業能力和執法能力建設、以及獲取證據的現代化手段培養。
對于反壟斷法的執法機構，盛杰民表示，建立一個獨立、權威的執法機構是最理想的狀態，但在我國政府行政體制上，目前無法實現。目前我國保持三個部門共同執法，從行政執法體制來講，是一種最佳的，也是最可行的模式。
盛杰民說，在執法職能上，三個機構可能會產生重疊或沖突，希望能夠在反壟斷委員會協調下達成一種符合我國經濟發展的職能分配形式。――直接目標是維護市場競爭秩序。
全程參與中國《反壟斷法》制定的國務院法制辦副主任張穹表示，出臺《反壟斷法》目的是創造一個公平競爭的市場環境，有利于市場競爭的發展。無論是中國《反壟斷法》，還是美國及歐盟模式的反壟斷法體系中，都重視經濟的原則，即保護自由市場經濟。
美國《謝爾曼法》采用高度立法原則，即獨占、寡頭被嚴格限制或禁止，壟斷地位或市場優勢地位本身都被視為違法，予以控制；而歐盟反壟斷立法采用低烈度原則，即獨占、寡頭被容許存在，壟斷地位或市場支配地位本身并不違法，只有當行為人濫用壟斷地位或市場優勢地位破壞競爭時，法律才予以控制，這點和張穹對中國《反壟斷法》所做的解釋不謀而合。
中國《反壟斷法》所要實現的目標包括維護市場競爭秩序、提高經濟效益、維護消費者利益、維護公眾和國家利益等。中國政法大學法和經濟學研究中心武長海認為，《反壟斷法》所承載的直接目標只有一個，維護市場競爭秩序，而提高經濟效益、維護消費者利益、維護公眾和國家利益是《反壟斷法》實施后從長遠看能夠達到的附加效果。
業內人士表示，《反壟斷法》的實施，應是通過保護競爭環境來保護消費者，而不是保護競爭者。國家經濟政策的首要目標是建立競爭秩序，這正是人們將《反壟斷法》當做市場經濟憲法的原因所在。《反壟斷法》不反壟斷，只反濫用壟斷的行為。所以，反壟斷法的真正重要目標是讓中國
的市場經濟更有秩序，更有規則，讓中國企業、中國產業更具全球競爭力。
張穹表示，在處理中國《反壟斷法》與壟斷行業和壟斷企業的關系問題上，《反壟斷法》并不反對壟斷企業的客觀存在。因為壟斷企業的問題是歷史形成的，反對的是壟斷企業利用優勢地位推行壟斷的行為。
――獨立、權威的反壟斷執法機關將是一個必然趨勢
根據《反壟斷法》規定，反壟斷法由三個部委進行監管和執法。在執法機制上，商務部、國家工商總局、國家發改委三部門將分工執掌反壟斷執法權，分別負責對經營者集中、濫用市場支配地位、行政壟斷和價格壟斷行為的執法，反壟斷委員會從中協調。諸多法律專家針對如此分散的執法格局表示，職權交叉等問題將難以避免，并最終影響法律實施的效果。對相同的壟斷行為，不同的執法機構都具有執法權，屆時難免會發生互相推諉或互相爭權的局面。
例如，在一些寡頭壟斷市場的案例中，一些經營者的行為既符合濫用市場支配地位的特征，也表現為橫向的價格壟斷協議的行為。在這個時候，國家工商總局和國家發改委都具有執法權，屆時有可能會出現執法權“越位、錯位乃至缺位”的問題。
據有關人士透露，目前為該法實施所做的準備并未匹配。原先制定草案時計劃在2008年8月1日前制定40余個配套規則，但迄今為止無一出臺，僅有一個經營者集中申報標準征求意見稿。不僅法律細則沒有出臺，“誰來管”的問題至今沒有得到官方明確說明。在2007年該法提請人大常委會審議時，明確規定國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，但至今該委員會仍未設立。
武長海認為，隨著中國市場經濟的成熟和世界經濟一體化的加深，《反壟斷法》應有的作用會越來越大，其擔負的責任除維護市場公平競爭外，還將是抗衡國外《反壟斷法》對中國企業不公平待遇的武器。在各個部門獨自成立反壟斷執法部門，將只是過渡期的辦法，從長遠來說必將成立高效、獨立、權威的統一執法部門，否則《反壟斷法》將成為“紙法”。
反壟斷法起草專家組成員、對外經貿大學經濟法系主任黃勇指出，三方執法配合，不管職能如何劃分，都需要一個統一的執法標準，規則基礎配備要齊全。按照國際通行慣例，各國法律對于絕大多數反壟斷案例，都是進行個案合理分析的原則，需要對市場環境、雙方以及關系方進行舉證，以及進行法律論證。當務之急就是要解決執法的專業性問題，同時要不斷完善立法配套。
――反行政壟斷仍任重而道遠
從《反壟斷法》章程來看，《反壟斷法》第五章從第三十二條到第三十七條對行政壟斷的幾種典型表現形式作出了專門規定。這是對于中國目前市場經濟體制尚未深入確立的現實狀況下，對于行政壟斷的一個積極的法律規制。
據了解，關于行政壟斷是否應納入反壟斷法調整范疇的爭論一直伴隨著反壟斷立法過程。針對《反壟斷法》中關于“濫用行政權力排除、限制競爭”的行政壟斷問題，武峰認為，《反壟斷法》中對于行政壟斷的管制仍存在一些不足之處，無論是相關配套制度，還是這一章的條款本身，都存在一些缺陷和遺憾，反行政壟斷仍任重而道遠。
其一，《反壟斷法》在行政壟斷的法律責任承擔方面存在著不足。《反壟斷法》第五十一條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議”，這意味著反壟斷執法機構對此沒有管轄權。
而出于以下原因，不可能依靠政府的上級機關來打破各種行政壟斷。一是任何行政壟斷的背后都存在保護地方企業或者國有大企業的經濟動機，這就使上級部門在其下級部門與非國有企業或者與其他地方企業之間的爭議中難以保持中立。二是“上級機關”不是特定的機關，更不是特定的司法機關，這些機關的工作人員一般沒有很強的反壟斷意識，從而也缺乏處理競爭案件的能力。
其二，《反壟斷法》第五章中的第三十三條將行政壟斷的對象限制在貨物貿易領域。武峰認為，現代經濟產業結構變遷的特點是服務業所占比重日益提高，如果將反行政壟斷的對象僅僅局限于貨物貿易領域，無異于將一個更大而且所占比重與日俱增的領域拋棄在《反壟斷法》的監督之外。
另外，雖然第三十四條禁止排斥外地經營者參加本地的招標投標活動，第三十五條禁止排斥外地經營者在本地投資或者設立分支機構，都可以涉及服務貿易領域，但還有許多服務業項目不在這兩條范圍之內。
其三，《反壟斷法》缺乏相應的財政制度安排，無法從根本上削弱地方保護主義型行政壟斷的動機。行政壟斷很多屬于地方保護主義類型，而地方保護一般是出于財政利益動機。因為中國現行稅制下政府收入高度依賴企業所得稅，增值稅，排斥外地企業及其商品、服務，有助于增長本地企業的所得稅和增值稅。如果改革稅制，提高消費稅比重，可以從根本上削弱地方政府如此作為的動機。但消費稅的征收成本遠遠高于企業所得稅和增值稅，所以還不可能很快推行從企業所得稅、增值稅轉向消費稅的全面稅制改革，這也就意味著中國還必須長期面對嚴重的地方保護主義。
其四，《反壟斷法》中假設所有的行政壟斷都是歧視外地企業和商品，忽視了中國已經相當普遍的逆向歧視問題，這種逆向歧視包括對外資的超國民待遇，也包括給予外地企業、外地投資者超越本地企業和投資者的待遇。
日本不斷修訂和完善《反壟斷法》
日本《反壟斷法》最早于1947年4月頒布，全稱為《關于禁止私營壟斷及確保公平交易的法律》。為進一步促進市場自由競爭，日本還陸續制定了與此配套的《贈品標識法》、《工程項目承包法》和《不公正交易法》等防止企業壟斷經營以確保公平交易的相關法律，由此建立了一個相對完善的反壟斷法律體系。
在過去的幾十年中，日本政府根據國內外經濟形勢的發展變化，參照西方發達國家的先進經驗，多次對《反壟斷法》進行了修改。
日本現行的《反壟斷法》是2006年1月1日起實施的修訂版本。在這次修訂中，日本除了借鑒歐美發達國家在上世紀90年代就開始實施的壟斷行為自首處罰減免制度外，還提高了處罰標準并強化了公平交易委員會的調查權限?！「鶕允滋幜P減免制度，對于違反《反壟斷法》，但在日本反壟斷執法機構――公平交易委員會介入調查前向該委員會自首的企業和組織，可免于處罰或減輕處罰。相關的具體規定是，第一名自首企業全額免除罰金并免于刑事；第二名和第三名自首企業分別減免50％和30％的罰金。
修改后的《反壟斷法》加大了對招投標過程中訂立同盟和結成產品價格同盟等行為的處罰力度，將對大企業和中小企業的處罰標準分別提高到其產品銷售額的10％和4‰
此外，修改后的《反壟斷法》還賦予了公平交易委員會“犯法調查權”。在獲得法院的搜查令后，公平交易委員會可以搜查嫌犯的家宅并扣押相關資料，這一規定方便了該委員會的調查取證，有利于提高其工作效率。
修改后的《反壟斷法》在實施不久后就發揮了明顯作用，不少違法案件得到了有效處理。例如，2007年5月18日，日本東京最高法院依照該法作出最終判決，對操縱投標的三菱重工業公司和公路鐵工所各處以7YZ日元的罰款，對新日本制鐵處以2億日元的罰款，并對相關責任人作了處理。另外，還對參與該事件的橫河橋梁等23家公司處以總額67億日元的罰款。
論文關鍵詞 經營者集中 申報 審查
一、引言
經營者集中是各國經濟活動中存在的一種現象,它是經營者開拓市場或是進入新市場,增強自身經濟實力的一種方式。應該說在一定程度上經營者集中能夠改善一定的經濟效益,提高作為經營者在市場上的競爭力。但是由于一定的集中占據的市場支配地位,使得一些阻礙公平競爭和損害消費者合法權益的現象出現。因此,關于經營者集中成為世界各國法律規制的重要對象,在我國,經營者集中與壟斷協議、濫用市場支配地位一同成為《反壟斷法》規制的重要內容。
二、經營者集中的概念
一般來說,“經營者集中”是指以獲得企業的控制權或從企業獲得重大經濟利益為目的,通過合并、股份購買、資產購買、經營協議等方式實施的對競爭構成重大影響的行為。然而,由于各國不同的經濟發展水平和競爭政策,關于這一概念的界定是存在差異的。?攔犢死扯俜ā返?條規定:“從事商業或從事影響商業活動的任何人,不能直接間接占有其他從事商業或影響商業活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯邦貿易委員會管轄權下的任何人,不能占有其它從事商業或影響商業活動的人的全部或一部分資產,如果該占有實質上減少競爭或旨在形成壟斷。”
歐盟《關于規制企業間集中行為的理事會規則》第3條將經營者集中界定為:“兩個或兩個以上的從前獨立的企業實施的合并行為;或者至少已經支配了一個企業的一個或一個以上的個人或企業,通過有價證券或資產的購入、契約或其他任何方式,獲得對其他的一個或一個以上企業的全部或部分的直接或間接的支配權的行為?！?/p>
在臺灣地區的“公平交易法”的第3條規定:“本法所稱結合,謂事業有下列情形之一者而言:(1)與他事業合并者;(2)持有或取得他事業之股份或出資額,達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者;(3)受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產;(4)與他事業經常共同經營或受他事業委托經營者;(5)直接或間接控制他事業之業務或人事任免者。”?夜斗綽⒍戲ā返氖凳?，明蕊堟定翑\泄鼐嘸械南喙亟綞ā!斗綽⒍戲ā返?0條規定:經營者集中是指下列情形:(1)經營者合并;(2)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權;(3)經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。應該說,從各國對經營者集中的界定來看,都可以得出經營者集中,無論以什么樣的方式存在和表現,都是各自經濟實力的一種集中,在市場完全公平競爭的前提下,這樣的經濟實力聚集在超越合法范圍之時,勢必受到各國反壟斷法規制的重要對象。
三、經營者集中的具體表現形式
根據我國《反壟斷法》的規定,經營者集中的具體情形表現為如下:
(一)經營者合并“經營者合并”是指兩個或兩個以上的企業通過訂立合并協議,合并為一個企業的法律行為。經營者的合并有兩種方式,一是吸收合并,即存續合并,它是指兩個或兩個以上的企業合并時,其中一個或一個以上的企業并入另一家企業的法律行為;二是新設合并,是指兩個或兩個以上的企業組合成為一個新企業的法律行為,其原有兩個企業在存在。
(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權這一形式的經營者集中又兩種情形,一是一個企業通過購買、置換等方式取的另一個企業的股權,該企業成為另一個企業或幾個企業的控股股東并取得對其他經營者的控制權;另一情形是一個企業通過購買、置換、抵押等方式取得另一個或幾個企業的資產,該企業成為另一個或幾個企業的控股股東或是及控制人。?ㄈ┚咄ü賢確絞餃〉枚云淥叩目刂迫ɑ蛘吣芄歡云淥呤泳齠ㄐ雜跋旃賾謖庖壞愕木叩目刂迫ê褪擁木齠ㄐ雜跋歟Ω美邇蹇毓曬啥褪導士刂迫蘇飭礁齦拍睢?毓曬啥侵?，橱c識鈁加邢拊鶉喂咀時咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東。而實際控制人則是指,雖然不是公司的股東但通過一定的投資關系、協議等其他原因,能夠實際控制公司行為的人。反壟斷法對于控制權和對經營者施加決定性影響的規定是考慮到控股股東與實際控制人的概念差異,從而來規制通過合同方式形成的經營者集中。
四、《反壟斷法》規制的不足與完善
我國《反壟斷法》的出臺,對經營者集中的情況在法律上做出了明確的規定,在確定經營者集中的三種表現形式下,對經營者集中的申報、審查都做出相關規定。根據《反壟斷法》第21條規定:“經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中?！钡?3條規定:“經營者向國務院反壟斷執法機構申報集中,應當提交下列文件、資料:申報書;集中對相關市場競爭狀況影響的說明;集中協議;參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告;國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營范圍、預定實施集中的日期和國務院反壟斷執法機構規定的其他事項?！钡?7條還規定了審查經營者集中的實質性標準,主要涉及參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力;相關市場的市場集中度;經營者集中對市場進入、技術進步的影響;經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響;經營者集中對國民經濟發展的影響;國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。另外,關于審查,《反壟斷法》第25條規定:“國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的符合本法第二十三條規定的文件、資料之日起三十日內,對申報的經營者集中進行初步審查,作出是否實施進一步審查的決定,并書面 通知經營者。國務院反壟斷執法機構作出決定前,經營者不得實施集中。國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的,經營者可以實施集中?！钡?6條規定:“國務院反壟斷執法機構決定實施進一步審查的,應當自決定之日起九十日內審查完畢,作出是否禁止經營者集中的決定,并書面通知經營者。作出禁止經營者集中的決定,應當說明理由。審查期間,經營者不得實施集中。”對于這一條還規定必要情況下反壟斷執法機構可以延長第二階段審查時限,但延長的期限最長不超過60日。
從我國反壟斷法對經營者集中的申報和審批來看,在一定程度上要求達到一定程度的企業并購進行申報,在審查上也具有靈活性等優點,但在具體的執行中是仍然存在不足的,具體來說:
(一)申報標準的規定不足《反壟斷法》僅在21條中規定,經營者集中達到國務院規定的申報標準的,應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,但卻沒有規定具體的申報標準。雖然在《國務院關于經營者集中申報的規定》中明確了申報標準,但從具體實踐及各國經驗來看,關于申報企業上一年度在全球和中國境內的營業額的規定過低。因此,從反壟斷法禁止的對市場競爭有嚴重損害的合并來看,應調整經營者集中申報的最低限度。
(二)關于審查的完善《反壟斷法》對于經營者集中申報的審查規定6項審查的標準,但是其中的一些標準存在不確定性,第4、5項規定的“經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響以及經營者集中對國民經濟發展的影響”存在操作上的問題,應該說反壟斷法的目的在于保證維護公平的市場競爭和對消費者利益的保護。而對于其他有關經營者及國民經濟的發展不應列為其審查標準及效率中的考慮因素,在這一點上應做出相應的法律規制的調整。另外對于相關市場、市場集中度、產品市場等概念的界定不明確,建議應在法律中予以相關明確界定。當然,對于《反壟斷法》的實施,這是一個重要環節,在《國務院關于經營者集中申報的規定》出臺的同時,在操作上我們仍然需要完整的制定、完善具體配套的操作細則來保障《反壟斷法》對壟斷行為的有效規制。
五、經營者集中審查的豁免
在反壟斷法中規定的適用豁免是指,在某些特定領域中,盡管存在限制競爭或聯合等行為,但法律允許一定的壟斷狀態或壟斷行為存在的一種制度。這一制度體現在我國《反壟斷法》對經營者集中的規定中則是:“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定?！睉撜f第28條關于經營者集中審查的豁免是具有進步性和實踐意義的。我們在借鑒國外的相關經驗的同時,審查的豁免體現了對社會公共利益的追求,使在產業政策與競爭政策的執行上能找到一個平衡點,從而維護了國家市場經濟秩序的有序發展。
六、國家安全性審查及法律責任
當然,對于《反壟斷法》關于經營者集中的規制中,還存在涉及外資并購和法律責任的相關規定。我國《反壟斷法》第31條規定:“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規定進行經營者集中審查外,還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”第48條規定:“經營者違反本法規定實施集中的,由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態,可以處五十萬元以下的罰款?！标P于涉及外資并購的國家安全性審查,因其相關的國家經濟安全性問題,因此在審查機關上應該具備相應的審查機構和審查程序。最后,對于法律責任的規定則是應對經營者集中的重要法律救濟,同時也使得反壟斷法對違法行為的規制具有可操作性。
[論文關鍵詞]壟斷;自然壟斷行業;法律規制
一、自然壟斷行業的概念、成因及特點
(一)自然壟斷行業的概念
自然壟斷是一個傳統的經濟學概念。早期的自然壟斷是指由于資源條件的分布集中而無法競爭或不適宜競爭所形成的壟斷。隨著經濟的發展,自然資源決定論的片面性日漸顯露,經濟學家在法羅和亞當斯的規模經濟理論基礎上提出了傳統的自然壟斷的概念:單位產品或者服務的平均成本隨著產量的提高而下降,要求該行業從最小有效規模出發,只是由一個企業進行生產。20世紀七八十年代,規模經濟決定論又受到了范圍經濟和成本可次加性的影響。如果單一企業生產所有各種產品的總成本小于多個企業分別生產這些產品的成本之和,企業的成本方程就是部分可加的;如果在所有有關的產量上企業的成本都是部分可加的,某行業就是自然壟斷行業。即使規模經濟不存在,在平均成本上升的情況下,只要單一企業供應整個市場的成本小于多個企業分別生產的成本之和,由單一企業壟斷市場的社會成本就仍然最小,該行業就是自然壟斷行業。
(二)自然壟斷行業的成因
如前所述,自然壟斷行業經歷了從經濟學上講受到規模經濟、范圍經濟、成本可次加性理論的影響。以經濟學為基礎,法學進一步對自然壟斷作了深層次的思考。
1.競爭與壟斷的相互性
競爭是市場的靈魂,但過度的競爭可能帶來資源的浪費;壟斷雖然可能限制和排斥競爭,但它會帶來效率提高。競爭與壟斷的相互性必然要求法律對競爭和壟斷作出思辯性的規定,在反對壟斷的同時也要建立合理的反壟斷法適用例外制度。
2.社會本位的需求
人類社會經歷了由國家本位到個人本位再到社會本位的變遷。社會本位的確立促使國家、個人與社會組織必須考慮社會整體的利益。自然壟斷行業是社會本位需求在法律領域深層次作用的產物。
(三)自然壟斷行業的一般特點
1.固定的網絡系統。網絡是指一定地域內為運送人員商品或者為了傳遞信息而形成的系統。自然壟斷行業一般通過網絡系統向公眾提供商品和服務。這種網絡系統建設成本很高,但建成后邊際成本趨向于零。所以一定區域內只存在一家企業就足夠了。如果同時存在多家企業,則各家企業要重復安裝各自的管道線路,造成資源的浪費和成本的提高。因此,傳統上人們認為,如果在自然壟斷領域引入競爭,那將是不經濟、不穩定和破壞性的。
2.固定資本投入的“沉淀性”。由于自然壟斷行業具有網絡經濟的特點,建設網絡的投資變為企業的固定資產沉淀下來。這些固定資產數額大、折舊時間長、用途專一、難以變現,最終導致自然壟斷行業的大量資本沉淀,企業投入后難以短時間內回收或轉為他用。
3.公益性。自然壟斷行業一般提供社會必須產品或服務,與公民生活息息相關,具有公益性。從該類行業的運行目的來看,主要是為滿足社會的普遍需求、提供安全穩定的產品與服務。
二、我國反壟斷法對自然壟斷行業的規制
(一)我國《反壟斷法》有關自然壟斷行業的現行規定
我國的自然壟斷行業除了上述一般特點外,還具有以下特點:首先,我國自然壟斷行業兼具國家壟斷、經濟壟斷和行政壟斷性質。其次,我國自然壟斷行業生產效率較低,服務質量較差。政策性虧損掩蓋了經營性虧損、管理薄弱和經營不善。企業沒有降低成本,提高生產效率的意識。由于壟斷經營的封閉性和自成體系,無法保證行業利益與公共利益的統一,自然壟斷行業的服務意識淡漠,服務質量也較差。
針對自然壟斷行業的特點,我國《反壟斷法》在總則第三條規定經營者濫用市場支配地位行為的壟斷性質,并在第三章中對何為濫用市場支配地位行為做了具體列舉;在總則第八條和第九條中規制了違法的行政壟斷行為,并在第五章中對濫用行政權力排除、限制競爭的行為做了具體列舉;在第七章中規定了相關法律責任。
(二)我國政府對自然壟斷行業的管制
政府管制是指在自然壟斷或者存在信息不對稱的領域,為了防止發生資源配置低效和確保利用者的公平利用(克服市場失靈),政府機關依法通過許可和認可等手段,對企業的進入和退出、價格、服務的數量和質量、投資、財務會計等有關行為加以管制。在實踐中,政府管制有待完善。
第一,我國在一些自然壟斷行業如鐵路、民航、煙草等領域,一直未能解決政企分離,政監分離問題,不可能為管制提供制度基礎和保證。
第二,管制機構未能體現現代依法行政的要求,不論是執法程序,還是規章制定程序,均需要進一步加以規范和調整;管制機構的工作人員素質尚待提高。
第三,自由裁量被濫用與尋租。對于有關法律的條文表述模棱兩可的情形,政府規制方享有一定的自由裁量權。而自由裁量權又因為其“自由”性而有可能被濫用的危險,從而使違法或者不當的政府規制行為有了可能。這時,欲取得相關特許權的企業勢必會利用政府的自由裁量權限制其他企業的進入,以確保其超額利潤。這就必然產生尋租行為,滋生腐敗。
綜上所述,對于自然壟斷行業的規制,反壟斷法具有更大的優勢。從法理學角度看,法區別于其他社會規范的主要之處在于,法是由國家創制的社會規范,是由國家制定或認可的,因此它具有普遍適用性。法由國家強制力保證實施,任何違法行為都要受到法律制裁,這是它區別于行政規章的重要之處。行政規章沒有普遍適用性,且沒有國家強制力的保證,執行效果必然大打折扣。從經濟法的角度看,反壟斷法以維護交易自由,增強競爭,制約壟斷,保障競爭機制為首要目標。其主要通過對聯合限制競爭行為,濫用市場支配地位行為,企業并購行為的禁止來促進競爭,維護正常的市場秩序和交易規則。而政府管制則通過實施市場準入限制,價格管制來限制競爭。
三、我國反壟斷法對自然壟斷行業規制的不足及對策
(一)我國反壟斷法對自然壟斷行業規制的不足
《反壟斷法》雖然對自然壟斷行業作了一定的規制,但從總體上看,它仍然帶有“過渡”色彩,具體來說,不足之處具體體現在以下幾個方面。第一,未能科學界定自然壟斷業務和非自然壟斷業務。對自然壟斷行業不加區分,統一豁免。第二,有效競爭機制缺失。對自然壟斷企業濫用市場優勢,攫取超額利潤無能為力。第三,針對行政壟斷立法不明,執法機構設置不清。《反壟斷法》第七、八條規定的“濫用行政權力”一詞,將行業性行政壟斷從規制對象之中排除了。因為絕大多數國有壟斷企業,其壟斷權力都是政府所賦予的,不存在“濫用行政權力”的情況。另外,反壟斷法第五十一條為上級監管部門的權力留下了很大的空間,極易導致權利濫用,且“上級機關”本身就是一個極不確定的概念。第四,法律責任缺失,救濟途徑不足。反壟斷法有關法律責任的規定從根本意義上來講還是屬于自我監督的范圍,無論在理論上還是在實踐中這樣的自我監督都不僅難以奏效,也不利于對行政壟斷的預防和制裁。我國對于行政壟斷行為的救濟往往只采用行政內部救濟,而不能采取行政訴訟、民事訴訟等救濟手段。
(二)完善我國反壟斷法對自然壟斷行業規制的對策
第一,確立反壟斷法的普遍性適用的法律地位。首先,提升其適應性和確定性。針對自然壟斷行業發展水平不同,行業技術內容多樣等特點,在具體判斷某一行為是否違反反壟斷法時,適當適用合理性原則進行判斷。其次,明確反壟斷法“經濟憲法”的權威性,對于反壟斷法與行業法規競合時沒有適用規定的情況下,應當優先適用反壟斷法。
第二,建立科學,權威,獨立的反壟斷執法機構。該機構必須獨立于被管制的企業和政府政策部門,對企業不負任何責任,有獨立的裁決權和高度的權威性。另外,該機構的工作人員應具有經濟學、法學理論知識和實際工作的經驗,并不允許其在任何其他政府機構或企業中兼職以保證其公正無偏私。
第三,科學界定自然壟斷行業的自然壟斷業務部分和非自然壟斷業務部分。自然壟斷業務與非自然壟斷業務分別不同的市場主體來運營。自然壟斷業務部分應允許壟斷經營;非自然壟斷業務部分適用一般的市場競爭規則。