發(fā)布時間：2023-07-07 16:26:12
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政合同的概念樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、建立行政合同的可行性
(一)外國關(guān)于行政合同的現(xiàn)狀
英、美法系國家行政法上沒有明確的“行政合同”概念,對凡涉及政府為一方當(dāng)事人的合同統(tǒng)稱為“政府合同”或“采購合同”,并且一般都和商業(yè)有關(guān)。這些國家實(shí)行一元化普通法院裁判制度,并無公、私法之分,沒有必要嚴(yán)格理清行政合同的涵義與性質(zhì)以確定其法院管轄和法律依據(jù)。與英、美等國相比,大陸法系國家行政合同制度比較發(fā)達(dá),究其原因,這些國家公、私法區(qū)分明顯,對行政合同涵義及其法律性質(zhì)的認(rèn)定具有重要意義,它決定著合同的法律適用、責(zé)任規(guī)則、司法審查管轄和糾紛解決的法律依據(jù)。盡管西方各國在行政合同理念的指導(dǎo)思想和表述上不盡相同,但作為一種法律制度,還是有一些共通之處。如在行政合同的主體上,都認(rèn)為行政合同中必定有一方當(dāng)事人是行政主體,在行政合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)上,強(qiáng)調(diào)合同必須與公務(wù)有關(guān),或者是以公共利益為目的等。總之,行政合同以其獨(dú)有特性漸漸成為各國的共同選擇,已經(jīng)呈現(xiàn)出國際化趨勢。
(二)我國建立行政合同制度的可行性
在我國,行政合同制度的出現(xiàn)是近一、二十年的事。行政合同,作為行政領(lǐng)域的一種管理手段,在理論界和實(shí)務(wù)界均出現(xiàn)了否定的呼聲。對否定論者而言,其主要觀點(diǎn)有三:(1)從傳統(tǒng)的行政法理論的視角看,合同中的平等觀念在以支配與服從關(guān)系為特征的行政法領(lǐng)域能否有生存的空間,很成問題。(2)傳統(tǒng)上依法行政原則,與合同概念中的合同自由難以并存, 在本質(zhì)上不易調(diào)和。(3)在傳統(tǒng)的行政行為之外構(gòu)筑行政合同理論,也會因原來行政訴訟僅為解決權(quán)力支配關(guān)系的行政行為而設(shè)計(jì),行政合同在其中無法尋找救濟(jì)的可能,而使從行政法角度構(gòu)筑行政合同理論沒有實(shí)際意義。
⒈對于第一種觀點(diǎn)我認(rèn)為,能否在行政法領(lǐng)域中引入合同制度,關(guān)鍵在于合同的本質(zhì)
對于合同而言,其實(shí)質(zhì)是合意,也即當(dāng)事人意思表示的一致。傳統(tǒng)的法學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為,當(dāng)事人只有法律地位平等,才能自愿作出某種意思表示,從而達(dá)成一致。其實(shí)從邏輯學(xué)的角度出發(fā),就會發(fā)現(xiàn)要在當(dāng)事人之間達(dá)成一致的意思表示,并非一定要求當(dāng)事人法律地位平等,只要當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)能夠在意思表示上達(dá)成一致,合同關(guān)系就能夠成立,當(dāng)事人的法律地位對此并不具有決定作用。也就是說當(dāng)事人的法律地位平等與否,并不必然是決定合意的充分條件。隨著民主政治的發(fā)展,行政相對方參與行政的范圍與程度越來越廣,越來越深,行政權(quán)實(shí)際由國家行政機(jī)關(guān)單獨(dú)行使逐漸成為由國家行政機(jī)關(guān)、社會和公民共同行使了,行政管理手段的權(quán)利性、強(qiáng)制性也逐漸淡化,已不再是單純的以支配與服從為特征。因此我們認(rèn)為合同觀念完全可以在以支配與服從關(guān)系為特征的行政法領(lǐng)域得以存在。
⒉否定行政合同存在的另外一個理由是在依法行政的理念下,行政主體對行政權(quán)的行使要受到法律的約束,是不自由的
合同的一個重要特點(diǎn)是具有一定的自由性。因此,這種不自由與自由是無法調(diào)和的。顯然這種權(quán)利行政的觀點(diǎn)是傳統(tǒng)的行政法學(xué)的觀點(diǎn),因?yàn)閭鹘y(tǒng)的依法行政特別強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)隨意性的約束。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、民主政治的建設(shè),法治理念的確立,相應(yīng)的行政目標(biāo)和手段也由管理、強(qiáng)制向服務(wù)、指導(dǎo)、合作變遷,因此現(xiàn)代管理手段的權(quán)力性、強(qiáng)制性的色彩減弱、淡化,而越來越多地體現(xiàn)出民主、協(xié)商的特點(diǎn),體現(xiàn)出行政主體與行政相對人相互合作的精神。而且在實(shí)務(wù)中,行政合同多是行政主體在其自由裁量的范圍內(nèi)使用的。對行政主體來說, 行政合同就是建立在其自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上。在這樣的基礎(chǔ)上,行政合同中的行政主體是具有“相對自由”的,依法與合同是完全可以調(diào)和在行政主體的自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上的。
⒊否定論的第三個方面的理由認(rèn)為,由于圍繞著權(quán)力支配關(guān)系而建立的行政訴訟制度沒有給行政合同留下空間,從而有損于行政合同理論構(gòu)建
實(shí)際上這是一個純立法技術(shù)方面的問題,因?yàn)橹灰軌驅(qū)⑿姓贤^念引入,則這個問題可以通過修改行政訴訟的受案范圍以及建立相關(guān)程序制度而加以解決。
行政合同符合現(xiàn)代行政的發(fā)展和要求,它豐富了行政手段,提高了行政效率,有助于行政主體與行政相對方之間建立良好的合作關(guān)系,使行政主體和行政相對方的關(guān)系得以穩(wěn)定化和持續(xù)化,促進(jìn)了依法行政,其優(yōu)勢彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政之欠缺。基于以上三個方面的理由,我認(rèn)為合同完全可以引入行政法領(lǐng)域,而且在實(shí)踐中存在著的大量的行政合同也印證了這一觀點(diǎn)。
二、行政合同的概念
(一)合同的概念
合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而我國的行政合同卻沒有包括在合同的范圍內(nèi),因此應(yīng)對行政合同的概念進(jìn)行單獨(dú)定義。
(二)行政合同的概念
我國行政合同的產(chǎn)生,與承包責(zé)任制的確立和經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌引發(fā)的政府職能和管理方式變化有關(guān)。但從理論上對行政合同進(jìn)行研究還是近幾年的事情,并且相關(guān)著述較少。理論上,關(guān)于行政合同概念有多種不同的觀點(diǎn),學(xué)者們對行政合同的定義各執(zhí)己見,不能統(tǒng)一,因此亦可說尚處于理論探討階段。但總的來說,主要包括兩種定義方法,即“行政目的說”和“法律關(guān)系說”。
主張“行政目的說”的學(xué)者認(rèn)為,行政合同的目的在于“以實(shí)施行政管理為目的”。行政合同指“行政機(jī)關(guān)以實(shí)施行政管理為目的,與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議” 。“行政合同是指行政主體為了行使行政職能,實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo),而與公民、法人或其他組織,經(jīng)過協(xié)商,相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。” ?在他們看來,行政合同作為現(xiàn)代行政管理的一種方式,不能脫離行政管理的目的,這是確定行政合同的基本內(nèi)涵,區(qū)分行政合同與民事合同、行政合同方式與其他行政管理方式的依據(jù)。主張“法律關(guān)系說”的學(xué)者認(rèn)為,行政合同是“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。”在他們看來,這種界定方法“能夠清晰地說明行政法將此類契約從民事契約中分離出來并進(jìn)行規(guī)范的理由與必要性。”
通過對這兩種觀點(diǎn)的比較,我認(rèn)為,對行政合同的定義既要確認(rèn)行政合同的“行政性”,又要突出行政合同區(qū)別于其他行政行為的“合意性”。因此,我認(rèn)為,所謂行政合同,是指行政主體與相對人之間達(dá)成的能引起一定行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅,而實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的合意。這樣定義有兩點(diǎn)優(yōu)點(diǎn):一是,明晰了行政合同的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理目的;二是,明確了行政主體與相對人通過協(xié)商,達(dá)成合意,實(shí)現(xiàn)行政管理目的,以區(qū)別于行政命令等其他行政行為。
三、行政合同出現(xiàn)的背景及適用領(lǐng)域
(一)行政合同的出現(xiàn)以及被廣泛認(rèn)可不是偶然的,它是在多重因素綜合作用下孕育而生的
⒈它是市場經(jīng)濟(jì)深度發(fā)展的產(chǎn)物
市場經(jīng)濟(jì)作為一種經(jīng)濟(jì)模式具有強(qiáng)大的生命力,它的深度發(fā)展,導(dǎo)致了社會各方面的變遷。首先,傳統(tǒng)的行政管制、行政命令手段顯然已不適應(yīng)社會的發(fā)展,行政合同與命令行政相比,表現(xiàn)出更大的靈活性,行政合同作為體現(xiàn)行政的民主性和公平性的有效手段,它所蘊(yùn)含的寬松、非權(quán)力的色彩,更易為相對人所接受。因此行政合同作為一種行政管理手段也由此應(yīng)運(yùn)而生。其次,市場經(jīng)濟(jì)在不斷發(fā)展,政府的行為理念也由此發(fā)生轉(zhuǎn)變,行政行為也從基礎(chǔ)性、決定性地位轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)性、引導(dǎo)性和必要干預(yù)的結(jié)合,等等。行政合同的價值恰恰在于在行政行為中尊重了相對方的意志和參與,從而調(diào)動了其積極性,符合了這一轉(zhuǎn)變。再次,行政合同以合同形式明確規(guī)定了雙方的權(quán)利義務(wù),避免了一般行政行為中互相推諉、扯皮的現(xiàn)象,從而可以提高行政行為的效率。同時,通過行政合同方式來約束各方的行為,對于限制行政權(quán)力的濫用,保障行政相對人的合法權(quán)益也具有重要意義。
⒉從法理學(xué)角度分析,行政合同是公私法相互融合、滲透背景下的產(chǎn)物
公私法是大陸法系國家法學(xué)理論對法的一種基本分類。在現(xiàn)代國家中雖出現(xiàn)了社會利益多元化的趨勢,但從社會范圍來看,這些主體不同的利益并非絕對不相容的,從而更有著總體的社會利益。作為反映一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的法律,公私法劃分亦不是絕對不可融合的,社會對政府提出了既要維護(hù)社會公共利益又要尊重私利益從而實(shí)現(xiàn)社會總體利益的要求。行政合同是行政與合同的結(jié)合,是“行政中的權(quán)力因素和合同中的契約精神的統(tǒng)一,它可以自動尋找政府權(quán)力與公民權(quán)利的最佳臨界點(diǎn)”。正是在這個意義上說,行政合同是一種富有彈性與生命力的管理方式。
(二)行政合同的適用領(lǐng)域
目前,我國的行政合同制度尚未得以正式確立。從今后的發(fā)展來說,我認(rèn)為在以下領(lǐng)域可以推行行政合同制度:
⒈需要更多地調(diào)動相對人主動性和積極性的領(lǐng)域
一審案號：（1999）宣行初字第30號
二審案號：（1999）一中行終字第178號
一審合議庭組成人員：審判長：劉長革；審判員：馬三美；審判員：李振
二審合議庭組成人員：審判長：李正旺；審判員：吳月；審判員：梁菲
當(dāng)事人基本情況
原告：王某某，女，48歲，退休工人。
被告：某房管所。
第三人：王某，女，65歲，退休工人。
上訴人：王某某，女，48歲，退休工人。
被上訴人：某房管所。
被上訴人：王某，女，65歲，退休工人。
被訴具體行政行為
1995年9月21日，某房管所依某區(qū)某胡同29號公房承租人閨某某的申請，將該房轉(zhuǎn)由第三人王某承租并與王某簽訂了1057號公有住宅租賃合同。閻某某系原告王某某的嫂子，第三人王某系原告的姐姐。1999年4月15日，原告認(rèn)為被告變更公有住宅租賃合同的行政行為侵犯了其承租權(quán)，訴至法院。
原告的訴訟理由和訴訟請求
原告認(rèn)為：1。其在該房內(nèi)長期居住，房管所不能不讓其知道便將原公有住宅租賃合同予以變更；2。閏某某承租該房時，租房問題一直存在糾紛，現(xiàn)在房管所私下變更承租關(guān)系后，使矛盾更加激化；3。王某不符合新的承租人的條件，4、變更程序不合法。故訴請法院判決撤銷被告某房管所與第三人王某簽定的1057號公有住宅租賃合同，案件受理費(fèi)由被告及第三人負(fù)擔(dān)。
被告的答辯意見
被告答辯認(rèn)為：1。原告并非在公房內(nèi)長期居住。市政發(fā)〔1987〕109號文件規(guī)定：“使用公房必須經(jīng)所有權(quán)單位同意，不得擅自進(jìn)住。違者，所有權(quán)單位有權(quán)責(zé)令其遷出和賠償由此而造成的經(jīng)濟(jì)損失，或訴請房管機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)解決。”1994年冬天，原告未經(jīng)原承租人及其他居住人的同意，私自撬鎖入住，并以離婚無房為由，雖經(jīng)告戒，拒絕搬出。嚴(yán)重影響原承租人的租住使用。2。原承租人閏某某承租該房時，與房管所因租賃問題并無任何糾紛，只是原告無理強(qiáng)行入住后，才導(dǎo)致原告與閆某某形成糾紛，3。現(xiàn)承租人王某符合承租人條件，王某原在外地工作，退休回本市后無正式住房，身邊并有一子系殘疾人，王某如在市里居住，可申請辦事處解決其子的工作問題；4。變更租賃合同程序合法。根據(jù)市房屋土地管理局的有關(guān)文件規(guī)定：“承租人死亡或遷移，原與承租人同一戶口，長期（一年以上）共同居住的家屬，可申請更改承租人，當(dāng)事人須寫出書面申請，由甲方經(jīng)辦人簽注意見報上級領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，方可更名。”第三人現(xiàn)承租的公房，系原承租人閏某某于1995年向房管所提出正式書面申請，經(jīng)房管所調(diào)查核實(shí)后批準(zhǔn)的。故房管所變更公有住宅租賃合同的行政行為并無錯誤，請求法院予以維持，案件受理費(fèi)由原告負(fù)擔(dān)。
第三人的答辯意見
第三人王某答辯認(rèn)為：1。答辯人承租權(quán)的取得是合法的。2。原告擅自侵占房屋行為嚴(yán)重侵犯了答辯人的合法權(quán)益。
一審法院認(rèn)定的事實(shí)、裁判理由及裁判結(jié)果
一審法院經(jīng)審理查明，閏某某承租某區(qū)某胡同29號公房1間，1995年8月，閏某某以第三人王某從外地退休回到本市無房居住為由，向某房管所書面申請將該房轉(zhuǎn)由第三人承租并使用。某房管所經(jīng)審查同意閏某某的申請，并于1995年9月21日與王某簽訂了1057號公有住宅租賃合同。1999年4月15日，原告王某某認(rèn)為被告未按有關(guān)規(guī)定履行變更手續(xù)，將原承租人閏某某變更為現(xiàn)承租人王某的行政行為侵犯了其合法權(quán)利，訴至法院，訴請法院撤銷該具體行政行為。被告某房管所認(rèn)為其變更承租關(guān)系未違反有關(guān)規(guī)定，請求法院維持1057號公有住宅租賃合同。第三人王某對該租賃合同無異議。
受訴法院認(rèn)為，凡因不服具體行政行為而向人民法院提起的行政訴訟，必須具備行政訴訟起訴條件，即應(yīng)符合人民法院管轄范圍。本案被告某房管所雖是具有對城市房屋行使行政管理職權(quán)的事業(yè)法人，但其同時具有以民事主體對國有公房行使所有權(quán)的身份，其與公民自愿簽定、變更或終止國有公房租賃合同的行為，并不具有行政管理性質(zhì)，不屬于其在行政管理活動中單方作出的具體行政行為，不應(yīng)屬于行政訴訟調(diào)整的范圍。故原告王某某就此提起的訴訟，不符合行政訴訟的起訴條件。
1999年8月16日，受訴法院依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第四十一條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回原告王某某的起訴，案件受理費(fèi)由原告負(fù)擔(dān)。
上訴人的上訴請求和理由
在法定期限內(nèi)，王某某提起上訴，其認(rèn)為某房管所的變更租賃合同的行為是該房管所行使行政管理職權(quán)的具體行政行為，應(yīng)屬行政訴訟管轄范圍。另其認(rèn)為某房管所在變更租賃合同時，未對她予以告知，且新承租人王某不符合承租人條件，一審人民法院裁定駁回其起訴顯然錯誤。訴請第二審人民法院撤銷一審法院的裁定。
被上訴人某房管所的答辯意見
被上訴人欠房管所在二審訴訟中答辯如下：我房管所就承租人的書面申請，變更承租人的行為，并非行使房管所的行政管理職權(quán)與相對管理人之間的行為，該行為系民事行為，不應(yīng)屬于行政訴訟管轄范圍，一審人民法院裁定駁回王某某的起訴，正確無誤，請求第二審人民法院維持一審裁定。
被上訴人王某的答辯意見
王某答辯認(rèn)為，其承租權(quán)的取得是合法的，服從一審法院裁定。
二審認(rèn)定的事實(shí)和裁判理由、裁判結(jié)果
二審人民法院認(rèn)為，某房管所是對城市房屋行使行政管理職權(quán)的事業(yè)法人，具有以民事主體對國有公房行使所有權(quán)的身份，其在與公民簽定、變更或終止國有公房租賃合同時，代表國家行使國有房屋所有權(quán)的處分權(quán)，不具有行政管理性質(zhì)，因其引起的爭議，不屬行政訴訟調(diào)整范圍，原審法院裁定駁回王某某的起訴是正確的。1999年10月27日，二審法院依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)，裁定駁回王某某的上訴，維持一審法院裁定，案件受理費(fèi)由王某某負(fù)擔(dān)。
分析意見
原告王某某認(rèn)為被告某房管所變更公有房屋租賃合同侵犯其財產(chǎn)權(quán)而提起行政訴訟案件，是基于原告認(rèn)為該變更行為系被告行使行政管理職權(quán)而作出的具體行政行為。經(jīng)一、二審人民法院審查認(rèn)定：房管所雖然是對城市房屋行使管理職權(quán)的事業(yè)法人，但同時具有以民事主體對國有公房行使所有權(quán)的身份，其在與公民簽定、變更或終止國有公房租賃合同時，系代表國家行使國有房屋所有權(quán)的處分權(quán)，不具有行政管理性質(zhì)，因此而引起的糾紛，不應(yīng)屬于行政訴訟調(diào)整范圍。故一審人民法院裁定駁回王某某的起訴裁定；二審法院亦予維持。
對于該案某房管所同意變更租賃契約承租人的行為是否屬于具體行政行為，當(dāng)否屬于人民法院行政訴訟受案范圍，受訴法院將該行為與行政合同進(jìn)行了比較，大致存在如下不同觀點(diǎn)：
第一、某房管所同意變更租賃契約承租人的行為具有行政管理性質(zhì)，符合行政合同特性，屬于具體行政行為。因?yàn)樽鳛閷?shí)現(xiàn)行政效能的重要手段和行政機(jī)關(guān)行使管理職權(quán)的常用方式，行政合同不但具有合同性，更重要的是具有行政性。其行政性即表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)行政主體的行政管理職能目的上，又更具體地體現(xiàn)在行政主體的選擇合同當(dāng)事人、指揮與監(jiān)督合同執(zhí)行、單方變更與解除合同以及對合同相對方行使罰金制裁和強(qiáng)制執(zhí)行合同等特權(quán)上。由于這些行政特權(quán)和特殊義務(wù)大多不在行政合同中約定，并且行政特權(quán)不受合同約定所限制或剝奪，特殊義務(wù)亦不因合同約定而解除。由此。具有事業(yè)法人執(zhí)照的某房管所，具有國有公房的管理資格，故其在公房租賃管理活動中的行為，具有行政合同性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)視為具有特殊權(quán)利、特殊義務(wù)的單方意志行為，是某房管所單方意志的體現(xiàn)，故應(yīng)納入行政訴訟審查范圍。
第二、某房管所同意變更租賃契約承租人的作法不具有行政合同性質(zhì)，亦不屬于具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟調(diào)整范圍。因?yàn)樗^“行政合同”的概念，根據(jù)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的特點(diǎn)和行政法學(xué)理論關(guān)于行政合同的一般原理，可以將其界定為：國家行政主體為行使行政職能而與公民、法人或其他組織相互意思表示一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同又稱行政契約或公法上的契約。行政合同在有的國家屬于法律概念，如德國；在有些國家行政合同又可能是判例法上或?qū)W理上的概念，如英、美、日等國；在典型的制定法國家法國，則是“沒有一個法律規(guī)定行政合同的意義”，眾所周知，在我國是有公、私法之分的，但由于尚未制定出相關(guān)法律，且亦不實(shí)行判例法，所以行政合同并不是法律意義上的概念。目前，我國沒有任何一部法律上有“行政合同”字樣。顯而易見，行政合同還是學(xué)理上對某些合同進(jìn)行分析、概括的結(jié)果。按照公認(rèn)的行政合同的概念，其應(yīng)當(dāng)具有以下基本特征，（1）行政合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體，這是將合同冠以“行政”二字的一個重要原因。（2）行政機(jī)關(guān)簽訂合同是為了實(shí)施行政管理。（3）行政合同的雙方意思表示一致。行政合同是行政與合同的混合體，這是區(qū)別于單方行政行為的一個顯著特征。（4）行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，即行政主體享有履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體享有單方面變更合同權(quán)；行政主體享有解除合同權(quán)。行政主體享有制裁權(quán)。
單就當(dāng)?shù)胤抗芩庾兏赓U契約承租人的作法來講，雖然該作法與行政合同中的行政租賃合同的確有相似之處，但即使按行政租賃合同的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，承租人的使用權(quán)、受益權(quán)不明晰，而且房管部門國家這一特殊主體與公民等簽定、變更或終止國有公房租賃合同，無論是內(nèi)容還是形式上均有悖于行政合同的本質(zhì)特征，實(shí)質(zhì)上亦不具有行政管理的性質(zhì)。由此，雖然根據(jù)某區(qū)機(jī)構(gòu)編制委員會核發(fā)的事業(yè)法人執(zhí)照，房管所具有國家行政主體資格，但依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二條：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”的規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的意見（試行））》中對具體行政行為的司法解釋，人民法院在司法實(shí)踐中的司法審查對象應(yīng)僅限定為行政機(jī)關(guān)的單方行政行為，行政機(jī)關(guān)實(shí)施的雙方行為（如行政合同性質(zhì)的行為）應(yīng)當(dāng)排除在司法審查之外。不難看出，在現(xiàn)階段即使是符合“行政合同”特點(diǎn)的糾紛，人民法院無論是受理還是審判既沒有法律依據(jù)，又缺乏立法解釋。
關(guān)鍵詞： 行政合同； 特權(quán)； 法律責(zé)任中國
中圖分類號：d922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a 文章編號：1673－9973（2011）01-0103-07
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xu ya-long
（jiangsu police institute， nanjing 210012， china）
abstract: the responsibility of administration contract privilege has caused negative law results because the administration corpus did not implement or did not implement the contractual administration law duty properly. it is a special administration responsibility form along with administration attribute and contractual content. the basic composing important item of the privilege responsibility is the responsibility corpus, fault, behavior and behaviors and the cause and effect of the result relation. the privilege responsibility exists in all stages of contractual administration process. its main undertaking responsibility form is enforced performance, making up for loss compulsory and compensation. then we should admit the existence value of the penalty fee as special complement responsibility form, but should make strict restriction on its application.
key words: administrative contract； privilege； responsibility of law
契約行政方式的出現(xiàn)對行政法理論的發(fā)展提出了諸多新課題。行政主體在行政契約關(guān)系中因違法或不當(dāng)行使行政合同特權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任即因兼具行政屬性與契約內(nèi)涵而存在諸多尚待澄清的問題。作為一種特殊行政責(zé)任形式，行政合同特權(quán)責(zé)任（下稱特權(quán)責(zé)任）究竟具有哪些為其責(zé)任形成基礎(chǔ)所決定而不同于一般行政責(zé)任或合同責(zé)任的個性特征？其責(zé)任構(gòu)成須具備哪些基本要件？其是否亦存在締約過失及后契約責(zé)任形態(tài)？其責(zé)任承擔(dān)有何具體形式及特點(diǎn)？無疑，這些問題的澄清，對于準(zhǔn)確認(rèn)識行政合同特權(quán)運(yùn)作規(guī)律，正確構(gòu)筑特權(quán)責(zé)任制控體系有著重要意義。筆者擬就這些問題進(jìn)行探討，以與同仁共商。
一、特權(quán)責(zé)任性質(zhì)與特征
特權(quán)責(zé)任的本質(zhì)是行政責(zé)任。行政責(zé)任從內(nèi)容考察，指“行政法律規(guī)范要求行政法主體在具體的行政法律關(guān)系中履行和承擔(dān)的義務(wù)”。[1]這種義務(wù)由兩部分構(gòu)成：一是行政法律規(guī)范直接規(guī)定行政法主體應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)；二是行政法主體不履行直接義務(wù)所引起的法律后果。[2]“法律后果是指法律關(guān)系的主體實(shí)施了合乎或違反法律規(guī)定的行為所導(dǎo)致的相應(yīng)的法律上肯定或否定的后果。”[3]法律義務(wù)無論是否履行，均會產(chǎn)生相應(yīng)法律后果，不履行法律義務(wù)所引起的法律后果無疑是否定的，因而在行政責(zé)任層面，以否定性法律后果為體現(xiàn)的法律義務(wù)是指因“侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的，由專門國家機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，亦即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù)”。[4]這種第二性義務(wù)即終極意義的行政責(zé)任，其因違反原始的或初先的未受侵害的第一性義務(wù)而產(chǎn)生，并因此由內(nèi)潛和不完全的責(zé)任狀態(tài)轉(zhuǎn)化為外顯和完全的責(zé)任狀態(tài)。
特權(quán)責(zé)任是行政責(zé)任的特殊類型，是行政主體在契約行政法律關(guān)系中因“違反行政法律規(guī)范或不履行行政法律義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性法律后果”。[5]作為第二性義務(wù)，特權(quán)責(zé)任賴以存在的第一性義務(wù)是行政合同法律義務(wù)，這種義務(wù)無論是以法律規(guī)范形式存在，還是以約定條款形式設(shè)定，其作為特權(quán)責(zé)任形成基礎(chǔ)的法律意義均無不同。應(yīng)當(dāng)明確，作為特權(quán)責(zé)任形成基礎(chǔ)的行政合同義務(wù)包括依約定形式產(chǎn)生的義務(wù)，對此，應(yīng)作基于契約行政本質(zhì)的理解：一方面，契約行政的最高原則不是意思自治而是法治原則，因而設(shè)于行政主體承擔(dān)的約定義務(wù)于終極意義上并非基于約定，而是先定存在于行政職權(quán)的權(quán)限與權(quán)責(zé)系統(tǒng)之內(nèi)，總體遵循的仍是義務(wù)法定原則；另一方面，契約行政方式容許法定限度內(nèi)的義務(wù)約定，而合意設(shè)定的約定義務(wù)具有根植于契約邏輯的約束力，它是保障行政契約之能夠作為一種有效促進(jìn)行政和諧的彈性行政行為的重要因素。違背約定義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任仍具有行政屬性，但其內(nèi)涵則因契約理念的滲入而發(fā)生變化，使作為公法責(zé)任形態(tài)而得以借鑒私法規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。因此，作為特權(quán)責(zé)任形成基礎(chǔ)的約定義務(wù)可理解為依法行政原則下以約定形式明確和固化的第一性義務(wù)。
行政合同法律義務(wù)作為特權(quán)責(zé)任形成基礎(chǔ)，決定著特權(quán)責(zé)任的內(nèi)在屬性與外在形態(tài)，使其形成不同于一般行政特權(quán)責(zé)任與一般合同特權(quán)責(zé)任的個性特征：
（一）存在于外部行政管理關(guān)系中的行政法律責(zé)任
特權(quán)責(zé)任是行政主體在契約行政這一國家行政管理活動中因違法或不當(dāng)行使特權(quán)行為所導(dǎo)致的否定性法律后果，表現(xiàn)為行政主體向行政相對人的責(zé)任負(fù)擔(dān)，因而是一種發(fā)生在行政主體與相對人之間并由行政主體承擔(dān)的外部行政關(guān)系責(zé)任。至于行政主體特權(quán)行為違法或不當(dāng)而應(yīng)向國家承擔(dān)的責(zé)任，以及行政主體內(nèi)部工作人員應(yīng)就此承擔(dān)的內(nèi)部行政關(guān)系責(zé)任性質(zhì)上雖亦為行政責(zé)任，但卻并非契約行政關(guān)系意義上的特權(quán)責(zé)任。
轉(zhuǎn)貼于中國
中國（二）行政主體對非行政主體承擔(dān)的行政法律責(zé)任
盡管行政法理論上并不排斥居于對等地位的行政機(jī)關(guān)之間可通過協(xié)商成立行政合同，[6]但其各向國家負(fù)責(zé)的法律地位平等性不容許在其相互間存在特權(quán)，因而行政合同特權(quán)只能存在于得以契約方式達(dá)成行政目的的行政主體與非行政主體之間的行政管理關(guān)系中，由特權(quán)行使而產(chǎn)生的法律責(zé)任亦只能由擁有特權(quán)的行政主體一方承擔(dān)。
（三）可容意定設(shè)立的行政法律責(zé)任
“行政契約的存在，是以行政管理有可約定事項(xiàng)的存在為前提的”，[7]特權(quán)責(zé)任是行政合同責(zé)任，而行政合同成立本身即“體現(xiàn)了行政法律制度與合同法律制度的相互融合和滲透，體現(xiàn)了行政公法目的和合同私法形式的統(tǒng)一，即公共利益借助于私法合意形式得以實(shí)現(xiàn)。”[8]合意作為行政契約關(guān)系得以建立的基本要素，①亦為包括特權(quán)責(zé)任在內(nèi)的行政合同特權(quán)制度體系構(gòu)筑的基本要素。作為特權(quán)責(zé)任形成基礎(chǔ)的第一性義務(wù)——特權(quán)行使規(guī)則所設(shè)義務(wù)便無理由完全排除在“可約定事項(xiàng)”的范圍之外；相反，既已將行政職權(quán)納入權(quán)力契約化制控軌道，②則對法律容許限度內(nèi)的約定特權(quán)約束規(guī)則給予有條件承認(rèn)，不僅符合契約行政之民主行政宗旨，更可強(qiáng)化特權(quán)責(zé)任控制的針對性與可操作性。當(dāng)然，這種約定責(zé)任的設(shè)定須受到行政法原則與規(guī)則的嚴(yán)格限制，以避免構(gòu)成對公益的不當(dāng)損害，其范圍主要限于繼續(xù)履行責(zé)任中的補(bǔ)救責(zé)任形式的擇定以及特定情形下違約金責(zé)任約定。
（四）融合契約責(zé)任機(jī)理的行政法律責(zé)任③
特權(quán)責(zé)任以契約行政為發(fā)生基礎(chǔ)，違法或不當(dāng)行使特權(quán)致契約倫理及其邏輯準(zhǔn)則遭受破壞是此類責(zé)任的成立前提，因而特權(quán)責(zé)任于機(jī)理構(gòu)成存在著與普通契約責(zé)任的內(nèi)在相通性——其責(zé)任形成基礎(chǔ)涵括契約關(guān)系得以成立的合意因素；其責(zé)任承擔(dān)所指向的對象須遵循“合同之債相對性”的一般原則；其責(zé)任設(shè)定不排斥為一般行政責(zé)任無以容許的約定方式；其責(zé)任承擔(dān)形式亦參照一般合同責(zé)任的基本形式與規(guī)則。
二、特權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件
“法律責(zé)任的構(gòu)成要件是法律規(guī)定的，決定某一行為承擔(dān)法律責(zé)任所必須具備的主、客觀條件。它是行為人承擔(dān)法律責(zé)任的歸責(zé)要素，也是判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。”[9]254法律責(zé)任構(gòu)成要件須通過國家的法律加以設(shè)定，它為國家行使法律責(zé)任追究權(quán)提供了一般模式，既限制了任意科處法律責(zé)任的可能性，又提高了法律責(zé)任的可預(yù)測性和可計(jì)算性，使法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)更具有社會接受性。根據(jù)學(xué)界關(guān)于法律責(zé)任原理的一般認(rèn)識，法律責(zé)任構(gòu)成要件可大致概括為主體、心理狀態(tài)（主觀方面）、行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系等五個方面。[9]254-258但這是根據(jù)法律責(zé)任的普遍共性所作歸納，就某些特殊法律責(zé)任而言，其責(zé)任構(gòu)成并不需要上述要件均具備。特權(quán)責(zé)任是一種既受行政法調(diào)整，又在相當(dāng)程度上受包括合同法在內(nèi)的私法規(guī)范調(diào)整的特殊法律責(zé)任形式，其責(zé)任構(gòu)成要件具有典型的責(zé)任契約化特征。試析如下：
（一）責(zé)任主體
責(zé)任主體也即法律責(zé)任的承擔(dān)者。沒有責(zé)任主體，也就失去了歸結(jié)法律責(zé)任的必要性和可能性。特權(quán)責(zé)任是建于行政合同法律關(guān)系基礎(chǔ)上的行政責(zé)任形式，根據(jù)合同之債相對性原理，特權(quán)責(zé)任只能產(chǎn)生于行政合同當(dāng)事人之間，而且只能由擁有特權(quán)的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。相對人作為契約關(guān)系另一方當(dāng)事人因不擁有行政職權(quán)而不存在構(gòu)成特權(quán)責(zé)任的根據(jù)；而并非契約關(guān)系當(dāng)事人的其他行政機(jī)關(guān)雖可實(shí)施作用于該項(xiàng)行政契約的行政職權(quán)行為，但因不具備契約當(dāng)事人身份而亦不能成為該項(xiàng)行政契約關(guān)系的特權(quán)責(zé)任主體。
（二）主觀方面（心理狀態(tài)）
特權(quán)責(zé)任并非契約行政過程中行政主體可能涉及的惟一責(zé)任形式。特權(quán)責(zé)任系因違法或不當(dāng)行使特權(quán)行為而引起，因而行政主體與特權(quán)行為無關(guān)的其他未履行或未適當(dāng)履行行政合同義務(wù)的行為，以及非以行政合同當(dāng)事人身份實(shí)施的其他違法或不當(dāng)行使行政職權(quán)行為均不構(gòu)成特權(quán)責(zé)任，由這些行為所引起的責(zé)任仍適用合同責(zé)任及行政責(zé)任歸責(zé)原則。在我國法律責(zé)任制度體系中，合同責(zé)任是采取過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任并存的二元化歸責(zé)原則；[10]行政責(zé)任則因其“責(zé)任的發(fā)生可能存在三種情形：一是違反法律的行政行為；二是行政不當(dāng)或合法行政損害相對人權(quán)益；三是行政行為事實(shí)上造成相對人權(quán)益損害。對其中任何一種情形，行政主體均應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。”[11]201因而行政責(zé)任發(fā)生原因的多樣性亦決定其歸責(zé)原則的多元化。[12]但在契約行政域內(nèi)，特權(quán)責(zé)任是因“違法或不當(dāng)行使特權(quán)”——故意或過失違反特權(quán)約束規(guī)則（包括特權(quán)適用應(yīng)遵循的善后規(guī)則）④而引起，其行為性質(zhì)本身即意味著必然蘊(yùn)含過錯因素。因此，過錯是特權(quán)責(zé)任構(gòu)成的主觀要件。應(yīng)澄清的是，行政主體無過錯行使特權(quán)而承擔(dān)對相對人的補(bǔ)償義務(wù)并非特權(quán)責(zé)任形式，此義務(wù)若正常履行，則無責(zé)任可言；若不履行或不適當(dāng)履行，則存在違背特權(quán)善后規(guī)則的主觀過錯，構(gòu)成特權(quán)責(zé)任。
（三）客觀行為
特權(quán)責(zé)任須由違法或不當(dāng)行使特權(quán)行為構(gòu)成，因而客觀行為是特權(quán)責(zé)任普遍和基本的構(gòu)成要件。其中，違法行使特權(quán)是指直接違背行政法律法規(guī)明定承擔(dān)的義務(wù)；不當(dāng)行使特權(quán)是指違背在行政法原則指導(dǎo)下依契約倫理及其邏輯準(zhǔn)則確定承擔(dān)的義務(wù)（包括法律容許界限內(nèi)經(jīng)合意成立的約定義務(wù)）。
（四）損害事實(shí)
特權(quán)責(zé)任是契約行政條件下行政主體向相對人單方承擔(dān)的行政責(zé)任形式，是違法或不當(dāng)行使特權(quán)行為損害相對人合法權(quán)益所產(chǎn)生的法律后果（特權(quán)責(zé)任不是行政主體內(nèi)部責(zé)任，違法或不當(dāng)行使特權(quán)可導(dǎo)致國家利益損害，但卻并不必然構(gòu)成特權(quán)責(zé)任）。應(yīng)澄清的是，法律后果意義上的損害是指違法或不當(dāng)行為所施于對象承受的不利狀態(tài)，這種不利狀態(tài)并非均以具體、有形和可以測定或計(jì)算的物質(zhì)性形態(tài)——損害事實(shí)為體現(xiàn)（如對公民人格、名譽(yù)的侵害及對政府形象、法律權(quán)威的侵害即為非物質(zhì)性、無形和難以測定與計(jì)算的損害形態(tài)），但對于法律關(guān)系客體的損害卻是客觀實(shí)在地存在。特權(quán)責(zé)任皆因違法或不當(dāng)特權(quán)行為使行政合同法律關(guān)系客體受到損害而構(gòu)成，但此損害亦并非均以物質(zhì)性損害事實(shí)為形態(tài)體現(xiàn)（如“繼續(xù)履行”及“違約金”責(zé)任形式即并不必須以實(shí)際損害事實(shí)的存在為發(fā)生前提），因而對于特權(quán)責(zé)任客觀方面要件的考察當(dāng)以違法或不當(dāng)特權(quán)行為為主要對象，而損害事實(shí)則并非特權(quán)責(zé)任普遍和必備的構(gòu)成要件。
（五）因果關(guān)系
“行為與損害之間的因果關(guān)系是一種客觀化的連接方式，它表現(xiàn)為行為與結(jié)果之間的必然性聯(lián)系以及兩者之間的關(guān)聯(lián)性。”[9]258特權(quán)責(zé)任系違法或不當(dāng)行使特權(quán)行為使相對人合法權(quán)益受到損害而構(gòu)成，行為是原因，損害是后果，兩者存在著不以人的意志為轉(zhuǎn)移的內(nèi)在聯(lián)系，這種聯(lián)系是特權(quán)責(zé)任認(rèn)定與追究過程中運(yùn)用證據(jù)及案件材料證實(shí)特權(quán)責(zé)任存在并確定特權(quán)責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。
綜上，特權(quán)責(zé)任基本構(gòu)成要件應(yīng)為責(zé)任主體、主觀過錯、客觀行為以及行為與損害之間的因果關(guān)系。轉(zhuǎn)貼于中國
中國三、特權(quán)責(zé)任形態(tài)的合同階段性
特權(quán)責(zé)任的成立須以行政合同法律關(guān)系的存在為前提，而此法律關(guān)系自醞釀、建立、履行直至終結(jié)，其主體權(quán)利義務(wù)范圍所及并非僅止于合同有效成立后的履行階段。因?yàn)椋鞍凑諒V義的理解，合同概念不僅應(yīng)當(dāng)包括有效合同，而且應(yīng)當(dāng)包括無效合同，此外，還應(yīng)當(dāng)包括合同的締結(jié)階段，以及合同消滅之后的后契約階段。這就是將有效合同作為合同概念的基干，向前延伸，將合同無效和合同締結(jié)的先契約階段概括進(jìn)去；向后延伸，將后契約階段也視為廣義的合同概念，也作為合同的范圍。這樣，廣義的合同概念就是非常寬泛的概念，將整個締結(jié)、成立、生效、履行以及后契約義務(wù)的履行都包括在內(nèi)。”[10]23基于這一認(rèn)識，對行政合同責(zé)任的考察即不應(yīng)局限于行政合同有效成立后的履行階段，而應(yīng)將締約階段及后契約階段亦涵括于內(nèi)。特權(quán)責(zé)任作為行政主體單方承擔(dān)的行政合同責(zé)任形式，亦當(dāng)存在與合同階段性對應(yīng)的締約過失、違約責(zé)任以及后契約責(zé)任等相應(yīng)責(zé)任形態(tài)。這種責(zé)任形態(tài)的合同階段性特點(diǎn)同時亦是其原權(quán)——行政職權(quán)自身系統(tǒng)規(guī)定性的體現(xiàn)。①作為由特定行政機(jī)關(guān)管理某一社會事務(wù)的權(quán)力，行政職權(quán)的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)存在兩個層次，即“管理的事項(xiàng)”和“管理的方法”。在契約行政條件下，這一結(jié)構(gòu)系統(tǒng)中的“管理的事項(xiàng)”（行政目標(biāo)）并無變化，變化的僅是“管理的方法”（行政方式）。而管理方法的變化并不能任意，須受制于行政職權(quán)的權(quán)限與權(quán)責(zé)規(guī)定性，既不能越權(quán)，也不能違反程序啟動與運(yùn)行。在行政合同法律關(guān)系建立、運(yùn)行、終止（包括終止以后）的各階段中，行政職權(quán)的權(quán)限與權(quán)責(zé)規(guī)定性各有其不同內(nèi)涵，因而不同合同階段的特權(quán)責(zé)任亦呈現(xiàn)不同的階段性特點(diǎn)。
（一）締約階段特權(quán)責(zé)任
行政主體締約過錯責(zé)任是指行政主體無權(quán)或超越權(quán)限與相對人締結(jié)行政合同而導(dǎo)致行政合同無效、②不成立或使相對人蒙受其他損失所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。關(guān)于締約過錯責(zé)任，我國合同法第42條對此作了規(guī)定，即當(dāng)事人在訂立合同過程中，如果假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，或者故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況或者有其他違背誠實(shí)信用原則的行為并因此給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。王澤鑒先生指出：“當(dāng)事人為締結(jié)契約而接觸磋商之際，己由一般普通關(guān)系進(jìn)入特殊聯(lián)系關(guān)系，相互之間建立了一種特殊的信賴關(guān)系，雖非以給付義務(wù)為內(nèi)容，但依誠實(shí)信用原則，仍產(chǎn)生了上述協(xié)力、通知、保護(hù)、忠實(shí)等附隨義務(wù)，論其性質(zhì)及強(qiáng)度，超過一般侵權(quán)行為法上的注意義務(wù)，而與契約關(guān)系較為相近，適用契約法的原則，自較符合當(dāng)事人的利益狀態(tài)。”[13]行政合同締約階段合同尚未成立，不可能違反合同義務(wù)，但締約行為已進(jìn)入行政合同程序，應(yīng)受行政合同制度約束。若因締約瑕疵導(dǎo)致合同無效或不成立，使合同對方利益遭受損失，若不承擔(dān)責(zé)任，則顯然與公平正義原則相悖。
締約階段特權(quán)責(zé)任主體是擁有締約特權(quán)的行政主體。雖然要約與承諾是締結(jié)契約的基本程序要求，但與民事契約的締結(jié)不同，行政契約的原始發(fā)動權(quán)(要約權(quán))單方面地存在于行政主體。締約權(quán)是契約行政方式中行政主體擁有的主導(dǎo)性權(quán)力之一，相對人既無條件，也無必要承擔(dān)必須知道行政主體“內(nèi)部參與”程序的義務(wù)。若行政主體根據(jù)對法律的認(rèn)識而要求締約，那么，相對人對此要約的合法性判斷只能建立在對行政主體信任的基礎(chǔ)上，要求相對人正確判斷合同締結(jié)是否存在違法或不當(dāng)，實(shí)為強(qiáng)人所難。事實(shí)上，即便相對人對于行政主體締約權(quán)的行使存在認(rèn)識錯誤，行政主體也完全有條件并有義務(wù)直接運(yùn)用法定權(quán)力加以識別、提示與矯正，而絕無放任自流之理，否則亦應(yīng)承擔(dān)締約過程的失職之責(zé)。
（二）履約階段特權(quán)責(zé)任
履約階段特權(quán)責(zé)任須以行政合同有效成立為前提，屬違約責(zé)任。違約是指合同當(dāng)事人一方未履行合同義務(wù)，或雖履行了合同義務(wù)，但履行不符合約定要求。行政違約責(zé)任是指行政契約當(dāng)事人在訂立了合法有效的行政契約后，因未按約定履行契約義務(wù)，致使對方當(dāng)事人合法權(quán)益受到損害，而應(yīng)向受損害方承擔(dān)的法律責(zé)任。其中，特權(quán)違約責(zé)任是行政合同成立后的履行過程中，因違法或不當(dāng)行使行政合同特權(quán)而構(gòu)成的違約責(zé)任。特權(quán)違約責(zé)任主體只能是擁有特權(quán)的行政機(jī)關(guān)，其依法定或約定而得以擁有的履約階段特權(quán)包括：合同履行監(jiān)督權(quán)；單方變更合同權(quán)；單方解除合同權(quán)；制裁權(quán)等。[14]
關(guān)于特權(quán)違約責(zé)任，有必要澄清以下兩點(diǎn)認(rèn)識：
1.約定責(zé)任形式是特權(quán)違約責(zé)任的重要設(shè)定方式。契約行政的生命力在于將行政法的原則性與契約理念的靈活性有機(jī)結(jié)合，其中即包括責(zé)任規(guī)則的結(jié)合，“在不違背法律的強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，雙方當(dāng)事人可以約定責(zé)任的形式、幅度、范圍、種類等。”[15]其不可逾越底限是行政主體的約定責(zé)任不能與其行政管理職責(zé)相悖，更不能以約定責(zé)任方式販賣公權(quán)力或公共利益，因而約定責(zé)任形式是職權(quán)法定原則下容許相對人意志有限融入行政權(quán)力約束規(guī)則的行政責(zé)任設(shè)定方式的契約化形態(tài)轉(zhuǎn)換。這種轉(zhuǎn)換并未改變行政責(zé)任的自身性質(zhì)，但卻在行政責(zé)任領(lǐng)域融入了私法制衡理念。在此意義上，合法有效的約定特權(quán)責(zé)任實(shí)際是契約行政條件下行政責(zé)任的一種操作層面的細(xì)化，它首先是將行使特權(quán)所應(yīng)遵守的法律規(guī)則以“第一性義務(wù)”形式具體化為合同條款；當(dāng)違反該義務(wù)的特權(quán)行為發(fā)生時，即產(chǎn)生“第二性義務(wù)”——由行政主體依該約定條款載明的責(zé)任形式向相對人實(shí)際承擔(dān)否定性法律后果。
2. 違法性并非特權(quán)違約責(zé)任的必備內(nèi)涵。①行政合同特權(quán)是契約行政框架內(nèi)的權(quán)力形態(tài)，應(yīng)遵循最為基本的契約法則，因而特權(quán)責(zé)任有別于純粹以違法性為構(gòu)成要件的行政責(zé)任，其既可因違法并違約而引起，也可因合法并違約而引起。后者情形下，特權(quán)行為違反的并非法律規(guī)范明定的具體義務(wù)，而是違背依法律原則精神及契約倫理準(zhǔn)則設(shè)定的約定義務(wù)，因而違約并不一定體現(xiàn)為違法，如基于合法目的行使解約權(quán)，程序亦無不當(dāng)，但未履行或未適當(dāng)履行約定承擔(dān)的補(bǔ)償義務(wù)（此義務(wù)與行政目的實(shí)現(xiàn)已無直接關(guān)聯(lián)），將同樣產(chǎn)生“第二性義務(wù)”意義上的特權(quán)責(zé)任。因此，契約行政框架內(nèi)的特權(quán)責(zé)任不可簡單上升至違法責(zé)任高度，其責(zé)任構(gòu)成不能機(jī)械和僵化地以違法性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不能將違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任相混淆。應(yīng)當(dāng)看到，行政合同法律關(guān)系確立后，無論是法定還是約定義務(wù)，都已內(nèi)化為行政合同義務(wù)，因而弱化“違法性”對于特權(quán)責(zé)任構(gòu)成的絕對標(biāo)定作用，對于將“違約性”設(shè)為特權(quán)責(zé)任構(gòu)成基礎(chǔ)，進(jìn)而確立誠信守諾的特權(quán)責(zé)任觀意義重大。
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（三）后契約階段特權(quán)責(zé)任
后契約責(zé)任是指契約關(guān)系消滅后，因違反后契約義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。我國《合同法》第92條對后契約義務(wù)作了規(guī)定，但對于后契約責(zé)任則未作明確規(guī)定。有學(xué)者基于義務(wù)與責(zé)任的邏輯關(guān)聯(lián)及《合同法》將后契約義務(wù)條款設(shè)于“違約責(zé)任”章節(jié)之前的立法體例，認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)理解可以對違反后契約義務(wù)的行為適用違約責(zé)任的條文規(guī)定。因此將后契約責(zé)任作為中國合同責(zé)任的一個組成部分是有充分理由的。”[10]25從一國合同法律制度體系的系統(tǒng)性與完整性角度考量，似沒有理由認(rèn)為行政合同制度應(yīng)存在不同于總體合同制度的規(guī)則的例外。行政契約解除或終止后，行政主體同樣應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)契約倫理及其邏輯準(zhǔn)則履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。違反此類義務(wù)，同樣構(gòu)成對于相對人的利益損害，從而成立契約終了后的責(zé)任。因此，后契約責(zé)任同樣應(yīng)納入行政主體合同責(zé)任范圍。中國
需作探討的是，行政主體后契約責(zé)任可否因特權(quán)行為構(gòu)成，并進(jìn)而產(chǎn)生后契約階段特權(quán)責(zé)任？筆者以為，契約行政是行政職權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式轉(zhuǎn)換，在行政合同法律關(guān)系中，除以合同權(quán)利及其“例外”形式——行政合同特權(quán)實(shí)現(xiàn)行政職權(quán)固有權(quán)能外，行政主體不需要也不應(yīng)擁有其他行政職權(quán)實(shí)現(xiàn)形式（否則，或者該項(xiàng)行政職權(quán)與該特定行政合同法律關(guān)系并無內(nèi)在關(guān)聯(lián)；或者該項(xiàng)合同根本不構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義的行政合同法律關(guān)系）。因此，在具體行政目標(biāo)確定后，若圍繞這一目標(biāo)建立行政合同法律關(guān)系，則行政合同特權(quán)便是行政職權(quán)權(quán)力屬性得以保留的唯一存在形式。在依廣義合同概念建立起的行政合同框架內(nèi)，這一特權(quán)形式同樣存在于行政合同解除或終止以后的后契約階段，在此階段，行政主體若因行政管理需要而須實(shí)施與根據(jù)契約倫理準(zhǔn)則所負(fù)通知、協(xié)助、保密等義務(wù)相抵觸的行政行為（如合同終止后強(qiáng)制披露行政合同履行過程中的相對人商業(yè)秘密），則應(yīng)遵守相應(yīng)規(guī)則與程序，并依約定（若有約定）履行善后義務(wù)，否則，即應(yīng)對所造成相對人的損害承擔(dān)“第二性義務(wù)”意義上的法律責(zé)任。此類責(zé)任既非締約過錯責(zé)任，也非違約責(zé)任，更非與該項(xiàng)行政合同法律關(guān)系無關(guān)的獨(dú)立的行政侵權(quán)責(zé)任，而是后契約階段特權(quán)責(zé)任。
四、特權(quán)責(zé)任的承擔(dān)形式
行政法律責(zé)任與民事法律責(zé)任在責(zé)任形式上基本一致，主要由停止侵害責(zé)任形式、恢復(fù)性責(zé)任形式和補(bǔ)救性責(zé)任形式構(gòu)成。[16]特權(quán)責(zé)任是行政責(zé)任的契約化形態(tài)轉(zhuǎn)換，其外在形態(tài)具有與契約責(zé)任的一致性，即均是合同一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任，因而那些應(yīng)由行政機(jī)關(guān)向國家（而非行政相對人）承擔(dān)的純粹公法關(guān)系上的行政責(zé)任形式不宜籠統(tǒng)納入特權(quán)責(zé)任范疇。但同時也應(yīng)注意到，特權(quán)責(zé)任是一種行政主體單方承擔(dān)公法關(guān)系責(zé)任，因而純粹私法關(guān)系上的合同責(zé)任形式亦不能簡單移入，而須作擇定和改造。筆者認(rèn)為，能夠被納為特權(quán)責(zé)任形式的應(yīng)是契合行政合同特權(quán)行為特點(diǎn)的繼續(xù)履行、賠償損失、補(bǔ)償金以及作為特殊責(zé)任形式的違約金。 （一）繼續(xù)履行
“繼續(xù)履行是適用于一切生效合同沒有實(shí)際履行或者沒有完全履行的場合，而且該合同能夠履行、合同也有繼續(xù)履行的必要的合同責(zé)任形式。其適用范圍是違約責(zé)任”。[10]32因此，繼續(xù)履行責(zé)任承擔(dān)的前提是合同已生效且不存在無效因素。這一責(zé)任形式意義在于“借助于國家強(qiáng)制力使違約方按合同規(guī)定的標(biāo)的履行義務(wù)，而不得以其他責(zé)任形式代替履行。”[17]在行政契約關(guān)系中，繼續(xù)履行責(zé)任形式是通過作出“停止違約的行政合同行為”、“糾正不適當(dāng)?shù)男姓贤袨椤薄ⅰ俺蜂N違約的行政合同行為”[18]等司法裁判形式得到確定。在具體適用時，應(yīng)考慮行政主體訂立行政契約的目的以及行政目的隨時間、空間和社會、法制等因素的變化而改變這一因素，若繼續(xù)履行契約有違法定行政目標(biāo)時，不應(yīng)要求繼續(xù)履行契約，而應(yīng)由違約方承擔(dān)其他形式的違約責(zé)任，如損害賠償。
須申明的是，作為特權(quán)責(zé)任形式的繼續(xù)履行應(yīng)是一個廣義的概念，范圍上包括采取補(bǔ)救措施、停止妨害、返還權(quán)益及恢復(fù)原狀等有助于排除合同繼續(xù)履行障礙的責(zé)任承擔(dān)形式。
（二）賠償損失
賠償損失是可適用于所有合同領(lǐng)域及合同階段的責(zé)任形式。行政主體違法或不當(dāng)行使特權(quán)而侵害相對人合法權(quán)益并造成損失，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于我國《國家賠償法》是專門就國家機(jī)關(guān)違法的職權(quán)行為造成損失的賠償問題制定的，對行政主體違約行為造成的損害即不存在直接適用《國家賠償法》予以解決的法律依據(jù)；同時，因《國家賠償法》的賠償限制過于嚴(yán)格，不僅范圍上僅限直接損失而對間接損失不予賠償，即便直接損失賠償亦數(shù)額偏小，與權(quán)利義務(wù)均衡的契約倫理準(zhǔn)則極不適應(yīng)。
筆者以為，行政合同乃行政法律關(guān)系之不平等性與私法之合同法律關(guān)系平等性相統(tǒng)一的契合機(jī)制，當(dāng)行政機(jī)關(guān)以契約方式與相對人確立行政合同關(guān)系時，行政法上的不平等就轉(zhuǎn)化為行政合同關(guān)系上的平等。盡管就合同內(nèi)容而言，雙方權(quán)利義務(wù)仍具有不對等性，但既然行政主體行政職權(quán)和相對人公法上的權(quán)利義務(wù)均以行政合同法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)形式確認(rèn)和固定，則這種合同內(nèi)容的不對等便不再構(gòu)成合同約束規(guī)則適用的不對等，雙方均須實(shí)際、全面和適當(dāng)履行義務(wù)；若違背義務(wù)并造成對方損失，均應(yīng)根據(jù)契約倫理準(zhǔn)則按實(shí)際損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為特權(quán)責(zé)任賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)準(zhǔn)用民法規(guī)則，惟此才能彰顯契約行政之誠信，維護(hù)社會公道。
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中國 （三）補(bǔ)償金
行政補(bǔ)償是行政主體基于公益需要在行政管理過程中合法行使公權(quán)力的行為以及該行為的附隨效果致使相對人合法權(quán)益遭受特別損害，而依公平原則并通過正當(dāng)程序?qū)Υ藫p害給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫取19]在契約行政關(guān)系中，這一制度適用于正當(dāng)特權(quán)行為或不可預(yù)見事由致相對人權(quán)益受損的情形，①但因后者情形并非特權(quán)行為所致，亦與特權(quán)責(zé)任無涉，故本文不將其列為討論對象。
嚴(yán)格而論，正當(dāng)行使特權(quán)所產(chǎn)生的補(bǔ)償義務(wù)并非違法或違約所致否定性法律后果，而是基于利益均衡準(zhǔn)則而對因公益所致?lián)p害的公平負(fù)擔(dān)，因而補(bǔ)償義務(wù)的承擔(dān)并不必然意味著補(bǔ)償責(zé)任的發(fā)生。前者作為第一性義務(wù)，若能得到正常履行，則后者作為第二性義務(wù)便無從形成；只有前者未得適當(dāng)履行，后者形成條件才得成就，補(bǔ)償義務(wù)才可能發(fā)生向著補(bǔ)償責(zé)任的轉(zhuǎn)化。因此，真正特權(quán)責(zé)任意義上的補(bǔ)償責(zé)任是指因違反行使特權(quán)所應(yīng)遵循的補(bǔ)償義務(wù)規(guī)則而產(chǎn)生的否定性法律后果，其概念的外延小于一般補(bǔ)償義務(wù)，是補(bǔ)償義務(wù)的強(qiáng)制負(fù)擔(dān)形式。
（四）違約金
“違約金是預(yù)先確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付”。[17]471違約金責(zé)任須以合同合法成立為前提，因而僅存在于合同履行階段。一般認(rèn)為，過錯是違約金責(zé)任構(gòu)成的必備要件；而物質(zhì)性損害后果——損害事實(shí)，則并非其責(zé)任構(gòu)成必備要件。由此，這一責(zé)任形式被視為具有明顯的制裁性，而行政法學(xué)界通行觀念認(rèn)為“相對人因行政機(jī)關(guān)違約并未受到損失時，談不上請求賠償，并且不能對國家施行懲罰，讓其承擔(dān)懲罰性違約金。”[20]因而關(guān)于違約金責(zé)任應(yīng)否成為行政契約責(zé)任形式，目前尚無統(tǒng)一認(rèn)識。
筆者以為，契約行政本身即是對傳統(tǒng)行政觀念的修正與更新，決定某項(xiàng)法律規(guī)則是否能為契約行政借鑒或汲納的關(guān)鍵并不在于其是否合乎傳統(tǒng)行政觀念，而在于其對現(xiàn)代行政效率提高與和諧運(yùn)作能否產(chǎn)生積極作用。在恪守行政法基本原則前提下，不拘成規(guī)，對契約倫理及其邏輯準(zhǔn)則作理性借鑒與汲納是豐富與發(fā)展契約行政制度內(nèi)涵的重要路徑。依大陸法關(guān)于契約之債的一般原理，違約金不僅具有制裁作用，還是一種債的擔(dān)保形式。[17]472其設(shè)定價值之一即在于其具有警誡和督促債的履行的保證作用。合同須依法成立，而依法成立的合同即為當(dāng)事人之間的法律，守諾踐約乃當(dāng)然之理。但由于行政合同的特殊性，擁有特權(quán)的行政主體居于合同主導(dǎo)地位，得以維護(hù)公益之名直接行使包括變更、解除合同權(quán)在內(nèi)的特權(quán)，并可直接強(qiáng)制相對人履行或?qū)ζ溥M(jìn)行制裁；而相對人則缺乏對等制約手段，既不得對抗特權(quán)的行使，也無以對行政主體代表的國家施以強(qiáng)制或制裁。這種約束機(jī)制的實(shí)質(zhì)不對等無疑增加了特權(quán)濫用的可能，對契約行政的行政信用體系構(gòu)筑有著消極影響，甚至可導(dǎo)致合同淪為徒有其名的“空殼”。遏制這一消極影響策略之一即借鑒契約倫理及其邏輯準(zhǔn)則對契約行政運(yùn)行規(guī)則作必要改造，其中，將債的擔(dān)保理念引入行政合同約束機(jī)制即不失為一種有效選擇。債的擔(dān)保是在先設(shè)定的合同義務(wù)，其本身即構(gòu)成合同總體義務(wù)的“第一性義務(wù)”組成部分，當(dāng)履行該義務(wù)的條件成就時，履行義務(wù)是對預(yù)計(jì)風(fēng)險成本的正常付出，而并不是一種狹義的懲罰負(fù)擔(dān)。在此意義上，將違約金設(shè)為行政主體可作承諾的特權(quán)責(zé)任形式，實(shí)為特權(quán)設(shè)計(jì)規(guī)則層面的義務(wù)強(qiáng)化。它既可消解相對人對于行政信用的顧慮以促其參與行政合同，更可成為警誡行政機(jī)關(guān)慎用特權(quán)的“達(dá)莫克利斯之劍”，使特權(quán)擁有者真正意識到：特權(quán)并非特別賦予其可隨意踐踏契約規(guī)則的工具，而是具有實(shí)質(zhì)信用價值的權(quán)力制控形式；特權(quán)的擁有意味著對于行政法上自律義務(wù)的承諾，違背這一承諾將導(dǎo)致依契約倫理準(zhǔn)則設(shè)定的“第二性義務(wù)”——債的擔(dān)保負(fù)擔(dān)的實(shí)際發(fā)生。
當(dāng)然，特權(quán)責(zé)任違約金并不等同于私法合同中的同類責(zé)任形式，須受制于依法行政原則，而不完全適用當(dāng)事人意思自治。為避免行政合同當(dāng)事人惡意串通騙取公共財產(chǎn)，侵害公共利益，并防止行政主體利用優(yōu)勢地位以高額違約金侵害私人合法財產(chǎn)權(quán)，設(shè)于行政主體承擔(dān)的這一債的擔(dān)保形式應(yīng)有嚴(yán)格而規(guī)范的規(guī)則控制。
1. 明確準(zhǔn)用依據(jù)。有學(xué)者建議于《行政程序法》中明確：“合同法等其他法律與本法不相抵觸的，可以適用。”[6]328作此規(guī)定，將建立行政契約與《合同法》相關(guān)規(guī)則之間的適用聯(lián)結(jié)，使納為行政合同責(zé)任形式的違約金責(zé)任有據(jù)可依。
2． 設(shè)定適用范圍。《合同法》上的違約金責(zé)任有其適用對象與條件的限定，不可簡單適用于行政合同領(lǐng)域。作為特權(quán)責(zé)任形式的違約金只能適用于具有明確給付內(nèi)容的特定行政關(guān)系領(lǐng)域的違反行政契約義務(wù)的特權(quán)行為，如政府采購、政府特許經(jīng)營、企業(yè)租賃承包經(jīng)營、公共工程建設(shè)、糧食訂購等行政合同關(guān)系中因行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)行使變更權(quán)或解約權(quán)，并導(dǎo)致合同相應(yīng)部分的繼續(xù)履行已成為不必要或不可能。而對于治安管理承包合同、科技協(xié)作合同、人事聘用合同、計(jì)劃生育合同、環(huán)境保護(hù)合同等非以給付為主要內(nèi)容的行政合同關(guān)系，以及行政屬性明確而強(qiáng)烈的制裁權(quán)、強(qiáng)制履行權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等特權(quán)行為，則不宜適用違約金責(zé)任。作此劃分所考慮的因素主要有兩方面：一是是否具有直接經(jīng)濟(jì)利益背景；二是是否存在違約金計(jì)算基礎(chǔ)。
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3. 規(guī)范設(shè)定形式。特權(quán)違約金責(zé)任是一種不以實(shí)際損害事實(shí)為發(fā)生根據(jù)的責(zé)任形式，因而是對行政主體的責(zé)任強(qiáng)化。這種責(zé)任形式通常存在于行政命令性相對較弱，需以某種特殊的信用承諾方式吸引資質(zhì)優(yōu)秀的相對人參與的更具可磋商性的行政合同關(guān)系。此類行政合同關(guān)系對于行政誠信保障有著更高要求，相對人需要一種能夠形成對于行政機(jī)關(guān)有效警誡的更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男姓贤貦?quán)約束機(jī)制，以進(jìn)一步防止行政信用風(fēng)險；而行政主體一方則根據(jù)行政目的需要及對于成本風(fēng)險的衡量，決定是否對此約束作出承諾。因此，特權(quán)違約金責(zé)任應(yīng)是一種擇定責(zé)任形式，其責(zé)任設(shè)定應(yīng)以書面約定形式。無書面約定則不適用；約定不符合法定規(guī)則則無效。中國
4． 限定負(fù)擔(dān)額度。作為特權(quán)責(zé)任形成基礎(chǔ)的行政合同法律義務(wù)在內(nèi)容與范圍上均須受制于行政職權(quán)的權(quán)限與權(quán)責(zé)系統(tǒng)規(guī)定性，不可超越法律的容許界限；同時，特權(quán)責(zé)任的物質(zhì)性后果終需由國家承受，不能失控以致公益的不當(dāng)負(fù)擔(dān)。因此，特權(quán)責(zé)任違約金的確定應(yīng)作下列因素的綜合考慮：行政機(jī)關(guān)法定簽約權(quán)限；合同標(biāo)的額；合同對特定相對人的技術(shù)性依賴度；合同履行的客觀難度與風(fēng)險度。概以言之，特權(quán)責(zé)任違約金的約定應(yīng)作適當(dāng)額度限定,以既能有效消解相對人對于行政信用風(fēng)險的顧慮，又不致破壞行政職權(quán)的權(quán)限與權(quán)責(zé)系統(tǒng)規(guī)定性造成公益的不當(dāng)損害。
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[關(guān)鍵詞]：行政合同行政違約責(zé)任
行政合同的獨(dú)立性從來都受到源于傳統(tǒng)契約理念的挑戰(zhàn)，由于大陸法系和普通法系對是否存在著公法私法的劃分有著不同的認(rèn)識，因此對行政合同的法律價值和契約規(guī)則是一體化還是二元發(fā)展，在理論上似乎永遠(yuǎn)也無法趨同。但實(shí)踐中普通法系國家卻按照不同于一般契約的規(guī)則來解決有關(guān)公共利益的合同糾紛。行政合同是一國行政民主化法制化的產(chǎn)物。在我國，命令行政向契約行政的歷史轉(zhuǎn)折基本與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的歷史過渡同步，行政合同正日益成為政府有效的管理手段。然而，由于我們始終不承認(rèn)在公有制條件下存在著私法同公法的劃分，加之我國近年來行政合同的理論研究和立法工作的異常薄弱，因此，在我國仍然有人懷疑行政合同的獨(dú)立性。盡管如此，對行政合同獨(dú)立價值的認(rèn)同已經(jīng)成為我國行政學(xué)界的認(rèn)識主流。這次統(tǒng)一的《合同法》法典的制定，并未將行政合同包容其中，這與其說是對行政合同的忽視，不如說是對行政合同獨(dú)立性的確認(rèn)。但與此同時也暴露出一個不容忽視的問題：行政合同理論研究急需加強(qiáng)。目前，學(xué)術(shù)界對行政合同的概念、性質(zhì)、特征，行政合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政合同的履行等問題研究較多，但對行政違約問題，國內(nèi)行政法學(xué)界幾乎未曾論及。
行政合同是行政性和合同性的統(tǒng)一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權(quán)范圍內(nèi)的公共管理事項(xiàng)，為了實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)立、變更和終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同是對公共事務(wù)的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護(hù)的，因此行政違約的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)貫徹違法原則，即確定行政違約的標(biāo)準(zhǔn)是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據(jù)“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據(jù)，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標(biāo)準(zhǔn)。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構(gòu)在其法律價值的評定基礎(chǔ)之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當(dāng)事人行為是否違反保護(hù)公益的該國法律為準(zhǔn)繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當(dāng)事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準(zhǔn)，只要當(dāng)事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據(jù)意思自治的原則，民事違約實(shí)現(xiàn)了形式到內(nèi)容的高度統(tǒng)一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權(quán)范圍內(nèi)公益事項(xiàng)進(jìn)行約定，行政主體對其職權(quán)并無處分權(quán)，行政主體在行政合同中權(quán)力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權(quán)的事項(xiàng)雙方無需約定或者更準(zhǔn)確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權(quán)事項(xiàng)的約定也不得有損行政職權(quán)的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現(xiàn)也不相同。行政主體在行政合同中居于主導(dǎo)地位，其在行政合同中的違約表現(xiàn)為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優(yōu)益權(quán)，其中包括單方變更、解除合同權(quán)，但行政主體的這一職權(quán)是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權(quán)的濫用，即構(gòu)成行政違約，行政主體應(yīng)承擔(dān)行政違約責(zé)任。第二、行政主體對相對方履約監(jiān)督權(quán)的濫用。行政合同中行政主體的行政優(yōu)益權(quán)還包括行政主體對相對方履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體不適當(dāng)?shù)厥褂眠@一權(quán)力，必然會導(dǎo)致相對方權(quán)益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強(qiáng)制的濫用。對于相對方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取一定的強(qiáng)制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權(quán)的濫用表現(xiàn)為：對未違約的相對方采取了行政強(qiáng)制措施或者對違約的相對方實(shí)施的行政強(qiáng)制措施不適當(dāng)。行政主體的行政違約的確認(rèn)遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應(yīng)適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權(quán)為實(shí)現(xiàn)社會公益而產(chǎn)生的，相對方在行政合同中的目的不可否認(rèn)主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關(guān)系中的，應(yīng)當(dāng)受行政法的約束和規(guī)范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現(xiàn)有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務(wù)；拒絕接受行政主體對其履行合同的監(jiān)督和檢查。
行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務(wù)未能得以履行的狀態(tài)。行政合同主體的行為是否構(gòu)成違約，需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以評判，這一標(biāo)準(zhǔn)就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內(nèi)容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質(zhì)上是行政違法，作為行政違約的構(gòu)成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現(xiàn)。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據(jù)行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進(jìn)行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標(biāo)準(zhǔn)，而以行為是否合法作為行政行為的效力準(zhǔn)則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強(qiáng)制力保護(hù)的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責(zé)任相聯(lián)，行政違約是行政責(zé)任的前提，行政責(zé)任是行政違約的法律后果。作為一種行政責(zé)任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯為前提。關(guān)于過錯的歸責(zé)原則本身是一個二律背反的命題，承認(rèn)過錯歸責(zé)原則，強(qiáng)調(diào)行為人主觀可譴責(zé)性與其行為結(jié)果的聯(lián)系，能夠針對行為人的主觀狀態(tài)的不同區(qū)別對待，從而實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任制度的公平原則。同時，過錯歸責(zé)原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結(jié)果的聯(lián)系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責(zé)原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內(nèi)在的而他方難以查實(shí)的心理狀態(tài)，。這就為他方為追究違約方的違約責(zé)任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應(yīng)有的保護(hù)。相反，無過錯歸責(zé)原則否定了行為后果主觀因素，合同責(zé)任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負(fù)擔(dān)，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護(hù)了守約方的合法權(quán)益。可是，無過錯歸責(zé)原則割裂了意志與行為的關(guān)系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區(qū)別地進(jìn)行制裁，不能區(qū)分不同性質(zhì)的違約方，無法實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的懲惡揚(yáng)善的教育功能，也有悖于法律的公平原則。總之，過錯歸責(zé)原則強(qiáng)調(diào)法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權(quán)益維護(hù)的實(shí)際效應(yīng)。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責(zé)原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認(rèn)定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責(zé)任從過錯責(zé)任原則改為無過錯責(zé)任原則，這是我國立法者通過審視司法實(shí)踐所作出的優(yōu)化選擇，因?yàn)椋瑲w責(zé)原則只有在司法實(shí)踐中才有實(shí)際意義。然而這次違約歸責(zé)原則的調(diào)整并未實(shí)現(xiàn)理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結(jié)果的關(guān)系，并未達(dá)成違約人主觀與客觀的融合。實(shí)際上，違約人的主觀狀態(tài)和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。在認(rèn)定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應(yīng)將兩者結(jié)合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構(gòu)成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。
「關(guān)鍵詞 行政契約 司法審查
一、
引言
在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進(jìn)入現(xiàn)有的行政訴訟制度領(lǐng)域？怎么進(jìn)入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認(rèn)識有著密切關(guān)系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭。
否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點(diǎn)很容易讓人質(zhì)疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結(jié)構(gòu)之下完全排斥這種實(shí)踐糾紛尋求行政訴訟的救濟(jì)，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內(nèi)在的契合，怎么來調(diào)和、解釋這一矛盾呢？
支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機(jī)組成部分于不顧，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據(jù)就是《行政復(fù)議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農(nóng)業(yè)承包合同中的“行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同”單獨(dú)拆解出來，認(rèn)為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復(fù)議。既然如此，進(jìn)入行政訴訟也應(yīng)該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機(jī)關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當(dāng)事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當(dāng)？等等。
在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結(jié)構(gòu)出發(fā)去甄別救濟(jì)和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據(jù)，但是，卻應(yīng)當(dāng)受到批判，而且行政訴訟的這種制度設(shè)計(jì)理念本身也應(yīng)當(dāng)受到批判。[2] 這種純粹從概念出發(fā)的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權(quán)益的救濟(jì)——不符，這種從純粹概念出發(fā)的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進(jìn)行政訴訟制度隨著社會發(fā)展、人權(quán)保障的需要而不斷發(fā)展、完善。因此，在行政訴訟制度的設(shè)計(jì)以及對司法審查的可得性的思考上，應(yīng)當(dāng)始終以人權(quán)保障為終極關(guān)懷，然后探求、解決救濟(jì)的可得性問題。從這些年行政契約實(shí)踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權(quán)益亟待保障，行政機(jī)關(guān)的契約規(guī)制權(quán)也亟待規(guī)范，尤其是在社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟(jì)機(jī)制越發(fā)顯得迫切。
另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時候卻是時展的局限，[3] 或者是歷史傳統(tǒng)形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規(guī)則調(diào)整能力的不足，是因?yàn)槠渲械拇_存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟(jì)范疇。
但是，由于現(xiàn)代行政管理運(yùn)用契約觀念的規(guī)制實(shí)踐發(fā)展迅猛，社會生活中出現(xiàn)的契約形態(tài)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了我們原來對行政契約范疇的認(rèn)識，呈現(xiàn)出多元化、姿態(tài)萬千的格局，在救濟(jì)問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟(jì)途徑解決。比如，“假契約”能否進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域，就得仔細(xì)鑒別。
英國行政法上認(rèn)為，內(nèi)部契約（internal contract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內(nèi)部契約是與不具有獨(dú)立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。[4] 第二，內(nèi)部契約可能會涉及一些很復(fù)雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politically sensitive）的問題，比如，對特定公共服務(wù)資金撥付是否適當(dāng)，法院可能會覺得這類性質(zhì)的問題不適合放到法院來解決。[5] 第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費(fèi)用上。假如兩個公共機(jī)構(gòu)之間的糾紛不能在政府內(nèi)部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會招致批評。因此，就要尋找一個在法院之外能夠真正解決問題的機(jī)制。第四，內(nèi)部契約存在于一個非競爭性市場，內(nèi)部契約當(dāng)事人之間需要維持一個長期的合作關(guān)系，需要一種解決糾紛的機(jī)制——既能解決問題，又能恢復(fù)雙方的信任關(guān)系，訴諸法院的方式無助于實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)。[6] 所以，戴維斯（A. C. L. Davies）認(rèn)為，解決內(nèi)部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機(jī)制（ADR，alternative dispute resolution），仿效國家衛(wèi)生服務(wù)（NHS，national health service）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協(xié)商解決。既便協(xié)商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當(dāng)事人在仲裁時不至于過分?jǐn)硨Γ╫verly aggressive）。[7]
我絲毫不否認(rèn)上述英國學(xué)者研究的價值，我也承認(rèn)在我國的“假契約”形態(tài)中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執(zhí)法責(zé)任制中的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部責(zé)任書問題，但是，“假契約”的形態(tài)是多種多樣的，有些對外部行政適用的，尤其是那些對相對人權(quán)益可能產(chǎn)生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權(quán)利關(guān)系的內(nèi)部“假契約”，應(yīng)該、也必須納入行政訴訟的救濟(jì)范圍。其中的道理，我在相關(guān)的研究中已經(jīng)做了闡述。
在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運(yùn)轉(zhuǎn)并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結(jié)構(gòu)、法院審查的原則、依據(jù)和方式，因此，在本文中我特別關(guān)注行政訴訟結(jié)構(gòu)的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機(jī)制、原理與規(guī)則。
在研究的進(jìn)路上，我將首先解決審查的依據(jù)問題，然后探討法院應(yīng)當(dāng)如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點(diǎn)等，并且思考行政訴訟的相應(yīng)結(jié)構(gòu)問題。最后，我會對整個研究給出一個簡要的結(jié)論。
二、
審查的依據(jù)：混合規(guī)則
解決行政契約糾紛方面究竟應(yīng)該適用什么樣的法律規(guī)則體系？是民事規(guī)則，還是公法規(guī)則？在這個問題上發(fā)生了激烈的爭論。這實(shí)際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續(xù)，延續(xù)到司法審查階段的法適用問題上。
普通法上對于政府合同（government contract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領(lǐng)域，進(jìn)而避免了適用特別的公法規(guī)則可能導(dǎo)致的眾所周知的困難。也可以為契約當(dāng)事人提供更好的保護(hù)。但也有另外一種意見，主張適用行政法規(guī)則。[8] 事實(shí)上，在英國，有公共機(jī)構(gòu)參與的政府合同一般都要適用一些特別的規(guī)則，比如，地方政府簽訂合同的權(quán)限就要受越權(quán)無效（ultra vires）原則的拘束，除非其有法定的權(quán)限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當(dāng)事人從地方政府批準(zhǔn)的名單中拿掉，也要受到自然正義（natural justice）原則的約束。[9]
國內(nèi)學(xué)者在對待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認(rèn)為行政契約既然是行政法上的概念，就應(yīng)該循著公法與私法二元論去探尋、構(gòu)建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結(jié)構(gòu)。但這樣的思維進(jìn)路卻很容易與民商法學(xué)者發(fā)生激烈的碰撞，又會回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強(qiáng)地區(qū)分公法與私法二元結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)恐怕也是有問題的。
顯然，完全擯棄公法規(guī)則，只適用于私法規(guī)則，恐怕不太可行。因?yàn)楣ǖ奶貏e原則和規(guī)則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機(jī)構(gòu)只能為公眾的利益而存在，據(jù)此人們也有理由認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)只有為進(jìn)一步推進(jìn)其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機(jī)關(guān)/公共利益”之預(yù)設(shè)前提（“public authority/public benefit” premise），促使我們必須在合同締結(jié)與履行的各個階段適用公法標(biāo)準(zhǔn)。[10] 另一方面，假如我們把行政契約的締結(jié)和履行看作是一種公共資源的再次分配（對于有些契約形態(tài)的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么，受到公法規(guī)則的約束也很自然，而且必要。
同樣，完全否認(rèn)私法規(guī)則的適用性，也不是很科學(xué)的態(tài)度。行政契約問題之所以近年來備受關(guān)注，是公共管理不斷受到市場經(jīng)濟(jì)理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領(lǐng)域滲透的結(jié)果，契約規(guī)制實(shí)踐（與其他發(fā)生在勞動法、社會法等領(lǐng)域的實(shí)踐一道）使得公法與私法二元結(jié)構(gòu)逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實(shí)踐就是生長在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規(guī)則，頑強(qiáng)地生發(fā)出一套獨(dú)立的公法規(guī)則是不太現(xiàn)實(shí)的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結(jié)構(gòu)，私法上的契約調(diào)整規(guī)則和原理所體現(xiàn)出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應(yīng)該有適用的可能和余地的。
哈羅（Carol Harlow）和勞林斯（Richard Rawlings）有一段非常值得注意的評論，他們指出，建立一個分析性的、獨(dú)立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點(diǎn)是“對‘合同技術(shù)'或'有關(guān)合同的法律'的可創(chuàng)造性之潛在性缺乏足夠的關(guān)注”（it may further be criticized for paying insufficient attention to the creative potential of 'contract technology' or 'the law of the contract'）。他們進(jìn)一步指出，如果基本的關(guān)注點(diǎn)是，政府在私法程式中運(yùn)作會消弱對公共利益的司法監(jiān)控，那么，就更有理由不但將兩個體系合起來，而且應(yīng)當(dāng)鼓勵公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨(dú)立的法律體系更加有用。[11]
所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學(xué)者與民商法學(xué)者之間的曠日持久的論戰(zhàn)之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規(guī)則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規(guī)則的性質(zhì)來劃定調(diào)整對象的類型，而是看適用規(guī)則解決問題的效果。如果適用民事規(guī)則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規(guī)則。但是，假如適用民事原理和規(guī)則不能取得我們預(yù)想的效果，甚至通過進(jìn)一步拉張現(xiàn)有民商法理論都無法圓滿解決有關(guān)的契約問題，這就意味著這些契約形態(tài)或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設(shè)定一些特別的公法規(guī)則來調(diào)整。
這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發(fā)。史密斯（de Smith）等學(xué)者就認(rèn)為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)，依據(jù)合同采取的行為就應(yīng)該接受司法審查原則的控制。[12] 這種實(shí)用主義的方法，一方面避免了再次引發(fā)行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規(guī)則的結(jié)果，而這個結(jié)果本身說明單憑民事原理與規(guī)則不足以奠定這種契約形態(tài)的惟一理論基礎(chǔ)，也證明這種契約形態(tài)與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的邊緣產(chǎn)生的特殊的合同形態(tài)。從這個意義上講，成立一個行政契約的概念也是應(yīng)該可以接受的。
三、
審查的基本方法
1、審查的基本路徑
1.1
分類審查
分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認(rèn)同決定的，是由行政契約中民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系、民事權(quán)利與行政權(quán)力交織混雜的事實(shí)決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規(guī)則在歷史演變過程已被私法規(guī)則揭示，或者已經(jīng)蘊(yùn)含在私法規(guī)則之中的歷史沿革決定的。
分類審查，就是要分析爭執(zhí)的問題，分清爭議的行為或權(quán)益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規(guī)則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動的，合同法是用來確保契約雙方當(dāng)事人履行約定的。[13] 分類審查絕對不是審判組織機(jī)構(gòu)意義上的分離，而是在一個法庭（行政審判庭）審理之下根據(jù)涉案問題的屬性而適用不同性質(zhì)的法律的審理策略與技巧。
1.2
附帶審查
所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時，解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對行政行為合法性審查的事實(shí)問題進(jìn)行的審查。多出現(xiàn)在有“雙保險”機(jī)制的特定行政契約類型上。
用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機(jī)關(guān)與相對人之間的合作互動關(guān)系，這種與傳統(tǒng)行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實(shí)踐，難免會使行政機(jī)關(guān)和學(xué)者對行政目的能否通過契約形式有效實(shí)現(xiàn)等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實(shí)踐中，為解決這個問題，一般是采取“雙保險”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導(dǎo)性權(quán)利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，還另外設(shè)置了公法上的約束機(jī)制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機(jī)制和公法約束機(jī)制的“雙保險”構(gòu)造。
比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔(dān)保人消極不履行擔(dān)保義務(wù)，放任被擔(dān)保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機(jī)關(guān)、行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院的傳喚、復(fù)議、審理和執(zhí)行，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第172條賦予公安機(jī)關(guān)有權(quán)處以1000元以下罰款，并撤銷擔(dān)保。這里，撤銷擔(dān)保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾?fù)?dān)保人履行契約義務(wù)，所以，公安機(jī)關(guān)與此同時還享有公法上的處罰權(quán)，此處的1000元以下罰款應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰范疇。
對上述公法約束機(jī)制運(yùn)行中產(chǎn)生的糾紛，自然應(yīng)當(dāng)適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對行政行為的審查問題。但是，有時很可能會出現(xiàn)與其有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔(dān)保契約中，公安機(jī)關(guān)以擔(dān)保人不履行擔(dān)保義務(wù)為由處以1000元罰款。擔(dān)保人對此有爭議，申辯其已盡注意義務(wù)，被擔(dān)保人逃逸，擔(dān)保人不知情，無法預(yù)料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔(dān)保人是否適當(dāng)履行擔(dān)保契約。
2. 審查的重點(diǎn)
2.1
是否有權(quán)限？
有無簽訂行政契約的權(quán)限，是針對行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權(quán)無效原則之下，這一點(diǎn)顯得比一般民事合同中的權(quán)限問題更為重要而有意義。
在英國，對行政機(jī)關(guān)的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權(quán)”原則（“express or implied authority” doctrine）來判斷。另外，還由此進(jìn)一步衍生出“伴隨/結(jié)果”之判斷標(biāo)準(zhǔn)（incidental/consequential test），也就是，如果“能夠被合理地認(rèn)為是立法授權(quán)事項(xiàng)伴隨而生之產(chǎn)物，或者是授權(quán)事項(xiàng)產(chǎn)生的結(jié)果”（whatever may fairly be regarded as incidental to， or consequential upon， those thins which the legislature has authorized），法院也認(rèn)可行政機(jī)關(guān)有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（the Local Government Act 1972）中，上述“伴隨/結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)被擴(kuò)大解釋為，“有助于、有益于行政機(jī)關(guān)職能的實(shí)現(xiàn)或者與之有關(guān)的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財產(chǎn)或權(quán)利的獲得或處分）”。[14] 通過這樣的解釋，實(shí)際上是無形地擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機(jī)關(guān)簽訂合同，必須有助于其職能的實(shí)現(xiàn)，方能有效，否則將因越權(quán)（ultra vires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對善意合同當(dāng)事人的保護(hù)問題。
法院對上述問題的審點(diǎn)和方向應(yīng)該是：
第一，行政機(jī)關(guān)有沒有違反法律有關(guān)授權(quán)的強(qiáng)制性問題？如果法律對執(zhí)行方式有明確規(guī)定，或者明確禁止采取協(xié)議方式，違反上述要求，就構(gòu)成違法。
第二，以行政契約的執(zhí)行方式是否和授權(quán)法賦予行政機(jī)關(guān)履行的法律義務(wù)性質(zhì)不相吻合？也就是說，這種法律義務(wù)不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機(jī)關(guān)單方實(shí)施的行政行為來實(shí)施。
第三，作為行政契約的對價，行政機(jī)關(guān)有沒有權(quán)限對有關(guān)法定職責(zé)和義務(wù)作出事先的處分或者承諾？
2.2
是否違反程序規(guī)定？
行政契約的程序違法主要包括：
（1）行政契約的簽訂是否違反關(guān)于第三人保護(hù)之規(guī)定？
（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關(guān)程序的特別規(guī)定？
（3）行政機(jī)關(guān)是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？
（4）行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利是否履行了恰當(dāng)?shù)某绦颍?/p>
（5）行政契約是否違反了參與保留之規(guī)定？
（6）行政契約是否違反形式要式之規(guī)定？
2.3
是否違反合法預(yù)期之保護(hù)？
行政契約糾紛在很多情況下都會存在著合法預(yù)期保護(hù)問題，必須明確的是：
第一，行政法上的合法預(yù)期之保護(hù)，雖然也是保護(hù)一種信賴，但是，這種制度運(yùn)轉(zhuǎn)的效果與單純適用民法上的誠實(shí)信用原則會很不相同。換句話說，運(yùn)用民法上的誠實(shí)信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會出現(xiàn)射程不足，效果不如運(yùn)用行政法上合法預(yù)期之保護(hù)的效果好。
第二，行政法上合法預(yù)期之保護(hù)在行政契約中的運(yùn)用，這種合法預(yù)期一般不是基于行政契約本身而產(chǎn)生的，更多的是基于行政機(jī)關(guān)行為而產(chǎn)生。
四、
訴訟結(jié)構(gòu)
1.
雙向性結(jié)構(gòu)？單向性結(jié)構(gòu)？
行政契約形態(tài)已經(jīng)完全走向了一種與傳統(tǒng)執(zhí)法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強(qiáng)制性和公權(quán)力性為特征的行政行為基礎(chǔ)之上的行政訴訟救濟(jì)模式必然不太適應(yīng)解決行政契約糾紛。
我在以往的研究中已經(jīng)提出，應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的行政訴訟制度結(jié)構(gòu)之外另行構(gòu)建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)，而決不應(yīng)該固執(zhí)地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統(tǒng)的行政訴訟結(jié)構(gòu)之中。建立雙向性結(jié)構(gòu)是比較務(wù)實(shí)的態(tài)度，而且在立法技術(shù)上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規(guī)定一些針對行政契約審查的特別規(guī)則。[15]
因此，任何采取現(xiàn)行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機(jī)關(guān)行為為審查之重點(diǎn)或者惟一審查對象，無視行政機(jī)關(guān)亦有提起訴訟的訴求與動因之觀點(diǎn)，在我看來，都是不可取的，都無法對行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。
2.
雙向性結(jié)構(gòu)的基本內(nèi)容
2.1
雙向性審查結(jié)構(gòu)
行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結(jié)果，因此，法院的審查視點(diǎn)不可能只落在行政機(jī)關(guān)一方，只關(guān)注行政機(jī)關(guān)的行為是否合法、適當(dāng)，而必須對雙方行為進(jìn)行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對象無疑是、也只能是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。
與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當(dāng)事人有沒有違法問題，也要判斷當(dāng)事人有沒有不恰當(dāng)履行行政契約的行為，進(jìn)而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當(dāng)？是否存在違法或者違約行為？
2.2
原告、被告資格
在傳統(tǒng)行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機(jī)關(guān)不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對人才需要尋求法院的救濟(jì)，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點(diǎn)，也就是行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)是、也只能是被告，相對人才有可能成為原告。
如果用這種訴訟結(jié)構(gòu)來套用行政契約糾紛，就會發(fā)現(xiàn)：只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)行使契約中的特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利時，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機(jī)關(guān)不具有特別的權(quán)威和行政法制度保障，也有要求法院干預(yù)的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點(diǎn)，契約雙方當(dāng)事人之中的任何一方誰對契約履行產(chǎn)生不滿，都應(yīng)該可以訴諸法院。由此我們不難得出結(jié)論：傳統(tǒng)的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當(dāng)訴求在傳統(tǒng)行政訴訟結(jié)構(gòu)中得不到應(yīng)有的回應(yīng)。因此，行政契約的糾紛發(fā)生以及尋求解決的特點(diǎn)，必然要求在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立特別規(guī)則，允許行政機(jī)關(guān)就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機(jī)關(guān)和契約當(dāng)事人都可能成為原告。
但問題還沒有完，在現(xiàn)代民營化浪潮和契約規(guī)制實(shí)踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機(jī)關(guān)與契約相對人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務(wù)的提供轉(zhuǎn)移到契約相對人，就會形成公共服務(wù)購買者（行政機(jī)關(guān)）－公共服務(wù)提供者（契約相對人）－消費(fèi)者之間的鏈條關(guān)系。原來由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的公共服務(wù)職能，現(xiàn)在實(shí)際上由契約相對人來履行，那么，一旦發(fā)生消費(fèi)者對服務(wù)不滿，以誰為被告呢？
消費(fèi)者
公共服務(wù)購買者
公共服務(wù)提供者
（行政機(jī)關(guān)）
（契約相對人）
在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務(wù)職能的行政機(jī)關(guān)來當(dāng)被告，因?yàn)槌邪鋈サ穆毮茉诜缮先砸暈樾姓C(jī)關(guān)的職能，因此，已承包出去的事實(shí)可以不加考慮，尋求的救濟(jì)（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時一樣。行政機(jī)關(guān)因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對人之間的合同來追償。[16] 二是直接將公法原則適用到契約相對人。其根據(jù)正如克萊格（P. P. Craig）說的，契約相對人是代表政府履行職責(zé)，當(dāng)然要接受司法審查。[17]
在我國現(xiàn)有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會被分解成兩個階段、兩種不同類型的法律關(guān)系來處理：一是行政機(jī)關(guān)與公共服務(wù)提供者之間是一種行政法上的關(guān)系，會締結(jié)成為一種行政契約關(guān)系；二是公共服務(wù)提供者和消費(fèi)者之間的關(guān)系，多半會被處理為一種民事合同關(guān)系。
但是，假如行政機(jī)關(guān)與契約當(dāng)事人之間的協(xié)議侵害了第三人的利益，比如，無權(quán)處理第三人的權(quán)益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因?yàn)榍趾怖娑暗谌耍敲矗谌艘灿匈Y格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺灣地區(qū)，環(huán)境保護(hù)行政協(xié)議不能得到有效的執(zhí)行，致使周圍居民的環(huán)境權(quán)益遭受企業(yè)的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據(jù)《行政事件訴訟法》的規(guī)定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機(jī)關(guān)履行其行政義務(wù)的附帶義務(wù)的行政訴訟，代替公共團(tuán)體提起追究企業(yè)不法行為責(zé)任的訴訟，提起要求行政機(jī)關(guān)賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]
2.3
舉證責(zé)任
在我看來，行政訴訟法在舉證責(zé)任的分配問題上有一個誤區(qū)，想以公法與私法二元論為依托，極力否認(rèn)民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實(shí)，在行政訴訟上表現(xiàn)出來的行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任較重，并不是有特別的規(guī)則潛在運(yùn)行的結(jié)果，而是因?yàn)樵谛姓?zhí)法階段通常由行政機(jī)關(guān)主張權(quán)力，這在訴訟階段的延續(xù)與結(jié)果必然表現(xiàn)為在更多的場合下由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，但是，其實(shí)質(zhì)仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。
在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責(zé)任分配規(guī)則。在行政契約締結(jié)和履行中，由于行政機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢地位（比如享有主導(dǎo)性權(quán)利）而引發(fā)出的爭議，必然表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)在訴訟中承擔(dān)較大的舉證責(zé)任。對于與行政權(quán)行使交織在一起的爭議，對其中行政權(quán)行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們早已嫻熟的舉證規(guī)則。
2.4
反訴
以公權(quán)力性、單向性和強(qiáng)制性為基本特征的行政行為進(jìn)入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對任何新發(fā)現(xiàn)或者未解決的問題，完全可以蘊(yùn)含在行政過程之中，通過行政機(jī)關(guān)單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統(tǒng)行政訴訟制度之中不需要反訴制度。
但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產(chǎn)物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機(jī)關(guān)單方意志來運(yùn)作。這既是它的優(yōu)點(diǎn)，具有更強(qiáng)的吸納相對人意愿的能力，更具有民主性；同時也是它的缺點(diǎn)，單方?jīng)Q策能力和強(qiáng)制力不夠。在行政契約的運(yùn)作中及其糾紛的解決中，行政機(jī)關(guān)自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。
2.5
判決形式
我國臺灣學(xué)者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規(guī)定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》中增補(bǔ)的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對行政訴權(quán)的理論狹隘，以及缺乏司法傳統(tǒng)，因此行政訴訟類型單一。”給付訴訟范圍狹窄，確認(rèn)判決與大陸法系討論的確認(rèn)訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應(yīng)解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]
的確，從德國和我國臺灣地區(qū)等的經(jīng)驗(yàn)看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發(fā)展而來，[20] 所以在解決行政契約糾紛上自然得心應(yīng)手。對于我國大陸地區(qū)行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政契約糾紛的解決構(gòu)成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規(guī)定新的判決形式或者規(guī)則，而應(yīng)該從完善整個行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實(shí)與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。
五、
簡短的結(jié)論
行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產(chǎn)物，但是，在對行政契約糾紛的解決機(jī)制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規(guī)則能否有效解決有關(guān)糾紛的原則，決定適應(yīng)不同性質(zhì)的法律規(guī)定。尤其是在原有規(guī)則無法圓滿解決問題的時候，必須創(chuàng)設(shè)出一些解決行政契約糾紛的特有規(guī)則。因此，假如我們有意要制定出一個有關(guān)行政契約的法律規(guī)范或者司法解釋，那么，我們不應(yīng)該、也沒有必要面面俱到，對所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規(guī)則和合同法規(guī)則重新規(guī)定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個方面問題：
（1）上述兩種不同法律規(guī)則適應(yīng)的抉擇標(biāo)準(zhǔn)；
（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；
（3）行政訴訟制度（結(jié)構(gòu)）因適應(yīng)行政契約特點(diǎn)而需要加以變通、改造的地方。
或許這樣產(chǎn)生出來的規(guī)則并不能解決所有審判實(shí)踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預(yù)期。這也不奇怪，由于實(shí)踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對此類案件的認(rèn)識與審查技巧也需要一個不斷積累經(jīng)驗(yàn)的過程。受實(shí)踐制約，恐怕我們也很難期望在短時間內(nèi)就能夠制定出一個成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規(guī)則體系，對此我們應(yīng)該有一個清醒的認(rèn)識和冷靜的把握。
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[1] 本文發(fā)表在《浙江學(xué)刊》2006年第1期。
[2] 立法機(jī)關(guān)將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎(chǔ)之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監(jiān)督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元劃分并不干凈，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實(shí)踐所證實(shí)。從這些年行政審判的實(shí)踐看，法院也極力在擴(kuò)展司法干預(yù)的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對人的合法權(quán)益。因此，在我看來，從概念的界定應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性的人權(quán)保障，以此作為制度設(shè)計(jì)的基點(diǎn)。
[3] 比如，將農(nóng)業(yè)承包合同劃入行政合同，可能是因?yàn)檗r(nóng)地的使用權(quán)不能通過民事契約進(jìn)入市場自由流轉(zhuǎn)，社會還無法承受大量的農(nóng)民因農(nóng)地的使用權(quán)隨市場自由流轉(zhuǎn)之后而給社會帶來的巨大負(fù)擔(dān)。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農(nóng)村家庭承包經(jīng)營制度的必由之路》，載于《沈陽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責(zé)任制，（《法制日報》2001年1月2日），實(shí)際上是保安制度沒有社會化的結(jié)果。
[4] Cf. Carol Harlow & Rechard Rawlings， Law and Administration， Butterworths， 1997， p.210.
[5] Cf. A. C. L. Davies， Accountability： A Public Law Analysis of Government by Contract， Oxford University Press， 2001， p.67.
[6] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， p.67.
[7] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， pp.66-68.
[8] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， p.12.
[9] Cf. Ian Harden， The Contracting State， Open University Press， 1992， pp.37-38.
[10] Cf. Carl Emery， Administrative Law： Legal Challenges to Official Action， London. Sweet & Maxwell， 1999， p.236.
[11] Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings， op. Cit.， pp.250-251.
[12] Cf. de Smith， Woolf & Jowell， Judicial Review of Administrative Action， London， Sweet & Maxwell， 1995， p.178.
[13] Cited from A. C. L. Davies， op. Cit.， p.58.
[14] Cf. Carl Emery， op. Cit.， p.237.
[15] 同樣道理，對于現(xiàn)代行政法出現(xiàn)的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統(tǒng)的行政訴訟制度之外另行規(guī)定一些特別規(guī)則來處理，使行政訴訟制度的救濟(jì)功能與外延不斷伸展，又不需要“大動手術(shù)”。當(dāng)然，我也不反對，在制度修補(bǔ)累積的基礎(chǔ)上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現(xiàn)在有些教科書那樣將行政行為的內(nèi)涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內(nèi)涵的行政行為理論，也就意味著，對于涉案的、非類型化的行政機(jī)關(guān)行為，法院有可能失去了據(jù)以客觀判斷是否應(yīng)當(dāng)受理審查的考量依據(jù)，使得行政行為理論變成了一個無用的符號，失去了傳統(tǒng)上一直延續(xù)的司法審查上的實(shí)際功用。
[16] Cf. Carl Emery， op. Cit.， pp.252-253.
[17] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， p.24.
[18] 參見，常紀(jì)文：《環(huán)境保護(hù)外部行政合同市場化的若干問題研究》，載于《環(huán)境法電子期刊》2003年第1期。
“學(xué)術(shù)的歷史乃是現(xiàn)象的概念化與概念的規(guī)范化、思維模式的培育與變革、方法論的探索與創(chuàng)新的歷史。”[1](P226)將現(xiàn)象概念化并形成包含特定價值和方法在內(nèi)的理論框架，通過比較不同理論框架解決面臨問題的效果，來獲得、驗(yàn)證“進(jìn)步的”“科學(xué)的”的理論，進(jìn)而指導(dǎo)我們解決實(shí)際問題的實(shí)踐，是社會科學(xué)研究的重要方法。[2](P46-48)
作為一門社會科學(xué)，行政法就是解決有關(guān)行政問題的法。[3]在行政法學(xué)研究中，“研究的方法，有關(guān)什么是成問題的想法，何者應(yīng)該包括在研究領(lǐng)域里，何者應(yīng)該排除在外的標(biāo)準(zhǔn)”，[4]這些科學(xué)史學(xué)者稱之為范式的問題，在很大程度上是由一定時期“行政”的觀念和問題所決定的。因此，要研究行政法基本范式，應(yīng)該從行政觀念開始。
居于現(xiàn)代行政法學(xué)理論核心地位的行政觀念，起源于20世紀(jì)初葉行政國的興起和發(fā)展。20世紀(jì)初葉始，公共事務(wù)的急劇增多，“市場失靈”對政府放任政策的否定，導(dǎo)致人們嘗試通過擴(kuò)大政府管理公共事物的范疇，賦予其足夠權(quán)力的方法，以解決所面臨的市場失靈困難。這種強(qiáng)化國家管理公共事務(wù)的必然性，主張國家在管理公共事務(wù)過程中，有運(yùn)用各種強(qiáng)制性手段的必要性，力圖用擴(kuò)大國家職能的方法扭轉(zhuǎn)經(jīng)濟(jì)和社會危機(jī)，提高行政效率，增進(jìn)公共利益。
我國現(xiàn)行行政法和行政法學(xué)，就基本上是從國家行政這一背景出發(fā)的，集中體現(xiàn)在行政法的調(diào)整對象和行政法的功能兩個方面：
（一）作為行政法調(diào)整對象的行政：主體和行為
雖然在表述上略有不同，我國行政法學(xué)者基本上都將行政法調(diào)整對象的行政界定為國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施國家行政權(quán)的行為。對此概念可從主體和行為兩個角度把握：從主體角度來看，學(xué)者們認(rèn)為公共事務(wù)的管理權(quán)專屬于國家，國家是管理公共事物的唯一主體。例如有的學(xué)者在解釋行政的含義時，認(rèn)為“只有國家才有權(quán)進(jìn)行行政活動”，“行政是國家的”。[5](P30)更有學(xué)者為了強(qiáng)調(diào)國家對公共事務(wù)管理的獨(dú)占性，又從歷史發(fā)展的角度解釋道：“只有國家出現(xiàn)以后才有行政，將來國家消亡了，行政也將自然消亡。”[6](P4)從行政的行為角度來看，學(xué)者們認(rèn)為行政活動的本質(zhì)是國家運(yùn)用行政權(quán)所進(jìn)行的管理活動，“行政就是管理”，[6](P4)強(qiáng)調(diào)國家運(yùn)用行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)公共利益，并將運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力當(dāng)作行政行為的本質(zhì)。
不難看出，我國行政法學(xué)者對行政概念的上述解釋，正是基于對國家行政觀念的認(rèn)同，即，因?yàn)椤笆袌鍪ъ`”，所以從主體的角度來看，應(yīng)由國家作為公共事務(wù)管理的主體，直接承擔(dān)起行政的任務(wù)；從行為的角度來看，主張國家為提高行政效率，有運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力的必要。隨著行政國實(shí)踐的成功，上面的觀念演化為：公共事務(wù)的管理專屬于國家，行政行為本質(zhì)即強(qiáng)制性權(quán)力。
（二）行政法的功能（即要解決的問題）：提高國家行政效率，控制行政權(quán)力濫用
從主體和行為兩方面強(qiáng)化國家管理公共事務(wù)職能的國家行政觀念需要解決以下兩個問題：如何保證行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力時的效率？如何避免行政機(jī)關(guān)運(yùn)用其被賦予的強(qiáng)大權(quán)力侵犯相對較弱一方公民的正當(dāng)利益？如果制度設(shè)計(jì)不能夠有效地解決這兩個問題，則國家直接管理公共事務(wù)的必要性、國家運(yùn)用強(qiáng)制權(quán)力管理公共事務(wù)的合理性都將大打折扣。于是，這兩個問題便成為行政法在行政國背景下需要解決的主要問題。
我們對行政法律關(guān)系特點(diǎn)的認(rèn)識，行政法理論體系的構(gòu)建、現(xiàn)代行政法各流派的特征等這些行政法律科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的重大問題，無不深深地打上了國家行政的特點(diǎn)和其面臨問題的烙印。例如，對經(jīng)行政法調(diào)整而形成的行政法律關(guān)系特別的認(rèn)知，學(xué)者們從兩個關(guān)節(jié)點(diǎn)上把握，一是行政法律關(guān)系必有一方是行政機(jī)關(guān)；二是雙方地位不對等，在行政管理法律關(guān)系中行政機(jī)關(guān)處于優(yōu)越的地位。[7](P22-23)這兩個特點(diǎn)恰與國家行政的主體和行為的特點(diǎn)相對應(yīng)。又如，學(xué)者們對行政法調(diào)整對象的行政行為的研究，一般從行政立法、行政執(zhí)法和行政司法三個角度展開，而這三種行為的內(nèi)在線索則是國家所享有的以命令和強(qiáng)制行為為主要手段的管理方法，國家行政的觀念是這三種行為的主線（注：我國現(xiàn)在通行的行政法學(xué)教材基本上都是以此結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)而展開對行政行為的研究的。）。再如，行政法學(xué)的主要流派，控權(quán)論、管理論、平衡論，其對行政的本質(zhì)和待解決問題的認(rèn)知，雖然側(cè)重點(diǎn)和價值取向不同，也都是在國家行政的框架內(nèi)，闡述自己的觀點(diǎn)和解決問題方案。無論是注重行政效率，還是強(qiáng)制控制行政權(quán)，或是兼顧二者，它們的理論預(yù)設(shè)和體系的展開，都是根據(jù)國家行政的要素的問題，帶著國家行政這幅眼鏡，在側(cè)重保障國家的行政權(quán)與控制國家行政權(quán)的不同重心上去認(rèn)知、解決問題。
法律具有時代的精神，它是一定時代精神的反映。20世紀(jì)初葉，公共事務(wù)的增加，市場失靈的影響，強(qiáng)化了國家行政的觀念，強(qiáng)化了行政主體唯一性和行政權(quán)優(yōu)越性的觀念。這種強(qiáng)化，符合行政國時期公共事務(wù)增多對國家職能擴(kuò)張的需要，因而，以國家行政為基石的行政法范式，也具有時代的合理性。但是，我們不應(yīng)該將一定時期的實(shí)然現(xiàn)象，當(dāng)成所有時期的應(yīng)然現(xiàn)象。對把國家行政觀念下的行政特點(diǎn)和行政法觀念當(dāng)成一種無可置疑的所有時代“應(yīng)然”現(xiàn)象的本質(zhì)主義態(tài)度，我們應(yīng)該抱有足夠的警惕，因?yàn)椋覀儾荒軌蛴糜^念剪裁現(xiàn)實(shí)，恰恰相反，是現(xiàn)實(shí)決定了我們的觀念。
二、公共行政的興起與行政法范式的轉(zhuǎn)型
（一）公共行政的興起
自20世紀(jì)60年代起，“政府失靈”使人們開始懷疑行政國家控制全部社會公共事務(wù)的有效性，“人們開始反思負(fù)擔(dān)過重和過分官僚化的政府是否有能力負(fù)擔(dān)指派給它的繁重的工作任務(wù)”。[8]在管理公共事務(wù)的主體和方式方面，國家行政思想所蘊(yùn)含的關(guān)于行政的兩個基本觀點(diǎn)，即國家作為管理公共事務(wù)的主體的唯一性和強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力作為實(shí)現(xiàn)公共利益的本質(zhì)手段，都在被逐漸突破。一場以部分行政權(quán)力社會化和放松管制為主要特征的公共行政改革，正以方興未艾之勢席卷全球。具體表現(xiàn)為：
1.第三種組織的出現(xiàn)。所謂第三種組織，即由非政府組織和志愿者等組成的非營利性組織，它們致力于國家正式機(jī)制以外的公共目標(biāo)。它們的活動范圍介于以政府為代表的公域和以個人自由為標(biāo)志的私域之間，被稱之為第三域的范疇。自20世紀(jì)70年代以來，在英美國家，第三種組織在參與公共事務(wù)的治理和公共服務(wù)等方面的作用日漸突出，成為實(shí)現(xiàn)公共利益不可或缺的力量。[8]
2.非權(quán)力性行政方式的廣泛使用。實(shí)踐中，以淡化行政管理權(quán)力和強(qiáng)制色彩為重要特征的新的行政方式，如行政指導(dǎo)、行政合同、行政激勵等，越來越成為公共事務(wù)管理的主流方式。它們在提高行政效率，增進(jìn)行政民主，保證行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過程中的公平、平等方面具有積極效果，已經(jīng)被人們廣泛采用。
3.公法向私法的逃遁。隨著行政的主體多樣化和非權(quán)力性行政方式的日漸增多，行政法的調(diào)整和調(diào)整方式也出現(xiàn)了諸多變化。行政任務(wù)從管理向服務(wù)的轉(zhuǎn)變，行政任務(wù)的部分民營化，行政方式的非權(quán)力化，救濟(jì)方式的多樣化等等，也不斷地反映到調(diào)整這些現(xiàn)象的行政法中來，概括起來，即行政法正在逐漸擴(kuò)大調(diào)整對象，變革調(diào)整方式，主要體現(xiàn)為權(quán)力色彩和強(qiáng)制功能的弱化，代之以平等和合意因素的增加。正如日本學(xué)者鹽野宏指出的那樣，“實(shí)體法上區(qū)別公法和私法是沒有多大意義的”，行政機(jī)關(guān)的調(diào)整公共事務(wù)管理的法律適用和救濟(jì)方面，不是機(jī)械地適用公法的規(guī)定，而是根據(jù)問題定向，采用“提示問題式的概念”，以平等、比例、公正為原則適用公法或私法實(shí)現(xiàn)公共利益。[9](P35)日本和我國臺灣地區(qū)的學(xué)者形象地將這種現(xiàn)象稱之為“公法向私法的逃遁”。
（二）國家行政范式的困境
一、格式合同的概念與特征
（一）格式合同的概念
格式合同，也稱定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附從合同。在我國有的學(xué)者稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同，有的則稱之為附從合同者或定式合同，《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將其稱之為格式合同。我國《合同法》第39條規(guī)定“格式條款是當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬訂并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。有學(xué)者定義為“一方當(dāng)事人或者政府部門、社會團(tuán)體預(yù)先擬訂或印制成固定格式以供使用的條款”。也有學(xué)者把格式合同界定為“合同條款由一方當(dāng)事人為重復(fù)使用，即為不特定多數(shù)定約而預(yù)先制定的，相對方只能對該擬訂好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能協(xié)商的合同。”
綜上所述，格式合同是指當(dāng)事人一方與不特定的多數(shù)人進(jìn)行交易而預(yù)先擬訂的，且不允許相對人對其內(nèi)容作任何變更，對方只能表示全部同意或者不同意的合同。
（二）格式合同的特征：1.格式合同主體的一方固定性；2.格式合同要約的廣泛性；3.格式合同內(nèi)容的單方預(yù)先擬定性和不可協(xié)商性；4.格式合同形式的書面性；5.格式合同關(guān)系雙方地位的不對等性。
二、格式合同的利弊
（一）格式合同的優(yōu)點(diǎn)
1.格式合同能夠節(jié)約交易時間，提高經(jīng)濟(jì)效率，降低交易成本。格式合同本身所具有的特點(diǎn)即主體一方和內(nèi)容上的固定化、形式上的標(biāo)準(zhǔn)化，使合同可以對不同的相對人反復(fù)使用，從而簡化談判程序，節(jié)約談判成本，提高了交易效率，避免了人力和物力的浪費(fèi)。
2.格式合同可以補(bǔ)充法律規(guī)定的不足。隨著社會經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的的快速發(fā)展，許多新型交易形態(tài)也不斷涌現(xiàn)，而有關(guān)法律規(guī)定往往落后于社會實(shí)踐。這時新型交易合同的當(dāng)事人可以利用格式合同明月雙方之間各自的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。
3.格式合同的使用有利于事先分配合同風(fēng)險、減少訴訟。格式合同的訂立采用書面形式且其合同條款明確而細(xì)致，特別是格式合同中關(guān)于風(fēng)險分配的條款，使得合同履行時當(dāng)事人雙方的責(zé)任和風(fēng)險明確，從而有利于減少訴訟和提高訴訟效率。
（二）格式合同的弊端
1.格式合同違背了合同中的公平原則。鑒于格式合同具有的合同關(guān)系雙方地位不對等性，而且格式合同也是由一方預(yù)先擬定好的，所以提供格式合同一方往往會利用其優(yōu)勢地位，制定一些利己、排除對方當(dāng)事人權(quán)利，尤其是限制或者免除自己責(zé)任的條款。這與合同中應(yīng)遵循的公平平等原則相違背。
2.格式合同違背了合同中的自由、協(xié)商原則。格式合同的預(yù)先擬定性和不可協(xié)商性，使得其與合同中的自由協(xié)商一致等原則相違背。
三、我國格式合同法律規(guī)制的現(xiàn)狀及對策
（一）立法規(guī)制。目前我國立法上還沒有形成完備的規(guī)范格式合同的法律體系。我國現(xiàn)行法中對格式合同的規(guī)定不多，且散見于單行法中，如《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《保險法》等。其中《合同法》對格式合同的規(guī)定相對來說較為詳細(xì)，但是仍不夠全面詳盡。
針對目前立法現(xiàn)狀，應(yīng)加強(qiáng)對格式合同的立法工作。盡快對《合同法》作出司法解釋，其中包括不公平條款如何確定、免除或限制責(zé)任條款的認(rèn)定以及合理提請注意的方式；或者對現(xiàn)行《合同法》進(jìn)行修改，把格式合同作為加入合同法分論中作為合同的一個類型進(jìn)行規(guī)定。建議在條件成熟后制定一部統(tǒng)一的《格式合同法》，全面而細(xì)致地對格式合同進(jìn)行規(guī)制。
（二）司法規(guī)制。格式合同的司法規(guī)制是指法院依法律之規(guī)定，對格式合同進(jìn)行審查并依法對其法律效力作出肯定或否定判斷的控制方法。或者說，是指通過法院對格式合同糾紛的審理，消除格式合同中不公平條款影響，維護(hù)合同相對人合法的利益[1]。
在我國對格式合同的立法尚不完善的情況下，格式合同的制訂方由于利益的趨勢和優(yōu)勢地位難免會鉆法律空子，侵害相對方的合法權(quán)益。此時面對立法的不足，司法機(jī)關(guān)就要在審判過程中，對格式合同普遍存在的問題，及時作出司法解釋，維護(hù)法律的公平正義。但由于司法規(guī)制的被動性、事后性和低效性等缺陷，注定了它在規(guī)制格式條款方面要遜色于行政規(guī)制。但司法規(guī)制的效力具有終極性，法院的判決具有最終的法律效力，能切實(shí)地保護(hù)個案中當(dāng)事人的合法權(quán)益。目前我國法院處理的格式合同案件尚不多見，司法規(guī)制在規(guī)制格式合同方面的作用在實(shí)踐中不是很大，其主要原因是從事案件審判的法官不主動、司法不獨(dú)立。
（三）行政規(guī)制。格式合同的行政規(guī)制是指行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定對格式合同的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范，對格式合同的使用進(jìn)行監(jiān)督檢查，從而防止和糾正消除格式合同不公平條款。雖然我國《合同法》第127條對格式合同的行政規(guī)制提供了法律依據(jù)，但沒有明確行業(yè)主管部門的監(jiān)督管理權(quán)限和工商行政管理部門的職權(quán)。因此，應(yīng)明確規(guī)定行業(yè)主管部門和工商行政管理部門的監(jiān)管權(quán)限[2]。但在運(yùn)用行政規(guī)制方式對格式合同進(jìn)行規(guī)制時，行政權(quán)力的本性是擴(kuò)張和侵略，特別是對個體自由的侵略，因此對行政規(guī)制我們應(yīng)抱著高度謹(jǐn)慎，防止行政權(quán)力在格式合同中過度滲透，杜絕用行政權(quán)力代替格式合同中當(dāng)事人意志的現(xiàn)象。
（四）社會規(guī)制。對格式合同的社會規(guī)制是指消費(fèi)者組織以及有關(guān)社會團(tuán)體等，利用其自身的社會影響以及宣傳輿論工具，對格式合同使用人使用格式合同進(jìn)行的社會監(jiān)督。對格式合同社會規(guī)制的方法主要有行業(yè)自律、消費(fèi)者保護(hù)組織監(jiān)督、新聞監(jiān)督等。我國對格式合同的社會規(guī)制人們的認(rèn)識尚顯不足，既缺乏尊重公民自主選擇的傳統(tǒng)，也缺乏培養(yǎng)公民自主意識的制度機(jī)制。
因此要加大法制宣傳力度，提高消費(fèi)者的維權(quán)意識。此外，要加強(qiáng)社會監(jiān)督，充分調(diào)動消費(fèi)者協(xié)會、廣播電臺、電視臺、報紙雜志、網(wǎng)絡(luò)媒體等監(jiān)督力度，加強(qiáng)對格式合同的規(guī)制。
參考文獻(xiàn)：
合同嚴(yán)過于法律
政府特許經(jīng)營反映在政府規(guī)制行為上，是一種“以合同方式進(jìn)行管制”的方式。因此，政府特許經(jīng)營合同比法律法規(guī)更嚴(yán)格、更具體。政府特許經(jīng)營的重要特征之一是單個項(xiàng)目層次的而非整體層次的，正因?yàn)榇耍卦S經(jīng)營合同的條款才能夠約定得比國家法律法規(guī)和國家公園總體規(guī)劃更具體、更詳細(xì)。顯然，未經(jīng)合同約定的經(jīng)營行為一律是不許可的，其隱含的意義是。特許經(jīng)營合同是比法律法規(guī)和總體規(guī)劃更為嚴(yán)格的契約。
具體地，每一個美國的國家公園特許經(jīng)營權(quán)的授權(quán)主體是美國國家公園管理局(美國國家公園的國家管理機(jī)構(gòu)，1916年依法成立)的上級主管――美國內(nèi)政部部長，具體的特許經(jīng)營合同的管理是美國國家公園管理局。這樣，美國政府保護(hù)其自然文化遺產(chǎn)資源的思想、理念和對資源的基本規(guī)制，就可以通過特許經(jīng)營合同條款的形式全面、完整并且非常具體地體現(xiàn)出來。例如，到2005年，美國國家公園管理局特許經(jīng)營項(xiàng)目直接管理著在130個國家公園的591個特許經(jīng)營合同。
政企分開非盈利
通過特許經(jīng)營，充分體現(xiàn)資源保護(hù)、管理、監(jiān)督由政府承擔(dān)，經(jīng)營(包括向游客提供的食、宿、交通和娛樂服務(wù))由第三方(既不是政府，也不是遺產(chǎn)管理機(jī)構(gòu))提供的政企、事企分開的模式。實(shí)現(xiàn)政企分開、轉(zhuǎn)變政府職能可能是特許經(jīng)營的終極效果，而并非如有些學(xué)者所判斷，以此推進(jìn)美國國家公園的私有化改革。
美國國家公園推行特許經(jīng)營不以盈利為主要目的。雖然在美國《特許經(jīng)營政策法案》第三條中明確規(guī)定，允許并授權(quán)給被特許經(jīng)營者在履行其應(yīng)盡義務(wù)的前提下，取得與其資本投入相稱的盈利。但是，與每年20億美元的保護(hù)管理預(yù)算相比，美國國家公園管理局管理的政府特許經(jīng)營每年僅取得約8億美元的特許經(jīng)營費(fèi)收入。不僅如此，按照《政府特許經(jīng)營政策法案》的條款，美國國家公園管理局還對某些投資改善國家公園內(nèi)不動產(chǎn)的特許經(jīng)營者實(shí)行補(bǔ)貼。
引入競爭游客獲益
政府特許經(jīng)營的目標(biāo)是讓游客獲益，恰恰沒有考慮讓管理機(jī)構(gòu)獲利、讓經(jīng)營者獲暴利的目標(biāo)，因此，特許經(jīng)營需要通過競爭而不是壟斷獲得。
1998年，美國頒布了《1998國家公園管理局政府特許經(jīng)營管理修正法案》，它廢止了《政府特許經(jīng)營政策法案》中的某些條款，為了引進(jìn)競爭機(jī)制、提高游客得到服務(wù)的質(zhì)量、更好地保有娛樂和服務(wù)設(shè)施、不使國家公園內(nèi)的商品和服務(wù)價格高于園外同等水平、不使一些特許經(jīng)營者獲得暴利，在特許經(jīng)營合同篩選過程中，特別優(yōu)先考慮小經(jīng)營者、短合同經(jīng)營者(一般為10年，最長不超過20年，而不是過去的30年)，采用新的補(bǔ)貼計(jì)算公式(鼓勵特許經(jīng)營者放棄經(jīng)營權(quán)，而不是擁有經(jīng)營權(quán))。
簡言之，美國國家公園實(shí)行特許經(jīng)營目的：在國家公園中引入私人資金向游客提供服務(wù)。其特許經(jīng)營項(xiàng)目包括，旅館、汽車旅館、簡易小屋、房車場、帳篷等。經(jīng)營收入的數(shù)量并不是國家公園政府特許經(jīng)營的目標(biāo)，相反，法案規(guī)定，經(jīng)營收入要服從被特許區(qū)域的資源保護(hù)目標(biāo)以及以合理的價格向游客提供充足且恰當(dāng)服務(wù)的目標(biāo)。
風(fēng)波不斷為哪般
我國的自然文化遺產(chǎn)資源保護(hù)體系包括世界遺產(chǎn)(世界自然遺產(chǎn)、世界文化遺產(chǎn)、世界文化與自然混合遺產(chǎn)、文化景觀等)、風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)、地質(zhì)公園、森林公園等。伴隨著改革開放的進(jìn)程，我國遺產(chǎn)資源體制改革經(jīng)歷了數(shù)次風(fēng)波，上世紀(jì)90年代末，風(fēng)景名勝區(qū)旅游企業(yè)上市一度甚囂塵上，待其告一段落后，2004年前后，在我國的一些國家級風(fēng)景名勝區(qū)和自然保護(hù)區(qū)又興起了“特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓”之風(fēng)。
目前我國自然文化遺產(chǎn)資源特許經(jīng)營存在的核心問題，除了承襲上市時的整體轉(zhuǎn)讓、壟斷經(jīng)營等特征外，還普遍存在基本概念混淆、法律原則不清晰、操作規(guī)則混亂、監(jiān)督機(jī)制缺失等弊病，由此，必然會對遺產(chǎn)資源的保護(hù)產(chǎn)生管理風(fēng)險。然而，令人擔(dān)憂的是，有些政府官員和學(xué)者卻熱衷于承認(rèn)和接受現(xiàn)實(shí)、提出將所謂的遺產(chǎn)“特許經(jīng)營”行為規(guī)范化，把遺產(chǎn)資源等同于高速公路、出租車、水務(wù)等產(chǎn)業(yè)，套用市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的概念，甚至提出將風(fēng)景名勝資源作為資產(chǎn)，在經(jīng)營中實(shí)現(xiàn)增值，而無意從基本概念、法律原則、風(fēng)險防范等方面進(jìn)行澄清和分析討論。
張冠李戴禍之源
在我國廣泛使用的“特許經(jīng)營”源于“franchise”和“concession”這兩個英文單詞的翻譯。然而它們的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義是有區(qū)別，在不同的問題情景下將這兩個概念混淆，一概含混地統(tǒng)譯為“特許經(jīng)營”，容易產(chǎn)生歧義甚至謬誤。
商業(yè)特許經(jīng)營(franchise)與政府特許經(jīng)營(concession)相比，商業(yè)特許經(jīng)營實(shí)際上是一種專營特許許可，泛指給予或授予一般的商業(yè)專營權(quán)的特別許可，形式可以多種多樣。一般而言，商業(yè)特許經(jīng)營涵蓋的范圍較大。
我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營是指通過簽訂合同，特許人將有權(quán)授予他人使用的商標(biāo)、商號、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源，授予被特許人使用；被特許人按照合同約定在統(tǒng)一經(jīng)營體系下從事經(jīng)營活動，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)。
政府特許經(jīng)營與商業(yè)(專營或分銷)特許經(jīng)營相比，政府特許經(jīng)營更強(qiáng)調(diào)事物或資源的所有者授予或售予他人使用或經(jīng)營的權(quán)利。政府特許經(jīng)營涵蓋的范圍較小，只是商業(yè)特許經(jīng)營的子集。它一般指私人參與投資或承租的項(xiàng)目，是現(xiàn)代合同式規(guī)制的主要實(shí)現(xiàn)方式。
本文中的遺產(chǎn)地特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過公開、透明的競爭機(jī)制，選擇某項(xiàng)公共產(chǎn)品或服務(wù)的投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限、一定范圍內(nèi)，不違反遺產(chǎn)保護(hù)前提，以微利或不贏利的方式向游客或訪問者提供某項(xiàng)公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的制度。
政府特許經(jīng)營，特別是遺產(chǎn)地的政府特許經(jīng)營一般不具有專營或分銷的含義，而突出以具體的合同約定所表達(dá)的所有者對經(jīng)營者的特別許可。因此，國家級風(fēng)景名勝區(qū)和自然保護(hù)區(qū)的政府特許經(jīng)營的特許人應(yīng)該是政府。
與以“命令一服從”為特征的傳統(tǒng)行政行為不同，政府特許經(jīng)營具有以下的特征：政府特許經(jīng)營特許人與被特許人的法律地位是平等的；政府特許經(jīng)營以特許人和被特許人的自愿為前提，表現(xiàn)為雙方的互選性和妥協(xié)性；政府特許經(jīng)營締結(jié)過程的公開性和競爭性；政府特許經(jīng)營合同援用民法或私法(如《合同法》)并不意味著此類合同就因此成為私法契約。有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)景名勝區(qū)和自然保護(hù)區(qū)政府特許經(jīng)營合同的性質(zhì)是一種行政合同。但是，目前我國在理論上沒有認(rèn)識到此類政府特許經(jīng)營制度的公法性，致使在實(shí)踐中過多地強(qiáng)調(diào)該制度的私法性，甚至將政府特許經(jīng)營完全等同于普通的商業(yè)特許經(jīng)營合同。
厘正含義助發(fā)展
在法律意義上，商業(yè)特許經(jīng)營屬于私法領(lǐng)域，簽訂的特許經(jīng)營合同屬于民事契約。政府特許經(jīng)營的問題，相對于商業(yè)特許經(jīng)營比較復(fù)雜，它作為市場經(jīng)濟(jì)條件下政府職能轉(zhuǎn)換的必然產(chǎn)物，到底屬于公法還是私法，法律界尚存在一些爭議。然而，厘正其法律含義有助于政府特許經(jīng)營今后的存在和健康發(fā)展。
按照上節(jié)的定義，遺產(chǎn)地特許經(jīng)營應(yīng)屬于行政許可，是一種公法行為，而非商業(yè)交易。因此，遺產(chǎn)地特許經(jīng)營合同是一種行政契約，而不是民事契約。有學(xué)者明確提出，公法性是風(fēng)景名勝區(qū)特許經(jīng)營的主要法律屬性。遺產(chǎn)地政府特許經(jīng)營的公法屬性主要取決于幾方面的因素：
遺產(chǎn)地特許經(jīng)營的公益性目的。比如，美國國家公園特許經(jīng)營嚴(yán)格規(guī)定，提供休閑的方式不會對子孫后代享有資源造成損害。國家公園內(nèi)所提供的必要公共設(shè)施、設(shè)備和服務(wù)應(yīng)該受到嚴(yán)格控制，以預(yù)防無管制和被濫用。旅游活動不能過度損害公園資源和價值；公園內(nèi)的服務(wù)設(shè)施和服務(wù)項(xiàng)目與最有效的保護(hù)資源和價值相一致。
