發布時間：2023-07-13 16:43:15
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的行政裁決和行政訴訟樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
（一）行政裁決不同于一般的行政執法活動。其原因一是由于行政機關不是單一地作出決定，而是解決民事爭議，，由此形成的法律關系也不是雙方法律關系而是三方法律關系。一方面包含糾紛雙方當事人之間依法產生的權利義務關系，另一方面包含糾紛雙方當事人與作為裁決者的行政機關之間依法產生的權利義務關系；二是由于行政裁決不同于行政復議和行政仲裁等其他行政司法活動，表現在它具有強制執行力，具有具體行政行為的根本特性。因而當事人對行政裁決不服提出訴訟應當是以行政機關為被告的行政訴訟，而不能以另一方當事人為被告提出民事訴訟。
（二）因行政裁決提起的行政訴訟與因雙方法律關系引起的一般行政訴訟不同。其特殊性主要體現在：1.行政裁決訴訟中必有共同訴訟人或第三人存在。由于行政裁決訴訟涉及原爭議雙方當事人，若他們同時主張行政裁決違法錯誤，便出現了共同訴訟局面。例如，甲、乙兩村因一塊土地的使用權發生爭議，縣政府作出裁決確認該土地使用權歸甲村所有，乙村不服向法院起訴，認為縣政府確權錯誤，該土地使用權應歸自己享有（或為甲、乙兩村共同享有），要求法院糾正縣政府的錯誤決定。在該訴訟中，甲便成為第三人。2.由于訴訟涉及到民事爭議的解決，應允許法院在審理中必要時可援引和參照民事訴訟的有關規定，如允許原爭議雙方當事人和解，法院有權進行調解等。
（三）因行政裁決提起的訴訟應作為一種特殊的行政訴訟來處理。有學者認為，因行政裁決提起的訴訟是行政附帶民事訴訟，[3]筆者不贊同這一觀點。因為行政裁決一旦引起訴訟，必然意味著原先雙方當事人間的民事之爭尚未消除。當事人提出行政訴訟要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足原告的民事請示這樣，當事人的民事權益請求已經包含并轉化為一種行政訴訟請求，人民法院在處理行政爭議時，必然會涉及到原民事爭議，需要查明、確認爭議的事實。如甲毆打乙致乙身體受到傷害，公安機關裁決甲賠償乙300元，乙則以賠的太少為由起訴，乙提起行政訴訟根本目的在于通過要求法院糾正公安機關的行政裁決提高自己的賠償額。乙必然在提出行政訴訟的同時提出自己的民事請求，或者說它的行政訴訟請求本身就內含了它的民事請求，兩種請求密不可分，而且在這類訴訟中，從訴訟開始至結束的整個過程中，原爭議雙方始終圍繞著自己民事權利義務的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，法院判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對原爭議雙方之間的民事權利義務關系確定是否正確合法為準，因而在行政裁決訴訟中對行政訴訟的請求和民事權益請求的提起和審理，并不存在以行政訴訟為前提的問題，對行政爭議的解決必然要涉及民事權益的審查和確認。
二、法院對被訴的行政裁決享有司法變更權
（一）法院對被訴行政裁決享有司法變蔓權符合司法最終權的性質
行政審判中司法變更權有限原則，是指在通常情況下人民法院不得變更原行政決定，只有在行政處罰顯失公正的情形下才能變更原行政機關的決定。行政訴訟的這一原則決定了人民法院在案件的審理過程中只審查行政裁決的合法性，對于合法的行政裁決予以維持，而對于不合法的行政裁決則只能予以撤銷。有學者認為這是源于“人民法院不能代替行政機關行使行政管理權”。[4]
但筆者認為，根據國家職能分工的傳統理論觀點，解決平等主體之間的民事權益糾紛，是屬于司法權領域的一種司法職能（或屬于民間仲裁的一種準司法職能），只是隨著行政管理范圍的不斷擴大，技術性和專業性的要求日益增強，國家管理領域的各種糾紛也隨之急增，由于這些糾紛涉及的專業技術知識日益復雜，全部由司法機關和仲裁機構處理已顯得力不從心，于是，解決平等主體之間的民事權益糾紛的職能就部分地轉移到行政權領域，即采用行政裁決這一方式處理與行政管理密切相關的、專業性強的平等主體之間的民事權益糾紛；如行政裁決涉及治安管理、土地管理、食品衛生管理、質量監督管理、醫療衛生工商管理、資源管理等領域。一方面，行政機關擁有較強的專業技術知識和專門的行政管理經驗，這是司法機關和仲裁機構所欠缺的；另一方面，行政裁決與司法審判相比一般具有程序簡便、方法靈活、結案迅速、符合救濟原則的特點。但不可否認，作為行政救濟手段的行政裁決也有局限性，它只是一種準司法程序，不如司法程序復雜嚴密，權益保障也不如司法嚴格；行政機關在國家機關中的地位和所行使的職權，決定了其易受外界非事實和非法律的干擾。而“司法權存在的基礎之一就在于為各種各樣的權利提供一種最終的救濟機制”，[5]司法權具有終局性和權威性。因此，司法裁判便對個人權利的最后救濟和終局保障起作用，也因此對涉及行政裁決的司法救濟應享有終決權。
（二）法院對被訴行政裁決享有司法變更權符合我國立法精神
首先，從立法宗旨看，法院是最終的最有權威的裁決機關。從我國的立法宗旨和人民法院行使的權力以及人民法院在國家機關中的地位看，毫無疑問，人民法院是最終的裁決機關。人民法院不僅對刑事、民事、經濟案件有最終的判決權，而且對人民政府及其職能部門所作出的具體行政行為，當事人不服而訴至法院的行政案件也有最終的裁決權。這說明法院對行政案件行使最終的裁決權是有事實根據的，是有先例的。
其次，從法律條文看，某些單行法律已體現一定的立法精神。《中華人民共和國森林法》第17條規定：“單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院起訴。”又如《中華人民共和國土地管理法》第16條規定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴。”這些法律條文起碼包含兩點內容：一是因民事糾紛引起的所有權爭議由人民政府作出處理決定后，不服的可以向人民法院提起行政訴訟；二是沒有規定對于訴至人民法院的具體行政為人民法院不享有司法變更權。
（三）法院對被訴行政裁決享有司法變更權符合司法救濟效益原則
當事人參加因行政裁決提起的行政訴訟的根本目的在于維護自己的民事權益，在選擇司法救濟這一救濟途徑的時候，他們總是力圖從時間、經費上減少投入，以期獲得最大的效益；作為司法救濟的效益本身也存在保護行政相對人的目標，使相對人的司法救濟獲益最大。如果法院對被訴行政裁決享有司法變更權往往可使此類案件達到目的。原因如下：
1.有利于社會的安定團結，并有較好的社會效果。行政裁決案件涉及面廣、案情復雜、影響大，與人民群眾的利益息息相關。對于人民政府作出具體行政行為后而被訴諸人民法院的行政確權案件，如發現確有錯誤，經法院查清事實后依法直接改判，就能及時解決紛爭，化解矛盾，這既有利于政府和法院的處理和判決，更有利于群眾的生產生活，有利于安定團結和社會拘穩定，其社會效果是顯而易見的。
2.法院判決行政機關重新作出具體行政行為如不符合當事人的意愿和法律規定時，當事人又要重新起訴，法院要重新判決撤銷，形成重復訴訟，浪費了人力、物力和財力。行政案件的當事人打官司往往是不得已而為之，希望解決矛盾，得到一個對自己有利的結果，這是不言而喻的。所以，作為當事人，案件在政府停留就意味著案件沒有結果，停留的時間越長對當事人就越不利。他們所希望的是盡快得到一個對自己有利的判決。顯然，法院對訴至法院的確有錯誤的行政裁決案件直接改判，既符合當事人意愿，更能解決實際問題。
三、法院應對行政裁決享有有限司法變更權
行政裁決的特殊性決定了法院應享有變更權。但是否應由法官行使司法裁量權呢？筆者認為，此類案件是在民事法律關系的基礎上形成行政法律關系，具有雙重性，但法院審理案件的核心問題仍然是行政裁決是否合法。在賦予法院對被訴行政裁決有限變更權時，能否考慮參照《行政訴訟法》第54條第（4）項，作出“行政裁決顯失公正的，可予以變更”的規定，即第一必須是行政機關對治安管理、土地管理、食品衛生管理、質量監督管理、醫療衛生工商管理、資源管理等領域作出的行政裁決行為；第二必須是行政裁決顯失公正的，而不是“行政處罰顯失公正”。具體來說應包括以下幾種情形：
（一）提起變更的主體必須是行政管理相對人，而不能是被告；
一、我國行政訴訟的受案范圍將更加廣泛
（一）從行政執法的角度講，受案范圍擴大的必然性
人世后，WTO規則多數與政府行為有關，政府是市場規則的制定者，市場秩序的監管者，公共物品的提供者，中國信守人世承諾，首先是按照WTO規則轉變政府行政行為的方式。其次，按照WTO市場準人原則，我國把過去單方面為主的自我開放轉變為與WTO成員之間雙向的相互開放，由過去試點的政策性開放轉變為在法律框架下的可預見開放。把有限的市場開放逐步擴大為全方位的市場開放，隨著政府行政行為參與下的市場開放的不斷深入，我國行政執法的范圍將日趨廣泛，這也必然帶來我國行政訴訟受案范圍的相應擴大。[1]據有關資料表明，WTO協議中要求司法復審的條款包括GATr（《世貿總協定》>第10條（3）款、《反傾銷協議》第13條、《海關估價協議》第11條、《裝運前檢查協議》第4條、《補貼和反補貼協議》第23條、GATS（《服務貿易總協定》）第6條、TRIPS（與貿易有關的知識產權協定）第41條至50條和第59條以及《政府采購協議）第20條，這些條款所提及的某些行政行為，我國行政機關過去已經執行過，但還有許多行政行為，都是我國行政執法領域未曾涉及的。
（二）從WTO規則要求講，受案范圍擴大的必要性
1.對于行政終局性裁決的行為，人民法院仍應有權進行司法審查我國《行政訴訟法》第12條第（4）款規定：法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為，人民法院不予受理。[1]根據我國原有法律，規定行政機關可以最終裁決的法律有四部：（1）《中華人民共和國商標法》規定商標評審委員會對申請注冊商標中的行政爭議有終局裁決權；（2）《中華人民共和國專利法》規定專利復審委員會對申請實用新型專利、外觀設計專利的行政糾紛，有最終裁決權；（3）《中華人民共和國外國人人境出境管理法》規定被公安機關依該法處罰的外國人對處罰不服，可以申請公安機關復議，也可以選擇提起行政訴訟，倘若選擇行政復議，那么行政復議機關的裁決是終局裁決；（4）《中華人民共和國公民出境入境管理法》規定同前。這些原有規定表明，對于由行政機關最終裁決的具體行政行為，即使損害了相對人的合法權益（終局裁決機關也無法保證把每一個行政行為實施的近乎完美），相對人也不能通過人民法院申請司法救濟。加入WTO以后，一些貿易協定就與我國的這種法律規定相沖突，[3]例如TRIPS第41條第4款規定，對于行政部門的終局決定或裁決，在任何情況下，都應使當事人有機會要求司法審查。因此，2001年10月27日《商標法》重新修訂后取消了上述規定，當事人對商標評審委員會的裁決有權。但其他法律仍有待完善。
2.對于部分抽象行政行為提起的訴訟，人民法院應有權受理
我國《行政訴訟法》第5條規定：人民法院審理行政案件；對具體行政行為是否合法進行審查。第12條第2款規定，公民、法人或者其他組織對行政法規、規章，或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟，人民法院不予受理。從這兩條法律規定中我們不難看出，我國行政訴訟法律已經嚴格把“抽象行政行為”排除在人民法院的受案范圍之外……而在GATS中，行政機關的政策和具有普遍約束力的決定和命令，依據申請者的請求，可以提起司法審查。如果申請人的請求合理，成員國還將提供相應的救濟。這又是一次碰撞，這一碰撞，再次提醒我們：為了適應WTO規則的要求，對于部分抽象行政行為引起的爭議，也將走進我們的行政訴訟領域，人民法院的受案范圍也將更加的廣泛。二、我國行政訴訟將日趨復雜化加入WTO以后，我國行政訴訟工作將日趨復雜而嚴峻，其主要原因如下：
（一）人民法院受案范圍的不斷擴大
（前述）
（二）涉外行政訴訟的增多
人世后，外國企業、公民將大量的涌入國內市場，進行經濟貿易活動，伴隨著我國行政執法范圍的擴大，涉外行政訴訟案件數量也會日趨增多，案件類型也會五花八門，訴訟當事人也將更為復雜，涉及的部門法將會不止一個，加上我國《行政訴訟法》和最高人民法院司法解釋規對我國參加的國際條約除我國聲明保留的條款外，應予優先適用的原則，以及WTO非歧視原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則，就更增加了我國涉外行政訴訟案件的復雜性。
（三）WTO規則與我國法律的沖突
WTO規則和原則與我國現行法律、法規的許多規定存在著沖突，這種現象主要會引起兩種后果，首先是我國大量的法律、法規、規章將被清理、修改、廢除，其次是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂。這種模糊和混亂也必然造成我國行政訴訟的錯綜復雜。
（四）行政行為實施方式的轉化
加入WTO以后，為了使各國政府在和平的、可預測以及平等的環境中進行自由貿易與解決爭端，確保市場主體進行市場交換的連續性、自主性，充分尊重價值規律，突出政府的服務職能，我國行政權作用方式將由規則導向型取代權力導向型，溫和服務型權力作用方式取代強制命令型權力作用方式。這勢必帶來今后一個時期行政執法權限范圍及實施方式過渡轉化的復雜局面，自然也會引起行政訴訟的復雜化。
三、我國行政訴訟核心的內涵將有所延伸
《行政訴訟法》第5條規定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。我國行政訴訟從理論到實踐，把這一規定界定為人民法院通過行政審判對具體行政行為進行合法性審查的特有原則。這一原則長期以來似乎構成了我國行政訴訟的核心，它在原則上在給予行政機關的法定裁量權以尊重的同時，限制了人民法院對具體行政行為是否正當、合理進行司法審查的權力。盡管在《行政訴訟法》第54條第4款規定：行政處罰顯失公正的，可以判決變更。但這條規定在司法實踐中給予人民法院的權力空間有限，只賦予人民法院以程序的審查，實體的審查裁決權仍然掌握在行政機關手中，也就是說對這種行政行為的合理性無法進行實體的法律裁決。另外，人世后，WTO協定中的許多規定，對我國行政訴訟的這一審查原則提出了更高的要求。[4]GATS與GATr中規定，凡符合WTO的規則和原則體系的要求，可以提起司法審查的行政行為，各成員國的司法機關在對其進行司法審查時，不能僅限于以合法性審查為標準，而需更側重于客觀與事實上的公正，即要求是一種實質上的公正與合理。這無疑是對我國行政行為司法審查原則提出了更高的要求，同時也是對我國行政訴訟原有核心內涵的沖擊。因此，筆者認為，為了適應WTO規則的要求，我們必須打破這種核心內涵的框架，在行政訴訟領域構建一個全新的理念體系，真正實現行政訴訟核心內涵的全面的法理學延伸。
四、我國行政訴訟的價值取向將具有“國際化”特色
《行政訴訟法》第1條規定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權，根據憲法制定本法。”通過這個規定可以看出，我國建立行政訴訟制度的主要作用在于保護行政管理中相對人的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，這一司法制度的價值取向帶有很強的中國特色。加入WT0以后，中國將溶人世界的經濟大舞臺，立足于國際的大市場，那么行政訴訟的價值就不能再局限于現有的社會層面上了。人世后，國外的企業、公民可以直接援引WTO的規則向人民法院提起行政訴訟或以我國為被告、在其本國提起行政訴訟，他們也可以援引我國的法律提起行政訴訟。同樣，我國的個人或企業也可以援引WTO規則，在國內直接外國政府，這表明，我國的行政訴訟不論從訴訟主體到訴訟參加人，甚至是訴訟客體都將具有國際化特色，也就是說行政訴訟價值的高低，將反映出我國執法水平的高低，一定程度上代表著我國的國際形象。對于WTO而言，行政訴訟的價值將更加集中地體現在對WT0相關條款的廣泛的司法審查權，體現在保證WTO規則在中國的良性運作，以期真正實現經濟全球化與貿易自由化。所有這些都在賦予我國行政訴訟的價值取向以濃重的“國際化”特色。
五、我國行政訴訟相關法律法規的制定、清理、修改工作將更加迫切而必要
WTO規則是一個龐大的法律體系，調整范圍包括貨物貿易、服務貿易、知識產權、投資措施，今后還將涉及電子商務、競爭、環境和勞工等問題，這些方面都會涉及法律適用問題。加上隨著我國行政訴訟的受案范圍不斷擴大，WTO規則與行政訴訟相關法律的沖突將不斷出現。盡管我國《行政訴訟法》規定，我國締結或者參加的國際條約，同該法有不同規定的，適用國際條約的規定。但并不等于人民法院必須直接適用WTO規則因為我國一直將維護國家原則作為處理國際事務的首要原則[5]，而且WTO法律體系內容龐雜，除協定、協議外還包括DSB（爭端解決機構）的終審裁決，很難準確適用；WTO的官方語言是英、法、西班牙文，至今沒有一部完整準確的WTO中文本。在這種情況下，適用WTO規則將更加困難。這就要求我們必須加強和完善我國行政訴訟相關法律法規的制定、清理和修改工作，更快更好地解決與WTO規則的沖突，增強WTO規則在我國的生命力。[5]據悉，目前我國有2000多條法律、法規需要修改。另外，中國加入WTO后，隨著我國行政權作用方式的轉變，行政行為的公開化，我國政府將通過清理與制定規則適應這種轉變，以保護公民、法人和其他組織的合法權益。[7]據專家預測，我國人世后應在5年內對不符合WTO，規則的法律法規及政府法令作出修改，以適應WTO的游戲規則。預計到2010年，將會形成適應社會主義市場經濟要求，符合中國國情的市場經濟法律體系。
六、我國行政訴訟的審理模式將按照WTO規則的要求實現轉型
（一）行政訴訟中當事人權利細化的轉型
我國《行政訴訟法》在總則、訴訟參加人、證據、和受理，審理和判決等章節對當事人在行政訴訟中的權利做出了明確的規定，而WTO規則與原則體系，對于當事人在行政訴訟中的權利作出了更為明確與詳細的規定[8]，集中體現在TRIPS第42條、43條等條款中。這些條款規定：原告有權依有關秩序維護自己的權利；被告應獲得及時、內容完整的書面通告；雙方均有權以獨立的法律顧問充當人；不應增加雙方額外的經濟負擔；雙方應有充分陳述的機會，對糾紛中必要的秘密信息應有保密措施，應有權責令掌握證據的一方提供證據；應使被侵權人有“獲得信息權”，在被告濫用執法秩序時，應使被告獲得損害賠償；應有在不進行補償的情況下，將已發現的侵權商品排出商業渠道等。TRIPS條款的這些規定，提示我們要盡快實現現有審理模式中當事人訴權細化的轉型。
（二）行政訴訟對行政程序審查標準的轉型
《行政訴訟法》規定：具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為，也就是說，法院對行政機關是否違反法定程序有權進行司法審查，并給予相對人程序權利的救濟。但在實踐中，行政行為違反了正當程序，而沒有違反法定的程序，同時又缺乏行政程序方面的明確規定，在這種情況下，人民法院尚不能撤銷該行政行為，從而導致公民的權利無法得到救濟。‘’‘而WTO在許多地方對行政行為的正當性有原則性的規定，這些規定確立了行政行為公平、公正和程序原則以及程序規范不應當成為當事人義務規范的規則。這說明，對于一個沒有違反法定程序，但違反了WTO規定的公開、公正、公平原則的行政行為，人民法院應有權撤銷，從而實現真正意義上行政訴訟對行政程序審查標準的轉型。
行政附帶民事訴訟的條件
并非所有的民事訴訟都可以在行政訴訟中附帶，筆者認為成立行政附帶民事訴訟必須具備以下幾個條件：
1、 必須同時存在著行政訴訟與民事訴訟，這是行政附帶民事訴訟成立的首要條件。而行政訴訟是必須已經成立的，因為行政訴訟的成立是行政附帶民事訴訟的基礎。如果行政訴訟不成立，附帶民事訴訟便失去了存在的基礎，只能就產生的民事爭議單獨提起民事訴訟。如果民事訴訟不成立，也只能就行政機關作出的具體行政行為提起行政訴訟。
2、 行政訴訟與附帶的民事訴訟必須有內在的關聯性，即基于同一行政行為引起了性質不同的行政爭議和民事爭議。行政相對人一方面不服行政機關作出的具體行政行為，提起行政訴訟，另一方面又認為行政機關作出的具體行政行為對自己的民事合法權益產生了影響，提起附帶民事訴訟。但附帶的民事訴訟所針對的必須是行政機關有權裁決的那部分民事爭議，而且民事爭議的解決有待于行政爭議的解決。
3、 政訴訟與附帶的民事訴訟的訴訟請求必須有內在的聯系。行政附帶民事訴訟中有兩種不同性質又相互聯系的訴訟請求，一種是行政法性質的訴訟請求，行政相對人不服行政機關作出的具體行政行為認為該具體行政行為侵犯了自己的合法權益，請求人民法院予以撤銷或變更該具體行政行為；另一種是民法性質的訴訟請求，行政相對人認為行政機關的該具體行政行為對自己的民事權益產生了影響，請求人民法院判令對方當事人停止侵害、賠償損失等。這兩種不同性質的訴訟請求可以在同一時間由同一人提出，也可以在不同時間由不同人提出，但必須在行政程序開始后，人民法院作出一審判決前提出，即行政訴訟和民事訴訟必須發生在同一訴訟程序中。
4、 人民法院對兩種不同性質又相互聯系的訴訟請求并案審理。如果當事人只對行政機關的具體行政行為不服提起訴訟，人民法院只能就被訴的具體行政行為是否合法作出判決，而不能解決民事爭議的實體問題。只有當事人既對行政機關的具體行政行為不服，提起行政訴訟，又對民事爭議不服提起民事訴訟，人民法院才能通過并案審理，一并解決行政爭議和民事爭議。但行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告，也不能成為附帶民事訴訟的被告。
行政附帶民事訴訟的成立除須具備以上四個條件外，還要符合民事訴訟法規定的四個起訴條件、提起的附帶民事訴訟須符合人民法院的主管權和管轄權等條件。
行政附帶民事訴訟的范圍
界定行政附帶民事訴訟的范圍是確認那些民事訴訟能在行政訴訟過程中可以作為行政附帶民事訴訟的問題。我國行政訴訟法對行政附帶民事訴訟的范圍沒有明確規定，但散見于一些相關的法律中。我國《專利法》第六十條規定：“對未經專利權人許可，實施其專利的侵權行為，專利權人或者利害關系人可以請求專利管理機關進行處理，也可以直接向人民法院起訴；專利管理機關處理的時候，有權責令侵權人停止侵權行為，并賠償損失；當事人不服的，可以在收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。”這條既規定了行政訴訟，又規定了行政附帶民事訴訟。類似的規定還見于《草原法》、《森林法》等法律之中。筆者認為，只有依據法律、法規規定行政機關有權處理的那部分民事爭議才能作為附帶民事訴訟提出。具體而言，行政附帶民事訴訟的范圍包括以下幾個方面：
1、 因對與行政機關的行政處罰決定相關聯的民事損害賠償問題不服引起的行政附帶民事訴訟。我國《環境保護法》第四十一條規定：“造成環境污染的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失。賠償責任和賠償數額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環境保護行政主管部門或者其他依照法律規定行使環境監督管理權的部門處理，當事人對處理決定不服的，可以向人民法院起訴。”這就規定了如果當事人對賠償責任和賠償數額的決定不服，就可以提起行政附帶民事訴訟。這種行政附帶民事訴訟包括：（1）、被處罰人不服行政處罰決定，同時又對民事賠償數額有異議，要求減少賠償數額而提起的訴訟；（2）、受害人不服行政處罰決定，又認為行政機關在作出處罰決定時，應處理而沒處理民事損害賠償問題或認為行政處罰讓被處罰人承擔的民事損害賠償責任偏輕，要求賠償損失或增加賠償數額而提起的訴訟；（3）、被處罰人不服行政處罰決定，受害人不服行政處罰所涉及的民事賠償問題而分別提起訴訟，人民法院一并審理的。
2、 因對行政機關的確權裁決行為所包含的民事內容不服而提起的行政附帶民事訴訟。我國《草原法》第三條規定：“草原所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理；當事人對人民政府的處理不服的，可以在接到通知之日起三十日內向人民法院起訴。”這種行政附帶民事訴訟包括：（1）、當事人不服行政機關作出的其與他人間的權屬爭議的行政裁決，要求撤銷該裁決并確認該項權利歸屬自己而提起的訴訟。如，當事人不服行政機關作出的有關土地、河流、湖泊、草原等自然資源的所有權、使用權的歸屬所作出的裁決，而提起的訴訟；（2）、當事人一方不服行政機關關于權屬爭議所作出的裁決，提起要求撤銷該裁決的訴訟，另一方則提起要求獲得因對方的侵權行為所造成的損害賠償的訴訟；（3）、當事人一方不服行政機關關于權屬爭議所作出的裁決，要求撤銷該裁決并責令對方當事人承擔民事責任而提起的訴訟。
下列情況不屬于行政附帶民事訴訟的范圍
1、 行政賠償訴訟不屬于行政附帶民事訴訟的范圍。行政賠償訴訟與行政附帶民事訴訟有本質的區別，（1）、兩種訴訟與被訴的具體行政行為的因果關系不同。行政賠償訴訟的行政賠償與被訴的具體行政行為有直接的因果關系，而行政附帶民事訴訟中的民事賠償雖然同被訴的具體行政行為有關聯，但不是由被訴的具體行政行為直接造成的；（2）、兩種訴訟的被告不一致。行政賠償訴訟的被告是作出被訴的具體行政行為的行政機關，行政附帶民事訴訟的被告是產生民事爭議的民事相對方。所以，行政賠償訴訟不屬于行政附帶民事訴訟的范圍，它是一種特殊的訴訟。
然而，法律規定的行政訴訟救濟在現實中能給被拆遷戶帶來多大的利益保障？司法部門在審理涉及拆遷糾紛的案件中面臨諸多法律困擾以及受到現實環境制約，從而處于一個比較尷尬的境地。行政訴訟的目的是監督行政機關依法行政，維護當事人的合法權益，但實際上，行政訴訟解決房屋拆遷裁決糾紛具有局限性和不徹底性。法院審理行政案件，只對具體行政行為是否合法進行審查，而對具體行政行為是否適當基本不予審查。法院認定房屋拆遷裁決不合法只能判決撤銷并判令重作，由作出裁決的原行政機關處理，拆遷雙方的權益糾紛并不能在法院得到最終處理。如果法院判決撤銷行政裁決，就會造成行政案件終結、但民事糾紛仍未解決的局面；如果法院判決行政機關重新作出具體行政行為，就使行政裁決的最終解釋權仍然在行政機關，法院實質上不擁有最終解釋權，這是違背司法最終裁決權原則的。如果讓當事人另行提起民事訴訟，就會給當事人造成許多麻煩，當事人之間的糾紛不能及時解決，也加重了法院的工作負擔。
造成如此尷尬的局面是由于我國行政訴訟堅持合法性審查原則。行政訴訟法第五條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這就確定了我國行政訴訟不同于刑事訴訟、民事訴訟的一個特有的基本原則，即審查具體行政行為合法性原則。也就是說，目前我國人民法院原則上是對具體行政行為的合法性進行審查，而不是對這類行為的合理性、適當性進行審查。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條規定，被訴具體行政行為合法，但存在合理性問題的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求。具體行政行為經人民法院審查合法，依法維持；如果不合法，全部違法的，全部撤銷；部分違法的，部分撤銷。關于撤銷后再作出任何具體的處理，原則上屬于行政機關職權范圍內的事情，由行政機關自行處理。行政訴訟法第五十四條規定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”這就是說，人民法院僅對行政處罰這種行為才有變更權，而且必須是這種行政處罰運用嚴重不當，達到“顯失公正”的標準，才能變更。可見對具體行政行為的合法審查是原則，合理性審查是例外，合理性審查必須在很嚴格的條件下才可進行。
筆者以為，依照單一的合法性審查原則，不能有效地解決城市房屋拆遷行政裁決案件。在審查原則上應針對城市房屋拆遷行政裁決案件的特點，建立由合法性、合理性兩者相結合的審查原則體系，并賦予人民法院司法變更權。
一、確立合法性與合理性并重的審查原則體系
合法性審查可判斷一個行政行為是否嚴格按照法律規定的范圍、方式、內容、程序及權限活動，要求行政權力的存在、運用必須有法律、法規的依據，不得與法律相抵觸；合理性審查是判斷行政主體在行使自由裁量權時是否客觀、適度、符合理性，合理性原則的判斷標準包括行為是否符合法的原則、行政目的等。合法性與合理性審查原則并不排斥，合法性原則要求行為符合實際的法律、法規的規定；合理性原則要求行為符合法的內在精神，兩者是依法行政原則對行政主體行為提出的不同層次的要求。
在房屋拆遷行政裁決中，裁決的內容一般有補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限等，而這些內容在現實中很多時候就是由行政機關自己確定的，例如，盡管國務院的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）中取消了統一拆遷，并規定房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受委托進行拆遷。但在某些地區，有些政府行政部門以保證建設項目順利進行為由，強行介入平等主體之間的交易活動。它們往往越俎代庖，由一個直接行使政府權力的機構，搖身一變成為直接的拆遷人，既當運動員，又當裁判員。由于政府本身就成為拆遷糾紛的一方當事人，這就使得政府的行政裁決已經沒有任何實質意義。因而一旦拆遷人與被拆遷人的這些爭議需要行政機關裁決時，實質上就使行政機關“自己成了自己的法官”，此時如果從形式看，行政機關確實履行了職責，按照《條例》規定的法律程序作出了裁決，此時的裁決完全合法，沒有任何問題。正因為行政機關在裁決前扮演了不該扮演的角色，政府職能錯位，使得合法性審查流于形式。此時就必須尋求行政合理性審查，使法院在案件中擁有最后決定權，對裁決的內容進行合理性審查，否則法院的司法審查權可能會形同虛設。
關鍵詞:舉證責任;客觀舉證責任;主觀舉證責任
中圖分類號:D915.4文獻標識碼:A文章編號:1672-3198(2009)23-0241-02
1舉證責任概述
1.1舉證責任的界定
舉證責任制度是證據制度乃至訴訟制度的重要組成部分,就舉證責任的界定而言,在國外,英美證據法上將之分為推進責任和說服責任。所謂推進責任是指當事人提供證據證明其主張構成法律爭端從而值得或者應當由法院進行審理的舉證責任。說服責任是指當事人提出證據使法官或者陪審團確信其實體主張成立的義務,否則必然遭受不利的裁判。大陸法系國家一般將舉證責任分為客觀舉證責任和主觀舉證責任。所謂主觀的舉證責任是指當事人就自己的主張向法院提供證據的一種義務或負擔。客觀的舉證責任是指在案件事實處于真偽不明時、法官如何運用實體法的舉證責任。雖然二者使用的名稱不同,但其表述的內容在本質上是一致的。根據大陸法系國家客觀舉證責任的概念,舉證責任是與法官職權主義審理聯系在一起的,法官主持審理,不存在法官與陪審團分擔審判職能的環節,因此現代的舉證責任已經是客觀舉證責任,替代了主觀舉證責任。當然,所謂的職權主義,僅僅指的是法官在訴訟程序上的職權。對于案件實體問題仍然要遵循當事人主義原則,由當事人提出事實和證據,主張權利并承擔舉證責任未能完成的后果。法官在審理案件時,一般不主動調查事實。
1.2舉證責任的性質
關于行政訴訟舉證責任的性質,主要有以下幾種觀點:(1)權利說。認為舉證責任是當事人的一項權利。(2)義務或者責任說。舉證責任不是訴訟權利,而是一種與敗訴風險直接相關的加重的舉證責任。(3)權利與義務說。認為舉證責任既是當事人的權利,又是當事人的義務。(4)裁決必要說。認為當案件事實無法查明而法院必須作出裁決時,舉證責任就成為法院作出裁決的必要根據,在這種情況下,法院就要判決由承擔舉證責任的一方當事人承擔敗訴的后果。(5)法律假定或法律推定說。認為舉證責任是法律假定的一種后果,承擔舉證責任的一方當事人應當提出證據證明自己的主張,否則將承擔敗訴的法律后果。(6)裁決規則說。認為舉證責任乃是裁決規則。“舉證責任實際上存在于任何一種裁決形式中,舉證責任是否存在并不反映一個制度的科學性,但是舉證責任如何分配則直接影響到這一裁決的法治水平。”
筆者認為,學術界對舉證責任的性質之所以有諸多不同的觀點,在于他們研究時的角度不同,根據我國現行《行政訴訟法》及有關條文的規定,舉證責任的性質在于它既是當事人的權利又是當事人的義務,與訴訟的后果必然相關。
2我國行政訴訟舉證責任的承擔
從歷史發展和現實狀況來看,行政訴訟與民事訴訟有相當大的關聯性,有不少國家的行政訴訟制度脫胎與民事訴訟,有些國家扔在沿用民事訴訟程序來運作行政訴訟。人們關注的更多是行政訴訟與民事訴訟之間的相似性,大都忽視了行政訴訟與刑事訴訟在以下這點的共通之處,即因政府享有干預個人、組織權利的內在權力,所造成的國家與公民之間重大的、不可避免的不對等性。正是這一點構成了包括行政訴訟規則在內的行政法制度特殊性的依據,因為這些特殊性達到了以對等為基礎的私法規則無從解決的地步。在依法行政之下,行政擔負著嚴格遵守法律限制個人、組織權利的職責。因此,行政訴訟舉證責任的確定必須注重消解在行政程序中原、被告地位的不對等性,契合并有利于促成法治行政原則的發揮。
1989年頒布的《行政訴訟法》規定了單一的舉證責任分配原則,即由被告承擔舉證責任。這一制度為行政訴訟實踐的發展起了重要的推動作用,雖然在我國行政法和行政訴訟眼睛日益深入的狀況下,有不少學者對此規定提出了異議,但這些本質上并未撼動次規定背后所蘊含的基本理念,筆者認為,從我國的社會現實和法律環境的基點上,被告承擔舉證責任的舉證責任制度仍然是我國現階段行政訴訟舉證責任制度的最佳選擇。理由有以下兩方面:
第一,從理論環節,對行政訴訟中舉證責任制度已經形成較為一致的看法。(1)行政機關應當遵守“先取證,后裁決”,才符合行政行為的法定程序。(2)行政機關掌握證據和理由,這是由行政行為的單方意志性決定的。(3)行政機關收集證據的能力比原告強。(4)行政機關是權利的主張者。行政訴訟審查的是被告行政行為的合法性而不是原告行為的合法性,因此行政機關必須合法運用權力,而且必須在行政訴訟中主張權利――主張行政行為是合法的。
第二,從實踐環節,強調或過分強調原告的舉證責任,在行政權力過于膨脹的今天,會使行政訴訟出現扭曲,而且在目前行政訴訟阻力很大的情況下,過多地限制原告的訴權,會阻礙行政訴訟知道的發展,最終導致背離了行政訴訟的宗旨。
3原告在行政訴訟中所承擔的舉證責任的現行規定及其存在的問題
《行政訴訟法》沒有規定原告的舉證責任問題,1988年最高人民法院頒布的《若干問題的解釋》第27條規定了原告程度舉證責任的四種情形:(1)證明符合法定條件,但被告認為原告其實超過期限的除外;(2)在被告不作為的案件中,證明其提出申請的事實;(3)在一并提起的行政賠償訴訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實;(4)其他應當由原告承擔舉證責任的事項。而隨后最高人民法院2002年頒布的《證據若干問題的規定》第4、5條對上述規定作出了修正。其一,取消了“其他應當由原告承擔舉證責任的事項”。其二,對被告不作為案件中由原告證明已提出申請的事實的規定,增加了兩項例外,即被告應當依職權主動履行法定職責的與原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。其三,在行政賠償訴訟中,取消了“一并提起的行政賠償訴訟中”的規定。
關于《證據若干問題的規定》對原告舉證責任的有關規定在理解上存有爭議,下面我們就以下幾類事項進行討論:
3.1關于原告條件的證據
舉證責任強調的是不承擔舉證或不能充分舉證應承擔敗訴的后果,但是原告不能證明其符合法定的條件時,其后果是不能引訟程序的開始。試想在訴訟程序尚未開始的階段,作為相對一方的行政機關缺位,不必參加到訴訟中來,自然也就不存在誰承擔舉證責任的問題。因此,筆者認為,原告應符合法定條件應作為原告提訟的主張條件,而不應將其作為原告應承擔的舉證責任。
3.2關于被告不作為案件的證據
提出行政不作為是行政機關對于應當承擔的職責或者應當履行的以為沒有履行、不予答復。讓原告提出證明自己提出過申請的事實,這對原告來說是一個不合理的要求。所以在不作為引起的訴訟中,行政機關應當證明是否承擔該項職責以及是否存在不履行職責的事實和不作為的理由。在實踐中,有原告曾向行政機關提出過申請,但被告堅持沒有接到原告申請,有關申請事實真偽不明的情況,可以考慮要求原告提供曾向行政機關提出過申請的證據材料,如受理申請登記的回執等。如果被告無法證明其受理申請的登記制度是完善的,原告有沒有類似回執等此類證明提出過申請的材料,從保護原告合法權益的行政訴訟目的出發,可以推定原告提出過申請,其成立。這樣規定,不僅可以保護申請人的合法權益,還可以促使行政機關健全其受理申請的登記制度。
3.3關于行政賠償訴訟案件的證據
行政賠償請求的成立以行政機關或公務員的行為存在違法為前提,所以原告要對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。《若干規定》取消了“在一并提起的行政賠償訴訟”的限制,就意味著不論是一并提起的行政賠償訴訟,還是單獨提起的行政賠償訴訟,都由原告對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據,但是僅僅是對損害已經發生切且損害是由具體行政行為造成的事實承擔舉證責任,對于造成損害的具體行政行為的合法性則仍應由被告承擔舉證責任。
在我國的行政賠償訴訟中,還有些特定的情形使得原告喪失了舉證能力,這個時候,如果讓原告承擔舉證責任,無異于剝奪了原告的國家賠償請求權。具體而言,下列情形中就應當由被告就加害行為是否存在和損害是否由加害行為造成承擔舉證責任。第一種情形:當公民訴稱行政機關實施了非法剝奪、限制其人民自由的行為的,應當由被告行政機關承擔舉證責任。實踐中會有公民被行政機關非法羈押,行政機關卻不出具書面決定書,導致公民時根本無法提出證明。第二種情形:公民在失去人身自由、處于行政機關監管過程中死亡、失蹤、身體受到傷害,應當由行政機關就公民的死亡、失蹤、身體受到傷害不是由其行為造成承擔舉證責任。因為在原告人身處于被告嚴格控制中,被告具有更強的舉證能力。如果行政機關不能證明損害是因為公民自己的行為或同室關押人員造成,或者具備其他免責情形,應當認定損害是由行政機關造成的,行政機關應當承擔行政責任。這樣就符合了原被告舉證責任能力的對比,更好地保護了原告的合法權益。
4結語
舉證責任的承擔問題在某種程度上攸關訴訟能否成功的風險,是訴訟制度的核心問題之一,有德國學者將之表述為“適當的、明智的證明責任分配屬于法律制度最為必要的或最值得追求的內容。”我國在探討行政訴訟舉證責任的承擔問題時,結合本國現實的法律環境,明確規定了被告承擔舉證責任,同時,并非完全排除原告為了勝訴積極提出支持自己訴求的事實,簡單而深刻地保護了原告的合法權益。但是司法實踐中,行政機關制度不完善的方面仍然存在,在此類原告難以根據現有的規定尋求法律支持的情況下,需由法院或法官根據個案的具體情況平衡原告和被告的舉證責任,給予原告的合法權益得到充分的保護。
參考文獻
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一、行政訴訟協調制度現狀考量
行政訴訟協調，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協調引導，就當事人雙方的共同愿景，在合法合規的基礎上，就訴爭問題達成“合意和解”協議的一種終結訴訟方式。也就是說，行政訴訟協調是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導行政雙方當事人，在自愿平等協商的基礎上，互諒互讓，就爭議的事實或事項，達成一致意見而形成的以解決紛爭和終結訴訟程序為目的協議。
我國行政訴訟法雖然沒有明確規定行政案件適用協調制度，但協解究竟在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式。長期以來，我國的行政治理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政治理相對人視為不可調和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率高的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法院發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。[2]據統計，1996年因法院協調而撤訴的行政案件數占所有撤訴行政案件數的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達69%，[3]非凡是近年來因法院協調而撤訴的行政案數更是占據了撤訴案件的絕大多數。在法律和司法解釋還沒明確規定“協調”制度的情況下，一些法院大膽思維和創新，制定了《行政訴訟協調制度實施辦法》，通過適用協調方式由原告主動撤訴結案。
我們經調查，以協調方式由原告撤訴結案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認違法，存在一定的負面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協調，從而及時化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發的案件；四是訴不履行法定職責，尚需繼續履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協調價值的案件。對以上各類案件，法院根據合法、自愿、公平公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當事人進行協調，在熟悉一致的基礎上，對行政相對人的權利和利益進行合理的調整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，假如完全排斥法官“協調”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導致“案結事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發更大的矛盾；假如在查清事實，分清是非的基礎上，采取協調、協商的方法，既可以“案結事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾。客觀地講，行政訴訟適用協調雖在立法上沒有規定，但是在司法實踐中以得到較廣泛的運用，并取得了較好的社會效果。
我們從司法實踐來看，在行政訴訟中法院法官進行適當的協調，只要其協調過程和結果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩定發展，就有構建和創設的現實必要。一是從法律的原則性規定來看，行政訴訟協調的運用是構建和諧社會的需要；二是從自由裁量權的使用來看，行政訴訟協調的運用是審判實踐的需要；三是從違法行政當糾來看，行政訴訟協調的運用是我國社會現實的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協調的運用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協調制度的建立是正公與效率的需要。但在實踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協調”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認為達到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結。這實際是沒有調解書的調解。這些撤訴案件，使行政訴訟不答應調解的規定被悄然規避，名存實亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據，有時使得協調顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現象時有發生。這種“和稀泥”式的無原則協調及壓服式的非自愿性協調最直接的表現和結果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達到57.3%，個別法院的撤訴率竟達到81.7%[4]；又比如2003年全國行政一審行政訴訟結案88050件，其中撤訴和協調處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國行政一審行政訴訟結案92192件，其中撤訴和協調處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國行政一審行政訴訟結案95707件，其中撤訴和協調處理41620件，占43.5%[7]。
我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。
二、行政訴訟協調的種類
盡管行政訴訟協調的確立和適用有利于保護原告合法利益，減少訴累，有利于促進依法行政，有利于促進社會的和諧穩定。但我們要明確的是行政訴訟的協調既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調解。訴訟調解則作為一項原則，“既是當事人處分權的表現又是人民法院審判職能的表現”[8]。而訴訟協調在行政訴訟中卻不應作為一項原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協調并不是拋棄規則的協調和衡平，也不是無邊無際的隨意協調。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求。基于行政訴訟協調的界線要求，它主要包括以下四類：
（一）行政裁決案件的協調。行政裁決是行政司法權的具體表現。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權利義務的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時，判定行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間民事權利義務關系的確定是否正確合法為標準。因此，法院行政裁決權在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎的前提下給“私權利”讓步，既不是“公權力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止爭維護行政治理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權力”與“私權利”存在著“合意和解”的可能性[9]。
（二）行政不作為案件的協調。也即不履行法定職責案件的協調。我們知道，“權自法出”，“職權法定”。“行政權既是職權又是職責，是職權與職責的結合體，作為職權可以行使，但作為職責，卻必須行使，否則構成失職”[10]。這就要求行政機關在行使行政職權時，必須依法承擔相應的義務和責任，即法定職責。從司法實踐來看，行政機關不履行法定職責的案件，通常表現為三種情形，即行政機關拒絕履行、拖延履行或不予答復。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行，不予答復的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，假如行政機關經人民法院從中協調而主動履行應當履行的職責，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。
（三）行政自由裁量權案件的協調。我國行政訴訟法規定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經作出，行政機關必須不折不扣的執行，這樣必然導致社會效果不好。為了避免這種情形的發生，最高人民法院通過司法解釋規定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求，該規定實際上為行政機關在判決后行使自由裁量權，變更不合理行政決定創造了條件。事實上，因行政主體在裁量權范圍內放棄一定的“公權力”與“私權利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違反行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復行政治理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現在有許多案件通過法院從中協調，行政機關不僅沒有放棄法定職責之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關權威的一種。
（四）行政賠償案件的協調。我國《行政訴訟法》第67條第3款規定，“賠償訴訟可以適用調解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認可。關于行政賠償訴訟適用協調制度的構建，應當體現下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮。“中國行政訴訟的唯一目的是保護公民,法人和其他組織的合法權益”[11]。可見，保護公民，法人和其他組織的合法權益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調解的結果往往是受害人賠償數額的減少，在現行已經很低的賠償標準下，還要降低賠償數額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償的意圖，而這又是違反國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護，那么這種尊重與保護就要體現國家對公民權利和權益的保護和關懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認為，對行政賠償必須構建協調制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調解制度可能帶來的消極影響。
三、行政訴訟設立協調制度的適用范圍
在我國行政訴訟程序中，不適用協調主要有兩種情形:一是法律或規章明確仔細地規定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關即沒有自由裁量權，因此不存在協調適用之基礎，不適用協調；二是對某項具體行政行為由法律、法規明顯規定“無效”、“不能成立”、“有權拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行協調。除以上兩類外，適用協調的情形主要有以下幾類：
（一）行政賠償訴訟案件
行政賠償訴訟答應調解已由法律作出規定，但出于以上所述行政賠償調解制度可能帶來的消極作用來考量，從規范行政訴訟協調程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度較為妥當。如侵犯公民健康權，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財產權，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導，當事人雙方對具體補償數額相互平等協商，達成合意和解，從而達到解決糾紛的目的。
（二）行政訴訟案件
1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協調。主要有兩類：（1）假如行政機關所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權作出，則法院可在自由裁量權范圍進行協調。比如對增收滯納金、停業整頓、罰款、拘留、勞動教養等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過協調來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機關和司法機關的執法公信。（2）假如行政機關作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協調。比如不服行政機關權屬爭議歸屬確認決定，不服行政機關對某種民事行為責任、效力作出認定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機關強制補償或拆遷安置決定，不服行政機關對侵權或損害賠償所作裁決等等，以上可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的協調工作，從而促進社會和諧穩定。
2、因行政指導行為而提起的行政訴訟案件可適用協調。在行政指導行政行為中，作為行政相對人有進行判定并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機關不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現是以相對方的認同為前提，比如對“以幫助、保護行政相對方的利益并達成一定行政目的”授益性行政指導不服的；“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規范、預防及抑制的”規制性行政指導不服的；“行政主體對相對方相互間發生爭執，自行協商不成而出面調停以達成妥協的”[12]調整性行政指導不服的。對以上行政指導引起的爭議進行協調，可以進一步規范行政機關的具體行政行為，從而監督行政機關進一步依法行政。
3、因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協調。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟的理論基點在于“否認行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復議救濟的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實踐得以應用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業承包和租賃合同、門前三包責任合同以及計劃生育合同、環境污染治理合同、交通線路或出租車經營權有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應運而生，而通過協調來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協調解決爭議的行政合同主要有以下幾類：（1）認為行政機關不履行行政合同義務的；（2）對行政機關實施的合同違約制裁不服的；（3）對行政機關單方變更或解除行政合同不服的；（4）對行政機關行使合同履行的監督權和指揮權不服的；（5）對行政機關締結行政合同行為不服的等等。[14]
四、行政訴訟協調的程序和結案方式
協解是以平等自愿為基礎的，判決是以強制為特征的，二者是性質完全不同的解決糾紛的方式。在構建和諧社會和當前官民矛盾較為尖銳的情況下，協調不應僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協調，也能夠更好、更有效地保護當事人的權利。筆者認為，在行政訴訟程序和結案方式方面，應主要從適用協調的“審前、審中、審后”三個階段進行規范。
（一）協調的審前程序，即啟動程序。協調的適用應由行政訴訟當事人一方或雙方申請提出，并且一般應采取書面申請。法院也可根據具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出初步判定后給當事人提出申請的建議，但是法院不能依職權強行啟動協調程序，另外就是法院在協調前，應對案件事實是否清楚、權利義務關系是否明確進行審查，只有在事清責明的情況下才能進行協調。從司法實踐來看，法院行政訴訟協調的運用可以有三種啟動方式：第一，由當事人申請啟動。只要行政爭議當事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進行協調的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進行協調。第二，由人民法院引導啟動。人民法院認為根據行政訴訟法的合法性審查、獨立審判、適用法律位價、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協調解決行政糾紛的，經征求雙方當事人同意，亦可運用協調。第三，由相關部門協調啟動。協調不僅僅有人民法院參與引導，有些行政訴訟案件雖然由行政治理行為而起，但還涉及到其他行政機關，在行政機關內部不一定解決得了，假如當事人雙方以外的行政機關或主管部門出面協調，這時人民法院可以邀請政府相關部門或者其他國家機關參加，從而啟動協調程序，這樣可以達到最優的協調效果。
（二）協調的審中程序，即處理程序。大多數情況下，爭議是發生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎上，由人民法院召集雙方當事人進行協調，分別傾聽各方意見或者同時聽取各方意見。但在協調階段，人民法院應注重把握以下幾點：一是本人參加。也就是行政訴訟的協調要求當事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機關應當是能夠承擔權利義務的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進行。協調應一律公開進行。因“行政訴訟不僅僅涉及當事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產生實際或未來的影響”[15]。三是合法協調。在行政法意義上，合意和解協議是一種公法契約，應比照行政程序法的有關規定進行協調。人民法院主要引導雙方合意和解協議確定的行為符合特定的法律規定，以不損害第三人的合法權益為主旨。四是“協判合一”。借鑒我國民事調解、刑事訴訟中的自訴案件調解和行政賠償訴訟調解的經驗，法院可選擇“協判合一”模式，也就是說，行政訴訟協調必須堅持能協則協，當判則判，協判結合，案結事了。法院在行政訴訟協調過程中，為防止案件“久協不決，以拖壓協”，應規定協調的次數不超過三次，可選擇三級協調法，即承辦人先行協調、庭長再協調、院長最后協調的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時協調的時限應在行政訴訟的審限答應范圍內完成。
（三）協調的審后程序，即終結程序。在行政訴訟中，對于經法院協調，當事人達成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當然還是依照傳統的結案方式裁定準予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協調制度下，當事人雙方達成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內容的，采取何種結案方式？目前司法理論界有多種觀點：一是應以出具“終止審查決定書”形式結案。二是應以“書面協議”形式結案。三是應以“調解書”形式結案。四是應以“裁定書”的形式結案。筆者認為，以上四種觀點各有利弊。從我國行政訴訟的現狀考量，筆者較為贊同第四種觀點，即我國行政訴訟協調制度的結案方式應采用“合意和解裁定書”的形式。因為行政訴訟“法院協調”既是當事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權行為，既有當事人“自治”，又有法院依職權的“引導”，而訴訟行為的中止或終結，當事人雖具有促進作用，但主動權仍然把握在法院手中，對當事人中止或終結訴訟的行為是否準許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協議并不當然地中止或終結訴訟，其中止或終結訴訟的效力必須由審判權賦予。用“合意和解裁定書”的形式結案，正如準予撤訴的裁定一樣，既能反映出當事人的“自治”，又能體現出法院的“審判職能”。
總之，為了盡快構建起我國的行政訴訟協調制度，我們應對《行政訴訟法》相關條款進行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調解”修改為“人民法院審理行政案件，不進行調解，但可適用協調”。在第51條后增加一款，即：“經協調，原、被告雙方達成合意和解協議的，由人民法院審查后制作合意和解協議裁定書”。總之，我們要真正走出困境，必須構建符合我國國情的符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟協調制度，從而使行政“合意和解協議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。
注釋：
[1]應松年、楊偉東:《我國行政訴訟法修正初步設想》，載《法律教育網》，2005年6月9日。
[2]王養慶：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，載《法律教育網》，2005年9月5日。
[3]何薇：《行政訴訟中建立調解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。
[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學精粹》2002年卷第204頁
[5]《2003年全國法院司法統計公報》，載《最高人民法院公報》2004年第3期，第16頁。]
[6]《2004年全國法院司法統計公報》，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第15頁。]
[7]肖揚：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》2006年第4期，第10頁。
[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。
[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年4月7日。
[10]揚海坤主編，《中國行政法基礎理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。
[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。
[12]包萬超：《轉型發展中的中國行政指導研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。
[13]《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁。
關鍵詞：WTO；國際貿易：行政訴訟制度；完善
中圖分類號：F741
文獻標識碼：A 文章編號：1002-0594(2009)09-0054-04 收稿日期：2009-06-26
加入WTO后，規范我國國際貿易行政訴訟制度的相關法律法規主要有《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)以及最高人民法院頒布的三個司法解釋，分別為：《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》(以下簡稱為《若干規定》)、《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷的規定》)、以及《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反補貼的規定》)，上述法律規范對我國國際貿易行政訴訟制度作出一定的規定，有利于WTO規則及我國的人世承諾在我國國際貿易行政訴訟領域的實現，但我國國際貿易行政訴訟制度仍存在原告范圍過窄、人民法院受案范圍應予擴大、國際貿易行政訴訟人制度相關規定仍需進一步規定和明確等問題，需要進一步完善。
一、我國國際貿易行政訴訟原告的范圍應予擴大
(一)我國國際貿易行政訴訟原告范圍與WTO規則及我國入世承諾不符
原告是國際貿易行政訴訟程序的啟動者，因此保障國際貿易行政案件當事人合法地享有訴權，直接涉及到對原告權益的保護以及對行政機關行政行為的監督。WTO有關協定對當事人提訟的資格規定為“受到行政行為的不利影響”，即只要受到行政行為“不利影響”的行政相對人均可作為原告提起行政訴訟。如GATS第6條第2款第1項規定：“對每一成員應維持或盡快設立司法、仲裁或行政庭或程序，在受影響的服務提供者請求下，對影響服務貿易的行政決定迅速進行審查，并在請求被證明合理的情況下提供適當的補救。如此類程序并不獨立于作出行政決定的機構，則該成員應保證此類程序在實際中提供客觀和公正的審查。”即當事人只要認為受到行政行為“不利影響”，就有權提訟，因此可以說WTO對行政訴訟原告資格作了非常寬泛的規定。根據中國加入WTO議定書第2條規定，中國明確承諾享有訴權的是“受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業”。即只要是受到行政行為不利影響的任何人，就有權提起救濟請求，足見我國人世承諾中國際貿易行政訴訟原告的范圍非常廣泛。(張蹇等，2008)
然而，依據《行政訴訟法》第11條，以及《若干規定》第3條的規定：“自然人、法人或者其他組織認為中華人民共和國具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員(以下統稱行政機關)有關國際貿易的具體行政行為侵犯其合法權益的。可以依照行政訴訟法以及其他有關法律、法規的規定，向人民法院提起行政訴訟。”因此，我國國際貿易行政訴訟案件的原告應當是認為自己的“合法權益”受到“具體行政行為侵犯”的自然人、法人或其他組織，從而將原告的范圍限定為“合法權益”受到了“具體行政行為侵犯”的行政相對人。對國際貿易行政訴訟原告資格的規定不僅與WTO規則及我國的人世承諾不符，也不利于行政相對人權利的保護：首先，“侵犯”與“不利影響”的法律意義并不相同，行政相對人必須有合法權益受到實際損害的事實，才能稱為“合法權益受到了侵犯”。而“不利影響”并不要求一定要有實際的損害，即使影響的是間接的或可預見的利益也可稱為“不利影響”；其次，具體行政行為的范疇也遠狹窄于行政行為的范疇，受抽象行政行為不利影響的行政相對人被完全排除于行政訴訟原告的范疇之外。
(二)應將原告范圍擴大為“受行政行為不利影響”的所有行政相對人
按照《行政訴訟法》第11條以及《若干規定》第3條的規定，不僅合法權益受到抽象行政行為不利影響的行政相對人排除于行政訴訟原告范圍之外。同時也將僅受具體行政行為“不利影響”的行政相對人但未有實際損害的行政相對人排除于行政訴訟原告的范圍之外，相比WTO協定規定的“受到行政行為的不利影響”，以及我國入世時承諾的“受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業”，《行政訴訟法》規定的“具體行政行為”，《若干規定》規定的“合法權益受到了具體行政行為的侵害”的范圍要狹窄很多。《行政訴訟法》與《若干規定》有關原告資格，的規定不僅與WTO協定的規定不符，同時也違背了我國加入WTO時所承諾的履行WTO的有關司法審查的義務，即我國應符合WTO規則的要求，在與各成員國實施有關對外貿易的法律、法規、規章和行政決定的過程中，必須為當事人提供申請復議和提訟的機會。(陳秋云等，2006)更為重要的是，將許多本有權提起行政訴訟的公民、法人或其他組織排除在國際貿易行政訴訟原告的范圍之外，不利于行政相對人合法權益的有效保護，也不利于對行政機關行政行為的有效監督。因此，有必要對《行政訴訟法》和《若干規定》進行修正，完善對國際貿易行政訴訟原告范圍的規定，將原告范圍擴大為“受行政行為不利影響”的所有行政相對人，以同WTO的規定和我國的人世承諾相符，并有效保護行政相對人的訴訟權利。
二、我國國際貿易行政訴訟的受案范圍應予擴大
與國際貿易行政訴訟原告范圍應予擴大相對應，目前我國國際貿易行政訴訟的受案范圍僅限于行政機關的具體行政行為的規定同樣與WTO規則及我國人世承諾不符，有必要對《行政訴訟法》以及《若干規定》予以修正，完善我國國際貿易行政訴訟的受案范圍，切實保障行政相對人的合法權益。
(一)將與國際貿易有關的抽象行政行為納入受案范圍
1 將抽象行政行為排除于行政訴訟受案范圍之外不合理。
《行政訴訟法》第11條以及《若干規定》第3條將抽象行政行為完全排除在國際貿易行政訴訟受案范圍之外，既與WTO的相關規定沖突，也與我國的入世承諾相違背。如GATS第6條第2款(a)項規定，影響服務貿易的措施當然既包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。依據《中華人民共和國加入議定書》第2條(D)款第l項規定，“中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序。以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》(‘GATT1994’)第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為”。這里所說的所有行政行為既包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。
2 將與國際貿易有關的抽象行政行為納入受案范圍的建議。
將抽象行政行為納入國際貿易行政訴訟的受案范圍是行政訴訟法修正的應有之意，但對如何將抽
象行政行為納入國際貿易行政訴訟范圍這一問題，學者的觀點并不一致：有學者主張將所有的抽象行政行為都納入行政訴訟的受案范圍，也有學者認為人民法院只能對規章以下的抽象行政行為行使司法審查權。筆者認為：應當將與國際貿易行政案件有關的抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，以與WTO的規定和我國的人世承諾一致。但在具體的做法上可采用漸進的方式進行，在《行政訴訟法》未修正之前，可參照《行政復議法》的規定，先將規章以下的規范性文件納入行政訴訟的受案范圍，同時要求該規范性文件是被訴具體行政行為作出時的依據，并在對具體行政行為提起行政訴訟時一并向人民法院提出，如此既能維護行政相對人的合法權益，也能在一定程度上避免對現有立法的過于突破。但最終，需要通過對《行政訴訟法》的修正，將所有抽象行政行為納入人民法院的審查范圍，并允許行政相對人直接對抽象行政行為提訟。至于誰能夠對抽象行政行為提起行政訴訟，即抽象行政行為訴訟案件的原告資格問題，可以借鑒葉必豐教授的觀點：有權對抽象行政行為提訟的原告可分為兩類：一是受該行為拘束或影響的任何行政相對人；二是受該行為拘束或影響的行政相對人所組成的同業公會或行業協會。(夏金萊等，2003)
(二)將行政終局裁決行為納入行政訴訟受案范圍
1 行政終局裁決行為排除于行政訴訟受案范圍之外的現狀。
TRIPS第41條第4款規定：“訴訟當事方應有機會要求司法當局對行政終局決定進行審查，并在遵守一成員有關案件重要性的法律中有關司法管轄權規定的前提下，有機會要求至少對司法初審判決的法律方面進行審查”。但目前我國仍然存在一些與WTO規則相沖突的將行政終局裁決行為排除在人民法院司法審查范圍之外的法律規定。如依據《行政復議法》第14條的規定，如果選擇了由國務院最終裁決國務院部門以及省級人民政府作出的具體行政行為，則國務院作出的裁決就排除在人民法院的受案范圍之外。依據《行政復議法》第30條第2款的規定，省、自治區、直轄市人民政府所作的有關自然資源的行政復議決定亦排除在人民法院受案范圍之外。
2 將行政終局裁決行為納入行政訴訟受案范圍的建議。
從WTO的規定來看，只要某個政府行為與國際貿易有關并在WTO協議的框架之內，利害關系人不服就可以對之提訟或請求救濟，并沒有排除最高行政機關和級別比較高的行政機關的行為。(江必新，2002)同時，根據我國入世議定書的規定，接受司法審查的行為包括“所有與GATT1994第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為”。因此，行政終裁行為應只在行政系統內部“終局”。而對行政行為進行最終裁決的權力應落腳于司法。(朱淑娣等，2006)應當修正《行政復議法》等現有的立法規定，取消對行政終局裁決行為不得提起行政訴訟的限制性規定。保證行政復議與行政訴訟有效銜接，確保行政相對人能夠對行政機關的所有行政行為提起行政訴訟。
(三)將行政指導行為納入行政訴訟受案范圍
1 行政指導行為排除于行政訴訟受案范圍之外的現狀。
依據我國《行政訴訟法》的規定，行政指導并不在人民法院的受案范圍之列。依據《若干規定》以及《反傾銷的規定》和《反補貼的規定》，我國國際貿易行政訴訟的受案范圍也僅限于對行政機關具體行政行為提起的訴訟。《最高人民法院關于執行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第1條第2款第四項關于“不具有強制力的行政指導行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的規定，更明確將行政指導行為排除于行政訴訟受案范圍之外。這顯然不符合“有權利即有救濟”的法治原則，也與WTO規則相沖突。
2 將行政指導行為納入行政訴訟受案范圍的建議。
建議修改現行《行政訴訟法》，將國際貿易中涉及的行政指導行為納入行政訴訟的受案范圍。鑒于行政指導訴訟案件的被告恒定為作出行政指導行為的行政機關。爭議不大，筆者在此主要闡述對行政指導訴訟案件原告的觀點。與前述對原告資格認定條件的觀點一致，筆者認為不應當將行政指導訴訟案件的原告限于合法權益受到行政指導行為侵害的行政相對人，行政指導訴訟案件應當由受到行政指導行為不利影響的行政相對人提起行政訴訟，具體包括行政指導直接所針對的行政相對人、與行政指導行為有密切聯系的行政相對人以及合法權益可能受到行政指導行為不利影響的行政相對人等。
三、我國國際貿易行政訴訟人制度應予完善
國際貿易行政訴訟原告范圍與受案范圍的擴大當然有利于行政訴訟目的的實現。但作為專業性很強的涉外訴訟，國際貿易行政訴訟當事人往往需要委托專業的訴訟人代為訴訟，以保證自己的合法權益能夠通過訴訟獲得有效的保障。對國際貿易行政訴訟而言，完善的訴訟人制度十分重要。
(一)現行立法對國際貿易行政訴訟人的規定不利于當事人合法權益的保障
《行政訴訟法》第29條規定了行政訴訟的當事人、法定人可以委托律師、社會團體、近親屬或者所在單位推薦的人，以及經人民法院許可的其他公民擔任訴訟人，對國際貿易行政訴訟人并未提出特殊要求，也未有其他法律規范對此作出特別規定。然而，國際貿易行政訴訟較一般行政訴訟具有涉外性以及專業性很強的特點，欠缺國際貿易行政訴訟專業知識和專業背景的訴訟人很難為訴訟當事人提供良好的專業的法律服務，訴訟當事人的合法權益有可能因為人專業知識和執業經歷的欠缺難以得到有效的保障，通過專門的訴訟制度保障訴訟當事人合法權益的立法目的將因此難以在司法實踐中得到有效實現。因此，為保障國際貿易行政訴訟當事人的合法權益，也為推進我國國際貿易行政訴訟制度的健康發展，有必要對從事國際貿易行政訴訟業務的訴訟人提出區別于一般行政訴訟人的專門要求。
(二)完善我國國際貿易行政訴訟人制度的立法建議
一、當前協調結案的狀況
根據本市兩級法院統計，與去年同期比較，今年行政訴訟協調結案數大幅度上升，這說明當前訴訟協調在行政訴訟中被越來越多地運用，越來越為審判實務界重視。從協調結案的案件類型看，多為與群眾切身利益相關涉及財產權類的行政案件。協調結案的主要方式仍然以協調方式達成和解由原告或上訴人撤訴，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，不適宜判決撤銷或者確認違法的案件；二是不履行法定職責案件，通過法院協調，行政機關依法履行了義務，從而及時化解雙方矛盾；三是行政賠償案件，通過協調，當事人的權益得到有效的保障；四是行政裁決案件，通過協調涉及民事權益的雙方當事人達成和解，徹底解決爭議；五是涉及自由裁量權的行政案件，在自由裁量的范圍內進行協調，化解矛盾；六是法律和政策界限不清的案件，涉及群體性的、矛盾易激化的案件以及其他有協調價值的案件。對以上各類案件，法院根據合法、自愿，公平、公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當事人進行協調，在認識一致的基礎上，對公權力和行政相對人的權益進行利益的衡平，促使原告、上訴人撤回訴訟，徹底解決了行政糾紛，及時有效地化解了官民矛盾，減少了當事人訟累，節約了訴訟成本，提高了訴訟效率，在司法實踐中逐漸被廣泛的運用，取得了良好的社會效果。
二、協調結案存在的問題
由于調解在行政訴訟中缺乏法律依據，協調案件適用的范圍，協調結案的方式，協調案件的執行等方面存在諸多問題。
（一）協調結案方式沒有法律依據。由于行政訴訟法規定行政案件不適用調解，使得法官所做的協調和解工作始終處于“暗箱操作”狀態，在訴訟中不能反映法院的工作量。行政糾紛雖然通過協調得到了解決，但是結案方式卻沒有法律依據，多數法院的做法是以裁定準予撤訴的方式結案，這一結案方式無法應對多種多樣不同情況的協調案件。
（二）協調協議不能及時履行的，事后對當事人沒有法律約束力。由于行政訴訟法禁止調解，對協調和解也未作任何規定，法院在開展協調工作時缺乏法律依據，當事人通過協調達成的和解協議不能經法院依法確認，一旦原告撤訴，如行政機關不履行事前承諾，對其也無法制約，原告將求助無門。如一治安處罰案件，被訴處罰決定程序違法，被告為避免敗訴與原告協議不執行對原告的拘留，原告撤訴，但是過了六個月之后被告執行拘留。原告向法院反映，法院無奈。
（三）隨意擴大協調案件的范圍，侵犯行政相對人的利益。對不應納入協調范圍的羈束性案件也進行協調，協調時采取“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等辦法，一旦見到和解協議，不加審查一律準予撤訴，這種協調不但違背了自愿調解的原則，也背離了行政訴訟對行政行為進行合法性審查，監督行政機關依法行政的目的，侵犯了行政相對人的利益。如處罰決定定性錯誤的，本不該處罰，由重協調輕，相對人雖然沒有異議，但是已經屬于違法協調了。
（四）協調案件缺乏有效的司法監控，導致公權力的濫用。有的行政機關為免于承擔敗訴責任，會以犧牲公共利益或他人利益為代價，換取原告的和解，從而達到撤訴息訟之目的。而法院對當事人達成的和解協議缺乏必要的司法審查，易放縱公權力的濫用。
（五）案件的審限過長，影響審判效率。協調意味著法官需要做大量的說服、教育、解釋、溝通的工作，甚至需要做和解協議的履行工作，特別對于一些矛盾易激化的案件、涉及群體性案件有時還需要進行“冷處理”，這勢必增加法官的工作量，拖長案件的審限，影響審判的效率。
三、協調適用的案件類型
在行政訴訟中適用調解由于沒有法律上的依據，在實踐中對于哪些案件適用協調方式結案存在著不同的認識。明確哪些案件可以適用協調、和解，哪些案件不能適用，有利于司法統一，防止協調制度適用的隨意性，限制法官的自由裁量權。筆者認為，可以適用協調的行政訴訟案件可歸結為以下5類：
1、行政裁決案件。行政裁決是行政司法權的具體表現。行政機關在行政裁決中不但要作出行政決定，而且要解決民事爭議，由此形成的法律關系不是雙方法律關系而是三方法律關系。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其目的在于實現其民事主張，民事糾紛雙方當事人會始終圍繞著自己民事權益的有無及多少來爭論行政裁決的合法性。法院判斷行政裁決是否合法，也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間的民事權益的處分是否正確合法為準。人民法院在審理這類行政案件時，一旦發現行政裁決不合理，往往陷入困境，判決維持，不合乎情理；判決變更，《行政訴訟法》沒有賦予人民法院直接變更權；判決撤銷讓行政機關重新處理，不能及時解決雙方當事人之間的民事糾紛，反而可能引起循環訴訟。在這種情況下，人民法院通過協調，由民事糾紛雙方當事人達成和解或由行政機關主動變更、撤銷顯失公平的裁決，讓原告撤訴，則可比較圓滿、徹底地解決涉案的行政、民事爭議。
2、行政不作為案件，即不履行法定職責案件。行政機關不履行法定職責的案件，主要涉及
工商、衛生、公安、土地、房產以及社會保險經辦機構等行政領域，實踐中常常表現為行政相對人申請行政機關履行某項法定職責，行政機關拒絕履行、拖延履行、不予答復、不予給付。相對人如果，其訴訟請求必然是請求法院判令被告行政機關履行其法定職責。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行，不予答復的，只能判決在一定期限內履行；對于要求給付撫恤金、養老金等具有給付內容的，只能判決在一定期限內給付。顯然，這種訴訟程序對于迫切需要從行政機關履行法定職責中獲益、獲得救濟的行政相對人來說效率太低，如果通過協調，行政機關主動在訴訟中履行其應當履行的職責，對于行政相對人來說無異雪中送炭，及時解決了其需要解決的問題，對行政機關來說也是及時糾正了其違法不作為，對雙方顯然是一種比較好的糾紛解決方式。3、行政自由裁量權類案件。行政處罰具體行政行為是基于自由裁量權作出的，在實踐中有些行政機關存在著“高罰低收”“議價行政”的問題，這樣在行政訴訟中，就存在協調的余地。法院可在自由裁量權范圍內進行協調。如對拘留、罰款、停業整頓、勞動教養等具有不同幅度的行政處罰行為，通過人民法院主持協調，行政主體在裁量權范圍內放棄一定的“公權力”與行政相對人達成和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，化解了爭議，既提高了行政效率，也減輕了相對人的訴累，符合處罰不是目的的行政管理理念，既不違背行政的合法性原則，又可以盡快地恢復行政管理秩序。通過協調來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，促使相對人自覺遵守法律，履行法律規定的義務，從而也樹立和提高行政機關和司法機關的執法公信力。
4、行政賠償案件。行政賠償訴訟允許調解已由法律作出明確規定，從司法實踐來看，行政賠償案件的調解往往是根據查明的事實，分清責任，由法官向賠償訴訟中的請求權人釋明賠償的標準，在此基礎上，行政賠償請求權人可以放棄或處分自己的賠償請求權。所受損失經過計算，是否全部賠償及賠償多少，都可以協商，公平合理解決。但是行政賠償案件調解的結果往往是對受害人賠償數額的減少，在現行已經很低的賠償標準下，還要降低賠償數額，不利于保護公民,法人和其他組織的合法權益，筆者認為，這個問題也應當是下一步修改《行政訴訟法》時應注意的。
5、行政合同案件。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”。這一重要修改，將行政合同納入了行政訴訟范圍。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、臨時用地合同、計劃生育合同、環境污染治理合同、交通線路或出租車經營權有償使用合同等等。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但是隨著大量行政合同的出現，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應運而生，而通過協調來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協調解決爭議的行政合同主要有以下幾類：①認為行政機關不履行行政合同義務的；②對行政機關實施的合同違約制裁不服的；③對行政機關單方變更或解除行政合同不服的；④對行政機關行使合同履行的監督權和指揮權不服的；⑤對行政機關締結行政合同行為不服的等等。【1】
另外，不適用協調的主要有兩種情形：一是法律或規章明確規定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關沒有自由裁量權的案件；二是對法律、法規明確規定為“無效”、“不能成立”等具體行政行為提訟的案件。【2】
四、協調結案的原則
(一)合法性原則
協調案件既要遵循程序法的規定，又要符合實體法的要求，還要考慮合理性。雙方最終達成的和解協議不得損害國家利益、社會公共利益和其他公民的合法權益。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的協調受到限制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行協商，法律沒有限制性規定的，協調不得損害公共利益和他人合法權益。羈束行政行為一般不宜適用協調，法律規定了明確的行為要求，行政機關不存在自由選擇的可能，自然也無處分權，一旦協調，將對國家公共利益或他人合法權益造成損害。如有固定標準的行政征收行為引發的訴訟，則不宜協調。行政訴訟的根本目的，是通過監督行政機關依法行政來保護公民、法人和其它組織的合法權益，這種監督功能和保護功能應是統一的。
法院在協調前，應對案件事實是否清楚、權利義務關系是否明確進行審查，只有在事清責明的情況下才能進行協調。很多情況下，依法協調及時保護了公民、法人和其它組織的合法權益，也就監督和促進了行政機關的依法行政。反之，如果在訴訟中“和稀泥”，搞無原則協調，以犧牲公共利益或他人利益換取和解，或者超出自由裁量權的范圍、超出職權范圍，明知“違法”進行協調，法官在明知具體行政行為定性錯誤應予撤銷的情況下，進行處罰輕重的協調，則既放縱了行政機關枉法行政，也不利于行政相對人利益的保護。
（二）自愿原則
協調案件應出于自愿，協調的本質在于始終尊重當事人意志。協調程序的啟動及協調過程中，應充分尊重行政主體與行政相對人的意愿，人民法院不得強迫任何一方接受協調。在行政訴訟中，適用調解由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，【3】這種協調不但違背了自愿的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。由于行政訴訟的特殊性，行政管理相對人對行政機關具有懼怕打擊報復等心理，在協調時尤其要注意行政機關是否依權向原告施壓，原告接受協調是否出于自愿，法院更不應用明示或暗示的語言、行為給原告施加壓力做協調工作。在行政訴訟中，這種觀點，尤要克服。要防止法官的恣意，法官提出協調意向，做一定的調解工作都是可以并且理當提倡的，但最終的協議須雙方當事人認可，經當事人同意。
（三）適度協調原則。
行政訴訟法除具有保障行政相對人合法權益的功能和價值取向外，同時又
要保障行政機關依法行政。“高效率是現代行政的一個重要標志與要求，法院對有關行政案件的調解理應富有效率。”【4】因此行政訴訟中的協調不僅要堅持合法性原則，與民事訴訟相比必須還要適度，不能久協不決，影響行政效率，實在調不成的，當以裁判形式盡早結案。也就是說，法官在審理行政案件的時候，必須在查清事實，明確責任的情況下，對雙方當事人的訴訟請求和利益進行衡平，選擇適當的方式和合適的切入點，適度進行協調。不能“以拖壓調”，久調不決。五、行政訴訟協調的程序和結案方式
由于行政訴訟沒有協調、調解的法律依據，所以，協調案件沒有相應的程序要求。協調的提出、協調的原則、可以協調的案件類型、協調結案的方式均無相關的規定，屬于審判實踐中探索的內容，各地掌握的標準也不盡一致。原來由于受行政訴訟不適用調解的影響，協調案件的材料一般不入卷，協調案件時所做的工作在訴訟卷宗中不顯示，更不能在裁判文書中顯示，結案方式一律采用裁定準予撤訴。近兩年協調案件的呼聲越來越高，協調案件逐漸由“地下”轉為“地上”，為適應審判的要求，各地均在積極探索訴訟協調的程序和結案方式。筆者談一下自己在此方面的粗淺認識。
（一）行政訴訟協調的程序。
1、協調的提出。協調的意向可以由當事人提出，也可以由法院主動提出。對具體行政行為合法性審查的要求，行政訴訟協調案件應該堅持合法性原則，協調之前，應當查清事實，明確當事人爭議的焦點，分清雙方的權利義務。在此基礎上無論是當事人提出還是法院依職權進行協調，均可以依筆錄的形式記載入卷，或者將當事人的書面申請入卷。啟動了協調程序之后，在庭前、庭審中、庭后均可以進行協調。
2、協調的進行。立案前可以進行指導協調，由接待人員解答相關問題,根據當事人的訴訟標的是否可訴，訴訟目的是否能夠達到，告知其訴訟風險和成本，讓其衡量利益得失，勸導當事人盡量自行協商解決，慎重選擇訴訟。立案后開庭之前，根據原被告的訴辯理由及提供的證據，組織證據交換，發現案情簡單且能查明的，在確定雙方的爭議焦點之后，為盡快達到原告的訴訟目的，減輕當事人和法院的訴訟負擔，應及時進行協調。這類案件一般是一些給付類型的案件，不履行法定職責的案件，以及一些超期、原告不具備訴訟主體資格等不具備條件的案件。
在庭審中，法官可以根據庭審查明的情況，審時度勢，多做一些法律釋明工作，促使被告主動改變或撤銷其違法行為，促成缺乏法律依據的原告止訴，抓住機會引導當事人進行協調。如果庭審中出現了協調的機會協調不成或需要時間進一步協調，盡量不當庭宣判，庭后可以多次做工作，做工作時要講究策略和方法，善于借助“外力”，采取靈活多樣的方式進行協調。另外，一審、二審期間均可進行，但著重點不一樣。一審期間，因行政機關可以改變原具體行政行為，調解的成功率會更高。二審期間，法院不僅要審查原具體行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，且面臨二審被告不能改變原具體行政行為的不利條件，調解難度大一些。二審協調后的結案方式除可以裁定準予撤回上訴的之外，如何處理一審的裁判也是擺在審判實踐中的一個難題。
3、行政訴訟協調案件仍應采用合議制。《行政訴訟法》規定行政案件實行合議制審理，協調時亦應采用合議制，以便對案件的事實和適用法律作出最準確的判斷，發揮每個審判人員協調案件的優勢，充分利用集體的智慧和力量。另外，合議制也可以發揮監督的作用，防止個別辦案人員為私利而違法調解。【5】
（二）協調結案的方式。
結合審判實踐，筆者認為目前協調結案的方式主要有以下幾種：
1、一審裁定準予撤訴
目前裁定準予撤訴是協調案件最常用的也是唯一有法律根據的結案方式（行政賠償可制作調解書除外）。行政機關與原告協調后達成和解意見或行政裁決案件所涉及民事糾紛的雙方當事人達成協議后，原告主動申請撤訴的；還有一些社會影響大、矛盾尖銳的案件，判決的社會效果不佳，法院通過協調解決糾紛后，說服原告撤訴的，法院裁定準予撤訴。筆者認為，準予撤訴的裁定書中應當對協調的內容予以確認，如果協議已經履行完畢還應當作出說明，作為糾紛已經解決，準予原告撤訴的理由體現出來。
2、二審時協調結案的方式
（1）裁定準予撤回上訴。當事人不服一審判決，二審時通過協調上訴人達到目的，申請撤回上訴，這是二審時合法的協調結案方式。裁定中應當載明協調的內容。（2）協調結果需改變一審裁判，在二審裁判中確認協調結果，同時對一審作出改判。（3）對一審原告勝訴，上訴人在二審中通過協調達到訴訟目的，而一審原告的問題也能得到解決，原告同意撤回的，二審以采取裁定撤銷一審判決，準予一審原告撤回。
筆者認為，修改行政訴訟法時，應當確定調解結案為法定結案方式，根據協調筆錄或當事人提交給法庭的和解協議，制作格式化的法律文書“調解書”。這是行政訴訟調解制度建立的標志。
參考書目：
【1】劉偉光：《試論我國行政審判中調解制度的適用范圍》，《福建法學》網絡版,20__年8月31日。
【2】葉德武、汪本雄、黃金波、肖杰著“行政訴訟協調制度若干問題研究”，載《中國法院網》，20__年10月16日。
【3】劉國海：“論調解制度在行政訴訟中的適用”，載《中國法院網》，20__年9月26日。
