發布時間：2023-09-05 16:45:32
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法定繼承經典案例及分析樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
關鍵詞：信托制度 正式制度 非正式制度
上世紀80年代以來，我國制度建設的改革超越了歷史上的任何一個時期，借鑒西方所謂先進制度的力量成為了我國社會的主流。尤其是近幾年，對于我國固有文化傳統、法律制度、民間秩序的反思逐漸形成了一股積極借鑒西方思想的內在力量。2001年，我國制定信托法，正式從法律上引進信托制度。信托制度根植于英國，以衡平法的良心基礎為出發點。所謂信托，是一種財產轉移和管理的方式，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。
信托法在我國實施幾年來，財產管理的功能未能很好地發揮，制度變遷的效果并不明顯。本文旨在探討信托制度移植與固有歷史、傳統之間的關系，強調應當重視制度變遷過程中與民族的特性、社會習俗、慣例的融合。
信托制度本土化和國際化的思考
國際化已經成為我國走向開放和崛起的標志性詞匯，在某種程度上是一種政治性導向的標準。所謂和國際接軌就是和西方發達國家的制度接軌，其邏輯結果就是盡量借鑒西方的經濟制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我國建立信托制度作為一個經典的移植案例，無疑對于研究制度變遷和制度移植效率具有“標本”意義。一方面，吸收信托制度是我國在財產管理方式上趨向國際化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有財產管理制度（如家庭繼承、委任、合同）融合，成為經濟社會的“有用”制度還需要做進一步的研究。
制度變遷的路徑一般是漸進的過程，所謂跨越式發展，只能發生在技術進步方面，制度的跨越式發展初期成本也許很低，或許只是一部法律文本的設計，但是在執行過程中，市民社會原有的文化、法律環境、原生態的制度自覺性與之磨合的成本將會很高，畢竟法律是民族文化的個性，但也有人類文化的共性，文化不是由本能而是有后天的學習和創造形成的。任何制度、規則、習慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間，信托制度以及正式規則的移植必然和原有制度和文化之間存在灰色地帶或沖突。由于人的理性選擇，為經濟人提供了選擇空間，即可以選擇也可以擯棄。因此，制度的移植在社會經濟生活中的執行和選擇適用則顯得更加重要。
本文認為，制度的國際化和本土化不是截然對立的。在全球經濟一體化的今天，經濟領域中，尤其是貿易、經濟合作等涉及到的交易行業，國際化意味著全球適用的游戲規則，大大減少了交易成本，降低了交易過程中的不確定性，而且國際化的程度還需要進一步加強。但是，在家庭、財產管理制度等方面應當注重本民族的文化特質，這個領域不單是經濟問題，還是文化問題和傳統生活方式的傳承問題。本文認為，信托制度在我國國際化不足和本土化有待加強同時存在。相比較而言，本土化尤其應當加強。
信托制度本土化的原因及理論分析
（一） 制度的效率方面
正式制度，尤其是制定法，包括授權性規范和禁止性規范。授權性規范是授權、許可主體進行法律行為的規則；禁止性規范是禁止主體進行某些行為的規則，一旦違反應當承擔相應的法律責任。規則的作用表現在兩個方面：一是為交易行為提供行為準則、行為方式，確保交易各方的基本信息，在對交易對方的信息掌握少的情況下完成交易，減少交易成本；二是通過禁止性規范，形成對違約方的威懾，同時為交易提供一個解決爭議的有保障的外在強制力。就信托制度的現有規則來看，為我國信托業的發展開創了全新的發展空間，以授權性規范為主，為行為主體提供了利用信托規則開展業務，進行財產管理的選擇渠道。但是作為外來的規則體系，僅靠國家強制力作為后盾，無法回避行為主體規避法律、選擇性適用其他相關制度的現象，這對制度的效率將會產生負面影響。
就家庭財產管理的方面來看，我國有長期的傳統，家庭財產的繼承包括法定繼承和遺囑繼承，而在廣大的鄉村社會，遺囑繼承還未形成主流，繼承在習慣上以男性后代為主，并為當地社會廣泛認可。信托管理遺產缺乏相應的文化背景。信托作為授權性規范和工具，和傳統社會現有的非正式規則嚴重脫節，信托制度的效率無法體現。相反，主體選擇適用信托來管理財產反而增加了交易成本，社會總福利水平不升反降。
好的制度就是有效率的制度，是有溢出效應的。行為的形成和原有環境有密切的關系，選擇行為往往是無意識的或者下意識的理。全社會都認可和接受并實施的制度對于減少交易摩擦是有益的，制度和傳統文化、民間習慣如果一致，制度的溢出效應會產生正的外部性。比如，我國傳統的“定分止爭，息訴求和”的觀念對于解決糾紛并減少訴訟有利。“息訴求和”并不必然意味著公民對于自身權利的漠視，而動輒訴訟也未必就意味著公民權利意識的提高。相反，信托制度如果脫離傳統文化和社會的生活習俗，將會是無效率的。
制度包括以規則和管制形式對行為施加的一系列約束、檢驗行為是否偏離了規則和管制的一系列程序、一系列的道德和倫理規范。諾斯認為，制度是一個社會的游戲規則，或更規范地說，它們是為決定人們的相互關系而人為設定的一些制約。放到經濟增長的視野中考慮制度，制度的效率直接影響到交易成本。正式的規則，包括制定法是追求效率的。制度的設立關乎專業化和勞動分工，規則被社會接受的程度和熟練程度也影響到交易成本。
（二） 制度的適用對象
按照對信托制度選擇適用的概率和范圍看，可以劃分為三個群體：市民社會、商業社會、鄉村社會。這種劃分法比較籠統，其中的邊界也不科學，但是為了說明問題的方便，本文依照此劃分。
商業社會對于信托制度的使用將會非常廣泛。一方面，信托制度已經在現代的演化中從被動的財產管理逐步變成主動的融資工具；另一方面，商業社會和外來的經濟交往非常頻繁，對于新事物的學習和接受能力很強。商業社會追求利潤最大化的動機迫使其“干中學”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能夠產生經濟效率或降低成本，這個群體不存在制度本土化后才能適應的問題。
市民社會對于新知識的接受能力比較強，接受新知識的渠道比較多，受傳統文化的束縛比較少。容易也愿意學習新制度、運用新制度，況且在市民社會中存在廣大的信息交換和傳遞系統。比如，媒體的宣傳、律師對具體案件和項目的法律服務，都會加深市民社會對于信托制度的接受程度。同時，隨著個人財富的積累，市民社會對于財產管理工具也會越來越重視，這都會加快信托制度與原有制度的融合。
對于鄉村社會，信托制度完全是個全新的概念。鄉村社會的交往范圍不大，有其自身的生活習俗。交易也按照其區域的原有邏輯進行。對于新生事物，受制于多種因素，學習和接受都存在諸多障礙。最重要的，幾千年來的文化傳統與其現有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已經達成所謂制度的均衡，強行改變制度的成本非常之大。而信托制度本身只是為社會提供了一種財產管理的選擇工具，不是社會生活的必需品。如果一味追求國際化的所謂先進，忽視或根本漠視本土的現有制度結構，失敗是不言自明的。另外，鄉村社會的交易范圍和規模制約了社會分工的細化，也影響了信托制度在鄉村社會的適用。
（三） 正式制度和非正式制度
按照諾斯對制度的解釋，制度劃分為正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文規定的社會運行規則，非正式制度則是長期以來社會賴以運行的習慣、管理、習俗、道德約束等等。如果正式規則脫離人們的原有傳統，脫離哈耶克所稱的自發秩序，正式制度的實施效果將會弱化。其實，正式制度本身不外乎是通過法定的程序對自發秩序的確認、強化，并賦予國家強制力。在法律上，自發秩序稱之為自然法，即自然法則。合乎自然法則邏輯的正式制度由于切合行為人的理性選擇，其實施效果將會是最優的。
在我國，文化傳統的力量非常大，而且文化傳承的效果有長期的歷史積淀。不是一部制定法所能改變的。制定法盡管有引導人們行為的作用，但是，這需要時間，因而短期內無法產生預期的效果。信托法實施以來，在社會生活中的作用未見明顯。近兩年來，房地產信托成為熱點，顯示了信托制度的生命力，但是，客觀地說，這正好證明了法律作為工具而擴張的事實。在房地產領域，沒有原來制度的束縛，從事金融信托的人員都是專業的人員，不受其他非正式規則的制約，反而顯出了制度移植的效果。這種效果，應當歸結于國際化嗎？還是應當歸結于本土化？本文認為，房地產開發的中國特色與融資環境的制約造就了金融信托的擴張，反而是一種本土化力量造成的。
經濟學理論認為，資本、土地、技術水平構成自然稟賦，人力資本被納入自然稟賦的框架。作為人力資本的一部分，傳統文化、歷史、習俗存在于每個人的頭腦中，作為一種本地知識（local information）對于經濟發展的作用尚沒有被很好地研究。而這應當被納入新制度境界學的框架中。哈耶克講，一切價格都是本地信息，同樣，一切制度都是本地制度。正是由于人類文化存在共性，制度同樣可以產生全體人類共通的交往規則。但是不能用存在全人類共通的規則來解釋、要求全人類應當適用共同的規則。在特殊中產生一般，而不是用一般來抹平特殊。
制度的效用最大化目的
技術進步和良好的制度環境推動著經濟增長。但是在我國，對于制度的作用存在兩方面的誤區：一方面是制度對經濟增長的作用認識不夠，另一方面是盲目夸大制度的效果。
信托制度起源于英國，起因在于對當時法律的規避，而后逐漸地演變成為一種融資工具。那么，我國要引進的是信托制度的哪個方面，是首先應當明確的。在財產管理制度方面，我國有合同制度、委任制度、遺產繼承制度等，這套制度行之有效地存在并發揮作用。作為財產管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作為融資工具的功能，信托制度對于促進流通、加快資金使用效率有非常大的空間。另外，我國在信用管理、產權登記、訴訟證據的確認等方面的制度建設還不完善，把信托制度的財產管理和融資功能全盤引進將會造成制度的混亂。實踐證明，信托制度在我國財產管理方面沒有產生積極的效果。諾斯認為，所有經濟理論的基礎都是貿易收益。全球經濟一體化對于貿易規則的需求是一致的，在貿易和商業領域，信托制度的作用更容易實現。
信托制度不是要置換原來的制度，而應當是補充，同時填補原有制度的空缺。本文所說的本土化，就是在這個基礎上的制度創新。
參考文獻：
1.蘇力.法律的本土資源.中國政法大學出版社，2000
2.埃瑞克•G•菲呂博頓，魯道夫•瑞切特編.新制度經濟學.上海財經大學出版社，1998
3.方嘉麟.信托法之理論與實務.臺灣月旦出版社股份有限公司，1996
媒介對未成年人的思想和道德的影響越來越明顯。為了使青少年能夠適應在各種媒介包圍下的健康成長。迫切要求我們進行媒介素養教育。 媒介素養是一種具有綜合意義的語文素質和能力的培養。開發媒介語文課程資源符合提高學生語文素養的要求。
新課程明確提出了開發課程資源的新理念，將課程資源建設納入課程改革計劃。新時期的中學語文教學就要引入多維媒介資源，拓寬文本平臺，培養學生具有全面的信息鑒賞、批判和加工的能力，形成良好的道德素養和審美表達。在媒介素養教育實踐中，學生可以從語言藝術、社會（政治、經濟）、歷史、視覺藝術（美術）、多媒體技術等角度去探究實際問題。
媒介素養教育對語文課程的意義重大。媒介素養教學為學生提供了非常廣闊的聽說讀寫活動了空間。首先是提供了鮮活生動的學習內容。電影、電視成為語文教學的學習媒介。網絡媒介更是為學生獲取海量信息，開闊視野，增強認知的重要渠道。學校擁有書籍、期刊、視聽資源、可以進行文字處理、圖形設計和科學活動的計算機并且附有支持圖書搜索與信息檢索功能的圖書館，可以為學生的聽說讀寫活動提供了豐富的印刷和非印刷文本的資源。如果能將媒介素養所涵蓋的諸多媒介引入語文課堂，學生的學習內容將會更豐富。其次是為教師的教學方式提供了更多的選擇當今傳統平面媒體較之新興媒體的最大弱項，一是時效性差，一是很難解決與受眾直接面對面的互動。網絡使文字、聲音、圖像融為一體。而這為我們理解新課程所提出的合作、探究式的學習方式提供了有益的啟示。
高中語文課程的“總目標”被確定為“積累?整合”“感受?鑒賞”“思考?領悟”“應用?拓展”“發現?創新”。語文教學的總目標也同時指出了培養和發展媒介素養的目標。
媒介素養教育與當前語文課程的整合
1、閱讀
（1）閱讀敘事性作品，能梳理故事情節大意，簡單描述重要的場景、人物和情節，能抓住細節，分析人物，理解作品中人物的命運和情感，欣賞作品中的生動形象和精美表述，領會思想，說出自己的深切感受。
（2）閱讀詩歌，找出多個意象，想象文字描述的情境，揣摩詩人的情感。鑒賞詩歌的思想和藝術。從優秀作品中受到感染和激勵，向往和追求美好的理想，熱愛和諧的社會和自然。
（3）欣賞抒情或闡述哲理的文學作品，能有自己的情感體驗，領悟作品的內涵，培養對自然、社會、人生的深厚情感。
（4）了解詩歌、散文、小說、戲劇等文學樣式。進一步了解電影、電視、廣播、網絡等信息平臺。能夠區分寫實作品與虛構作品，評價媒介信息的可靠性和可信度。
（5）借助讀物中的圖畫閱讀。了解圖畫主題思想。
（6）增加閱讀量。通過圖書館、網絡等信息渠道拓展閱讀。實現探究性學習。課外閱讀總量不少于100萬字。
2、綜合性學習
（1）觀察自然與社會，用口頭或圖文等方式表達自己的觀察所得。
（2）關心學校、本地區和國內外大事，就共同關注的熱點問題，能通過各種媒體搜集資料，展開調查訪問，組織班級討論或舉辦專題演講。能撰寫心得或用圖表、圖畫、照片等制作媒介作品表達觀點交流思想，表達對世界的認識和理解。
（3）分析電視、電影、廣播中的故事和形象，討論創作意圖和表現效果，收集整理影評、作品評論文章等，觀察社會反響，能批判性的看待媒介信息，學習辨別是非善惡。
（4）能提出學習和生活中感興趣的問題，經過討論，選出研究主題，制訂相應的研究計劃，從報刊、書籍或各種媒體中獲取有關資料，討論分析問題，獨立或合作寫出簡單的研究報告。
（5）能自主組織文學活動，在辦刊、演出、研討、采訪等活動過程中，體驗合作與成功的喜悅。
3、口語交際
（1）講述媒體事件，閱讀、解釋和說明媒介產品中所包含的信息內容，評價媒介信息。遴選有偏見的、不可信的信息，進行反思和批判。
（2）組織演講、課本劇表演、朗誦、辯論、采訪、新聞評說等多種媒體形式的活動。通過口語交際的訓練，形成人際交往與社會溝通的能力。
三、在高中語文教學過程中體現媒介素養教育
（一）板塊教學
1、閱讀教學
（1）閱讀教學的學習目的
“語文課程標準”指出“讀古今中外文化論著，拓寬文化視野和思維空間，培養科學精神，提高文化修養。以發展的眼光和開放的心態看待傳統文化和外來文化，關注當代文化生活，能通過多種途徑，開展文化專題研討。”“課標”關于閱讀教學的目標闡述歸納起來有三個方面：一是培養語感；二是學習閱讀方法；三是提高鑒賞能力（包括思想內容和表達方法）。
媒介素養的能力要訓練學生通過各種文體的語文閱讀，形成讀懂媒介信息的能力。能夠積極的思考、辨別媒介信息，了解媒體中的文化、經濟特點。具有欣賞各種媒體獨特的美學思想、美學形態的能力。能夠主動科學的使用媒介，與媒介積極互動。建立表達、溝通、主動探索、獨立思考的能力。
（2）閱讀文本
（a）文學類文本：
文字類：古代、現代詩歌、散文欣賞，中外小說、戲劇名作欣賞
閱讀文字類文學作品，可以提高學生的信息感知能力，培養他們的批判思維能力。還可以在對人物形象分析的過程中，提高習得信息的能力，培養辨證的善惡觀。
教學案例
a.學習《荷花淀》，學習《邊城》，通過兩篇小說的比較鑒賞，學習作家熟練駕馭語言文字，為表現自己的思想感情服務。同樣是清新的語言，不僅可以表現豪情，也可以表達傷感。熟悉祖國優美的民族風情畫卷。
b.學習《荷塘月色》，學習《故都的秋》，通過兩篇散文的比較鑒賞，學習用細膩的筆觸描寫所見所感，體會作者綿密的情感。培養愛國情感。
c.學習的《詠梅》，學習陸游的《詠梅》，通過古今兩首同題詞的比較鑒賞，學習文人借自然抒懷，表達志向。樹立積極高尚的價值觀。
視像類：電影、電視、話劇、歌舞劇
影視與語文聯系非常緊密。與高中語文文本相關的影視資源很多。其中涉及到大量古代詩詞、文言文、中外小說戲劇名著等等。
通過觀看電影，學生以一種輕松愉悅的方式了解了文本內容，并對文本中的人物、情節、環境有了直觀地認識和初步的理解評價。這種方式激發了學生的求知欲望和濃厚的學習興趣。
在觀看影片和閱讀名著的基礎上，學生會主動去交流觀感，積極寫影評，在和諧輕松的氣氛中加深了對作品的理解。
與課文背景知識相關的有具有濃厚文化底蘊，能使學生受到文化熏陶的電視節目有很多。這些被學生喜聞樂見的節目，拓展了語文教學的視野，拓寬了學生的知識面，培養了學生的道德情感。對學生形成美好人格起到了潛移默化的促進作用。
在語文教學中合理地利用影視資源，指導學生對電影的主題、風格、演員表演、攝影、背景音樂、美工、制作等方面進行分析。對情節順序和角色動機等影視固有程式進行辨析。辨識媒介元素傳遞的信息，進行影評的寫作等等活動 。
教學案例：
觀看《林黛玉進賈府》，讓學生仔細觀察電視劇中的人物形象。林黛玉的“弱”，熙鳳的“笑”，寶玉的“癡”，賈家姐妹各有特點的描述，讓學生們一一對號，體會曹雪芹精心刻畫人物的精妙和良苦用心。學習如何描寫人物，如何刻畫人物形象。
觀看《祝福》，讓學生分析電影中祥林嫂拿刀砍土地廟的門檻這個細節是否恰當。學生在觀看影片的時候發現這個細節，而原文中沒有。啟發討論。學生提出質疑，激烈討論，各抒己見，充分地參與課堂，充分認識到祥林嫂的悲劇其實是舊社會、舊思想、舊制度造成的。多年掙扎在重壓之下，反復遭受命運捉弄的祥林嫂們根本無力也無心反抗。學生對小說深刻的主題有了進一步的認知。
觀看《雷雨》，學生發現劇本中侍萍把周樸園給的支票撕了，而電影中則是在油燈上點著了。讓學生對比這兩處細節，激起了他們的濃厚興趣。討論得出意見，“撕”比“燒”表達的內涵更豐富，感情更強烈。學生不僅學會了質疑，還懂得了借助細節分析人物的內心感受，體會了語言文字的美麗，提高了藝術鑒賞能力。
觀看《林教頭風雪山神廟》， 作品中沒有明確說林沖是怎樣的隱忍，但演員的表演無疑將他的忍氣吞聲，逆來順受只求茍安的心理和性格外化在形象中。認真仔細的觀察，深入細致的分析，能夠使學生的想象力和創造力得到提升。
（b）實用類文本：新聞體裁類：消息、通訊、訪談、時評、《新聞聯播》《焦點訪談》《新聞調查》；人物傳記類；科普類；調查報告類
新聞閱讀是屬于實用文體范疇。
學習新聞采訪的步驟和技巧，掌握新聞的寫作技巧，模擬采訪并寫簡單的新聞。要學習批判性的閱讀，能夠在閱讀時對新聞事實做出自己的思考，能辨別真假，能讀懂新聞者的目的。更要有自己的價值判斷。
教學案例
學習社論《大力弘揚燦爛輝煌的中華民族文化》
教學過程設計四個環節：
一、說出本文的基本內容：
1.燦爛輝煌中華民族文化具有三個顯著特點：源遠流長、博大精深、影響深遠。
2.要大力弘揚中華民族文化，我們應該對我們的民族文化繼承、創造。
二、說出本文主要的表現手法：
從中華民族文化內容的廣度和時間長度，一橫一縱兩個方面來說明它的特征，
字里行間流露出作者的民族自豪感
三、思考討論：
1.小組討論介紹任一課文中提到的文化現象或文化作品。
2.展示課前制作的民族文化小報。
3.拓展探究
①“古典民族文化與現代藝術的完美結合”，現代生活中還有哪些民族文化痕跡？
② 端午節和中秋節被列為國家的法定節假日，為了弘揚我們的民族文化，我們應該怎樣度過這些節日？
學生整理出現代生活中的民族文化痕跡：飲食、書法、音樂（流行音樂中融入傳統曲風，如王力宏的《花田錯》《龍的傳人》、周杰倫的《東風破》、《青花瓷》、《中國風》、陶哲《蘇三說》等等）、服裝（唐裝、旗袍、手工刺繡、印花布）手工藝（剪紙、陶泥塑、宋錦、竹編、草編、手工刺繡、扎染、蠟染、手工木雕、泥塑、剪紙、民間玩具）、裝潢（雕刻，鏤空）、影視、雜技、武術等等！
弘揚民族文化就要學習民俗風情，了解節日傳統，積極宣傳、開展和參與民俗文化活動，學習民族藝術和技術，傳承民族文化精粹。
本節課活動設計和活動實踐中注意媒介素養教育與語文學習的結合，注重對媒介語言的解讀與信息積累的學習。學生通過查找資料、深入思考、拓展討論，習得大量知識，拓寬了藝術視野，陶冶了情操，培養了熱愛祖國輝煌燦爛文化的情感。
（c）文化經典：古代“四書”、“五經”、《百家講壇》《讀書》《大家》《講述》等。
文化經典，既稱經典，就是因為保留了無數珍貴的人生經驗和處世哲學，學習古代文化經典，可以開悟，可以提高分析能力和應變能力，可以增加智慧和生活經驗。可以使人們了解社會文化、經濟、歷史，從而啟迪未來。可以訓練學生的理解能力，發展美學思想，培養創新力。
教學案例
學贄《童心說》引導學生思考這篇文章在當時和現在的意義。
“童心”就是真心，也就是真實的思想感情。文學都必須真實坦率四表露作者內心的情感和人生的欲望。在李贄看來，要保持“童心”，反對封建教育的桎梏，追求個性自由和解放的精神。與初步資本主義萌芽的社會經濟狀況相適應。這在當時的環境中自有它的進步性與深刻性，具有振聾發聵的作用。即使就當代來說，無論是對文藝批評，還是對教育的理論與實施，都具有深刻的積極意義。
新時期的中學語文教育貫通了中國古代文化和現當代文化，包含著不同淵源、不同背景、不同發展經歷、也各有建樹的多種文化。是一個龐大的文學文化體系。通過對多種題材、多種體裁、多種作用的文本的閱讀和鑒賞，學生獲得了認知、理解、比較、鑒別、評價文本的能力，也掌握了批判思考的方法，同時建立了正確的價值觀人生觀。這也就實現了在高中語文教學中進行媒介素養教育的目的。
2、寫作教學
利用寫作教學能夠提高學生對媒介作品的解讀和思辨能力。要引導學生關注身邊媒介環境中的語文資源。看新聞、廣告、電影、電視劇、聽歌曲等時學會留意并積累有價值的語文學習材料，積累鮮活多樣的生活素材。學生習作展示可以通過小組班級交流的形式，也可以通過板報、自辦文學小報、等形式，還可以利用網絡平臺給學生提供發表交流的平臺。
（1）文字材料作文：
學生要了解社會，積極思考社會現象和社會問題，善于尋找立意角度，能深入剖析問題實質，提出自己的看法和主張，恰當地有效地表達自己的思想。才能在高考作文中立于頭籌。
（2）圖片材料作文：
20世紀傳媒技術迅猛發展，人類從以印刷文字為中心的“讀文時代”發展到以影像為中心的“讀圖時代”。讀圖識圖說圖的對象可以是照片、繪畫、漫畫、連環畫節選、地圖、明信片甚至請柬等等。
教學案例：
課文文本《祝福》中祥林嫂的畫像，《裝在套子里的人》中別里科夫的畫像，文本人物：看圖分析人物。
請學習小組搜集反映“人與社會”“人與自然”主題的優秀攝影作品。給作品擬標題，作簡要的文字說明。說出你向大家推薦這幅照片的原因和目的。
學生搜集到的一部分照片。“我看社會”“我們的家園”“戰爭與和平”
學生們從和諧、發展、親情、交融、環保、戰爭等角度，展開聯想與想象，分析社會現象，說出自己的認識和評價。他們視野的寬度和思想的深度得到開發，語言表達的能力也得到了很大的提高。
通過小組合作，搜集照片，擬題，表述圖片內容和自己的感想，學生主動的科學的使用媒介，欣賞媒體獨特的美學思想和美學形態。他們積極地思辨媒介訊息，主動探索，獨立思考，明白了受眾在大眾媒介傳播過程中的位置，和自己與媒介互動的作用。鍛煉表達和溝通的能力。
（3）文學作品鑒賞：
“語文課程標準”提出，要讓學生讀古今中外文化論著，從而拓寬他們的文化視野，打開他們的思維空間。使他們能夠以發展的眼光和開放的心態看待傳統的和外來的文化。要通過多種途徑進行文學鑒賞，開展文化專題研討，整理出有價值的文學評論作品。
教學案例
指導學生專題賞析史鐵生的《我與地壇》、羅曼?羅蘭的《貝多芬傳》、馮友蘭《人生的境界》、蔡其矯的詩歌《川江號子》、莊子的《尊生》。寫出自己的感受。
讀《我與地壇》，懂得：當一個人能夠豁達的面對死亡，以平靜的心態看待和談論死亡的時候，他當然就獲得了堅強活下去的自信。
讀羅曼?羅蘭的《貝多芬傳》，懂得：唯有真實的苦難，才能夠幫助我們承擔殘酷的命運。不經過戰斗的舍棄是虛偽的，不經劫難磨煉是輕佻的，逃避現實是卑怯的。
讀莊子的《尊生》懂得生命是至高無上的價值，所以不能讓任何東西損害和拖累生命，要珍視自己和他人的生命。理解生命的價值和尊嚴和對人的大關懷，是莊子思想中最有價值的部分。
讀蔡其矯《川江號子》懂得：苦難的生活鑄造了纖夫號子手的堅強性格。雄渾悲壯、跌宕起伏的號子，是川江船工的生活寫照。人類就是這樣用不屈的精神、偉岸的體魄譜寫生命的最強音。
讀馮友蘭《人生的境界》，理解了人生的四種境界：自然境界、功利境界、道德境界、天地境界。懂得：幸福始終把握在自己的手中。人生是在做事，不是在表演。我們的一生不是在創造奇跡，而是用自己的“心”在實實在在的做事，這就是我們對人生境界的最好解讀。唯有用人生的“意義”來鋪路，才能走出自己的境界，實現從“平凡”到“偉大”的飛躍。
經過這樣一個關于”生命意義“的專題閱讀，學生更加深刻地認識到生命之于我們的重要，不在于“活著”，而在于“有所作為”，為自己，為別人，為社會，為人類。學生的情感態度、思想觀念、文化品位和審美情趣都得到了培養。
（4）影視作品評論：
影視作品能夠反映歷史現象、社會生活和人生百態，能夠豐富和深化對歷史、社會和人生的認識。理解影視作品中表現的價值判斷和審美取向，就能從中吸取思想和藝術的營養，提升藝術欣賞品味，豐富精神生活。
教學案例
欣賞《阿甘正傳》，談談你怎樣看待阿甘這個形象。又如何看阿甘一直在奔跑。本片的表現技巧是怎樣的。
本片展現歷史與個人的約定，以阿甘這樣一個頭腦簡單、純真，而又缺乏主見的小人物的經歷透視美國政治社會史的史詩片。導演運用長鏡頭和蒙太奇手法，再現了歷史場景和現實場景。營造出輪回交替、時光荏苒、物是人非的歷史氛圍。塑造的阿甘形象，不僅具有高度的代表性，而且是對歷史的直接圖解。在他身上我們看到了不怕挫折，盡全力去嘗試的人生信條和寵辱不驚、大智若愚的人生態度。他的奔跑在這里既是一種行為方式，也是一種思考方式，它象征人類的積極向上、執著向前的行為能力和一種主動出擊、堅持不懈的實干精神。
學生通過分析人物情節，體驗人物的語言及內心世界，分析人物形象，從而明白“英雄源自凡人”，從中領悟到人生真諦。學到從不同的角度和層面解讀影視作品的方法，提高了欣賞水平。
（5）博客、論壇、自辦刊物
指導學生在網絡上開博客，發微博，進入論壇，瀏覽別人的說法，發表自己的觀點。隨著媒介融合的進一步發展，學生可以通過各種媒介途徑，隨時隨地發表個人意見、上傳帖子、博客發言，直接參與媒體進程中，與網絡媒體在線互動，隨時掌握媒體動態，體會到媒體融合的好處。使用論壇交流.（可以是網絡空間的，也可以是真實環境的）分享關于學習內容的研究成果或媒體作品。
指導學生組織文學社、詩社、話劇社、朗誦社等，創作文章、詩歌，改編撰寫話劇劇本等。自辦社刊、辦刊、校刊，展現當代中學生的語文素養和媒介素養。
3、語言文字應用
（1）新聞類：
新聞點評、消息概括等
（2）實用類：
編機短信、賀詞、贈言、頒獎詞、串聯詞、給活動擬名、編寫宣傳標語、廣告詞、解說詞、新聞銜接詞、接受采訪、圖文轉換等
近年來高考命題中媒介信息事實越來越被關注，是考查學生語文能力的一個重要內容，主要在語用題中出現，綜合不外乎以下幾種內容的考查：
1）提取概括信息能力：一句話新聞，擬標題；
2）表達的準確、鮮明、生動和連貫、簡明、得體：包括詞語的辨析選擇，詞句的改錯等，如新聞報道語言的準確性及一些常用應用文的表達；
3）看圖表達：圖（表）文轉換，看圖會意，看圖作文，；
4）修辭能力：擬廣告語，手機短信等；
5）感受生活，體悟生活，判斷生活的能力。
目前我們對學生語文能力的考核越來越傾向考查學生主觀理解、感悟與表達，聯系生活，注應用。比如其中讀圖題的增加，就是因為我們越來越認識到讀圖能力是現代傳媒社會必須的語文閱讀能力，讀圖它能夠考察學生的觀察能力、理解能力、想象能力以及語言的組織能力。如2007年高考語文進一步強化了語言文字實際運用能力的考查，圖文轉換類題目，全國卷、廣東卷、四川卷、山東卷等都設計了這類題目。
教學案例1 公益廣告的欣賞和創作
觀看“綠色出行”公益廣告，說說你都看到了什么？廣告創意有什么特點？請你試著構思，做一個廣告策劃，擬出公益廣告語。
學生評價：簡單的線條，清新的色彩，動畫的設計，貼心的提示，既能很好的表現此廣告作品的主題，又生動活潑，引人注目。真正起到倡導節約能源，降低排放，保護環境，綠色出行的作用。創意好，形式新，為人們喜聞樂見。
學生擬廣告語：1.多種一棵樹，世界就多一片綠色。2.我是有生命的軀干，你是有德行的賢者。3.尊崇自然，敬畏生命。4.自然不可改良，生活可以選擇，選擇綠色生活，健康適度消費。5.草木無情皆愿翠，行人有情多愛惜。等等。
教學案例2 商品廣告的分析和認識
觀看361°的商品廣告，說出其廣告語。談談你的認識。
廣告語：“不屈服天生的高度，不甘于平凡的態度，不重復自己的角度，不追隨別人的速度，不滿足昨天的難度，有勇氣你就可以挑戰每一度。”
評論：好的商品廣告，不單單是將產品的優點告訴觀眾，還要倡導健康的消費理念，宣傳企業文化，弘揚社會風尚。如果單單是為了宣傳產品，故意夸大產品的功效，或者畫面粗制濫造，內容平庸低俗，只會遭到消費者的厭惡，就談不上廣告應該具有的經濟效益和社會效益了。
通過對廣告作品的觀看和分析，學生更進一步認識到廣告的創作要求， 能夠用批判思考的方式對廣告這種媒介作品進行分析和評價。也對廣告制作的過程和方法有了一定的認識。能夠了解廣告語言，讀懂廣告潛臺詞。能分清媒介訊息中事實與虛構的區別。能認識到媒介訊息中的商業性，識別廣告傳播的根本目的。懂得媒介的宣傳功能和輿論導向功能。初步掌握簡單的媒介訊息制作的方法和過程。可以指導學生制作班級文化宣傳短片。進行班級交流和校內展示。
4、語言表達
演講、課本劇、朗誦、辯論、采訪、新聞評說等
教學案例
（1）指導學生自編自導自演課本劇《雷雨》
（2）舉行 “愛我中華，勿忘國恥”主題演講；
（3）展開關于“網絡是把雙刃劍”的辯論；
（4）指導學生對校長進行關于“科學減負，發展學生素質的舉措”的采訪；
（5）舉行關于“理想 信念 追求”的主題自創朗誦詩會；
（6）觀看《大國崛起》，展開討論等等。
利用語言教學可以培養學生的多元的審美觀，提高他們對傳統媒介的認同感。可以班為單位，或在班際，或以年級為單位展開，激發學生的參與意識，實現學生鍛煉語言表達、實現語文素養和媒介素養的目的。
在教學過程中，教師可以運用以下策略，對學生進行媒介素養的培養。
誘導式的授課方式
教師應該是學生學習的激勵者和共同學習者。教學要善于利用學生任何可能的直接經驗。教育家Jerome Bruner提出課堂媒介教育可以采用螺旋式課程的概念。即以簡單的方式引進，輔之以適當的方式，使學生由認知的基礎層次，隨著探索的進一步深入而逐漸走向能力的成熟。如隨著學生認知水平的不斷提高，教師從指導學生區分食物與廣告產品，鑒別廣告的目的，到試著評價廣告的效力，到引導他們分析廣告的技巧和影響力，到對廣告的細節進行研究，考慮廣告內容和技巧的經濟效果，再到自己來設計和構思，甚至動手制作廣告產品。這就幫助學生完成了了解媒介產品的內涵意義、提出問題、進行研究、甄別模式、創造出屬于自己的媒介產品的過程。
詢問模式組織學生專題討論
為了激發學生積極的探索情緒，開放式的思考和提問，教師要善用詢問的方式。這樣可以激發學生對周邊世界的好奇心，能及時的把大部分學生感興趣的議題集中起來。如組織討論如何看待明星炒作的現象。教師設置問題：請說說你知道的網絡紅人？說說他們是怎樣走進人們的視野中的？他們在哪些方面很優秀？…… 當學生開始熱議這個話題時，就會在學生中間形成一種共同的較強的意識，想要分析一些現象或問題。這時，集中研究和批判性思考的價值就會體現出來。
解讀媒介環境
要是學生真正了解媒體，與媒體交流，教師必須要使學生明白，傳播領域的每一種媒介都有自己擅長的領域，都有自己意識形態的傾向性，都有各自的特點。這就要想清楚一些問題：這種媒介在社會、經濟、政治方面的用途是怎樣的？這種媒介目前的慣例有哪些？誰是它最重要的使用者，怎樣交流，交流什么？媒介與使用者之間是怎樣相互影響的？有沒有其他的媒介可以替代？這種媒介的技術要求？目前面臨哪些限制？應該如何更進一步開發？獲得關于媒介環境的詳細深入的解讀，是學生從根本上認識媒介、形成媒介素養的前提。
批判思考策略
批判思考又叫對話式思考。它使人理性的決定應該相信什么、采取什么行動。使人公正、理智，思維開放，追求真理，自我約束。太多的媒介信息會讓我們在互相沖突的觀點中舉棋不定，而批判的思維模式能使我們避免迷失。運用批判思考策略，首先從媒介信息中找到其價值認定，然后鑒別這種認定的可靠性依據，接著要認清這些依據背后的隱含信息或缺失條件，避免加入習慣看法或偏見，通過這些得出這個信息邏輯上的矛盾，最終就能獲得有力度的觀點和論證。
創造性的經歷
當我們的學生具備了對媒介信息進行解碼的能力之后，還要訓練他們用自己的智慧進行重新編碼的能力。創造媒介產品的活動是媒介課堂的必要部分。學生只有在進行了復雜的操作之后，才會能真正領會媒介信息的內涵，掌握媒介產品制作的方法。如學生自己動手制作教師節感恩主題的多媒體作品。學生們用相機或手機進行拍攝，抓取精彩瞬間，遴選表現力強的畫面，運用多媒體技術，將照片組合、剪輯、修飾，編輯文字，配樂解說，當作者和觀眾看到這作品為之感動而潸然淚下的時候，可以說，學生收獲的不僅僅是媒介素養能力，他們也得到了情感和道德的升華 。
強調大眾媒體積極的一面
大眾媒介信息紛繁復雜，特征、目的和效用又都各有不同。教師要強調其中積極的特征。不應將自己的精英價值意識強加給學生，畢竟學生的閱歷和認知水平有一個循序漸進的過程。教師要鼓勵學生去探索與他們當下的知識背景、文化處境相關的價值和品位。比如，在討論清宮穿越劇、韓劇泛濫的社會意義和價值時，比較演繹四大名著的新版、老版電視劇時，讓學生充分的自主的闡述觀點，探討媒介信息的特征。從而獲得他們自己的價值觀念的提升和飛躍。強調大眾媒體積極的一面，有助于學生形成積極的態度，建立正確的價值觀體系。
內容提要: 不可抗力作為一項重要的民事責任抗辯事由，在我國相關法律中作有明確規定，但對其理解與適用仍有不少模糊之處。在侵權法領域，不可抗力抗辯的規范目的在于確定特定主體在多大范圍內對自然現象、社會事件等外在原因引發的損害負責，不可抗力的構成要件亦應依此進行細化解釋。不可抗力為因事而異、因地而異、因人而異與因時而異的法律概念，應在個案中結合具體案情并進行利益衡量，以確定是否構成不可抗力及行為人能否免責或減責。不可抗力在不同的歸責原則下有不同的發揮作用的機制，法律效力亦有區別，須進行類型化分析；《侵權責任法》中對不可抗力抗辯的一般規定較為合理，但在無過錯責任領域擴大其適用范圍的作法，在立法政策上是否妥當，尚有推敲的余地。
引 言
從2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉樹地震以及甘肅舟曲特大泥石流，有關災事糾紛特別是建筑物及其他構筑物倒塌引發的人身損害糾紛能否進入訴訟程序，官方、理論界及實務界都有不同的認識，也曾成為輿論關注的焦點。但實踐中絕大多數災事糾紛案件都經歷了暫不受理或暫緩立案的命運，訴訟外調解、和解與協調這些非正式程序則被廣泛利用來平息糾紛。（1）（P51）在此我們并不否定法院在特殊情事下采取消極姿態的合理性，也絕不懷疑政府主導的社會救助是解決災后重建諸問題的有效措施，更不否認責任保險制度所起到的積極作用。但這都不能成為阻礙理論界對相關法律問題繼續進行深入研究的理由，特別是考慮到巨災保險機制在我國尚未建立，僅憑國家救助又會不恰當的使政府財政負擔激增，其能否充分補償受害人的損失也存在疑問。另外，任何一個正義的法律體系均不能容許嚴重違法的企業或個人逍遙法外，法律上對有責任者的縱容可能會給將來帶來更大的災難。因此建立包括國家救助、商業保險與侵權損害賠償等在內的多元救濟救濟機制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年來在各地頻發的巨大災害如非典、雪災、暴雨、山體滑坡、泥石流等也一再給傳統法律提出嚴峻的挑戰。其中一個重要問題便是在災事糾紛中侵權責任能否成立及其范圍如何確定，而此與傳統民法上不可抗力這個概念密切相關。因此在一般意義上（而不局限于地震）研究不抗力抗辯的效力及其限度，可對今后類似災難發生后如何解決相關糾紛提供有益的思路。
依法律規定和學理共識，不可抗力為民法責任構成中一種重要抗辯事由，我國《民法通則》、《合同法》及剛施行的《侵權責任法》中都對其作有明確規定，而在一些特別法如《環境保護法》、《電力法》、《郵政法》中，對不可抗力的范圍與效力也有特殊規定。但學界之前對不可抗力的研究多集中于合同法領域，且對不可抗力的諸多具體問題如判斷標準、構成要件、具體類型與法律效力等仍存有分歧；另外，與《民法通則》相比，《侵權責任法》可謂大大拓展了不可抗力抗辯在高度危險責任中的適用范圍。那么這些條文的表述是否妥適，體系的安排是否合理，立法政策的選擇是否恰當，均為立法論上需要考慮的重要問題。本文擬以侵權責任法為中心，闡述不可抗力的內涵與外延，為不可抗力抗辯確立規則、劃定邊界，明確其在過錯責任領域與無過錯責任領域適用場景的差異，并對我國《侵權責任法》中的相關規定進行解釋、反思與展望。
一、不可抗力之概念檢視與本質探究
（一）概念檢視
不可抗力制度肇始于羅馬法中的看管責任。羅馬法中將因不可歸責于債務人的事由而發生損害的情形稱為或意外事件，如自然災害、戰爭、交通阻斷、法令改廢等。分為輕微和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預見或雖能預見也無法抗拒的外部事實，如地震、海嘯、火災、坍塌、擱淺、海盜、敵人入侵等。若因不可抗力而致使物品滅失或給付不能時，債務人可以據此免責，“被偶然事件擊中者自擔損失”之法諺即源出于此。（2）（P649）羅馬法的這一制度為后世大陸法系各國立法所承繼，我國亦不例外。我國《民法通則》除了規定不可抗力的法律效力，[②]即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外”（第107條），還對其概念與構成要件作出了立法解釋（第153條）。1999年頒行的《合同法》第117條中沿襲了此種模式和基本表述，并在效力的規定方面有所完善，即“根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”，而非不加區分的全部免責。新近出臺的《侵權責任法》則只是在第29條簡要的規定“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。”根據我國《民法通則》中所作的立法解釋，不可抗力應被界定為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”但這一經典表述并未完全廓清不可抗力的內涵與外延，至少還有如下兩個問題需要探討：
其一，“不能預見、不能避免與不能克服”的判斷主體與判斷標準如何？對此學界有主觀說、客觀說與折衷說三種觀點。（3）（P313）主觀說以當事人主觀上應注意的程度為標準來認定不可抗力，即主張以當事人的預見能力和抗御能力為判斷標準，當事人主觀上已盡了最大努力，但仍然不能阻止損害后果發生的，則已發生的事件即為不可抗力。客觀說認為不可能預見和避免的客觀現象之要素有二：一是不可抗力與當事人主觀意志無關；二是不可抗力為非經常發生的事件。但由于絕大多數自然現象與社會事件均與個人的意志無關，因此客觀說又不得不用“一般人無法抵御”等術語限縮不可抗力的范圍，這其實已將客觀現象與人類防范風險的能力相聯系，只不過在判斷上采取了“一般人”、“理性人”的標準。我們認為，主觀說過于強調個體差異，與現代侵權法將行為人主觀心理狀態客觀化的趨勢相悖，并會賦予法官過大的自由裁量權；而客觀說的缺陷在于完全忽視主體認知能力的差異，除了過于僵硬外，也為一些具有專業技能或經驗豐富而預見能力較高者逃避責任提供借口。所以，我們認為折衷說更為合理，可資采信，即對某種客觀現象是否屬于“不能預見、不能避免與不能克服”，原則上以一般理性人的標準來判斷，例外情況下采取較高的特殊標準。這一方面既可為法官提供統一簡便的裁判規則，又能適度保障結果的公平；另一方面由于不可抗力抗辯的主要功能即在于否定行為人的過錯，而折衷說與對行為人過錯的判斷基準相契合，法官也不至于在對不可抗力與過錯的界定上出現斷裂與矛盾。
其二，“不能預見、不能避免與不能克服”的客體，是僅指客觀現象本身，還是應包括其可能造成的損害？我們認為應以后者為是。因為不可抗力并非自然科學上的概念，而是要實現一定目的之法律概念，只有將客觀現象與相應損害相聯系，才能彰顯其法律規范的意義。很多自然現象和社會事件本身均是不能預見、不能避免與不能克服的，但唯有那些嚴重干擾人類生活秩序并造成相應損害的客觀現象才有資格、有必要被界定為不可抗力。比如颶風本身與法律無任何關系，只有當其吹倒某人的房屋又致他人損害時，才有討論其是否為不可抗力的必要。可見，純粹的客觀情事并無法律價值，只因其關涉到人有價值的行為，尤其是它造成的損害與民事主體之作為或不作為密切相關時，才能成為決定是否歸責的重要因素，若不將對損害的評價納入進來，就會使不可抗力在實踐中喪失作為法定抗辯事由的意義。
（二）本質探究
盡管《民法通則》對不可抗力的概念作出了立法解釋，但仍未能克服此法律概念的不確定性，因此須在個案中依價值判斷予以具體化，而此又離不開對不可抗力之本質與功能的探究。如果說合同法中規定不可抗力的功能在于促使人們從事交易時充分預測未來可能發生的風險，并在風險發生后合理地解決風險分擔問題，（4）（P108）那么侵權法中將不可抗力作為抗辯事由的主要目的即在于平衡個人之行為自由與處于不可抗力威脅下的大眾利益。若強求行為人對其不能預見并不能避免與克服的損害負責，雖有利于對受害人的保護，但在道德層面卻有失公平、違于正義，在經濟層面也會限制自由、阻礙創新，更與整個私法奉行的意思自治原則相悖。我們認為，不可抗力之本質在于確定特定主體在多大范圍內對自然現象、社會事件等外來原因引發的損害負責，也即行為人在多大程度上承擔抗拒自然災害與保護他人人身和財產不受自然災害侵擾的注意義務。在確定這個度時，不僅須考慮個人自由與社會安全的調和，還應顧及防范風險的成本與相應收益的比較。而這個度正是確立不可抗力抗辯能否成立的關鍵，也決定著對不可抗力構成要件的解釋。總之，不可抗力非純粹的事實問題，而是牽涉價值判斷與利益衡量，因此，賦予法官自由裁量權以使其在個案中進行政策考量是不可避免，也是必要的。
還應當注意的是，不可抗力絕不是一靜態概念，而是隨經濟發展、時代變遷與技術進步而不斷發展、變化的動態概念。首先，由于不可抗力歸根結底是要解決應否歸責的問題，其效力必然隨著損害賠償法的功能變遷而有所變化。在自由經濟占主導地位的時期，不可抗力抗辯與過錯責任原則的內在一致性決定了它有著廣闊的適用空間。但時至今日，人們對社會安全的需求與日俱增，無過錯責任開始與過錯責任分庭抗禮，侵權法亦開始強調其填補損害與分散風險的功能，這必然導致不可抗力抗辯適用范圍的限縮。由此在歸責原則多元化的背景下去反思羅馬法時代“誰也不能對偶然事件負責”、“只能由被偶然事件擊中者自擔損失”的法諺，應有必要。其次，在當今時代，科學技術的發展拓展了人類的活動空間和自由度，提高了人類認識自然與防范風險的能力，不少在前人看來是無法預見的自然災害，現在能夠有所預見；原來無法避免與克服之損害，現在亦能以較低的成本與合理的措施加以防范，而且這一趨勢還將持續下去。因此，不可抗力的外延有逐漸縮小的趨勢。
二、不可抗力之要件分析與類型整理
（一）要件分析
1．不能預見。某類客觀現象及其造成的損害結果能否被合理預見是判斷行為人注意義務存在與否的關鍵。其一般應以善良第三人的通常認識標準來判斷，但對于負有特殊義務和責任的人，則應以具有專業知識和能力的人的認識標準來判斷，（5）（P260）即采取抽象標準與具體標準相結合的方式。完全不能預見當然構成不能預見，如突發之大地震、泥石流、山體滑坡等均屬之；至于不能準確預見，則須在個案中結合不可抗力的其他構成要件綜合性的予以認定，此在實質上為價值判斷與利益衡量的過程。如某一地區夏季多雷雨天氣，則在此地經營高爾夫球場者就應對不時來臨而又無法準確預見之雷電做好防范，否則應對被雷擊球員事件所致損害承擔賠償責任；在地震頻發地區，建筑物的設計標準自應有相應要求，但對某一次不能準確預見的高強度地震造成的損害，建筑物之設計人、建造人并不會因未特別提高建筑標準而承擔賠償責任。可見，關鍵在于不能準確預見的程度是否足以使行為人無法采取合理措施防止損害發生。
在實踐中判斷某類災害事件的可預見性時，可參酌之具體因素除包括某特定地區的地質條件、地理環境、氣候狀況等情況外，還應注意的是該地區歷史上是否曾發生過類似的自然災害。英美法的許多判例使用“前所未有”、“史無前例”、“突如其來”等詞語限定不可抗力的范圍，其反映了法官以曾經發生的事實為基礎推定行為人對再次發生之相同事實應可預見的邏輯。我們認為，曾經發生只能作為事件可以預見的一類證據，但不可將其絕對化。比如史無前例之暴雨確實可以構成不可抗力，行為人對其依原來經驗修建之堤壩無須承擔被沖垮的責任。但即使非為前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能構成不可抗力，在此應考慮的是某類客觀現象的發生頻率、間隔時間等因素。此外，還必須考慮到隨著科學技術的發展，人類認知能力與防范風險的能力得以迅速提高，即使某類事件從未發生也并不代表其當然不可預見。判斷時仍應以事件發生時的科技水平為依據，以一般人獲得信息（包括氣象預報信息）的可能性與及時性為標準，綜合考慮歷史與現今，以在個案中獲得較為合理的結果。
2．不能避免與不能克服。不能避免與不能克服是指行為人不能采取合理措施阻止某類客觀現象的發生及消除或減小其損害后果。有學者認為，只有在行為人已經盡到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免損害事實的發生時，才構成不能避免與不能克服。[5]我們認為，這種要求明顯偏高，并會不恰當的限縮不可抗力的適用范圍。因為嚴格而言，絕大多數自然災害與社會事件所造成的損害后果都是可以避免與克服的。比如汶川大地震中若設計、施工等單位“盡到最大努力”將建筑物等設計、建造的足夠牢固，能夠抵御八級地震，那么很多悲劇就不會發生。這在理論上和技術上雖然可行，但其成本明顯過高，而開發商又會將升高的成本分攤到房價中，最終可能對社會公眾不利。其實只要開發商采取了合理的措施，即建造的商品房達到了《建筑法》規定的要求或合同的特殊要求，仍不能避免損害的發生時，地震就應屬于不可抗力。
3．客觀現象。不可抗力應為獨立于人的意志之外并來自于行為人外部的客觀現象。自然現象的外部性較容易認定，但認定社會現象的外部性卻常遇到困難。不可抗力的外部性，是為了澄清行為人自己行為及他人或者社會行為之間的界限。（6）（P38）.我們認為強調不可抗力之客觀性與外部性，主要作用在于肯定客觀現象之介入，阻斷人之行為與損害后果的因果關系。以此為據，當駕駛人突發心臟病導致汽車失去控制撞傷行人，即不能以不可抗力為抗辯；同樣，損害結果若完全由第三人的過錯行為或受害人的過錯行為引起，也非不可抗力，此與羅馬法中將債務人之染疾、受傷、死亡等個人情況也視作不可抗力有別。
（二）類型整理
由于《民法通則》、《合同法》及《侵權責任法》對不可抗力的規定較為概括、抽象，適用時易生偏差，因此民法學者更傾向于采取列舉方式而為解釋，詳細列示不可抗力的諸多情形。（6）(P.38)在這份列示的“清單”中，不可抗拒之自然災害毫無爭議地占據重要席位，某些社會事件如大規模戰爭等也名列其中；有爭議的如罷工、騷亂與政府指令等，尚需在個案中由法官結合具體情事進行利益衡量而作出恰當之認定。惟須注意的是，這份清單尚不完全，亦不絕對，并保持了一定的開放性；另外，侵權責任抗辯事由中的不可抗力與合同責任領域的不可抗力，在“客觀現象”的范圍及其對責任構成與否的影響力上亦有一定差異。因此，這種類型化的結果只是為判斷屬于不可抗力的客觀現象指明了大的方向，但若籠統而僵硬的認定某類自然現象或社會現象屬于不可抗力卻不做任何價值上的判斷與細節上的考量，則很可能會出現偏差，這就要求我們必須結合當時當地和當事人的具體情況進行彈性化的認定，即應區分下列不同情況，分別對待：
1．因事而異的不可抗力。自然界之各類現象，本身即有強弱之分，其對人類生活的影響亦有大小之別。是否構成不可抗力，自不可一概而論。最難預見之自然災難如地震，也并非全部都是不可抗力，因為地震的震級強弱和影響大小是有差異的。《埃塞俄比亞民法典》第1792條即規定，只有“通常不能預見，并且絕對阻礙其履行其義務”的地震才屬不可抗力。所以，震級較低、影響較小的地震，不一定被認定為不可抗力；強震之后的出現的余震，通常漸次減弱震級并有起伏，對于哪些可以構成不可抗力，也仍要回歸不可抗力之一般構成要件加以判斷。
2．因地而異的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影響范圍極大，在四川、重慶、陜西、甘肅、河南、江蘇、廣西、山西等地都有震感，也都造成了一定程度的損害，但我們既不能將所有受到地震影響的地區都劃為不可抗力規則適用的區域范圍，也不能僅僅將震中造成特別嚴重損害的地區界定為適用不可抗力規則的區域范圍，而應因地而異分別考量。國家應當根據地震損害的具體情況確定本次地震的災區范圍，以國家界定的災區范圍作為適用民法不可抗力規則的基本范圍，在該范圍內根據實際情況適用不可抗力規則。[③]另外，即使是同樣嚴重的自然災害，在不同的地區也可能有不同的界定。如破壞力極強之暴風雨摧毀房屋致人損害，若發生在沿海地區，由于暴風雨較為常見且并未達到前所未有的強度，則房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力為抗辯；相反，在較為干旱之內陸地區，同等強度的暴風雨因其甚為罕見，就可能認定為不可抗力。
3．因人而異的不可抗力。上文已經談到，對“不能預見、不能避免、不能克服”的主體應采抽象標準與具體標準相結合的方式。這就決定了同樣性質、同樣強度的自然現象可能對某類人構成不可抗力，但對另一類人卻可能不構成。如經營高爾夫球場的專業機構因未采取適當的避雷與勸返措施，致使球員遭雷擊傷亡，應承擔賠償責任；而在普通學校操場踢足球的孩子突然遭遇雷電襲擊，學校便可以不可抗力為責任抗辯。再如擁有專業知識與技能的建筑物設計、施工單位，應保障其設計、建造的建筑物符合規定的抗震及其他質量標準，若因未達標準而在地震中倒塌，則不能免責；而依一般生活經驗自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致損害，即能主張不可抗力之抗辯。
4．因時而異的不可抗力。前已提及不可抗力之類型并非封閉，而是隨著時代的發展、科技的進步而有所變化，某些情況已從清單中淡出，某些情況又被吸納到清單中來。前者如一般的流感、霍亂、鼠疫等傳染病，隨著相關疫苗及藥品的問世，不再符合不可抗力的要件而被擯除，這顯示了人類認識自然與改造自然能力的提高；后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病，鑒于其突發性、嚴重性，并在一段時間內難以預防與控制，如果達到了非常嚴重的級別則應可歸入不可抗力。[④]但隨著醫療技術的發達，此類病毒和疾患終將可以避免與克服，從而復又退出不可抗力的范圍。
三、不可抗力效力的類型化分析
正如楊立新教授所言，侵權行為法抗辯事由是由侵權行為的歸責原則和構成要件派生出來的，適用不同的歸責原則，就有不同的責任構成要件，因而也就總是要求與歸責原則和責任構成要件相適應的特定抗辯事由。（7）（P252）由此，不可抗力的效力在不同的歸責原則下就會呈現出不同的樣態，因而需要對其進行類型化的分析。
（一）過錯責任領域中的不可抗力
1．不可抗力與過錯。行為人惟有過錯才應負責的信條與不可抗力抗辯具有天然的契合性，或者說不可抗力抗辯主要應適用于過錯責任領域。如果說過錯是從正面限定了侵權責任的構成要件，那么不可抗力抗辯則從反面否定了行為人過錯的存在。兩者總體來說處于一個相互檢驗、相互反證與相互否定的地位。此點可從以下兩個角度論證：
第一，從注意義務的角度來看，由于過錯是行為人在某種情況下未盡到一般理性人的注意義務，而對侵害結果的可預見性及可避免性構成了必要注意的條件。（8）（P258）其中，對某種損害的發生能否預見是確定注意義務是否存在及是否違反的關鍵，而不可抗力及其造成的損害恰是不能預見、不能避免與不能克服的。由此，不可抗力與無過錯統一在了行為人對其不能預見的損害不承擔賠償責任的規則之下。
第二，從成本收益的角度來看，不能預見的經濟學含義是某種事件發生的幾率很低，以致于可以忽略不計，因此也就沒有必要采取措施防止其發生，否則就是沒有效率的。換句話說，當幾率很低的事件發生并造成損害時，即使行為人未采取相應措施防止其發生，也是沒有過錯的。而不可抗力之所以能排斥責任的成立，正是因為其發生幾率很低，而防止其發生又須付出高額的成本，因此正確的規則應是否定行為人的預防義務。如此不可抗力抗辯又暗合了漢德公式對過錯的經典界定。[⑤]
2．不可抗力與因果關系。不可抗力還常被看作是否定因果關系的抗辯，因為其是人們不能避免和不能克服的客觀情況，損害結果的發生源于外來原因，行為人的行為與損害的發生不存在任何因果關系，因此行為人也不應承擔賠償責任。（9）（P597）但根據不可抗力介入因果鏈條之時間與程度的不同，仍有以下幾種情況需要討論：
第一，因果關系的阻斷。如果不可抗力發生之前行為人已經實施了不法行為，如汶川地震前建筑商就有偷工減料的行為，那么不可抗力的發生就不足以否定行為人過錯的存在，此時須討論建筑商偷工減料的行為與損害后果間的因果關系。如果地震等不可抗力使得先前的不法行為變得沒有意義，那么損害就是因為不可抗力而導致的，構成因果關系的中斷，行為人無須負責。（10）（P195）我們認為可以采用“BUT FOR”規則檢驗，即采用剔除法，將行為人的不法行為如建筑商偷工減料的行為剔除后，看損害結果是否仍會發生；或者也可采用替代法，用適法行為替代不法行為，如假設建筑商嚴格依照相關標準建造房屋，看損害結果是否仍會發生。答案若為肯定，基本可以說明損害后果與侵權行為間無事實性的因果關系，建筑商無須為不可抗力造成的損害負責。若為否定，則為不法行為與自然力之累積因果關系的問題，下文詳述。
在學界已有的討論中有所疏忽因而特別值得提出的是，縱使不可抗力阻斷了不法行為與損害后果間的因果關系，使得行為人不必承擔侵權責任，但未必能一并豁免其應承擔的違約責任。如大地震后才發現房屋質量存在明顯瑕疵，發包人或購房人可依據建設工程合同、購房合同的約定與《合同法》的規定請求承包人或開發商承擔修復、更換、改建、降價或賠償損失等違約責任；若質量瑕疵較為嚴重而構成根本違約，還可要求解除合同。這是因為承包人或開發商瑕疵給付的行為與不可抗力無關，自不能因不可抗力免除其不完全履行的違約責任。若非如此，將會使偷工減料、摻雜使假的奸商的惡行因不可抗力的發生而得以完全掩蓋，并由此獲得不法利益（合同得到完全履行的對價），這顯然是違背法律精神的。試想，若質量嚴重不合格的建筑物被地震摧毀，在工程價款或購房款尚未全部清結的情況，遭受重大損失的發包人、購房人不能向偷工減料而導致建筑質量存在明顯瑕疵的承包人、開發商主張瑕疵給付的責任，后者卻還可以繼續主張原來約定價款的清結，這是何等的荒唐！
第二，超越的因果關系。當損害事實由加害人的行為引起，但即使沒有加害人的行為，損害同樣會因為隨后到來的不可抗力而必然發生，則加害人的行為為真正原因，不可抗力為超越原因。其典型情形是，侵權人在地震發生之前對他人財產進行了部分損害，如損壞他人房屋的門窗等，但隨后發生了地震致使房屋倒塌，侵權人認為既然因隨后的地震導致房屋倒塌，必然導致門窗的損壞，因此主張不予賠償。我們認為，超越的因果關系與因果關系的阻斷不同，后者加害行為的損害結果還未實際發生，潛在受害人的請求權亦處于隱而未發的狀態，而不可抗力的介入使其歸于無效；但在前者，損害結果已經發生，受害人的賠償請求已經有效成立，自不能因為不可抗力的后續介入而使之消滅。有學者認為，在超越的因果關系情形下，侵權人雖不能免責，但應在賠償數額上適當考慮超越原因，如被告酒后駕車撞傷原告，致其失去工作，一年后發生地震，原告即使不因被告之肇事喪失勞動能力而失業，也會因地震失業，那么被告僅須對原告喪失一年工作能力的損害負責。（11）（P14）我們認為這種觀點值得商榷，其與全部賠償原則似有違背，且因地震失業原告尚有東山再起之機會，而勞動能力喪失后卻無法再行恢復，兩者不可混為一談。
第三，累積的因果關系。當自然災害與行為人之過錯行為結合，共同造成損害時，屬于累積的因果關系或稱共同的因果關系。比如承包人設計、建造的建筑物或構筑物不符合防災抗震的法定或約定標準，由于地震原因與建筑質量不合格之共同作用，坍塌后造成損害，此時應如何分配責任？我們認為這種情況下應由包括設計、施工、監理單位在內的行為人承擔全部賠償責任，而不應按照原因力的比例分擔責任。[⑥]因為從法律邏輯的角度，由于過錯行為與不可抗力處于相互否定的地位，原則上不可能出現兩者共同引發不可分割的同一損害的情況。如上例中既然可以通過合理的設計、建筑、維護等避免一定級別內的地震所造成的損害，那么在此級別標準內的地震即不屬于不可抗力，其未盡到保護特定范圍內的受害人免受自然災害侵擾的注意義務，應對其過錯行為造成的全部損害負責，而不能以不可抗力為抗辯。另外從法政策層面考量，全部賠償的規則比根據原因力的比例分擔責任也更具有合理性。因為首先，全部賠償能夠更充分地補償受害人的損失，尤其考慮到與過錯行為形成原因競合的是自然力而非另一過錯行為，而自然力本身是無法承擔補償受害人損失之責任的，此點與無意思聯絡的共同侵權有本質不同；其次，全部賠償可以更有效的遏制故意降低施工質量的嚴重違法行為，并促使行為人采取一切合理措施防范風險的發生，而若只是部分賠償，對誠信經營者的激勵作用則明顯不足；再次，考慮到實踐中證明與確定原因力的比例十分困難，在特定情況下遠不如“全有或全無”規則來的簡單明了，如此可以大大節省司法程序中的舉證、取證之成本。[⑦]
當然，所謂“全有或全無”規則，準確地說是指行為人對其過錯行為造成的損害承擔全部賠償責任，而對純由不可抗力造成的損害全部免責，并非指在任何情況下都不能劃分責任份額。若損害并非由不可抗力與行為人的過錯行為結合產生，而是兩者分別造成了部分損害，如不可抗力已經引發部分損害，而當事人的過錯行為又造成損害后果擴大的，或在不可抗力發生之前已經發生侵權損害后果，由于不可抗力而又擴大損害結果的，應根據原因力的比例，由行為人承擔其過錯范圍內的損害賠償責任。[⑧]這在表面上看來是不可抗力免除了侵權人的部分賠償責任，但在本質上仍是“全有或全無”規則的一種體現。在訴訟程序上，為了更充分地保護受害人的利益，可將舉證責任轉由加害人承擔，即由其證明過錯行為與不可抗力分別造成的損害數額或比例，不能證明者就要承擔相對不利的法律后果。
（二）無過錯責任領域中的不可抗力
不可抗力能否成為無過錯責任領域中的一般抗辯事由，是一個很有爭議的問題，這也涉及到《民法通則》第107條與《侵權責任法》第29條應如何理解。對于《民法通則》第107條中的“法律另有規定的除外”，有學者認為其統指法律中規定的無過錯責任，即無過錯責任均屬“法律另有規定”的范圍，在此范圍內不可抗力原則上非為抗辯事由；（12）（P460）也有學者認為其僅指特別法中明確規定的那些不能因不可抗力而免責的情況，如《郵政法》、《民用航空法》中的特別規定，除了這些特殊規定外，不管采何種歸責原則，不可抗力均為一般的抗辯事由。（13）（P161）而此兩種觀點的差異又直接影響到對《民法通則》第123條關于高度危險責任的解釋。若采前種觀點，第123條規定的高度危險作業的侵權責任即不得以不可抗力為抗辯，而若采后種觀點，結論則恰好相反。我們認為，此問題的答案，主要取決于不可抗力發生作用的機制及無過錯責任中因果關系認定過程的特殊性。
如前所述，不可抗力抗辯主要是通過否定行為人的過錯及行為與損害后果間的因果關系來達到免責效力的。在無過錯責任領域，由于過錯并非賠償責任的構成要件，因此不可抗力不能通過對抗過錯要件而成為抗辯事由，但加害行為與損害后果間的因果關系仍為構成侵權責任所必須，因此確定不可抗力對因果關系的影響至為關鍵。我們認為，無過錯責任中的因果關系與過錯責任中的因果關系是存在一定區別的：前者的認定一般較為寬松，只要行為人啟動了某項危險活動或制造了危險源，受害人能夠證明此危險與損害后果間存在蓋然性的聯系，之后證明責任即由受害人轉移到加害人。其中實施危險活動作為損害發生的必備條件，與不可抗力結合共同致害，就能夠被認定為損害發生的原因，即無過錯責任中因果關系的認定在某些情況下可以采納條件說。這是因為“無過失責任制度的基本思想，不是在于對具有‘反社會性’行為之制裁，而是在于對不幸損害之合理分配，即Esser教授特別強調之分配正義。”（14）（P141）不可抗力雖可表明被告沒有過錯，但在損害事實上確與被告的行為和物件有關的情況下，若全免除被告的責任，將使無辜受害人得不到任何補償，從而不能達到對損害進行合理分配的無過失責任的目的，且考慮到被告往往已經設有保險，因此由被告承擔損害將比受害人自己完全承擔損失更為合理。（15）（P317）因此，實施危險活動而產生危險源的人，原則上應當承擔給社會帶來的一切風險，即使損害是由不可抗拒的外部力量直接引起，其在某些情況下亦仍應賠償。[⑨]如此方能順應現代侵權法日益注重“損失填補”功能的歷史趨勢。當然，無過錯責任并非絕對責任，不可抗力抗辯在無過錯責任領域中能否適用及在多大范圍內適用，歸根結底仍是需要進行政策考量的問題。從事危險性較高活動的企業對不可抗力造成的損害負責，一個重要的缺陷是可能會限制某些企業的經營，扼殺創新與創業熱情，進而影響到高新產業等的發展。另外還須考慮一國的市場機制與保險制度是否足夠完善，以使企業的部分成本得以合理的轉移并由社會公眾分攤。這些考量促使各國的立法者在面臨此一問題時均采取較為審慎的態度，并多在涉及無過錯責任的法條中對不可抗力的范圍與效力作出詳細的界定。據此，我們認為不可抗力非為無過錯責任領域中的一般抗辯事由，但法律明確規定不可抗力能夠免責的，應依特別法的規定。[⑩]所以，在解釋論上，《民法通則》第123條既然僅規定了受害人故意作為免責事由，那么不可抗力原則上不能成為高度危險作業責任的免責事由。但由于《侵權責任法》、《電力法》、《鐵路法》、《環境保護法》、《醫療事故處理條例》、《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》等法律法規中對不可抗力抗辯做出了特殊規定，可作為例外情況處理。其理論依據正在于不可抗力為損害發生的直接原因，而否認作為致害條件之一的危險活動是損害發生的法律上的原因。如此，《民法通則》第107條及《侵權責任法》第29條中的“法律另有規定的除外”，就應是限指法律規定行為人承擔無過錯責任或危險責任而又未明確規定不可抗力為責任抗辯事由的情況。
四、不可抗力的立法檢視與規則完善
（一）作為一般抗辯事由的不可抗力
如前所論，不可抗力因其對過錯和因果關系的雙重否定，應成為過錯責任領域中行為人不承擔賠償責任的重要抗辯事由，也是過錯推定原則下行為人用以證明自己沒有過錯的重要理由。我國《侵權責任法》的規定基本沿襲了《民法通則》的規范模式，未按原因力比例分配責任，與不可抗力的內在邏輯保持一致，堅持行為人對不可抗力造成的損害不負責任、對其過錯行為造成的損害（包括過錯行為與其他客觀情事直接結合造成的損害）承擔全部責任的原則，具有合理性，應予堅持。在王利明教授主持的學者建議稿中雖曾補充規定了“對于不可抗力造成部分損害的，免除侵權人相應部分的民事責任”，（16）（P57）楊立新教授主持的《侵權責任法司法解釋建議稿》中也有了類似規定，即“不具有全部原因力的，應當減輕行為人的責任”。但我們認為其與《侵權責任法》的規定并不相悖，或者說只是一種細化。因為若不可抗力與過錯行為造成的損害可以分開，那么當然存在區分損害和限定責任范圍的問題，此依然符合《侵權責任法》中行為人在不可抗力影響所及的范圍內不發生責任的規范意旨。
值得注意的是，《侵權責任法》第29條規定的不可抗力的效力與《合同法》第117條的規定“根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”顯有不同。我們認為《合同法》之所以對《民法通則》的規定作出改變，是因為不可抗力對合同履行的影響是復雜的，其既可能使得合同完全不能履行，也可能只是使合同部分不能履行或者僅使合同一時不能履行，對于后者，就只能相應的免除債務人的部分責任或免除債務人的遲延履行責任。因此與《民法通則》確立的規則相比，《合同法》的規定只是一種細化或補充，而非屬實質內容的更改。在本質上，其與侵權法中行為人在不可抗力影響所及的范圍內不發生責任的規范意旨并無二致。只不過相比而言在侵權法領域中不可抗力的影響較為單純，其或者是造成全部損害，或者是只造成部分損害，而正如上述，這兩種情況均可涵蓋于《侵權責任法》中第29條的文義范圍內，因此亦無須如《合同法》一般做特別提示。
（二）作為特殊抗辯事由的不可抗力
在無過錯責任領域，僅當法律明確規定不可抗力能夠抗辯時，其才能作為抗辯事由存在，已如前述。當年制定《民法通則》時，立法機關在高度危險作業的侵權責任條款（第123條）中刪除了原民法典草案第四稿中的不可抗力抗辯，僅規定以受害人故意為唯一免責事由，此絕非偶然，而是反映了立法者強化對受害人保護的傾向，所以不可抗力不是高度危險作業責任的免責事由。（17）（P103）在梁慧星教授與楊立新教授分別主持擬定的侵權法學者建議稿中，均在危險責任中排出了不可抗力的抗辯；而在王利明教授主持的學者建議稿中對其則加以肯定，這顯示了這個問題在學界并未取得一致意見。[11]根據《侵權責任法》第70條至第73條的規定，除核材料和核設施、民用航空器造成他人損害的情況外，其他高度危險作業人（包括占有、使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物，從事從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具等）造成他人損害的，均可通過證明損害是因不可抗力造成的而免除責任。此與《民法通則》第123條的規定相比，無形中使不可抗力抗辯在無過錯責任領域中也成為了一般原則，而不能抗辯則成為了例外。這顯示了立法者在利益衡量上偏重于制造危險源的企業或個人，其立法政策是否妥當，尚值探討。
我們認為，由于此一問題可能涉及多個層面的利益衡量，立法者須慎重而為。應納入考量范圍的因素包括但不限于損害實際發生的概率及損害一旦發生，受害人的范圍與受害程度的大小；潛在受害人對危險與災害的抗御能力；此類高度危險作業對社會經濟的整體推進作用和相關企業若對不可抗力負責將對本行業產生的消極影響之比較；是否存在相應的責任保險機制以分散風險，以及在社會保障體系還未臻完善的背景下，如何救濟處于弱勢地位的廣大受害人，等等。必要時可以進行相關的社會調查、數據統計與量化分析等實證研究，以求獲得正確與理性的判斷。我們主張，隨著整個侵權法的功能從非難不法行為向填補損害與分散風險轉向，特別是責任保險制度的不斷完善，高度危險責任更有理由成為純粹的無過錯責任。而《侵權責任法》中不可抗力抗辯在高度危險作業領域的高調復辟，其是順應還是悖逆于當今社會發展的潮流？其是對歷史的糾錯還是又將成為一次歷史的倒車？殊值推敲！面對事關重大的立法政策的選擇，我們建議最好不要搞一刀切的做法，而是根據不同種類危險作業的特點及危險級別的差異，充分考慮上述諸因素后，進行類型化的規定。考慮到這項工作的復雜性、長期性與專業性，將其從未來制定的民法典中剝離而交由特別法承擔，應為較優的選擇。[12]
注釋:
(1) 胡建萍．涉災案件審判和執行情況調查分析[M]．牛敏．破解——大地震下的司法策略[C]．北京：人民法院出版社，2009．
(2) 周枏．羅馬法原論（下）[M]．上海：商務印書館1996．
(3)王利明．違約責任論[M]．北京：中國政法大學出版社，1993．
(4) 劉凱湘、張海峽．論不可抗力[J]．法學研究，2000（6）．
(5) 李顯冬．侵權責任法經典案例釋論[M]．北京：法律出版社2007．
(6)葉林．論不可抗力制度[J]．北方法學，2007（5）．
(7) 楊立新．侵權法論[M]．北京：人民法院出版社，2005．
(8)王澤鑒．侵權行為法[M]．北京：中國政法大學出版社，2001．
(9) 張新寶．中國侵權行為法[M]．北京：中國社會科學出版社，1998．
(10) 周友軍．地震中工作物致害的侵權法救濟[J]．社會科學戰線，2008（9）．
(11) 梁清．地震作為不可抗力免除民事責任的原因力規則適用[J]．政治與法律，2008（8）．
(12) 王利明．侵權行為法歸責原則研究[M]．北京：中國政法大學出版社，2003．
(13) 楊立新．侵權損害賠償[M]．北京：法律出版社，2009．
(14) 王澤鑒．民法學說與判例研究（二）[M]．北京：中國政法大學出版社，2005．
(15)王利明．侵權行為法（上卷）[M]．北京：中國人民大學出版社2004．
(16)王利明．中國民法典學者建議稿及立法理由——侵權行為編[M]．北京：法律出版社2005．
(17) 梁慧星．民法學說判例與立法研究[M]．北京：中國政法大學出版社，1993．
[1] 我國現階段致力于建設和諧社會，這就要求應建立和完善多元化的受害人救濟機制，其中完善侵權法制建設對于保護公民合法的權益，健全社會主義法制的作用日益突出。參見王利明：《建立和完善多元化的受害人救濟機制》，《中國法學》2009年第4期， 第161頁。
[2] 不可抗力的效力乃學界較為通用的詞語，其實質涵義是指不可抗力抗辯對責任構成與否的影響力。
[3] 參見楊立新：《地震作為民法不可抗力事由的一般影響》，載《政治與法律》2008年第8期，第5頁。
[4]當然，同樣不能籠統的說某大規模的流行性疾病的爆發就為不可抗力，而應視此疾病的嚴重程度、影響大小以及醫療技術的發展情況而定。
[5] 漢德公式由美國法官漢德在“美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司”一案中提出，其基本含義是只有在潛在的致害者預防未來事故的成本小于預期事故的可能性乘以預期事故損失時，他才負過失侵權責任。
[6] 對于設計人、施工人、監理人承擔連帶責任的立法建議與立法理由，參見梁慧星：《對侵權責任法草案（第二次審議稿）的修改意見》，cass.net.cn/file/20090209215240.html(最后訪問時間2009-10-29)。其具體建議條文為：“建筑物及橋梁、堤壩、道路、隧道等構筑物，因設計、施工缺陷導致垮塌造成他人損害的，由設計人、施工人、監理人連帶承擔賠償責任。但設計人證明其設計符合國家規定安全標準的，不承擔賠償責任”。另外參見《建筑法》第74條。
[7] “全有或全無”規則（das Alles-oder-Nichts-Prinzip）來源于德國法，意指只要加害行為和損害之間存在因果關系，除可適用過失相抵外，加害人就要對全部的損害負責。參見周友軍：《地震中工作物致害的侵權法救濟》，載《社會科學戰線》2008年第9期，第195頁。
[8] 在楊立新教授主持的《侵權責任法司法解釋草案建議稿》中，第五十條即規定，依照侵權責任法第二十九條規定，行為人以不可抗力作為免責事由的，不可抗力對于損害的發生應當具有全部原因力。不具有全部原因力的，應當減輕行為人的責任。我們認為在立法目的上與“全有或全無”規則相同，即均在限縮不可抗力免責的范圍，而加重侵權人的賠償責任。惟在表述上其是從反面說明了若不可抗力與侵權人過錯行為分別造成了損害，則侵權人對不可抗力造成的那部分損害可不承擔責任。
[9] 《美國侵權法重述（第二次）》在第522條即規定行為人從事異常危險活動，即使所發生的損害是因為不可預料的一項自然力的作用，也應對該損害承擔嚴格責任。
[10] 參見《最高人民法院關于從事高空高壓對周圍環境有高度危險作業造成他人損害的應適用還是的復函》。
[案情和判決要旨]
被上訴人（原審被告）王某有前后相連私有營業用房兩間，其中一間為沿街房。1999年9月18日，王某與上訴人（原審原告）馮某訂立書面租賃協議，約定將沿街一間出租給馮某，用于宰禽加工營業，租期五年。租約訂立后，馮某向被上訴人支付租金至2000年2月17日，租金按每月500元計。1999年12月9日，被上訴人在出租房旁邊貼出招租告示，意欲將相連兩間房屋一并出租，并于當日下午征求馮某意見，馮某未明確承諾。12月18日，上訴人（原審第三人）龔某見到招租告示后，即向被上訴人商租，并于當時交付一年租金12000元。2000年1月19日，被上訴人與龔某簽訂書面租房協議，1月24日，雙方依照所在省城鎮私有房屋管理辦法之規定，在房屋所在地的房地產管理部門申請取得了房屋租賃許可證。2000年2月17日，被上訴人將上訴人馮某放置在上述沿街房內的加工機械搬出，放置于室外小院內，將房屋騰空，同日，被上訴人將兩間房屋交付給龔某租賃使用。馮某發現后即向該市人民法院提起訴訟，請求判令被上訴人繼續履行租賃協議并賠償損失，請求判令龔某負連帶責任。一審法院以民事判決確認被上訴人與龔某之租房協議違背法律規定，侵害了馮某的合法權益，應為無效。據此，判令被上訴人繼續履行其與馮某的租房協議，龔某限期返還其占有的沿街租賃房一間，駁回其他訴訟請求。
一審判決后，馮某以一審判決未支持其損害賠償請求有失公允為由，龔某以該判決確認其與王某的租賃協議無效不符合法律規定為由，分別提出上訴。二審階段，上訴人龔某提出，其與被上訴人訂立租賃合同時，并不知道上訴人馮某正在租賃使用同一房屋，為善意且無過失，其權益應受保護。上訴人馮某對于龔某為善意一節，未能提出反證，被上訴人未提出異議。市中級人民法院二審民事判決，以被上訴人與龔某簽訂租賃協議的日期以及約定交付租賃房的時間均在馮某承租期間，侵害了馮某的合法權益為由，確認被上訴人與上訴人龔某租賃協議中與沿街房有關的條款無效，因而維持一審判決關于王某繼續履行對馮某的出租房屋義務、龔某返還其正在使用的沿街房一間的判決等項。
本案兩審判決的問題主要在于，第一，不動產所有權人在前一租賃合同有效期間，以同一財產為標的與后一承租人訂立租賃合同，是否構成對前一租賃合同承租人的侵害；第二，在前一租賃合同有效期間，又訂立后一租賃合同，其效力如何；第三，本案的合理判決應當是什么。
[評 析]
一、租賃之一般性質和效力
合同法第212條規定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”租賃合同的法律效力包括兩方面，一是依據租賃合同，承租人有權請求出租人交付租賃物并在租賃期間保持租賃物的適用性；出租人有權請求承租人支付租金，并在租賃期間屆滿時請求返還租賃物等。另一方面的效力是在出租人履行租賃合同，交付租賃物與承租人后，承租人即取得對租賃物的占有、使用、收益權。
租賃合同生效后，交付租賃物通常為出租人的義務，但在租賃物交付之前，承租人尚不得主張對租賃物的占有權，出租人未依租賃合同的約定交付租賃物的，承租人不得以侵害占有權為由，而僅得以違約為由請求賠償。一旦出租人實際交付租賃物，承租人便有占有權，該占有權系以債權為基礎，可以對抗出租人，租賃期間出租人請求承租人返還租賃物的，承租人可以拒絕。[1] 同時，承租人的占有權也具有對抗第三人的效力。當第三人侵奪租賃物或者有其他妨礙時，承租人可基于占有，直接對第三人請求返還或者除去妨礙，也可以代位行使出租人的物上請求權。
須研究的是，近代以后各國民法均強化承租人的地位，租賃權日益具有物權的性質，以至于有人就主張租賃權為物權，也有人主張其雖為債權，但已物權化。[2] 這里涉及到租賃權的概念和性質，須加以澄清。租賃權，即為承租人對租賃物的使用收益權加上為使用收益所必要的占有之權利的總稱，[3] 或曰承租人基于租賃契約，對于出租人所有一切權利之總稱。[4] 承租人依租賃合同原本僅取得對出租人的請求權，至于承租人在開始租賃后，因租賃合同而享有的對租賃物的使用和收益的權利，實際上僅為這種請求權反射地所生的權利，該權利因租賃物的交付而現實化，成為直接就租賃物為使用收益的權利。[5] 而所謂租賃權之物權化，主要表現在以下幾方面。一是賦予承租人以對抗力。承租人在受租賃物交付后，有對抗租賃物受讓人之權利。這種對抗力的表現之一，即所謂買賣不破租賃。此外，如果出租人在租賃物上設定以占有為要件的物權或其他權利時，承租人同樣有對抗力。二是承租人對于侵害租賃權的行為，有妨害排除請求權和損害賠償請求權，盡管這種權利被認為是基于承租人的占有訴權，即基于占有的保護而產生的權利，而非租賃權本身產生的。三是租賃權處分的可能性，即租賃權的讓與及轉租的許可。[6] 四是租賃權的永續性，即不動產所有權人一旦將不動產出租，非有法定之客觀正當事由，出租人不得收回租賃物。[7]
盡管租賃權有物權化的趨勢，但事實上并未變成物權，這是由租賃的法律特點決定的。首先，租賃合同是一種繼續的債權合同，出租人的義務須經一定期間之繼續的履行，而并非一時的履行即能完成；其次，所謂租賃權，系因承租人的請求權之實現而反射地產生的一系列權利的總稱，而并非為單一性的權利。此處所謂反射性，是指在租賃關系中，承租人對租賃物的占有使用權實際上是出租人的特定義務的履行的外在表現形式，承租人的權利正好就是出租人的義務，出租人的義務與承租人的權利同時存在，出租人不僅要消極地不侵害承租人的權利，而且須履行積極行為保障承租人權利的實現。尤其明顯的是，出租人須對租賃物承擔瑕疵擔保責任，且其瑕疵不以訂約時已存在者為必要，在租賃存續期間發生瑕疵的，出租人同樣應負擔保責任。再次，承租人盡管對租賃物有占有使用之權，該權利也被認為是一種支配權，但因為其基礎是債權債務關系，并原則上只能針對租賃合同中規定的人，從而對物的支配也只是一種有限制的對物的支配，因此它是一種“相對的占有權”。[8] 概言之，租賃關系為一種相對的權利義務關系，租賃權并未因其有物權化的趨勢而成為物權，就其性質而言，仍為一種債權。
二、租賃權之侵害與一物二租之效力
本案二審判決認定，上訴人龔某與被上訴人簽訂租賃合同及約定交付租賃物的日期均在上訴人馮某承租期間，侵害了馮某承租房屋的權益，故確認合同中與該房屋有關的條款無效。這一判決看似正確，然而，其是否符合民法的基本原理，有商榷之余地。
租賃作為債之關系之特殊性在于其繼續性，即承租人行使權利是一個過程，須通過對租賃物持續的占有使用才能實現其利益，而取得租賃物的占有通常是承租人享受租賃利益的前提。因此，承租人的一項首要的權利就是請求出租人交付租賃物。當出租人以同一物為標的先后與數人成立租賃合同時，后成立之租賃債權是否對先成立的債權構成侵害，在民法學上可歸結為債權是否具有排他性和優先性的問題。試分析之。
債權具有平等性和并存性。一物上之所以能夠有效并存多項債權，是由債權本身的性質決定的。債權為請求權，即債權人有權請求債務人為給付并可受領給付，在債務人不履行給付時，得請求法院強制執行。債權之請求性，決定了債權之相對性，債權人只能對特定的債務人主張權利，而不能請求債務人以外的人履行特定義務，與此相對應，只有特定的債務人對債權人負有義務，債務關系以外的人對債權人不負任何特定的義務。債之相對性，決定了債權一般不能成為侵權的對象，其意義在于適當維護第三人活動的自由，不致于因故意或過失侵害債務人或給付標的，即應對債權人負損害賠償責任。[9] 同樣，債之相對性也決定了債的關系的存在對其他法律關系通常并無加害的能力。因此，債權的并存性，實際上是其相對性和請求性的反射的映像，由此也決定了對同一債務人或者在一物之上成立同一內容之多項債權的法律上可能性和正當性。
固然，從債權實現的角度看，債務人向后一債權人的履行，使前一債權人的債權具有了不能實現的危險性，易言之，使前一債權面臨競爭。此種危險在以特定物為標的的債權并存時表現最為明顯。但是首先，當一物成為債權之標的物時，并不意味著債務人對該物喪失任何權利，或者債務人原有的對該物的權利發生了何種變化，更不意味著債務人或第三人的自由受到了一般的約束或限制，因此，債務人并未喪失就同一標的與第三人成立新的債權債務關系的權利和法律資格；其次，債務的清償雖有強制實現者，但以任意給付為常態。當一物之上并存多項債權時，究竟滿足孰一債權，乃委諸債務人之自由。[10] 合同債權人之間的競爭，由于債務人的履行自由而被削弱，各債權人之債權是否能實現，最終取決于債務人如何履行義務。若債務人不愿履行其對特定債權人的義務，不僅可以通過多重交易的方式，而且可以通過其他方式達到目的，因此，一項合同之成立和履行與對同一債務人成立的或在同一標的物上并存的另一項合同之不能實現之間，并無必然的因果聯系；再次，以一物為標的并存多項債權時，雖其中某些債權人不能實現其債權利益，但并不影響其對債務人行使請求權，只是其給付請求權轉化為違約責任請求權，這正是債之關系的法律約束方法，因為債權契約所保護的，是當事人之間的信賴和期待，[11] 而非既存利益，債權人并無既存利益可言，債務人之給付義務，僅系因債權之存在而受之一種拘束，實非債權人之法律目的所在。何況債權人之法律目的（利益）并非必然到來，茍債務人之給付發生遲延或不能，則可能有不到來之情事，故債權人之法律目的，僅可謂為系債務人依誠信原則履行給付之一種期待利益。[12] 因此，學者正確地指出，如因一個債權的實現而使其他債權不得實現，并不意味著該債權對其他債權有侵害性，也不意味著其他債權無效，只是在此情況下，其他債權人的債權轉變為損害賠償請求權。[13] 租賃合同在成立后出租人實際交付租賃物前，承租人尚未取得對租賃物的實際占有使用權，而只享有請求交付的權利，此時租賃合同已然生效，至于該項請求權是否能實現，委諸出租人之履行，故出租人以同一物為標的，與多數人訂立租賃合同，該數個租賃關系之間應可獨立存在，互不排斥。
關于多項租賃并存時的效力問題，我國現行民法雖無直接規定，但民國時期“最高法院”于1934年曾作成判例稱：“租賃本屬債之關系，于前之租賃繼續有效中，另就同一標的與第三人訂租約者，在法律上并非當然無效”。民法為私法，反映市場交易的一般 規律 ，盡管舊法體系早已被廢止，但其合理的思想方法仍可借鑒，因而該判例在當代尚有 參考 價值。[14] 本案二審判決僅以被上訴人與上訴人龔某訂立租賃合同的時間和約定交付租賃物的時間均在馮某承租期間為由，認定龔某的合同對馮某構成侵害，從而宣告該合同無效，其結果等于使債權具有了優先性或支配性，違背了民法基本原理，將有可能使民事權利體系發生混亂。
三、處分行為與一物二租之效力
關于一物二租之效力問題，除涉及債權之并存性和平等性外，還應當考慮的是其與民法上的處分行為之關系。德國民法典第185條第（2）項之1規定，無權處分行為經權利人追認后，或者在處分人取得標的物時，或者在權利人成為處分人的無限責任繼承人時，該處分有效。同條第（2）項之2又規定，在前述后兩種情形，對標的物有數個相互抵觸的處分時，則只有最先的處分為有效。我國 臺灣 地區民法繼承德國民法體系，其第118條第一、二項在規定無權處分行為的補正后，在第三項也規定：“前項情形，若數處分相抵觸時，以其最初之處分為有效。”上述民法并未規定在一般情形下數個相互抵觸的處分行為之間在效力上的關系如何，卻在無權處分之條目下規定這一問題，可以說是頗具深意的。這是與德國法系民法上特有的處分行為概念和性質相聯系的。
德國民法上的法律行為分為負擔行為和處分行為，處分行為是指產生下列效果的法律行為，即立即轉移權利、權利內容的改變或縮小、在權利上設定物權負擔或者使權利消滅。[15] 概言之，處分行為是以直接發生被處分的權利的轉移、改變或縮小以及消滅為效力內容的法律行為，德國學者認為，作為處分行為之一的物權行為欠缺任何使負義務的要素，其作用旨在產生權利之變動，而不使當事人負有為一定行為或不為一定行為的義務。[16] 因此，在處分行為生效后，不存在后續的履行義務問題。正因為處分行為的生效直接意味著權利發生了變動，故以同一物為標的而發生的數項處分行為，就存在著相互抵觸的可能性，法律無法同時承認該數項處分行為均有效。這種相互抵觸的關系，在無權處分的場合表現得最為充分。
分析德國民法典第185條之結構可見，這一規定實際上已經涵蓋了所有的重復處分的情形。在處分人有處分權的情形下，若先后發生數項內容上相抵觸的處分行為，最先成立的處分行為生效，因其成立之時并無法律上的任何障礙。而其后成立的其他處分行為，在內容上若與前此成立的處分相抵觸，則兩者顯然無法并存，否則將出現法律一面承認后一處分有效，另一面又完全不能為后一處分行為之權利取得人提供權利的實際利益的尷尬局面，使后一權利取得人的權利徒有其名，與處分行為之意義完全背道而馳。實踐中，如果發生這種處分權人重復處分的現象，依據第185條第（1）項及第（2）項之1的規定，后發生的處分便成為無權處分，可直接確認為無效，或者發生法律行為效力上的其他沖突。
另一種情形是，處分行為人無處分權而為內容上相互抵觸的重復處分行為，此時，因其無處分權，故各處分行為 自然 不生效，但當發生第185條第（2）項之1后段規定的兩種情況，即處分人取得標的物，或者權利人成為處分人的無限責任繼承人時，其數項處分行為欠缺處分權的缺陷已經同時獲得了補正，然而，前后數項處分行為在內容上的抵觸問題仍不能得到解決，故此時法律仍須就其數項處分行為之效力作出選擇。依照民法一般原理，處分權之欠缺獲得補正的，其補正之效力溯及法律行為成立時，故成立在前的處分行為生效，同時排斥在后成立的相抵觸的處分行為的效力。由是觀之，民法典第185條第（2）項之2的規定，實質上并不是關于無權處分之補正的規定，而是一項有關相互抵觸的處分行為之效力選擇的規定，無權處分僅僅是該項規定之適用條件而已，即僅當數項無權處分行為因特殊原因獲得同時補正，才發生何者有效的疑問，因而也才有加以特別規定之必要。數項無權處分行為在獲得同時補正時，其效力尚且如此，則在處分人有處分權時，數項處分行為之間在成立時間上必有先后之分，其效力之選擇更勿待言。
處分行為之間的抵觸性，與權利之間的沖突，并不完全等同。在權利之性質允許并存的條件下，對該權利的處分行為同樣不能相抵觸。如債權是一種具有并存性的權利，同一物上不妨存在數項債權，相互間在效力上并不發生沖突，但債權轉移行為為處分行為，對同一債權加以數項處分，其各項處分之間必只有一項為有效。[17] 德國民法典第185條之規定，對于重復的處分行為之效力為一體規定，而并不區分其處分之標的的權利性質，即為明證。
我國民法雖未承受德國民法上的物權行為（處分行為）之觀念，但就法律規范的邏輯體系之完整性而言，法律行為之有效無效，應視其不同的效力內容而定。以買賣合同為例，我國民法在物權變動問題上采債權形式主義模式，因此，買賣合同既在當事人之間產生債權債務關系，又是買賣標的物所有權轉移的意思基礎，因此，出賣人對標的物是否有處分權，對于買賣標的物所有權的轉移具有重要意義，即處分權雖不決定買賣合同之債務關系的發生與否，但決定出賣人是否能有效實施履行行為，從而決定買賣標的物所有權是否能轉移。[18] 當出賣人就同一物成立兩項買賣合同時，盡管從債之關系觀察，其均為有效，但出賣人卻不能將標的物所有權分別轉移于不同的買受人，其意謂兩項買賣合同之轉移所有權的效力無法同時發生。與買賣不同，租賃根本不發生所有權轉移或其他物權法上的效力，故即使在我國民法之觀念上，租賃合同也決非處分行為，而系發生債權債務的行為，已如前述。盡管，租賃合同成立后，出租人將租賃物交付承租人占有、使用和收益，確使承租人取得了類似于物權的租賃權，即對租賃物的占有和使用、收益等支配力。然而，出租人交付租賃物，以及承租人取得對租賃物的這種支配權，僅僅是合同的履行問題，此種基于租賃關系之占有權，僅得對租賃關系之他方當事人主張，不得對抗第三人。[19] 至于承租人針對第三人侵害其占有之行為，可行使占有保護請求權，系因占有事實之保護，并非租賃合同的效力，也并不決定租賃合同的性質，更不使租賃合同成為處分行為。因此，在一物二租之情形，前一租賃合同之成立和生效，并不妨礙出租人訂立另一租賃合同，前后同時成立兩項租賃合同，僅意味著出租人同時向兩個承租人承諾履行出租義務，兩項租賃之間并無相互抵觸的關系，故不妨同時存在和有效。
尚須研究的是，本案二審以被上訴人與上訴人龔某之租賃合同“侵犯”上訴人馮某之合法權益為由，判決前者無效，在學理上應當如何看待。實際上，在民法上有意義之所謂侵害，可以在兩種意義上加以理解。一是在事實行為意義上理解的客觀的侵害，這種侵害引起侵權責任的實際發生；另一種是法律行為意義上的侵害，即意思表示之侵害。兩種侵害之差別主要在于，第一，現實性不同。事實行為意義上的侵害，即作為侵權責任構成要件的侵害，必須是已經實際發生的，而法律行為意義上的侵害，是指一種可能性或者必然性，即一項意思表示之內容的實現，將對他人利益造成損害時，認為該意思表示具有侵害性；第二，法律效果不同。作為事實行為的侵害，其直接的法律效果是引起侵權責任的產生。而法律行為意義上的侵害，不引起民事責任的發生，而僅導致法律行為無效；第三，民法調整兩種侵害行為的任務不同。民法對于前者的調整，主要目的和任務是解決對受害人的補償問題，其性質系為受害人提供事后的補救，而民法對于后一種侵害的調整，主要任務在于解決法律行為是否有效的問題，但在實體上并不采取任何積極的方法，或授予當事人任何積極的手段，易言之，民法僅僅不為侵害他人利益的行為提供保護即為已足，無須其他保護措施。
何種情形下可認為 法律 行為具有侵害性？其情形相當復雜。筆者認為，當一項法律行為之生效，不可避免地與他人之合法權益相沖突，即該行為之生效與他人的權利之間存在一種法律上不可兩立的關系，或者說承認該行為之效力，必導致他人的權利被消滅或變更時，該法律行為可以認為具有侵害性。如德國民法上的無權處分在成立時為當然無效，民法也不得不否認其效力。[20] 因為處分系以直接發生物權或其他權利的變動為效力，在觀念上無法將處分行為的生效與權利變動效果兩者相區分。若承認無權處分行為有效，則意味著民事權利可以由他人任意剝奪，易言之，如果承認無權處分行為有效，真正權利人的權利就無法得到承認和保護，這就是一個無法調和的沖突。一項法律行為抵觸另一項法律行為，與后者之權利關系有如此沖突的，則應認為前者有侵害性。[21]
租賃合同之效力為債權關系之發生，即承租人有請求出租人履行給付的權利，若出租人不履行給付，承租人可以請求其承擔違約責任，故后一租賃之成立，顯然不能認為對前一租賃合同具有侵害性，否則債權之并存性將何以體現？本案二審判決認定被上訴人與上訴人龔某的租賃協議約定的租房時間在馮某承租期間，侵犯了馮某的合法權益，故確認被上訴人與上訴人龔某租賃協議中與沿街房有關的條款無效，顯然欠缺合理依據。
四、出租人非法取回租賃物與一物二租之效力
本案的一個特殊情況是，被上訴人在租賃期間，違背上訴人馮某之意思，擅自將租賃物取回，交付于后一租賃關系之承租人即上訴人龔某。須研究的是，被上訴人行為之性質如何；該行為是否構成后一租賃合同無效的原因？上訴人馮某的利益應如何保護？
出租人在租賃生效期間，擅自取回已經交付的租賃物之行為，其性質較為復雜。自承租人方面看，租賃權不是物權，故不承認其有妨害排除請求權，但其對租賃物的占有為有權占有，在第三人侵奪租賃物占有時，承租人可以請求返還占有，以及請求侵害占有的損害賠償。當出租人已將租賃物交付與承租人占有后，出租人處于與一般人相同的地位，負有尊重承租人之占有權的義務，其擅自取回租賃物，屬于對承租人占有的侵害，應承擔侵權責任。同時，出租人作為租賃關系之債務人，以擅自取回租賃物之行為使承租人無法為使用收益，構成違約，應承擔違約責任。因此，本案被上訴人的行為發生侵權責任與違約責任的競合，上訴人馮某可擇一行使侵權損害賠償請求權和違約損害賠償請求權。
然而，被上訴人的上述行為，尚不足以構成后一租賃合同無效的原因。其理由在于，首先，租賃為債權債務關系，承租人僅取得對出租人的給付請求權，故后一租賃合同之生效并非必然導致前一租賃合同無法履行之法律原因。至于出租人將租賃物交付給孰一承租人，以及在租賃期間擅自將租賃物取回等，系合同義務之履行以及侵害租賃權之問題，該行為發生于租賃合同之效力確定之后，不可能對在先已經確定其效力的租賃合同發生何種影響，以后續之行為狀態，確定在先成立之行為的效力，無論從何種角度，均無合理性可言。故將前一租賃債權之無法實現歸因于出租人擅自取回租賃物的行為，如尚有其合理性，但將出租人的這一行為之發生，進一步歸因于后一租賃之成立和生效，顯無法律依據。其次，本案上訴人馮某的租賃利益理應保護，但以排除后一租賃關系之方法保護前一租賃權人，有可能損害善意的后一承租人龔某的利益，與民法的公平原則、債權之平等原則等均相違背，也有違保護交易安全的立法精神。
對于上訴人馮某的合法權益，法律應當如何保護，涉及到租賃本身的性質以及交易安全的保護。盡管被上訴人取回租賃物系趁上訴人馮某之不備而為，具有侵奪之性質，但被上訴人作為租賃物的所有權人，其對租賃物的占有尚不可謂為無權占有，又因其與上訴人龔某之間成立有效的租賃關系，已如前述，龔某在取得占有之時，也并不知該租賃物正由馮某租賃使用，因此，被上訴人取得租賃物占有的方式之不當，并不影響龔某的地位，其占有仍為正當之有權占有。關于此點，我國 臺灣 地區民法之規定可資 參考 。
我國臺灣地區民法典第948條規定：“以動產所有權，或其他物權之移轉或設定為目的，而善意該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護。”對于該條文如何理解，在學說上有分歧。一種觀點認為，惡意的特定繼受人應承繼占有的瑕疵，故占有物返還請求權人可以請求其返還，但善意的承繼人不承擔這種責任。另一種觀點認為，惡意的特定繼受人固然要承擔占有返還之責，而善意的特定繼受人，如不是以所有權或他物權的設定或轉移為目的而取得占有的，如承租人、借用人、受寄人等，也應負返還之責。[22] 不過，學者大多采第一種見解，因為善意承繼人的利益應予保護，以謀交易安全。被侵奪之占有物既已移轉與特定承繼人，而形成新的占有秩序，不宜再行擾亂。并且，上述條文在理解上并不限于動產占有之繼受，不動產也包括在內。[23]
我國現行法律盡管對占有瑕疵的承受問題無明文規定，但筆者認為，從保護交易安全出發，民法應當作出這樣的規定。若善意受讓的占有不能得到保護，勢必使承租人、用益物權人等不能無所顧忌地受讓財產的使用權利，導致財產的使用價值無法充分發揮，最終阻礙財產的流轉，其不合理性豈非至明？本案被上訴人雖趁上訴人馮某不備而取回已交付的出租房屋，具有侵害性，但上訴人龔某訂立租賃合同和取得該房屋之占有時為善意，其利益理應受保護。二審判決毫不顧及上開情節，顯失允當。
實際上，對于上訴人馮某的保護，不僅要考慮到租賃合同的正常履行，而且也應考慮采用承擔違約責任的方式，因為這種方式本身就是民法賦予債權人的救濟方式。
[結 論]
被上訴人作為租賃物的所有權人，其對租賃物的占有雖不可謂為無權占有，其趁上訴人馮某之不備擅自取回租賃物，仍具有侵奪之性質，但因其與上訴人龔某之間成立有效的租賃關系，已如前述，龔某在取得占有之時，也并不知該租賃物正由馮某租賃使用，因此，被上訴人取得租賃物占有的方式之不當，并不影響龔某的地位，其占有仍為正當之有權占有，其利益理應受保護。
筆者認為，本案合理的判決，應當確認被上訴人與兩上訴人分別成立之租賃合同均有效，被上訴人在出租期間，趁上訴人馮某之不備，將其置于出租房內的東西搬出，并將該房交由上訴人龔某占有使用，構成對馮某占有權之侵害，同時又使馮某無法實現租賃合同確定的利益，構成違約，兩相競合，馮某有權選擇行使侵權損害賠償請求權或違約責任請求權，但龔某依據租賃合同而取得租賃物之占有，為有權占有，且其取得占有時為善意，即對被上訴人取得占有之方式的不當為不知且無可得知，故其占有應受保護。
本案二審法院為保護前承租人馮某的利益，宣告后一租賃合同無效，并強令后承租人龔某交還租賃物給前承租人，顯然違背租賃合同的性質和占有保護制度的本旨，有悖于 現代 民法公平原則和保護交易安全的基本精神。但與本案類似的問題，在我國民法上多所存在。據學者統計，某法院判決的合同案，其中無效合同占了30－40％。[24] 法院對合同和市場交易行為的這種消極態度，不僅使一般當事人，也使法律專業人員，對于何種合同和法律行為有效，何種無效，幾乎莫名就里，這不僅增加了市場交易成本，更使市場交易主體如履薄冰，嚴重損害了交易安全和市場信用，阻礙了交易的順利進行。長此以往，其消極后果必然日益顯現。出現如此局面，究其原因，計劃 經濟 體制的思想殘余當然有其影響，但不能不說更與我國民法學和審判實踐中輕視理論研究，輕視具體制度的細節分析有關，從中暴露出我國現行民法研究之缺陷。德國有諺語謂：“魔鬼存在于細微之處”，[25] 但愿我國法學者和法官在民法研究以及司法活動中，能夠更多地關注法律的技術和細節方面，在更大程度上“將法律視為 科學 ”而不僅是“ 藝術 ”。[26]
