發布時間：2023-09-12 17:09:33
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的環境污染侵權的特征樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
［關鍵詞］環境侵權；證據；證明；分配
根據“誰主張，誰舉證”這一規定的立法精神和我國實體法中的有關法律事實的規定，我國民事訴訟中舉證責任分擔的一般原則是：1.凡提出某種實體權利請求，或要求法院確認某種法律關系存在的當事人，應當對產生該權利或法律關系的法律事實負舉證責任，對于不存在阻礙該權利或法律關系發生的事實，不負舉證責任。以產生某種權利或法律關系的事實不存在為由，反駁原告的訴訟請求的當事人，應當對存在阻礙該權利或法律關系發生的事實負舉證責任。例如，在借貸糾紛中，原告要求被告償還欠款時，他只提供證據證明借貸關系成立的法律事實，就算盡了舉證責任，借貸關系不成立的事實，借貸之后被告沒有償還的事實，不應由原告承擔舉證責任；借貸關系沒有發生的事實，或者借貸關系發生后已還款的事實，應當由被告承擔舉證責任。2.凡主張原來存在的權利或法律關系已經變更或消滅，或者是應當變更或消滅的當事人，只須就存在、變更、消滅權利或法律關系的事實承擔舉證責任。阻礙權利或法律關系變更或消滅的事實是否存在，則由對方當事人承擔舉證責任。例如，在離婚糾紛中，原告承擔的舉證責任是對夫妻感情確已破裂的事實，提供證據加以證明，而對不存在夫妻感情破裂的事實或者其他導致婚姻關系不能被解除的事實，不負舉證責任，這類事實的舉證責任，由對方當事人承擔。以上原則也適用于第三人參與或共同訴訟人進行的訴訟。有獨立請求權的第三人在訴訟中居原告的地位，主張自己對當事人雙方爭執的訴訟標的享有全部或部份民事權益，自然應對其所主張的產生該種民事權利益的事實承擔舉證責任；無獨立請求權的第三人，通常參加被告一方進行訴訟，人民法院可以直接判第三人承擔民事責任，這就使得多數無獨立請求權的第三人的訴訟地位與被告相差無幾，這類第三人應對其單獨主張的或者與被告共同主張的反駁訴訟請求的事實負舉證責任。
舉證責任的一般原則在大多數情況下是可以被適用的，但在一定的情況下，可能發生舉證責任的倒置；所謂舉證責任的倒置，是指在特定的侵權訴訟中，侵權行為的具體方法、加害人的主觀過錯、侵權行為與損害后果之間的因果關系等一些難以證明的案件事實，根據舉證責任分擔的一般原則應由提出這種事實的人承擔舉證責任時，按照舉證責任倒置的要求，提出主張的人不承擔舉證責任，而由否認侵權事實的對方當事人對其不應承擔侵權責任的事由或對其所主張的負責事由負舉證責任。
根據民法通則和最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》的有關法律規定，我國應實行舉證責任倒置的訴訟案件包括因環境污染引起的民事侵權訴訟。所謂環境民事侵權是指由于人為的原因致使人類所生存的自然環境遭到了嚴重的污染或破壞，從而造成一定范圍內的公民的民事權益，如生命健康權、財產權、環境權等權益受到損害的一種侵權行為。環境污染屬于特殊的民事侵權。環境污染致人損害訴訟中的證明責任分配具有不同于一般民事侵權致人損害訴訟中分配特征。
一、環境污染民事侵權責任的構成要件與證明責任分配
與一般民事侵權行為相比較，環境污染致害行為本身具有特殊性：第一，環境侵權之侵害對象具有普遍性。環境侵權的對象一般不以特定受害人為加害對象，而是通過環境因素介質造成對一定區域人們的生活權益或其他合法活動的損害。因此，環境侵權對象具有公共性、廣泛性的特征。第二，環境侵權行為過程具有潛在性，延續性。環境污染是工業化的直接產物，這種侵權損害往往隱蔽于一個較為緩慢的量變過程，其危害后果一般是要相當長時期后才能被驗證。第三，環境侵害行為后果具有不可恢復性。環境污染損害的危害性表現于生態鏈的任一環節。無論是環境自身能力的再生，或人類的治理均難以使其恢復其最初的狀態。第四，環境侵權后果的表現形態的變異性。環境危害后果可能因為時過境遷或環境的自身變異而被掩蓋或湮沒而增加提交證明事實的難度?；谏鲜霏h境侵權行為的基本特征，在環境訴訟中，各國均將環境損害請求權作為特殊的侵權類型予以對待，從有利于嚴格控制和有效治理環境污染，強化污染環境者的法律責任，同時保護環境污染受害人的合法權益等方面出發，普遍從立法上規定環境污染損害賠償責任適用無過錯責任原則。我國《民法通則》第一百二十四條規定，違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。依無過錯責任原則，在環境污染損害賠償案件中，環境污染行為侵權責任的成立不以造成環境污染的加害人主觀上有過錯為構成要件，因此，我國環境污染損害賠償責任的構成要件為：（1）存在污染環境的行為；（2）有損害的事實；（3）污染環境的行為與損害事實之間存在因果關系。阻礙或限制要件為：（1）不可抗力（2）第三人的過錯；（3）受害人的過錯。根據法律要件分類說的證明責任分配標準，在法律要件事實存否不明確的情形下，如該法律要件事實屬于權利發生要件事實，則由主張權利存在的人負證明責任；而當該法律要件事實屬于權利妨害，權利消滅或權利受制的法律要件事實時，則由主張權利不存在的人（即相對人）承擔證明責任。因此，侵權請求權人（受害人）對權利構成要件承擔證明責任，由抗辯人（致害人）對阻礙或限制的要件事實承擔證明責任。
二、蓋然性因果關系在環境侵權中的采用及其對證明責任的影響
（一）傳統因果關系理論在環境侵害適用上的欠缺以及新理論的提出
民事實體法本身發揮著對證明責任的分配的功能。若民事實體法采用過錯責任，則請求權人須對過錯的要件事實承擔證明責任；若民事實體法采用過錯推定責任，則由致害人對過錯的要件事實承擔證明責任；若民事實體法采用無過錯責任，則根本否認了過錯作為要件事實的存在，不作為證明的對象。同樣，采用必然性的因果關系還是蓋然性因果關系，對雙方的證明責任分配也會產生影響。傳統的因果關系理論是“必然因果關系”。根據這一理論，只有行為人的行為與損害結果之間有著內在的、本質的、必然的聯系時，才具有法律上的因果關系；如果行為與損害結果之間只是外在的、偶然的聯系，則不能認定二者之間的因果關系。但是，正如前文所述，由于環境侵權具有潛伏性、復雜性、廣泛性的特征，侵害結果的發生往往須經長時間反復多次的侵害，甚至是多種因素的復合積累以后，方才顯現，而且其往往牽涉非一般人所能了解的高深科技知識，其因果關系也非一般方法所能確定。因而，倘若固守傳統的因果關系理論，勢必因證明之困難而否定受害人請求損害賠償的權利。
針對必然因果關系學說在解決環境侵權問題上的不足，各國理論提出了針對環保領域的因果關系包括優勢證據說、蓋然性說等，其中，以蓋然性說最為典型，已為國內所認可。蓋然性說的主要內容是：（1）因果關系的舉證責任在形式上仍由原告受害人承擔；（2）被告若不能證明因果關系之不存在則視為因果關系存在，以此實現舉證責任的轉換，習慣上稱事實推定理論；（3）只要求原告在相當程度上舉證，不要求全部技術過程的舉證，即蓋然性舉證，在侵權行為與損害之間，只要證明“如無該行為，就不致發生此結果”的某種程度的蓋然性（或然性），即可推定因果關系的存在。因此，受害者只需證明如下二者：（1）行為人排放的污染物質，到達損害發生地區而發生作用；（2）該地區有多數同樣的損害發生。法院可據此推定因果關系的存在，除非被告能舉出反證來證明因果關系不存在。否則就不能免除民事責任。
（二）蓋然性因果關系對環境侵權證明責任分配格局的影響
按照法律要件分類說原理，因果關系作為侵權請求權的要件事實，理應由受害人承擔證明責任，但由于實體法對因果關系界定改變，必然影響到證明責任的分配規則。根據蓋然性因果關系理論，在蓋然性的因果關系中，受害人承擔證明責任的要件事實為：（1）行為人排放的污染物質，到達損害發生地區發生作用；（2）該地區有多數同樣的損害發生。致害人承擔阻礙因果關系成立要件事實的證明責任，即損害與污染環境行為之間沒有任何因果關系。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第（四）項規定：“因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”這是針對環境侵權所做出的證明責任分配的特別規則。法定免責事由的證明責任由加害人承擔，這符合法律要件分類說的精神，但是應該注意的是，由加害人就行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任，并不意味著受害人對因果關系不承擔任何證明責任。實際上，在蓋然性因果關系中，這里有一個因果關系證明責任進一步細分的問題，即受害人只對行為與損害結果之間的形式上的聯系承擔證明責任，而讓本不應對因果關系要件事實承擔證明責任的致害人承擔不存在因果關系事實的證明責任。通過這樣證明責任的重新分配，給受害人提供實現權利的現實可能，在最大程度上實現實質上的公平和正義。
我國長期以來的司法實踐證明,這種將同屬于第二類環境問題的環境污染和自然環境破壞截然割裂開,分別采取特殊侵權行為責任與一般侵權行為責任進行處理的做法,不僅違背了環境侵權行為的本質特征,欠缺科學性,而且還不利于充分發揮環境侵權民事責任功能以實現救濟受害人的目的。近年來,當我們翹首以待《侵權責任法》能科學構建我國環境侵權民事責任制度時,2009年12月26日通過并于2010年7月1日施行的《侵權責任法》第八章“環境污染責任”的規定卻令人失望!特別是《侵權責任法》第65條依然沿襲《民法通則》第124條的規定,繼續無視環境侵權民事責任的特殊性,固守傳統“二分法”的做法,其實質是原地踏步,毫無進展。本文試圖通過對我國司法實踐中的典型案件的分析,反思我國現行立法在構建環境侵權民事責任制度方面的嚴重不足,探尋我國司法實踐適用現行立法所存在的問題,以期對我國環境侵權民事責任制度的完善盡綿薄之力。
一、法官斷案:是固守現行立法,還是造法創新?
2007年4月9日,重慶市第二中級人民法院對“重慶市梁平縣七星鎮仁安村村民委員會、吳高斌、楊正平等與劉國權、湯昌華等環境侵權糾紛案”作出了終審判決。該判決雖然及時解決了上訴人與被上訴人之間的民事糾紛,使本案受害人也在經歷了一審、二審的維權歷程之后,獲得了民事救濟,[3]但是,該案的判決理由卻不得不令我們進一步反思。
(一)基本案情
本案是一起因煤礦開采引起的水資源破壞糾紛案件。重慶市梁平縣人民法院作為一審法院受理了原告重慶市梁平縣七星鎮仁安村4組村民以梁平縣七星鎮仁安村村民委員會、高斌煤礦業主吳高斌、高平煤礦業主楊正平等作為被告的民事訴訟。在一審訴訟中,原告認為原告所在地所發生的地表水與地下水的水位下降、當地水資源流失嚴重等現象,是由于被告開設煤礦礦井后的采煤行為所致,因而向人民法院提出了要求被告賠償損失、停止侵害、排除妨害的訴訟請求。
一審法院受理本案后,對本案事實進行了調查,在對原被告雙方當事人進行調解未果的情況下,作出了“由四被告連帶賠償原告每人3000元,限本判決生效后5日內付清;駁回原告的其他訴訟請求;案件受理費16760元,其他訴訟費25350元,共計42110元”,由四被告承擔的一審判決。[4]一審判決后,一審被告人均不服(2006)梁平縣人民法院民重字第3號民事判決,向重慶市第二中級人民法院提起上訴。上訴人以損害行為不存在、原審判決適用法律錯誤、原審判決訴訟程序違法等為上訴理由,請求撤銷原審判決,駁回被上訴人的訴訟請求。重慶市第二中級人民法院(以下簡稱“二審法院”)受理了此案,并組成合議庭進行了審理。在二審訴訟中,二審法院進行了實地調查,并對雙方當事人進行了調解,但終因雙方爭執較大而未能達成調解協議。因此,二審法院最終于2007年4月9日作出了“駁回上訴,維持原判”的判決。[5]
(二)法官造法:創新性地運用了環境侵權民事責任理論
本案一審與二審法院創新性地運用了環境侵權民事責任理論,科學地對原告與被告的舉證責任進行分配,充分發揮了環境侵權民事責任的功能,迅速救濟了受害人。從目前的司法實踐來看,本案一審與二審判決突破了我國現行立法僅將“污染環境致人損害”的案件作為特殊侵權案件的缺陷,將法學界成熟的環境侵權理論成果運用到具體的案件審理過程之中,堪稱積極學習法學新理論、靈活將法學理論與司法實踐現結合、積極救濟受害人的司法實踐典范。
1.明確案件性質是環境侵權
在審理過程中,本案一審、二審法院首先明確了案件的性質,并以此作為前提對原、被告的舉證責任進行科學分配。具體而言,在一審審理中,原審法院即重慶市梁平縣人民法院在判決中首先對本案性質進行了判斷,認為“本案原告主張被告采煤后,煤炭礦層遭到破壞,原告賴以生存的地表、地下水位下降,水資源流失,導致原告的生產生活受到了嚴重損害,屬于因水資源受到破壞而引起的訴訟”,在此基礎上,認為“水資源破壞屬于環境侵權,適用舉證責任倒置”,為原被告雙方舉證責任分配奠定了理論基礎。一審法院最后以“要求被告舉證證明其開采行為與水資源受到破壞無關,但被告未舉證證明,應承擔舉證不能的法律后果”為由而判決被告敗訴。在二審審理中,二審法院繼續堅持一審法院關于本案性質是環境侵權糾紛案件的判斷,在闡明環境侵權屬于特殊侵權行為,適用無過錯責任歸責原則以及在因果關系方面實行舉證責任倒置規則等環境侵權民事責任理論研究成果的基礎上,認定上訴人構成環境侵權,應該承擔損害賠償責任。
2.突破現行立法存在的缺陷,創新造法
根據我國《民法通則》第124條關于“違反國家保護環境防止污染的規定,污染環境造成他人損害的,應當依法承擔民事責任”的規定,《環境保護法》第41條關于“造成環境污染危害的,有責任排除危害,并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失”的規定,1992年最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干意見》第74條的規定,以及2001年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條(三)的規定等,只有“污染環境造成他人損害”的侵權行為,才被作為特殊侵權行為適用無過錯責任原則,且在舉證責任分配上實行舉證責任倒置規則,即“因環境污染引起的損害賠償訴訟,由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任”;而對于破壞環境造成他人損害的情形,只能按照一般侵權行為處理,且在舉證責任方面也只能根據《民事訴訟法》規定的“誰主張,誰舉證”原則進行舉證。顯然,這樣對遭受因具有復雜性、漸進性、潛伏性和廣泛性等特征的環境侵權行為侵害的受害人而言,是很難獲得救濟的。
為了有效救濟受害人,對于并非屬于“污染環境造成他人損害的”侵權行為,本案一審及二審法院均突破了其審理案件時現行立法的缺陷,創新性地運用環境侵權民事責任理論這一法學研究成果,[6]將環境侵權擴展至“水資源破壞”的情形,認為“水資源破壞屬于環境侵權”,并進一步闡明“環境侵權屬于特殊侵權行為,因此產生的損害賠償責任應適用無過錯責任原則。因環境侵權具有復雜性、漸進性和多因性,且損害具有潛伏性和廣泛性,故法律規定應由被告對損害事實與損害后果不存在因果關系承擔舉證責任,’川由于被告未能舉證證明不存在因果關系,”因此,法院認為被告應承擔舉證不能的法律后果,即“被告的采礦行為已構成環境侵權,應共同承擔損害賠償責任”。[7]本案一審、二審法院通過活學活用環境侵權民事責任理論研究成果,最終實現了積極救濟受害人,充分發揮環境侵權民事責任功能的效果。
二、立法現狀:《侵權責任法》第65條的缺陷
如前所述,2009年12月26日通過并于2001年7月1日施行的《侵權責任法》的第八章的規定依然沿襲了此前的立法規定,固守“環境污染責任”的傳統規定,在第65條規定“因污染環境造成損害的,污染者應當承擔侵權責任”,并在第66條中規定只有在“因污染環境發生糾紛”的情形下,“污染者”才“應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任”?？梢?《侵權責任法》第65條的規定是對《民法通則》第124條的沿襲,雖然該條刪除了《民法通則》第124條中有關“違反國家保護環境防止污染的規定”,但由于針對“違反國家保護環境防止污染的規定”所引起的司法實踐的困惑,國家環境保護局(現國家環境保護部)早在1991年已通過《關于確定環境污染損害賠償責任問題的復函》[1991年10月10日((91)環法函字第104號]進行了解決;[8]而((侵權責任法》第“條的規定,也只是對2001年最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條(三)的規定的照抄,因此,《侵權責任法》第65,66條的規定實際上是原地踏步,并沒有克服我國現行立法中所存在的關于環境侵權民事責任規定的缺陷。
第一,《侵權責任法》第65條的規定欠缺科學性。我們知道,因人為活動或自然原因使環境條件發生不利于人類的變化,以致于影響人類的生產或生活,給人類帶來災害的現象被稱為環境問題,其通?？煞譃榈谝画h境問題和第二環境問題。第一環境問題,是因自然界自身變化而引起的、人類不能預見或避免的環境污染和環境破壞現象,因此,對這類環境問題,人類只能通過采取預防措施,減少或避免其危害后果的發生。與此不同的是,第二環境問題,是因人類自身的人為活動所引起的地球局部或全球性的環境變化以及環境污染等現象。[9]這樣,通過對人類活動進行調整,不僅能夠避免、減少該類環境問題的發生,而且還能對已產生的有關環境問題進行抑制、治理,從而使已被污染、破壞的環境得以再生。從民事侵權法的角度而言,環境侵權行為,正是引起第二環境問題,并致使他人生命、身體健康、財產乃至環境權益遭受侵害的行為。
一、我國環境權民法保護主要立法現狀
我國《民法通則》之中對環境相鄰關系做出了一系列規定，例如相鄰主體在日常的生產生活中，應當秉持團結互助以及公平合理的原則，適當而合法地對截水、排水、通行、通風、采光等方面問題做出解決。如果在相處時對他方有妨礙或者產生損失的，理應承擔相應責任。除此以外，根據《民法通則》第一百二十四條規定：“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任?！笨梢詫Νh境侵權的責任承擔作出判斷。而根據“特殊法優先”原則，《環境保護法》第十一條所規定的：“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損失的單位或者個人賠償損失?！睉搩炏认扔凇睹穹ㄍ▌t》的適用。
《物權法》中也對環境資源的所有權以及環境相鄰關系進行了規定，在《物權法》第四十五至第五十條中，明確了森林、礦產、水流等自然資源的所有權。[1]此外，在借鑒吸取國外經驗的基礎上，對于環境保護也有一些符合我國社會特色的規定。譬如在有關相鄰關系的條款中，根據《物權法》第九十條之規定：“不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質?！币约霸诮ㄖ镄拗r，要遵守相關建設標準，尊重相鄰建筑物所有權人的通風、采光和日照等權利，這些都集中體現了物權法對于公民環境權益的保障。
在《侵權責任法》第八章中也對環境污染問題集中作了規定，污染行為的實施者應當對其行為所造成的損害負責且當存在減輕或免責事由時，其有舉證責任。此外《侵權責任法》還就共同侵權的責任分擔作了相關規制并明確了污染者并不因第三人過錯而對受害人免責的規定。
二、環境侵權責任的民法保護
在環境民事責任之中包括環境違約責任以及環境侵權責任，而環境侵權責任是其中最主要的責任，即由于加害者的加害行為，引起了自然環境或社會環境質量遭到損壞或威脅，從而致使公眾的私法權益和環境權遭受損害時應當負擔的一種不利的法律后果。
(一)環境侵權民事責任的構成要件
關于環境侵權行為的內部組成，主要有“三要素說”和“四要素說”等說法。這里我們采用三要件的說法，即主觀過錯并不是構成要件。我們認為，環境侵權民事責任構成要件應當由以下幾個部分構成：破壞環境的行為、對環境造成了損害后果、破壞行為與后果之間的引起被引起關系(即因果關系)。[2]
1.污染環境的行為
根據對現實情況的調查了解，我們可以發現破壞環境的行為在近年來呈現出一種越來越復雜，種類越來越繁多、過程逐漸深入的特征。侵權一般與違法相聯系，然而環境侵權責任的必備要素中并不包含“違法”這一要素。這是由于其不符合現行的民法規定，也因其不利于操作，易使許多環境侵權行為人由于違法性難以確認而被免責。例如：《民法通則》中規定了即使是有正當的法律依據的排污人也可能承擔一定的不利后果。根據《民法通則》的相關規定，對于環境污染的損害賠償責任承擔原則是無過錯的責任原則，所以，違法性并非環境侵權責任的必備要素，而只是個別侵權行為的組成要素。
2.損害結果
是指由于加害人的加害行為，致使他人的人身或財產受到損害或者威脅的不利后果。環境侵權損害結果主要有以下幾個特性：
第一，一般潛伏期較長。除了極個別的環境破壞或污染行為能夠導致即時的、明顯的損害結果以外，一般的危害后果都要經歷一定的時間才能顯現出來，短則幾個月，長則能到數十年甚至更久。
第二，遭受損害影響的范圍較大。一般來說，遭受環境污染的受害者范圍較為廣泛，受災地域也比較大，且在外界因素的作用下，更易擴散。從權利的角度來說，環境污染所侵害的權利種類也紛繁眾多。
3.污染環境的行為與損害之間的因果關系
因果關系是侵權責任承擔的重要要素。因此想要追究環境污染者的侵權責任，就必須要理順污染行為與該損害后果之間的關系。根據我國的《侵權責任法》第六十六條的規定：“因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任?！?/p>
(二)環境侵權的民事責任形式
根據我國《民法通則》以及《侵權責任法》《環境保護法》等相關內容，關于環境侵權行為的民事責任的承擔形式主要有以下幾種方式：
1.賠償損失。權利因為有救濟，才能有所保障。所謂損害賠償是指：由于行為人實施了對環境的加害行為，從而給他人相關法定權益造成了損害，應當負賠償責任的一種責任形式。
2.排除妨礙。所謂排除妨礙，顧名思義，即由于行為人的行為而造成權利人無法正常行使或致使權利人在享受權益時受到妨礙，該權利人有權要求行為人排除該妨礙，使其正常行使權利。
3.停止侵害。所謂停止侵害，即當侵權行為人的侵權行為正處于進行之中尚未停止時，受害者依法享有的要求侵權人停止其侵害行為的一種責任形式。
4.恢復原狀。是指當環境侵權加害人的行為造成的損害結果可以恢復時，由受害人請求，加害人應當采取一切適當行為是遭到破壞的環境利益回復到圓滿的狀態。
5.消除危險。是指由于環境侵權行為人的侵權行為致使他人的相關權益遭受威脅，或者是存在處于危險狀態的可能，此時，受此威脅的潛在受害人有權要求該行為人停止危險行為，從而解除危險狀態的權利。
三、結語
隨著我國近些年工業化與城市化腳步的加快，人們對于物質生活水平與品質的要求越來越高。然而，隨之也出現了“霧霾”“溫室效應”“水土流失”等一系列環境問題。近些年，各國都對環境法律、政策進行了幅度不等的調整，可持續發展觀念也逐漸深入人心。了解環境權的法律知識，喚醒人們對于環境保護的重視，普及民法對環境權的保護，使民眾、社會團體知曉以法維權，在社會進步的同時，環境日益美好;環境的改善的同時，社會發展的機遇增多，人類文明亦會更加閃耀。
關鍵詞：環境侵權責任；構成要件；歸責原則
中圖分類號：D922.68 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）14-0130-02
一、環境侵權責任的界定
關于環境侵權責任的定義，學界的表述不同。有的學者提出，環境侵害具體指由于人類活動所造成的環境污染和破壞，以致危害居民的環境權益或危及人類生存和發展的環境侵權行為，是對具有社會性的個人利益的侵害[1]。也有的學者認為，因從事生產、生活等活動致使環境發生化學、物理、生物等特征上的不良變化，破壞生態和資源，直接或間接侵害國家、集體的財產，侵害他人的人身、財產的，就是環境污染侵權[2]?！肚謾嘭熑畏ā穼Ｕ乱幎ā碍h境污染責任”，盡管只有4條，但這是立法首次突出肯定環境侵權責任在侵權立法中的獨立地位，該法第65條規定：“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。”由此可以看出，環境侵權責任，是指行為人違反法定的義務，以作為或者不作為的方式導致環境被污染或者破壞，侵害國家、集體或他人人身、財產權益，依法應當承擔損害賠償義務的一種特殊侵權責任。
二、環境侵權責任的歸責原則
環境侵權的歸責原則，在19世紀以來，各國的立法紛紛確立了認定過錯責任原則，如1838年的《普魯士鐵路法》、1992年日本的《大氣污染控制法》等。我國根據《侵權責任法》第65條規定：“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。”從這一規定中不難看出，污染者承擔責任的前提是客觀上污染了環境并造成了損害，而不問污染者主觀上是否存在過錯，因此立法對環境侵權責任采取了嚴格的認定過錯責任原則。
三、環境侵權責任的構成要件
依據《侵權責任法》第65條的規定，環境侵權責任的構成要件包括以下三個。
（一）須有污染環境的行為
被污染的環境致人損害是環境侵權責任研究的核心，因此存在污染環境的行為成為環境侵權責任的首要構成要件。污染環境的行為在實踐中表現的復雜多樣，簡言之，只要引起自然因素總體發生不良變化的行為都屬于污染環境的行為。根據我國《環境保護法》第24條的規定，常見的污染環境的行為包括：廢水、廢氣、廢渣的排放，粉塵、惡臭氣體、放射性物質以及噪聲、振動、電磁波輻射等對環境造成惡劣影響的行為。
污染環境的行為是否一定要具備“違法性”，對此問題，我國目前的立法存在著矛盾。《民法通則》第124條規定：“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。”從這一規定中不難看出，污染環境造成損害承擔責任的前提是，污染行為違反國家保護環境防止污染的規定。對于此條的理解，學者指出這里的“國家規定”即為法律，意即如果只是污染環境而未違反法律者，即便造成他人損害，也不需要承擔責任[3]。《環境保護法》第41條第1款規定：“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失?！痹摲ú⑽磳Νh境侵權人承擔責任提出行為違法性的要求。
基于立法上的這種沖突，學者間也存在兩種意見：一種認為應當不問污染環境的行為人的行為是否違法，只要其行為致有損害，則構成侵權，承擔賠償責任；另一種則認為排污主體只有違反國家規定的排污標準致有損害的，才承擔環境侵權責任。筆者同意第一種觀點，理由是以下幾點。
第一，無論是《民法通則》還是《環境保護法》的訂立時間都較早，從當時的立法技術上未對此問題予以審慎協調，故而學者或執法者在對條文的理解中不能只是死板教條，而應該從宏觀的角度靈活地進行理解。正如有學者提出對《民法通則》第124條重新解讀，將違反國家保護環境、防止污染的規定理解為“我國《環境保護法》及相關法律法規所確定的基本原則、規則和制度”，而不是指具體的某項排污標準，將其理解為是“法律適用”問題，而不是“行為標準”問題[4]。
第二，保護環境，保護生態平衡，維護人類良好的生存環境，是國際社會共同關注的問題，以此為出發點，在對待污染環境的行為時就不能只看該行為是否違反具體的法律法規，排污是否超過某一量化指標，而應當從防微杜漸的角度，無論該行為是否具備違法性，只要客觀上造成了實際的損害，就應當由行為人承擔責任。這樣一方面保護了不特定受害人的利益，另一方面提高環境侵權人的侵權成本，從客觀上減少對環境的污染。
第三，是否超過排污標準，與民事責任的構成沒有關系。實踐中，侵權人污染環境的行為與排污標準之間有如下兩種情形：行為污染了環境但是沒有超過排污標準；行為既污染了環境又超過了排污標準。
（二）須有客觀的損害事實
第一，污染損害具有潛伏性。一般的侵權行為造成的損害后果，都是在行為發生時或發生后不久即能顯現出來，但是污染所致人的損害，如疾病的形成，往往經歷較長的時間才被發現，即使發現也難以及時消除。因此污染造成的損害的這一特性使得其危害更甚。
第二，污染損害具有特殊性。污染損害行為多表現為長期的累積的損害，對環境有持續的不間斷的破壞，即使為一次性造成的損害，如海洋原油泄漏事故，其造成的損害結果也會持續下去，不會馬上停止。
第三，污染損害具有廣泛性。污染造成的損害是多元而廣泛的，體現在三個方面：受害地域的廣泛性、受害對象的廣泛性以及受害利益的廣泛性。大多數的環境侵權案件受害的地域面積較大，有的甚至跨越多個國家；受害人的數量較多，往往生活在一片地域中的人都成為受害者；受害人損害的權益是多元的，既有生命健康權、休息權等人身性質的權利，也有財產性的權利。
（三）行為與損害之間存在因果關系
一般的因果關系理論要求原因行為在時間上要先于損害結果發生，原因行為的存在是損害結果發生的必要條件等。但鑒于環境侵權責任的特殊性，在這類案件中，造成環境污染的可能有多個原因，如多家企業同時向一個環境排污，而且造成環境污染的周期一般較長，取證相對困難，再加之損害的潛伏性、持續性和廣泛性，使得因果關系的證明比普通侵權案件更為復雜。實踐中，除了適用傳統的證明方法外，學者們還提出了一些可行的新的證明方法。
1.蓋然因果關系說
又稱為或然因果關系說，指受害人在證明因果關系時，只需證明侵害行為能夠引起損害的發生、而且這種可能性達到一定的程度，即可推定行為和損害之間存在因果關系。運用在具體的環境侵權案件中，受害人只需證明：侵害人從事了導致環境污染發生的行為；眾多的同樣的損害在受害人所在地區已有發生。蓋然因果關系說是建立在責任主體雙方經濟地位懸殊這一基礎上的，一般認為，在這類案件中，侵害人比受害人的損失承擔能力更強。由于這一方法具有較強的主觀性，因此允許加害人對因果關系的不存在提出反證予以抗辯。
當前的環境污染破壞行為越來越頻繁地呈現出大規模爆發的趨勢，一旦發生，動輒引發大范圍的生態環境的污染破壞，以及多數人的人身財產和環境權益損害。大規模環境侵權時至今日已經不再是零星發生的例外現象，而是呈現出愈演愈烈之勢，這迫切要求我們在總結其內涵與特征的基礎上，探究規制該現象的規則體系需求。
(一)內涵解析
大規模侵權并非一個專業法律術語，未有明確的立法界定，為學界對于當前某種類型的社會現象的描述和總結。正因為該概念沒有明確的內涵和外延，學者們也傾向于從其特征對之進行多角度描述定位，比如，張新寶教授認為其特征包括：(1)應符合侵權責任法規定的特定類型的侵權責任構成要件;(2)受害人人數眾多，須數十人以上;(3)范圍一般包括：產品責任、環境污染、重大交通事故、重大高度危險作業、危險物品致人損害，但不包括空難。 或者更簡明地概括為受害人眾多、損害范圍巨大、發生原因既可以因為同一個侵權行為也可能因同質性行為而引發等幾個方面。大規模環境侵權，即指由同一個侵權行為或者是同質性的系列行為(典型如一家企業一定時間內持續往水體排污進而累積到一定的水污染致害濃度和總量)所引發的，導致一定范圍內大面積的環境污染與生態破壞，進而導致不特定多數受害者的人身損害或財產損害的環境侵權行為。具體而言，大規模環境侵權的內涵可以從下幾個方面界定：
1.在性質上屬于環境侵權行為，符合《侵權責任法》規定的侵權責任構成要件，能夠適用侵權責任法的實體與程序制度予以規制。具體而言，大規模環境侵權在種屬性質上屬于《侵權責任法》第八章規定的特殊侵權責任類型環境污染責任，能符合一般侵權責任構成要件和特殊侵權責任構成要件。
2.后果上集中體現為受害者眾多。對于受害人眾多的界定，各國立法尚無明確的法律界定，學界有不同的界定方式和觀點。比如，馮巴爾教授建議在《道路交通法》內部作出一個特殊法上的規定，涉及50輛以上機動車的事故為大規模交通事故張新寶教授認為認定大規模侵權需受害人達到數十人以上。筆者從盡量借用現有法律規則依據以減少制度創新成本，以及結合環境侵權自身致害機理特殊性的角度出發，認為認定大規模環境侵權受害人眾多的標準可以從兩個層次界定：
(1)如果承認公眾環境權并認可環境公權與環境私權的區分，則如果是對環境私權的侵犯，大規模環境侵權中受害人多數的認定應當以被侵權人的數量為標準，具體標準可以借鑒《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》(1992年)第59條規定：民事訴訟法第五十四條和第五十五條規定的當事人一方人數眾多，一般指十人以上。以具體受害人數是否達到10人為依據確定是否受害人眾多進而認定是否構成大規模環境侵權;
(2)如果是對于環境公權的侵犯，則不必嚴格以具體的受害人數作為唯一判斷是否構成大規模環境侵權的受害人眾多的標準，可以結合侵權行為人實施的行為是否導致大范圍的環境污染和生態破壞來進行判斷。
3.大規模環境侵權發生的原因多由企業的環境風險活動所導致。正如上述列舉的中外影響廣泛的環境事件，均由英國石油公司(BP)、康菲公司、中國石油吉林石化公司、紫金礦業集團股份有限公司等大型企業的開發利用自然資源的活動所導致。企業開發利用自然資源能力越強，可能引發的大規模環境侵權的可能性越大。所以，大規模環境侵權責任構成在責任主體的要求上，重要的不是量的問題，而是質的問題，即大規模侵權的責任構成最主要的特點，在于大多數以企業作為責任主體。
二、應對新型環境侵權的專門環境訴訟之內涵
證成當環境侵權糾紛越來越大規模涌現之時，既有的侵權訴訟機制無法應對，迫切需要機制更新與制度創新，以適應新型大規模環境侵權糾紛提出的規則需求。就當前學界研究和實務界實踐來看，近幾年為應對當前侵權訴訟機制體系在解決環境侵權糾紛中的困境，主要有兩種制度創新路徑：第一，主張系統構建環境公益訴訟制度以應對環境侵權導致的環境公益侵害，《民事訴訟法》(2012年)第55條規定：對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。該條規定被認為初步突破環境公益訴訟于法無據的尬尷，但過于簡略和不具有可操作性。2014年修訂后的《環境保護法》在環境法律體系中首次較為系統規定了環境公益訴訟制度，該法第58條規定：對污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：
(一)依法在設區的市級以上人民政府民政部門登記;
(二)專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄。符合前款規定的社會組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。提起訴訟的社會組織不得通過訴訟牟取經濟利益。該規定雖然具體且具有可操作性，但與國際通行經驗與學界建議相比，極大限縮了適格原告的范圍。第二，通過在各級人民法院設置專門環保法庭等環境審判組織，以專門受理環境案件來解決當前環境侵權救濟機制運行不暢的困境，但也有學者認為環保法庭制度實踐存在著設置于法無據、強職權主義不符合司法權配置原則、運行缺乏機制基礎等問題。瑏瑡無論是構建環境公益訴訟制度抑或設置專門環境審判組織，其制度功能發揮的前提是系統構建能因應環境侵權救濟機制需求的訴訟機制。
如果采取環境公益訴訟和專門環境審判的形式，卻依然適用的是傳統的訴訟機制，則會使功效大打折扣甚至跡近如無。大規模環境侵權中侵權行為人(主要是大型企業)環境污染致害行為的危險性、危害地域范圍的廣泛性、受害人的不特定性等特征均超出了既有的侵權訴訟機制的制度邊界，迫切需要有針對性地構建專門的環境訴訟機制體系。在我國當前學界研究中，環境訴訟這一術語已經被學者討論和使用，但其內涵和外延卻是指涉廣泛、游移不定的，在不同學者的論述語境和對不同司法現象的概括中各有差異，由此需要從理論上論證作為一種特殊訴訟機制類型的環境訴訟并辨析其具體內涵。
三、專門環境訴訟的機制體系構想
當新型的環境侵權糾紛出現導致大規模人群權益損害時，侵權人與受害人之間的關系與實力對比、致害機理、損害后果性質、致害地域范圍以及受害人數量等方面都與傳統民事侵權糾紛迥異，這些糾紛的特性已經無法被傳統的訴訟機制所兼容與應對。因此，無論是推行環境公益訴訟抑或設置專門環境審判組織，實現制度創新的關鍵在于構建專門的環境訴訟機制。這是一種獨立于、并列于傳統三大訴訟機制的一種全新的訴訟類型與形態。由此，我們需要針對環境訴訟這種新型的訴訟機制制定專門的《環境訴訟法》，以對環境訴訟的實施進行體系化規范，環境訴訟機制體系的具體構成至少應當包括以下幾個方面。
(一)環境訴訟主體的擴大化
大規模環境侵權首先損害的是公民個人權益，公民個人當然可以作為原告主體對自己遭受的環境權益侵害提起環境訴訟。除此之外，基于大規模環境侵權致害的廣泛性、擴散性和受害人眾多的特性，當大規模環境侵權事件發生時，一切受到其影響的公民都有權提起環境訴訟;基于環境權的公權性以及個人在提起環境公益訴訟中的動力機制不足，按照現行《環境保護法》(2014年)第58條規定，符合條件的社會組織有資格作為原告提起環境訴訟。除此之外，學界所廣泛建議的特定的國家機關(環境保護相關職能部門甚至是檢察院)也應當可以代表國家提起環境訴訟。
關鍵詞:環境責任;環境責任保險;制度完善
1環境責任保險概述
1.1環境責任保險的概念
環境責任保險是責任保險的一種,指以被保險人因污染、破壞環境而應當承擔的對他人的損害賠償責任或治理責任為保險標的的責任保險合同,它遵循責任保險的一般原則。環境責任保險是一種分散和防范侵權損害的法律技術,是“經濟制度與環境侵權民事責任特別高度結合的產物?！彼鼘τ诨猸h境侵權人的風險,增加受害人受償的可能性無疑是有效的。
1.2環境責任保險的特征
(一)環境責任保險的合同內容具有特定性
不同的行業、企業在對環境問題的重視程度、污染危險等級上有差別,并且不同企業在投人環境污染防范措施與力度上也有很大差別,在這種情況下,以營利為目的的商業保險公司不可能機械地、無差別地采用統一費率。所以環境責任保險合同的內容具有特定性,任何一份環境責任保險合同一定是針對特定行業、特定企業訂立的合同。
(二)承保范圍有限性
環境責任保險的承保范圍具有有限性。大多數發達國家根據本國環境保護的特征制定了不同的環境保險制度。由于環境損害事故的不確定性和廣泛性的特點,賠償和治理費用數額巨大,在保險公司有限的財力限制下,為了保證環境責任保險體系的有效運行,必須限定承保范圍。l[]這樣可以使事故救濟資金達到最為合理的分配。另外,人類目前還無法掌握環境事故的所有特點,環境責任保險尚不能根據現有的信息涵蓋所有的范圍,只能通過不斷實踐與研究來探索環境科學更多的奧秘,從而更好地完善環境責任保險的承保范圍。
(三)環境責任保險具有公益性和政策性
環境侵權責任是因危險行為產生,而這些行為是經濟發展、社會進步所必須的,所以在糾紛發生時,必須合理衡量行為人與受害人之間的具體情況,公平分配損失。一旦發生了環境污染事故,人的生命、財產安全將會受到威脅,可能會造成巨大損害。因此,需要環境責任保險制度來有效填補這些損失,維護社會的穩定與和諧。也正因為造成的損害一般涉及的范圍廣,賠償數額大,僅單靠保險公司的力量難以維持,所以,在積極推行該制度的同時,許多國家還在財政上給與一定的支持。
(四)環境責任保險利益的不確定性
無論是財產保險還是人身保險,保險利益都應該是確定的。與之相反的是,環境責任保險的保險利益具有不確定性。這是因為,對于人身保險和財產保險而言,所受到的侵害與損失具有即時性,是可以在近期顯現出來的,但是對于環境責任保險而言,由于各地區環境條件的不同與環境侵權事件發生的原因不同,有些環境侵害是可以近期顯現的,還有些屬于積累性的環境侵害,近期無法顯現,但是經過長年累月的轉化累積會造成無法估計的損失。這其中會涉及到環境因素的自然作用,在這一過程中,經常很難判斷從何時起確認侵權責任。
(五)政府主導性
環境責任保險制度在解決環境問題的過程中,不僅要保護受害者和環境的利益,使受害者在環境損害事故發生時能夠得到及時、充分的救濟,為治理被污染環境提供有效的資金保障,還要通過發揮其分散風險的功能給予加害者一定的保護以維持社會經濟發展的步伐。政府對于環境保護事業的推動作用極為明顯,政府可以對投保環境責任保險的企業以及承保環境責任保險的保險公司給予政策上的有利傾斜以及法律上的嚴格要求,在生產企業和保險公司都以自身利益為重而避開環境責任保險的情況下,以為其提供一定的幫助為前提使其利益得到保障,利用公權力強制推行環境責任保險制度的建設;另一方面,政府相關部門開展環境責任保險部分領域的試點工作,為環境責任保險制度建設提供更為完善的實踐經驗。
2我國建立環境責任保險制度的必要性
2.1有利于降低和分散投保企業的環境責任風險
《保險法》第五十一條不僅規定了投保人對保險標的的安全維護義務,而且也規定了保險人對保險標的安全情況的檢查義務,而且負有監督投保人維護保險標的的義務。這項規定雖然授權保險人在一定條件下可以對保險標的采取安全預防措施,但卻在一定程度上加重了保險人的義務。環境責任保險法可以參考此款規定,這不僅是對環境污染事故的事前預防,也是對保險人監督義務的強化規定,更在一定程度上減少了投保企業的環境責任風險。投保企業參加環境責任保險,就是為了在發生污染事故時,可以通過保險公司這個媒介,將環境侵權所引起的環境侵權責任分散于社會大眾,減輕了環境侵權企業的民事賠償負擔,減少了企業由于污染所帶來的風險,從而促進社會的穩定與經濟的發展。z[]企業在生產過程中的正常排污,都有可能會造成一定的環境污染,但是對污染的程度和污染波及的范圍有時候卻是不可預料的。對排污企業而言,降低和分散投保企業的環境責任風險的最好選擇是參加環境責任保險。
2.2保護環境的需要
由于我國環境保護事業起步較晚,加上科學技術水平、社會經濟現狀、法制建設進程等方面與發達國家相比還有一定距離,而我國現處于環境污染事故的高發期,一些地方的工業企業污染事故頻發,嚴重污染環境,導致我國當前的環境狀況及其惡劣,環境保護成為我們國家目前的頭等大事。因此,我國開展了一系列與環境保護相關的立法工作,并將無過錯責任原則寫人保險關系,確立了保險公司的賠付義務,同時還給予了保險公司監督投保企業的權利。環境責任保險制度的建立會使保險公司天然的轉變為監督者對生產企業進行監督管理,督促生產企業改善其生產安全狀況,增強生產者建立環境保護意識,以達到保護環境的目的。
2.3適應國際保險市場發展的需要
目前,國際保險市場已趨于成熟,從第二次世界大戰結束至今,環境責任保險經歷了長久的發展,現已成為各發達國家解決環境問題的主要手段之一。這不僅為我國的環保事業提供了全新的解決思路,發達國家大量的實踐經歷也為我們提供了寶貴經驗。我國自2011年加人世界貿易組織后,對我國眾多的服務貿易領域進行了逐漸開放,強大的國外保險企業以此為契機進人我國的保險市場。為了使我國能夠達到國際保險市場的發展水平,具備與國外保險公司競爭的能力,填補以及完善環境責任保險制度的空缺至關重要。2.4有助于加強保險公司對污染企業的監督保險公司在接受企業的投保后,要承擔因企業污染而支付賠償的風險,保險公司可以通過承保前對企業的情況進行評價以確定適當的保險費率和賠付限額,而后要求生產企業在保險關系建立后保持原有的安全狀況,如有惡化將會對其加收保費或是撤銷雙方的保險關系。基于這種壓力,企業為了支付更低廉的成本以達到轉移風險的目的,會盡可能地做好環保工作,采用更為綠色的生產技術,以在保險公司對其評價或是監管時取得優勢。這樣能加強對投保企業的監督,督促企業做好防止污染的措施,并可能在能力范圍內對企業污染處理提供指導服務。
3我國環境責任保險制度的現狀及存在的問題分析
3.1我國環境責任保險制度現狀
我國環境責任保險的立法狀況目前,我國環境責任保險以及其立法覆蓋的范圍十分有限,大多環境問題至今沒有相關的規定出臺,僅僅是在海洋運輸和油污損害賠償兩個方面有所涉獵。我國《環境保護法》第41條第1款規定:“造成環境污染危害的,有責任排除危害,并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。”《水污染防治法》第85條第1、2款規定:“因水污染受到損害的當事人,有權要求排污方排除危害和賠償損失。”“水污染損害是由受害人故意造成的,排污方不承擔賠償責任。水污染損害是由受害人重大過失造成的,可以減輕排污方的賠償責任?！庇捎谖覈鴮Νh境事故侵權損害賠償適用無過錯責任原則,這本身就是以保護受害者利益作為更多考量的嚴格責任,既不考慮侵權行為人的主觀心態,也不考慮行為本身是否存在非法性,只要致害事實發生,加害人就要承擔賠償的責任。s[]并且,由單一主體獨自承擔環境事故侵權損害賠償責任對經營者所形成的壓力過于巨大,不僅經營者本人要背負面對破產的風險,受害者也很難在利益遭受到損失后獲得及時、充分的救助。
3.2實行環境責任保險當前存在的問題
(一)缺乏適用于環境責任保險的相關標準
從試點失敗分析可知,在實行任意保險的情況下,環境責任保險保費高,而賠付金額低是環境責任保險制度難以推行的一個直接原因。從鋇叮面看這些原因反映出目前我國缺少環境責任保險的相關標準。首先在保險費率確定時,沒有明確的定率依據,缺乏科學性,因此難以刺激企業參與保險。其次,由于缺乏損失評估標準和損害賠償標準,在發生污染事故時難以科學合理界定損失范圍以及保險公司的賠付責任,從而導致賠付率低,賠付金額低。此外,我國也缺乏科學合理的質量標準和污染物排放標準,這些標準的缺乏不利于明確環境是否受到污染以及排污者是否應當承擔法律責任及其程度,這也就無從確認保險公司是否承擔賠償責任。z[]這些因素都在一定程度上打擊了企業投保的積極性。
(二)保險責任范圍過窄
環境責任保險的高資本投人和高風險屬性要求其承保范疇不可能像普通商業保險那樣普及。保險范圍過窄在為承保機構降低了風險和成本的同時也大大降低了環境責任保險的賠付率和出險率。過度偏低的賠付率實際上無法使環境責任保險發揮其應有的作用,更無法為投保企業分擔風險和賠償責任,這樣就無法吸引企業進行投保,投保人越來越少環境責任保險也就無法正常運行下去。在實踐中,承保機構往往只將突發性環境污染事故所造成的損害列人承保范圍,但是現實中的環境污染事故往往具有難以預料的隱藏性與長期性,有些損害需要長期觀察才可顯現,這樣會使絕大多數的環境污染事故得不到賠付,嚴重影響到環境責任保險制度的推進和完善。
(三)保險模式不合理
按照西方國家關于環境責任保險投保模式的分類,可以將其分為自愿性環境責任保險和強制性環境責任保險。對于不同的環境責任保險險種采取不同的保險模式是從實際出發具體問題具體分析的實踐應用。隨著近些年來污染事故頻發,國際上許多國家越來越傾向于加大強制性環境責任保險的推行,但是這種趨勢僅僅只能代表某些國家的發展方向。
4我國環境責任保險制度的完善
4.1建立相應環境基金,完善賠償機制
救濟基金制度能在兩個領域發揮很大功效,一是當發生特大環境事故甚至環境災難時,在超出環境責任保險限額且投保人無力承擔賠償責任時給予額外的補償,從而確切維護污染受害者的權益,解決環境事故激發的社會矛盾。二是當發生嚴重環境污染無法確定損害人時,受害人可以直接請求救濟基金委員會向其支付相應救濟基金。該項制度可以與環境責任保險制度配合,在最大程度上保護受害人與加害人的權益。s[]救濟基金可以通過多種渠道來籌集;一是政府通過國家財政撥付轉移一部分資金;二是將一部分排污費及以后將要征收的環境稅投人基金;三是通過社會團體、個人捐贈等籌集;四是可以參考美國和印度的經驗,對環境事故高發行業征收特別稅用于基金。我國可以通過上述幾種途徑建立籌集救濟基金,設立專門賬戶,并由專門機構管理,專項用于環境損害賠償領域。
4.2承保機構的設置
當前國際中環境責任保險承保機構的設置上有三種主流模式:一是設立專門的保險機構如美國;二是由多家保險公司聯合在一起成立的聯保集團如意大利;三是現有財產保險公司自愿承保,例如英國。根據當前我國的國情,以上三種模式在中國都不可直接實行,但是我們可以取其精華選擇符合我國國情的部分并加以本土化,形成具有中國特色的承保機構設置。不管是由政府設立政策性承保機構或者保險公司聯合承保還是單獨由某家保險公司自由承保,都要求政府或者保險公司具有雄厚的實力,我國各地發展水平參差不齊差異較大,不管是哪方都不適合單獨來承攬。因此對于環境責任保險的承保機構,我們可以實行政府部門同保險公司合作經營的方式,由保險公司承保環境責任保險,政府相關部「丁給予其政策上的支持。
4.3政府的積極引導與支持
目前從我國各試點地區環境責任保險進程的情況來看,仍然有一系列急需解決的問題存在,例如企業投保積極性不高、環境責任保險承保的責任范圍過窄以及保險人承擔的賠付金額過大,保險公司經營環境責任保險業務承擔了較高的風險,因此大多數保險公司承保的積極性并不高并且對此持觀望態度。v[]作為具有強烈公益色彩的環境責任保險,政府必須從財力、稅收上予以大力扶持,通過法律規范、政策的制定來正確引導環境責任保險業務的發展,如政府可以對環境責任保險準備金從財務政策方面予以確認,并且為供給承保的保險公司在稅收上提供優惠。如上文所述,政府可以牽頭各大保險公司建立聯保集團承保環境責任保險,以集合資金、技術優勢進一步分散風險。除此之外,政府可以給予承保環境責任保險的保險公司經營費用的補貼。政府還可以根據我國目前環境責任保險發展的需要和我國現實的財力狀況,并結合行業類別、具體企業狀況,對投保人投保的保費進行一定的補貼。這就為提高企業投保環境責任保險的需求,進一步推動環境責任保險的發展起到了積極作用。
參考文獻:
[l]核保險共同體醞釀調價核事故賠償最高至三億世紀經濟報,2007,9(4).
一、環境責任保險是環境污染事故風險防范不可或缺的制度
由于海域污染可能帶來的損害后果十分嚴重,環境責任保險已經成為國外企業不可或缺的風險防范措施。在世界廣泛關注的海域污染事件中,2010年墨西哥灣漏油事件造成23000平方公里海洋面積受到污染,使英國石油公司(BP)向墨西哥灣災民賠償1億美元,另外BP公司設立了總額為200億美元的專項賠償基金。而在更早的1999年“埃里卡”號漏油,法院判決法國石油工業巨頭道達爾集團對污染負有責任,罰款37.5萬歐元,同時向約100名原告支付1.92億歐元賠償金。1989年美國 “瓦爾德斯”號漏油,?？松緸榇酥Ц?3億美元,用作清理、賠償和罰款等費用。據悉,這些重大事件中都涉及到數額巨大的環境責任保險賠付,如BP公司在墨西哥灣漏油事件中獲得了35億美元左右的保險賠償。
我國現正處于環境污染事故的高發期,發達國家上百年工業化進程中分階段出現的環境問題,在我國近20多年里集中出現,呈現出結構型、復合型、壓縮型的特點。在我國的7555個大型重化工業項目中,81%分布在江河水域、人口密集區等環境敏感區域,45%為重大風險源。近年來,國家環?？偩纸訄筇幹玫耐话l環境事件平均不到2天就發生一起。數據顯示,僅2010年我國就發生了156起突發環境事件,相應的防范機制卻存在缺陷,導致污染事故頻發。作為當今世界第二、亞洲第一大石油進口國,我國90%的進口石油是通過海上船舶運輸完成,同時海上石油勘探和開采也取得長足進展,僅在渤海灣就有上千口油井,船舶漏油和海上油井漏油事故也時有發生。目前,經有關部門檢測發現,我國沿海地區海水的含油量已經超過國家規定的海水水質標準2倍至8倍,海洋石油污染十分嚴重,致使我國每年由于環境污染造成的直接經濟損失達1200億元。2010年7月發生的大連原油儲罐陸地輸油管道因爆炸起火導致的漏油事件,留下了一眼望不到邊的“黑海”,但涉事企業僅以“投資抵賠償”,而相關后續賠償工作卻全部由大連市政府承擔。今年6月4日開始發生的蓬萊19-3油田溢油事故(即中海油溢油事件)已使周圍海域840平方公里的1類水質海水目前下降到了劣4類,對海洋環境造成了較大程度的污染損害。
大連泄漏事件、中海油溢油事件再次為我國的環境安全敲響警鐘,與此相關的環境責任險制度日趨受到社會各界的關注。
二、環境責任保險的法律特征
對于我國公眾較為陌生的環境責任保險,該制度源于西方發達國家并正日趨成熟和完善。從法律特征看,環境責任保險有以下幾點:
(一)環境責任保險本質上并非純正的第三者責任保險,也具有自保險的性質由于污染破壞環境產生的影響具有綜合性和牽連性,當被保險人的自有場地受到污染破壞而無能力搶救治理,相鄰地區的人乃至整個人類將會受到牽連,因此投保人的自有場地因自然災害、意外事故受到污染侵害產生的搶救費用和治理責任應當作為環境責任保險的保險標的。
(二)環境侵權對象包括財產權、人身權和環境權環境污染致害往往造成受害者生命、健康和財產上的損失,即受害者的人身權、財產權受到了侵害。傳統民法從財產權、人身權兩方面對環境進行保護,具有一定的局限性。例如,許多重要的環境要素像空氣、陽光、水等就不是傳統意義上的個人財產,不能成為所有權的客體,無法以財產權作為對其救濟的根據。而相鄰權的局限性在于其范圍狹小,只限于以不動產的相鄰關系為前提的環境侵權,但環境侵權往往具有遷移性、遠距離的特點。把環境權與財產權、人身權并列作為環境侵權的對象,可以彌補傳統民法的缺陷,也有利于新型權利概念的生成,增強人們的環境權利意識和法制觀念。
(三)保險人承擔的保險賠償責任是一種民事責任根據中國《環境保護法》、《海洋環境保護法》及相關的法律規定,違反環境保護法律規定者應承擔的責任,根據具體情節及情況不同,分為行政責任、刑事責任和民事責任。行政責任和刑事責任相對易于鑒定,它們強調的是違法者對國家承擔的懲罰性個人責任,由自己承擔,不能轉嫁于社會,這與責任社會化性質的環境責任保險的賠償責任是不一致的。公平正義是民事責任所追求的基本價值,表現為在施于致害者必要的賠償責任但又不至于使其失去生存能力的同時,及時有效地補償受害者的損失?，F代特殊侵權責任社會化(如環境侵權責任社會化)就是以此為價值基礎而產生的,環境責任保險就是環境侵權責任社會化的一種表現。環境責任保險只調整平等主體之間的私權關系,屬于民事責任的范疇。環境責任保險中保險人與被保險人之間的權利義務由保險合同規定,保險人的保險賠償是基于環境責任保險合同進行的,其責任社會化體現了社會的公平與正義,而被保險人所承擔的行政責任、刑事責任強調的是投保人對國家承擔的懲罰性責任,不受環境責任保險調整。
(四)環境責任保險合同遵循因果關系推定原則最大誠信原則、可保險利益原則、近因原則和賠償責任原則是傳統保險合同的四大基本原則,環境責任保險合同也必須遵循最大誠信原則、可保險利益原則和賠償責任原則。但所不同的是,在侵權因果關系的認定上,環境責任保險合同遵循因果關系推定原則,故在證明方法上適用舉證責任倒置。因此,在環境責任保險中,只要 求環境污染受害者在相當程度上舉證,不要求全部技術過程的舉證,即只要證明“如無該行為,就不會發生此結果”的某種程度上的蓋然性(或然性)即可推定因果關系的存在。
三、我國環境責任保險的進程
(一)關于陸上企業的環境責任保險2007年12月,國家環?？偩峙c中國保監會聯合出臺了《關于環境污染責任保險工作的指導意見》,在我國一些省市試點開辦環境責任保險,然而實際情況是企業參保意愿薄弱、保險受益覆蓋面小、賠償金額不足以彌補污染侵害后果。某環保廳人士分析認為,長期以來污染事故發生時,若涉事企業無力賠付,多由地方政府買單。同時,我國石油、石化企業主要投保財產險(含倉儲的財產險)、機損險、貨運險、人身意外保險、工程險;碼頭財產設備險,或者是碼頭操作責任保險、油污責任保險、第三者責任保險等。對于環境責任險這一新生事物,財力雄厚、抗風險能力強的大企業,認為企業不會發生環境污染事故,即使發生了環境污染事故,自身也有能力應對而不愿投保。
更為關鍵的是,各國的環境責任保險制度在初期很大程度上必須要靠政府強力推動,然而我國因相關法律法規的欠缺,對高風險企業推行責任保險的工作尚缺乏強制力。目前國家層面的環境責任險的依據只有原國家環保總局與中國保監會聯合出臺的《關于環境污染責任保險工作的指導意見》,這一意見目前并未上升到法律法規的高度。值得欣慰的是一些地方開始了破冰之旅,無錫市是國家環境保護部2009年確定的環境污染責任保險試點城市,今年2月實施的《無錫市環境污染責任保險實施意見》(以下稱《實施意見》),使無錫在江蘇率先推出環境污染責任險。據悉,由此無錫約2000家存在一定環境污染風險的企業納入環境污染責任保險范圍。投保企業可按照生產經營規模和環境風險等級,在100萬元、200萬元、500萬元和1000萬元等檔次中,選擇相應的賠償限額?！秾嵤┮庖姟返耐瞥?意味著“綠色保險”機制將在無錫全面、強制性推行,靠建立環境污染責任保險這一制度,以期從根本上解決這一問題。
(二)關于船舶環境責任保險1967年的“Torry Canyon”號油輪擱淺,泄漏原油12萬噸,污染英國140英里的海岸線,而油污受害人僅得到五分之一的損害賠償,由此引發了國際社會對海上船只漏油導致沿岸環境污染事故的關注,也直接促成了1969年《國際油污損害民事責任公約(簡稱CLC1969公約)的誕生。CLC1969公約為保障油污受害人得到合理、充分的賠償,創立了海上油污責任強制保險的完整體系。該公約規定,在締約國登記的載運2000噸以上散裝貨油輪的所有人必須投保油污責任險或者取得其他財務保證。同時在第五條第11款又規定,保險人或提供財務保證的其他人有權按照本條規定設立基金。最后CLC1969公約第七條第8款還規定,對污染損害的任何索賠,可向承擔船舶所有人污染損害責任的保險人或提供財務保證的其他人直接提出,即便油污損害是由于船舶所有人本人故意或明知可能造成損失而輕率地作為或不作為所造成。可見其賦予了責任保險人一種近乎無條件的責任限制權利。
1992年用兩個議定書對這一“舊”的賠償機制進行了修訂,公約修正案提高了賠償限額、擴大了油污損害的適用范圍,這兩個議定書分別稱為《1992年民事責任公約》和《1992 基金公約》,隨后又于2003年進行了修訂。
我國于1999年1月5日向國際海事組織交存了《〈1969年國際油污損害民事責任公約〉1992年議定書》加入書,成為該議定書的締約國。根據議定書第13條第4款的規定,該議定書于2000年1月5日對我國生效。
作為《中華人民共和國防治船舶污染海洋環境管理條例》的配套文件之一,2010年交通運輸部公布了《中華人民共和國船舶油污損害民事責任保險實施辦法》,自2010年10月1日起施行。該實施辦法第二條指出,在中華人民共和國管轄海域內航行的載運油類物質的船舶和1000總噸以上載運非油類物質的船舶,其所有人應當按照本辦法的規定投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保。
該實施辦法第四條指出,在中華人民共和國管轄海域內航行的船舶應當按照以下規定投保油污損害民事責任保險或者取得其他財務保證:
1.載運散裝持久性油類物質的船舶,投保油污損害民事責任保險,其保險標的應當包括持久性油類物質造成的污染損害。
2.1000總噸以上載運非持久性油類物質的船舶,投保油污損害民事責任保險,其保險標的應當包括非持久性油類物質造成的污染損害和燃油造成的污染損害。
3.1000總噸以上載運非油類物質的船舶,投保油污損害民事責任保險,其保險標的應當包括燃油造成的污染損害。
4.1000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶,投保油污損害民事責任保險,其保險標的應當包括非持久性油類物質造成的污染損害。
同時要求中國籍船舶應當向經國家海事管理機構確定并公布的保險機構投保船舶油污損害民事責任保險,或者取得經國家海事管理機構確定并公布的保險機構以及境內銀行等金融機構所出具的保函、信用證等其他財務保證。
(三)關于海上石油勘探和開采的環境責任保險在國外,海上石油勘探和開采的事故保險已經有一定的經驗。比如,2010年4月20日發生火災的位于墨西哥灣的“深海地平線”這一鉆井平臺發生爆炸并引發大火事故。這一平臺屬于瑞士越洋鉆探公司,由英國石油公司租賃。瑞士越洋鉆探公司向英國勞合社和其他一些保險商投保了7億美元的保單。在世界主要石油保險市場,英國勞合社占據了市場份額60%~65%.中國人民保險公司從1980年開始開辦石油保險業務,第一張石油保險單承保了法國道達爾石油公司在南中國海進行的鉆井作業風險。但總體而言發展遠未達到期望的程度。作為海洋環境保護的主要法律法規《海洋環境保護法》、《海洋石油勘探開發環境保護管理條例》均沒有關于海洋環境污染保險的相關規定。
四、當前開展環境責任險制度的建議
環境責任保險不同于一般責任保險,其技術要求高、賠償責任大,并且每一個企業的生產地點、生產流程各不相同,經營環節、技術水平各有特點,對環境造成污染的可能性和污染的危害性都不一樣。這就要求保險公司在承保時有專門通曉環保技術和知識的工作人員對每一個標的進行實地調查和評估,單獨確定其保險費率,情況不同,每個保險標的適用的保險費率就可能千差萬別。從理論上講,保險精算的基礎是大數法則,需要通過眾多企業的參保才能化解少數企業的高額賠償負擔,達到環境風險的分散及費用分擔的目的,可我國的現實情況是環境責任險由于難以達到精算技術所要求的眾多投保數量,致使保險人經營該險種進退維艱。
各國環境責任保險的立法模式,主要有三種:第一種是德國采取強制責任保險與財務保證或擔保相結合的環境責任保險制度;第二種是美國采取的強制責任保險為原則的制度;第三種是法國采取的任意責任保險為主、強制責任保險為輔的環境責任保險制度。我國現階段,相比全部強制參險,更可能采取的是通過立法逐步建立強制與自愿相結合的環境責任險制度,可選擇在部分環境污染嚴重、環境風險大的重點行業實行強制責任保險,如石油、化工、印染、水泥、造紙、皮革、火力發電、煤氣、核燃料生產和有毒危險廢棄物處理等行業;在城市建設、公用事業和商業等污染較輕的行業,給予積極引導,促使企業自愿投保。
研究和借鑒國外經驗,我國在推進環境責任險制度時應當從以下方面進行:
首先,立法和執行層面加快行動。環境污染責任保險盡管在《海洋環境保護法》、《海洋石油勘探開發環境保護管理條例》、《1969年國際油污損害民事責任公約》等法律或參加的國際公約中有所涉及,但是一部法律的個別條文顯然不能支撐整個環境污染責任保險制度,因此 ,應當在《環境保護法》、《海洋環境保護法》、《保險法》以及《自然資源保護法》中加入環境責任保險的條款,并進一步進行環境責任保險的專門立法。同時,配合已實施的《侵權責任法》,制定環境污染侵權責任實施細則,明確環境污染損害的賠償原則、主體、范圍、標準、舉證責任、請求權時效等,從而為開展環境污染責任保險提供法律依據。具體為:對有關環境污染責任保險合同的事項作出專門的規定,包括投保行業的范圍、承保范圍、除外條款、責任限額、保險費率、索賠基礎、保險期間以及索賠理賠等程序性條款等;對保險公司的環境責任風險經營作出專門規定,包括責任準備金制度、風險等級評估制度、環境信息共享制度、保險誠信等級制度、環境污染責任保險基金制度、再保險制度和巨災證券化制度等。
其次,環境污染事故是通過環境介質的污染或破壞而引發的事故,具有復合性、長期性、累積性、高技術性和高度復雜性等特點,無論是環境風險等級的劃分還是環境事故中損害的評估,都離不開專家的指導和技術標準的支持。因此,應當集中人力、物力優勢,建立第三方服務機構,包括:
一是引進專業技術人員,組建專家團隊,為環境風險等級劃分、環境損害評估以及環境污染責任保險推行提供技術咨詢和指導。
二是定期或不定期地對從事環境風險企業進行等級劃分、環境損害評估以及環境污染責任保險的專門人員進行專業技術培訓。
三是加緊出臺有關技術指南。2011年5月30日環境保護部公開了《關于開展環境污染損害鑒定評估工作的若干意見》以及《環境污染損害數額計算推薦方法》,明確提出2011年至2012年我國將重點開展案例研究和試點工作。關于海洋環境污染,國家海洋局于2007年出臺了《海洋溢油生態損害評估技術導則》。但顯然,這些尚不足以支撐環境損害的評估和鑒定,需要加緊出臺相關的技術評定細則。
四是提供專項資金支持。專家的引進、第三方環境風險等級評估機構的建立、第三方環境損害評估機構的建立以及專業技術人員的定期或不定期培訓等都需要專項資金作保障,政府應當安排一定的專項資金予以支持。
一、典型案例中選擇性司法的運作
楊某訴某市電業局電磁輻射污染賠償案。本案中受害方楊某最初以電業局高壓鐵塔侵占土地使用權為由提訟，敗訴后又以高壓輸電線路電磁輻射引發疾病為由提起上訴。該市電業局先后單方面委托該省環境科學研究所及國家電網公司電力科研院對高壓塔周圍工頻電磁場進行測試，兩份鑒定報告都表明，高壓鐵塔周圍電磁輻射的各項指標低于相關國家標準允許的限值或強度。二審法院判決認為，由于鑒定報告表明高壓鐵塔的電磁輻射符合國家標準，因此該行為不具備違法性，與損害后果不存在因果關系，駁回了楊某停止侵權、賠償損失的訴訟請求。本案的爭議焦點在于，違法性是否是環境侵權的構成要件，以及因果關系的舉證責任分配。
環境污染侵權的認定，應當“采用從客觀構成要件到主觀歸責依據再到免責事由的邏輯分析路徑”[3]。我國學者一般認為，《民法通則》第106條關于一般侵權責任的構成要件并不包括行為的違法性，《環境保護法》第41條第1款以及《大氣污染防治法》、《固體廢物防治法》、《水污染防治法》也未將違法性列為環境污染侵權的構成要件?！睹穹ㄍ▌t》第124條的規定卻與之相左——違反國家保護環境防止污染的規定,污染環境造成他人損害的,應當依法承擔民事責任。僅從《民法通則》出發，由于該法第124條屬于侵權責任構成要件的特別規定，依據特別條款優于普通條款的法律適用原則，我們似乎可以認為違法性確屬環境污染侵權的構成要件。然而《環境保護法》等特別法屬于后法，構成了環境司法領域內自洽的法律體系，因此，從體系解釋角度出發，考慮后法優于前法的法律規范適用基本原則，違法性不應當成為環境污染侵權的構成要件，環境侵權的歸責原則應當是無過錯責任，即“損害發生后,不以行為人的主觀過錯為責任要件的歸責標準”[4]。因此，即便鑒定結論表明電磁污染符合國家標準，法院也不能據此認定行為因欠缺違法性而在構成要件上不齊備。遺憾的是，法院在此選擇性的適用了《民法通則》的規定，而放棄了更為符合法律解釋基本準則的《環境保護法》等法律規范。
在環境侵權的因果關系問題上，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第4條明確規定了舉證責任倒置，所謂舉證責任的倒置，是指將“依據法律要件分類說應當由主張權利的一方當事人負擔的證明責任,改由否認權利的另一方當事人就法律要件事實的不存在負證明責任”[5],若嚴格依據舉證責任倒置的要求，本案中本應當由電業局一方提供證據證明因果關系就不存在，很明顯，電磁輻射是否超標與電磁輻射是否與損失之間存在因果關系是完全不同的兩個爭議點，符合規定的排放污染物行為也完全有可能導致污染后果的發生。這就要求法院正確行使自由裁量權判定相應證據能否證明因果關系不存在，而不能簡單的以鑒定結論判斷因果關系。本案二審法院以鑒定結論符合國家標準直接否定因果關系之存在也值得商榷。在這一爭議焦點上，法院借助鑒定結論選擇性的放松了對舉證責任倒置規則的執行。
在筆者掌握的其他案件中，法官判決主動放棄自由裁量權而倚重鑒定結論的情況屢見不鮮。這一直觀的印象也部分的得到了規模更為龐大的實證調查的印證。例如，有學者在歸納梳理了千余份來自全國31個省、自治區和直轄市近十年來的環境裁判文書后發現，鑒定結論對于法官判決有著舉足輕重的影響，在因果關系判定方面，“依賴鑒定結論或明確的法律規定（采礦權與相鄰權糾紛）的占75%”[6]。另外，雖然最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》明確規定了環境侵權糾紛適用舉證責任倒置，即便在《侵權責任法》第66條生效之前，我國相關法律也基本確立了我國環境民事侵權訴訟的舉證責任倒置制度。但實際運用該規則的“僅有49.6%，更令人不解的是，一些文書一邊適用舉證責任倒置規則，一邊仍然堅持運用鑒定結論認定因果關系”[6]。
二、成因分析
環境侵權裁判高技術特征所形成的知識障礙，以及法官個體對于法律規范本質內涵認識的不足甚至錯誤，固然可能導致法官對于鑒定結論的過分看重。然而，如前述大規模實證調研所言，當依賴鑒定結論成為多數法官——他們有不同的知識結構、職位、社會影響力等社會學背景因素——共同的偏好時，我們完全有理由進一步追問這種偏好產生的原因。筆者將借助“法官的效用函數”這一理論工具解開以上疑竇。需要特別說明的是，筆者并未考慮權力尋租這一變量因素，理由在于，若筆者的解釋思路能夠自圓其說，即可證明前述對于司法權尋租的一元解說理論至少不夠完整且過于專斷。
（一）環境侵權訴訟中影響法官的效用函數的因素法官的效用函數旨在解答哪些因素可能影響法官制作判決的決策。波斯納將法官的效用函數的自變量歸納為六類：眾望、威望、公益、回避判決被撤銷、聲譽以及投票[7]。法官并非“綁在桅桿上的尤利西斯，聽不到蠱惑人心的塞壬歌聲”[8]，作為自利個體，法律規范之外的多種因素對于法官決策具有重大影響，中國的法官也概莫能外。不過，不同的人文與政治經濟背景決定了我國的法官(最高人民法院法官并不在本文論述范圍之內)與美國聯邦上訴審法官面臨的“胡蘿卜與大棒”也不盡相同。筆者認為，以下自變量是影響我國環境侵權訴訟中法官決策的主要因素：行政主政者的“看法”，如行政機關針對個案下指示、打招呼，以及當案件涉及各種地方宏觀行政目標與綱要時法官判決是否與之合拍；法官升遷，以及與之緊密相連的收入級差，這在很大程度上受制于行政部門對于法官工作的認同度；當事人壓力包括上訪與上訴；判決被上訴審撤銷，改判率與錯案率又反過來會影響法官績效考核成績與仕途升遷。
（二）各因素之間的互相關系若以U代表法官效用，R代表行政主政者的看法，S標稱法官職位以，I代表收入，當事人壓力為P,上級法院的改判為C，則法官效用函數公式為U=(R,S,I,P,C)。其中，R、S、I與U成正相關，P、C與U成負相關；R與S，S與I成正相關并存在傳導性，C則與S、I成負相關。法官在裁判時需要滿足U值最大化的目標[9]。
（三）法官的理性選擇由于環境侵權糾紛往往涉及面廣、矛盾沖突異常尖銳，法官在審理時常常面臨多種價值的競爭。具體而言，目前環境侵權鑒定結論很大一部分是由案發當地的環境行政部門（如環境檢測站）做出，這就“直接決定著現有的環境司法鑒定不可避免地帶有行政[10]。案件背后往往有地方經濟發展與GDP思維的陰影，認可并采納鑒定結論作為裁判的主要依據，可以最大程度的避免與行政權可能發生的沖突。#p#分頁標題#e#
其次，受害方一般是普通民眾普遍缺乏相關的基本技術知識，以鑒定結論作為裁判依據雖然不能真正案結事了，但至少在面臨當事人壓力時有了一個完美的遁詞。在司法判決屢遭“合法性”（Legitimacy）質疑的今天，面對環境侵權一類矛盾沖突尖銳的案件，法官盡可能的少使用自由裁量權，借助鑒定結論等第三方信息裁決案件，可以最大化的避免此類風險。在上級法院改判這一環節上，兩級法院之間存在類似于完全信息靜態博弈的關系：二者面臨類似的效用函數以及影響因素，彼此心照不宣（即共同知識commonknowledge），唯一不同的是上一級法院不用過分擔心案件的改判。為使問題適度簡化并突出重點，筆者假設，如果一審法院不采納相關的鑒定結論會導致行政認可度的降低與二審改判，反之則提高并維持原判，行政認可的收益以R表示，二審改判帶來的收益以C表示，此處C為負值。其支付組合為：一審法官與二審法官均采納（R,R-C）；均不采納（-R,-R+C）；一審采納二審不采納（-R,R+C）；一審不采納而二審采納（R,-R+C）。
由于R>-R,R-C>R+C>-R+C,二者都采納鑒定結論的戰略組合構成了此博弈的納什均衡點，各自收益為（R,R-C）,并且任何一方都沒有積極性打破這種均衡[11]。就低級別法院而言，其最優策略是充分運用鑒定結論以避免案件改判影響其績效考核，同時可以避免與行政權的潛在沖突；而高級別法院的最優策略同樣是依賴鑒定結論，以獲得行政權力的認同。又由于（采納,采納）是所有戰略組合中兩級法院總體收益最大的方式（R+R-C大于其他戰略組合的總體收益），因此，采取這種戰略對于法院系統而言也是收益最高的，這進一步強化了該戰略對于法院系統的合理性[12]。
當然，不采納鑒定結論并不必然導致司法機關與行政權力的沖突，二審法院即便不采納鑒定結論也完全可以做出維持或者改判的決定。但是如前所述，考慮到現有環境污染鑒定強烈的行政色彩，初審與二審法官都不得不掂量拒絕行政部門鑒定結論的不利后果。另外，由于一二審之間存在時間差，一審法官是首先采取戰略的一方，因此更為精確的博弈模型是完全信息動態博弈，其圖像表現為動態推進的博弈樹而非表格，不過二者最終的均衡點相同，本文也未進一步精確區分，上述簡化的論證具有合理性。
綜上所述，法官在環境侵權案件裁判過程中，倚重鑒定結論可以在增大R、S、I的同時減小P與C的負面影響，使其效用U最大化。即便不考慮權力尋租因素的影響，選擇性司法行為依然是法官效用最大的必然選擇。
三、選擇性司法的風險與化解機制悖論
法官們的選擇性司法行為無疑對經濟與環境的協調、可持續發展有極大的負面影響。司法判決負責將環境法律規范蘊涵信息向社會的傳達，以促使生產企業根據法律規范的成本收益將外部性內部化,如果法律本身是有效率的，那么依照該指引的社會行動就能最大程度節約社會成本。法官的選擇性司法行為人為改變了法律規范應然的成本收益配置，導致嚴重的信號失靈現象。環境侵權司法領域，因果關系舉證責任倒置等規定本可以為市場確定良好的激勵機制，以實現環境與發展之間協調發展，化解經濟進步與環境保護之間的天然張力。選擇性司法行為嚴重扭曲了這種可欲的激勵機制，社會無法通過司法判決使施害人將采取措施的邊際成本和收益內部化。這樣，污染嚴重的企業將缺乏足夠的動力去開發更有效的防范環境污染的技術，以減少生產行為對于環境的破壞，社會也無法通過有效的賠償措施將此類企業逐出市場。
目前，關于環境污染領域司法鑒定的改革建言主要圍繞建設中立的鑒定機構展開，如有學者建議將“環境監測鑒定機構從其所隸屬的行政關系下解脫出來,成立專業性、中立性環境司法鑒定機構,”因為只有這樣才能使鑒定結論真正實現其應有的功能目標：從技術上、理論上為訴訟提供更具有專業性和權威性的證據[13]。此外，若加快建立專門的環境法庭，從知識結構上改組審理環境侵權的法官人員構成，似乎也可以在一定程度上解決法官由于知識壁壘造成的對于鑒定結論的依賴[14]。
