發布時間：2022-01-30 00:42:11
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的憲法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
從基本概念來看，“基本權利”與“人權”的關系極為微妙，甚至可以說，“基本權利”是在人權基礎上所衍生出來的“人權”的另一種指向，它將“人權”具象化了，通常情況下，我們在憲法中所涉及的“基本權利”，其內涵即指“人權”。“人權”指的是人要求維護或者有時候要求闡明的那些應該在法律上受到承認以及保護的權力，進而使得每個人在其個性、精神追求以及道德信仰等其它方面的獨立獲得最充分、最自由的發展。
(一)公民的“基本權利”、“人權”與“憲法權利”的內涵
及其關聯從現實的角度來分析，如果說“人權”是一種人類與生俱來的產物，那么，保障“人權”就顯得是籠罩在憲法之下的一種庇護，這就不符合理想主義的自然法意義上的實踐體現。但無可厚非，當現代社會越來越趨近文明理性的社會環境時，尊重以及保障“人權”是整個時代影響下人們思想深處價值觀的反射。相對而言，“憲法權利”則是從憲法的角度所定義的公民權利，它與“人權”有著本質上的不同，簡單來說，“憲法權利”中的條文規定僅僅代表人的“基本權利”當中能夠被提煉出來的框架，當然，“憲法權利”也是公民“基本權利”當中最重要的權利內容，主要是為了界定公民所應該享有的權利內容。
(二)憲法取消的權利性質問題實質上是“基本權利”本身的重新歸屬問題
在時代的發展變革中，我們可以清晰的看到社會體制所呈現出來的每一處細微變化，因為這些變化終將給我們的生活帶來實質性的影響。經濟與社會發展帶領我們重新認識到了社會關系和制度對于一個國家、一個時展的重要性，尤其是法律機制的構成，關系到社會中每一個人的利益。事實上，“基本權利”是“人權”的本源，換句話而言，如若無“基本權利”便無“人權”。從本質上來看，“基本權利”與“人權”間有著千絲萬縷的關聯。二、透過憲法的“遷徙自由”了解憲法取消的權利性質現階段，在我國社會體制的變化過程當中可以明顯看到，國家法律對廣大弱勢群體的保護力度逐漸增強，人民群眾的法律意識較以往有所提高，國家的法律環境將呈現良性的發展態勢。從整體來看，國內市場經濟格局的形成，不僅需要我國社會各環節、各產業鏈條的共同維護，而且需要一個健全的法制環境來支撐。透過憲法的“遷徙自由”了解憲法取消的權利性質有一定的理論基礎可以遵循。
(一)關于“遷徙自由”權利性質的辨析
若要想更加深入地研究憲法取消的權利性質，就要從“權利”歸屬問題來著手，因其與“權利”本身并未有太大的干系，而主要在于將“權利”剝離政治化干擾。就以“遷徙自由”為例來看，改革開放以來，隨著我國市場經濟體制的逐步建立，以限制人口流動為主要目的的戶籍制度，在經濟社會快速發展進程中受到沖擊，社會層面之上的戶籍制度改革的呼聲越來越高。但盡管如此，從憲法的角度來規制“遷徙自由”并未出現，人們也都適應當時并不健全的法制環境。在人們的觀念中，法律制度在執行起來是極為嚴謹的，而且從社會穩定和諧的角度來看，法律制度的存在必然是一種人人都要遵守的硬性規范，絕大多數的社會活動都受制于國家法律之下。市場經濟客觀上形成的勞動力自由流動，與外來人口流入城鎮后無法與當地居民享受平等待遇，形成了強烈的矛盾和沖突。從本質上來看，我國憲法所追求的實質公平的內涵是有一定的前提條件的，只有滿足了這些基礎條件，才能將法律實質正義的價值激發出來，進而才可能實現社會的公平性。例如:人們的“基本權利”———“生存”、“平等”、“自由”的權利。在這些基本權利受到維護的基礎上，社會經濟領域中的所謂“公平”才可能成立。因此，“遷徙自由”被納入到公民的“基本權利”之中。透過“遷徙自由”的內容來看，“基本權利”、“人權”以及“憲法權利”三者是一個有機的整體，脫離任何一個概念都是不現實的，正因為由于三者的內涵有所差異，所以就有了從人權跨度到憲法權力這一說法的產生，以及針對從憲法的視角來看權利性質確定等相關內容的研究。實際上，即便我國通過特殊手段來限制“遷徙自由”，也無法阻擋憲法本身的權威性，以及對“遷徙自由”這項公民“基本權利”的確認，因限制的條件是既定的，這些所謂的限制條件與國家“公共利益”、“公共秩序”、“國家安全”等內容有關，這是無法逾越的界限。
(二)探究憲法取消的權利性質透過憲法的遷徙
自由來看憲法取消的權利性質較為合理，因其是最能夠說明憲法取消的權利性質的實際案例。從某種意義上講，長期以來，無論國內、國外，如若打著“憲法可以禁止某種權利”的旗號來“治國”都是行不通的，如若暫時出現了社會法制混亂，那也是由于極端政治化言論的干擾所導致的，并未構成實質性的法律規制。從我國憲法體系變革的過程來看，有關“遷徙自由”等憲法內容的修正可謂是“一波三折”，由此，可以看到人們對憲法體制內容的爭議確實存在著。我國憲法體系中所規制的“基本權利”與“人權”間關系較為復雜多變，如若單純地從國家刑事訴訟的角度來分析，國家法律主體對于社會公共“權利”的責任較重，它需要在特定的時刻能夠對社會公眾負起責任來，為其提供公平、細化的法律法規標準，以便于經濟各方能夠遵照執行。實際上，要想從根本上厘清“國家憲法”與“國家政治”之間的關聯，顯然需要將“遷徙自由”等其它同質權利內容剝離憲法規制以外，將其歸并到其它基本的法律體系當中，從而保障公民的“基本權利”，如此看來，“遷徙自由”等同質公民基本權利內容的屬性就不言而喻了。
三、結語
一、憲法價值
“價值”原為經濟學上的語匯，例如“交換價值”、“使用價值”等，用以表示產品對人而言的要求、有用與相對稀缺。據國外學者考證，這一范疇引入哲學、人文科學之中，始于19世紀下半葉赫爾曼•洛采所創立的價值哲學。[9]自此以后，“價值”成為一個倫理性的概念，用以表達人們的某種需求或對事物的相關評價。按照哲學界的一般說法，所謂價值，就是在人的實踐——認識過程中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關系。[10]由此可見，價值體現著主客體之間的關系，也表征著作為價值主體而言的人的主體性意識，同時也代表著主體與客體之間關系的契合程度。
價值在社會實踐中的表現形式多種多樣，如經濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等，法的價值只是價值的具體表現形式之一。那么，什么是憲法價值呢？這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現形式，筆者認為，應當從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值，學者們有著不同的理解。
日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]
英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產權利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]
在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義。……第二，人對法律的要求和評價。”[13]
有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內在機制和一定人們對法律要求或需要的關系，這種關系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。……法的價值應該包括以下幾方面的內容：第一，法律的內在要素、功能及其相互關系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環節。”[14]
有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]
有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質存在為基礎的精神存在，是以法的知識體系為基礎的超知識范疇。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。”[16]
對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關系作為基礎的，是法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。
基于以上對法的價值的認識，結合憲法作為法的價值的特殊表現形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：
第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關系得以存在的。憲法無論其內容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎。
第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經常提到的自由、正義、秩序、人權等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。
第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義。“絕對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發展，也是指憲法與憲法價值的實現狀況總是無限地接近于理想的狀態；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。
二、憲法價值沖突
根據上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。
憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。
首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質的關于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現象的價值標準，其內容非常復雜，人們的認識也不盡統一。但是，它也具有一定的公認性質，作為現代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現實社會中的具體表現和存在形態，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。
其次，憲法價值沖突也表現為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現為在相關問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產生價值上的矛盾情形，從而構成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關或者是存在于憲法的某個方面與環節，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。
最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經濟憲法規范與制度的價值必然不同于計劃經濟憲法規范與制度的價值；民主社會憲法規范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規范與制度的價值。當不同性質的憲法規范與制度并存或相互作用、相互轉換的時候，憲法規范與憲法制度的價值沖突就會表現出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現，而社會保障的憲法規范與制度更側重的是公平、秩序等價值。在憲法規范上，有些針對公民權利的規定側重于保障公民權利及其實現，而有些針對社會管理的規定則側重于公共秩序而對公民權利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調整的都不是單一的社會關系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規則之間的價值沖突。憲法制度、規范等都蘊涵和體現著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。
三、結語
本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。從而理解憲法價值沖突這一概念。
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正文：宋體，小四。
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關鍵詞憲法學方法論憲法問題
一．2007年憲法學研究的基本情況畢業論文
（一）全國性學術會議畢業論文
2007年5月21日至22日，中國法學會憲法學研究會和鄭州大學在鄭州大學共同主辦了“社會轉型時期建設問題國際研討會”。會議就“轉型期國家的人權保障制度”、“違憲審查制度”及“社會轉型與建設”三個主題進行了研討。2007年6月16日，中國人民大學與行政法治研究中心、南京師范大學法學院和《法學》雜志社在南京市共同主辦了第三屆“中國憲法學基本范疇與方法”學術研討會。學者們關注了具體的憲法學范疇、概念與方法問題。2007年7月6日，中國法學會憲法學研究會、韓國比較公法學會、中南財經政法大學在中南財經政法大學聯合主辦“東亞公法學國際學術研討會”。會議就“憲法基本權利”、行政法相關問題、“違憲審查制度”、憲法學研究方法等問題深入進行了學術探討和交流。中國法學會憲法學研究會2007年年會及學術研討會于2007年10月20日至21日在廈門大學舉行。會議圍繞“憲法文本的變遷”、“憲法與民生問題”、“憲法與部門法問題”以及“中央與地方關系的法治化”等問題，進行了學術探索。2007年10月26日至28日，山東大學法學院、日本九州大學法學院在日本福岡共同主辦了“第三屆（2007）中日公法學學術研討會”。兩國公法學學者就憲法學（人權論）、行政法學、憲法—行政法（公法學）的前沿問題等展開了廣泛而深入的研討。畢業論文
憲法是保障公民基本權利的根本大法，本論文由整理提供保障人權是憲法的核心內容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權利，那……
逮捕是在一定的期限內依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法。為了防止實施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權力而侵害人權，最大限度地避免出現司法不公，各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據憲法原則作了必要限制。除了嚴格逮捕條件之外，都對逮捕權的程序性分配作了合理規定。逮捕權的合理設置不僅影響著逮捕活動的目的合理性，而且還體現著整個逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權力方面起著至關重要的作用。
在刑事訴訟中，逮捕權被濫用的最大威脅來自追訴機關。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因為如此，司法實踐中，追訴機關不可避免地具有廣泛采用逮捕的強烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導致逮捕權的濫用。
事實上，在我國司法實踐中，絕大多數案件的逮捕是由人民檢察院批準或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機關，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時，對于一定范圍的案件還享有偵查權，承擔著偵查職能。由作為追訴機關的人民法院行使審查批準逮捕和決定逮捕的職權，其能否保持中立、客觀的態度是令人懷疑的。而據官方統計，1998年全國公安機關報批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機關偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關獲取口供、核實證據的手段。人民檢察院批準決定逮捕執行后，不是由司法機關而是由公安機關自己負責審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設計更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙，逮捕之后公安機關又可以隨時訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發了公安機關進一步逮捕的要求。其二：由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機關舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關與偵察機關存在法定的相互配合的關系，往往將逮捕作為進一步收集證據、偵破案件的快捷手段。依據訴訟法里，批捕權的目的只是為了保全證據或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會，而把批捕權當成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權制度的法律功能的嚴重扭曲，也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現，實質上是一種假借法律名義濫用國家權力的變種，是對我國憲法保障人權基本精神的嚴重背離。
憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據和立法基礎。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規定：“一切法律，行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”因此，我國刑事訴訟法必須以憲法為基礎和依據制定相應的法律，其內容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關批捕權原則的指導下，我國刑事訴訟法第59條規定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人們檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行。”基于憲法與刑事訴訟法對批捕權的規定，導致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴重失衡，不利于實現現代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護人權和諧統一的目的。首先，賦予檢察機關批捕權嚴重損害了當事人平等的訴訟機制。當法律賦予控方以批捕權時，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權利和機會，因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權力，也沒有這種能力。這是對訴訟規律的破壞，是一種社會不正義，當事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會有司法公正，訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次，賦予檢察機關批捕權違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當性標準。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應為雙方提供平等的條件和機會，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實現其預期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規律的破壞和對另一方正當權益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當的。司法實踐中，個別檢察官濫用批捕權惡意報復辯護律師的惡性案件時有發生，是控辯失衡的極端表現。
司法實踐中檢察機關濫用批捕權造成的嚴重弊端破壞了法律的嚴肅性、憲法的權威性。具體表現在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權成為一種服務于控訴職能的附屬權利，遠離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”本論文由整理提供由于檢察機關工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規定的逮捕條件“有證據證明有犯罪事實”把握不準，導致批捕權的運用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機關和偵察機關時常就使用逮捕條件在認識上產生分歧，造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴重損害了法律的嚴肅性。其四，易造成司法機關資源的浪費，增加訴訟成本。由于檢察機關隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會引起國家賠償，同時給我國法治事業帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序，一旦檢察機關做出錯誤批捕決定，公民人身自由就會處于被侵害的狀態，這顯然是與法治社會的理念相違背的。
目前，我國檢察隊伍素質偏低，享有批捕權極易侵犯人權。由于種種原因，檢察隊伍中受過嚴格、系統、規范的法律專業知識培訓的人員所占比例甚小。特別是現任主要領導干部，多數來自社會的其他部門，自身法學知識不系統，業務能力跟不上工作需要。據有關人士考察，受過正規法學教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數比例尚達不到50%，掌握基本民事、經濟法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%，檢察隊伍知識結構單一，知識面狹窄，素質偏低，如果享有批捕權，在我國現行訴訟機制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
當前，世界上大部分國家均將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。在現代逮捕制度中，除非法定緊急情況外，追訴機關一般不得自行決定逮捕，對于必須逮捕的，追訴機關只能通過向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追訴傾向的法庭或法官決定的，所以能夠更加客觀、更加嚴格、更加公正的審查是否具備法定的逮捕條件以及有無逮捕的正當性，從而可以有效地避免由追訴機關自行決定逮捕時難以嚴格貫徹法定逮捕條件的弊端。因此我國憲法應當將批捕權賦予人民法院而不能由其他機關行使。其原因：超級秘書網
第一，這是由審判機關在刑事訴訟中的法律地位決定的。法院在刑事訴訟中總是處于核心和關鍵地位。法院經過審判程序做出的裁決是國家對刑事案件做出的最終法律規定。因而法院對訴訟進程具有權威性作用和決定性影響，那么對涉及人身自由和訴訟程序具有重大意義的批捕權，統一由審判機關行使更具有權威性，也與其法律地位相適應。
第二，法庭或法官雖然享有逮捕權，一般情況下，卻不能主動決定逮捕，而必須等待追訴機關的逮捕申請，從而防止了司法機關淪為公訴工具的危險
第三，由審判機關行使批捕權，更有利于實現程序正義。在現代刑事訴訟中，控訴、辯護和審判是三種基本的訴訟職能。保障充分實現控辯平衡、控辯對抗、無罪推定、控審分離、審判中心已成為程序正義的基本要求。由于法官能夠對控、辯雙方保持一種不偏不倚的超然中立態度，這樣更有利于公正地把握批捕權的運作，即可以有效防止將那些無辜公民納入到訴訟中來，又可以最大限度地防止其他法定機關濫用國家司法權現象的滋生，體現出嚴格的法律制約性，這是程序正義的必然要求。
第四，由審判機關行使批捕權，既有利于實現訴訟目的，又與訴訟職能相適應。審判職能的核心是定罪力量刑，審判機關對罪與非罪的界線把握得最準確、最具權威性，這正是行使批捕權的前提條件。審判機關享有批捕權，與偵查控訴機關形成相互制約、相互監督的法律關系，由于不存在利害關系而更傾向于嚴格而準確地把握逮捕的實質條件，這樣更有利于實現刑事訴訟控制犯罪和保障人權目的的和諧統一。
經濟法的完善和發展是對憲法的豐富與補充。我國法律的總體結構和層次關系決定了經濟法的完善與發展也會助推憲法的發展。經濟法是憲法制定過程中經濟方面的延伸與體現，其本質就是要細化憲法對于經濟的約束作用。筆者認為，經濟法對憲法的推動作用主要體現在以下三點：一是憲法作為國家的根本大法，規定了我國的經濟體制、所有制、分配方式等，這些內容在經濟法中被進一步完善和充實。經濟法中涉及經濟體制的相關條文不斷完善的過程正是對憲法發展不斷助推的過程。二是經濟法的完善助推了憲法中有關經濟法條文的修改。近年來，我國經濟飛速發展，經濟結構轉型加速，經濟法正是在這樣的現實條件下不斷完善與發展起來的。計劃經濟向市場經濟轉變，壟斷行業的市場化改革，政府宏觀調控手段與市場調節的不斷適應，都促使經濟法不斷完善，最終助推了我國憲法中涉及經濟部分的修改，這正是經濟法對憲法助推作用的具體體現。三是經濟法“良性違憲”推動憲法完善。“試點立法模式”為我國法律體系的不斷完善做出了重要貢獻。在改革開放之初，市場經濟仍處于摸索階段，經濟法作為完善的重點對象，許多新的法律規定被“先行先試”，甚至出現了“良性違憲”的情況。這種“違憲”的情況在經濟發展中有一定的合理性，能夠很好地推動市場經濟的發展。一旦這些“良性違憲”的經濟法規定的正確性被證明，憲法便會因此做出調整和修改。考慮經濟法與憲法的相互協調作用，要從兩者的相互影響入手，其根本是憲法與經濟法的“經濟性”。隨著憲法中經濟規范的不斷完善，憲法越來越表現出其“經濟性”，這種經濟性正是對經濟法發展與完善的最好指向；經濟法作為憲法“經濟性”的延伸與具體體現，在一定程序上甚至可以影響到憲法的修改。
二、經濟法與其它部門法的協調發展
經濟法與其它部門法都在憲法的約束范圍之內，是中國特色社會主義法律體系的一部分。由于經濟法規范的經濟活動領域門類繁多、關系復雜，涉及到社會關系的方方面面，因此經濟法的發展與完善必然存在與其他部門法相互重疊甚至是相互沖突的部分。如何在憲法的框架下，合理解決這些沖突，實現經濟法與其余部門法的協調發展，是我國法律體系不斷建設完善的重點。
（一）經濟法與刑法的協調發展關系經濟法與刑法有著深層次的內在聯系。市場經濟的發展模式是以利益為先導，而人性的唯利是圖使得在經濟領域觸及刑法的案例比比皆是。經濟法的根本目的是維護市場經濟的基本秩序，當破壞行為特別惡劣并觸及刑法時，就應當對實施破壞行為的主體追究刑事責任。近年來，刑法在經濟領域顯得越來越有“用武之地”。我國經濟的不斷發展使得經濟違法行為的數額成十倍、百倍的數量增長。早期刑法中規定的量刑方式如果不能隨著這種經濟發展的改變而改變，就有可能變成一紙空談。經濟領域中出現的一些新問題也讓刑法在量刑過程中難以抉擇。2007年“許霆案”的宣判在整個法律界引起了軒然大波，這標志著我國刑法在與經濟法匹配的過程中仍然存在著很大的滯后性。一些特別嚴重的違反經濟法的行為在刑法中得不到及時反映，規定似是而非；對于部分犯罪行為如何定性，在經濟法與刑法中存在著分歧；刑法對經濟犯罪的量刑也有待于重新考量經濟法與刑法不相匹配的情況。當前，我國經濟總量已越居全球第二，生產方式發生了重大改變，人民生活水平不斷提高，這些都離不開經濟領域做出的貢獻。作為直接約束經濟領域的法律，經濟法的完善和發展更加迅捷，而刑法的發展則顯得相對緩慢。解決經濟法與刑法不匹配的問題，關鍵在于抓住經濟增長規律，加快推動刑法的完善。與憲法不同，經濟法與刑法的“沖突”主要是刑法落后于經濟法的發展。因此，經濟法與刑法的協調發展，維護正常經濟秩序是關鍵。筆者認為，要從立法、司法和理論三個方面來改善。⑴加快刑法在經濟領域的量刑完善。立法部門要清醒認識當前我國國情和經濟快速發展的現狀。對于經濟領域中出現的新的犯罪形式要盡快地完成刑法的補充。這種補充必須建立在依憲的框架之下，與經濟法相互協調適應。對于量刑規則、數額、機制等也要根據新的形勢做出調整和改進。⑵完善經濟法與刑法的司法協調。經濟行為的普遍性造成了在案件處理過程中對于案件定性存在一定的模糊性。司法機關在處理經濟案件時，必須要由熟知經濟法與刑法的審判人員進行審理，杜絕“相互扯皮”現象。⑶加快推進經濟法與刑法理論上的協調。在案件的審理過程中，要透過表面看到問題的本質，而不是僅僅停留在如何定罪量刑階段。只有在理論層面上研究經濟法與刑法的協調發展關系，才能從根本上解決兩者之間存在的矛盾，促進經濟法與刑法的協調發展。
（二）經濟法與行政法的協調發展中國特色社會主義市場經濟的發展提倡以“經濟規律”和“政府調控”兩只“無形之手”實現對市場的調控。這就形成了在經濟領域中經濟法與行政法相互重疊，相互制約，共同作用的局面。因此，經濟法與行政法的協調發展區別于刑法，其根本問題是“矯枉過正”的問題。即在經濟領域中，經濟法與行政法必須共同作用，相互補充。如果經濟法的權限大過行政法就會造成市場主體肆意妄為，反之，就是政府權限濫加干預。經濟法對于市場的約束力與生俱來，在市場經濟確立之初，經濟法就隨之而生。但行政法與經濟法相互作用管控市場的現象卻是在市場經濟體制不斷發展變化的過程中產生的。經濟法中規定的經濟法律責任中的行政責任，經濟法律糾紛解決中的行政復議、行政訴訟等現象的產生都是經濟法與行政法重疊的體現。［3］在考慮經濟法的完善與發展的過程中不能漠視經濟法與行政法的關系，否則，其結果只能是事倍功半。經濟法與行政法的協調發展關系體現在兩者的共同作用領域以及法律本身相互彌補作用上。具體而言可以從以下兩點做出分析：⑴經濟法與行政法共同作用于市場經濟的調整和改進之中。美國著名行政法學者施瓦茨提出：“行政法的要害不是實體法，而是程序法。”［4］行政法的作用是約束行政機關對于市場調控的權力，防止權力濫用。而在這個問題上，經濟法關心的是國家調控手段與內容的正確性，是否對市場有利是經濟法最關心的問題。可見，行政法與經濟法在調控問題上分別體現出了其與程序法和實體法的不同作用。行政法注重的是對于政府調控權力的管控，而經濟法更多地關注調控手段的結果。兩者之間的約束領域相同，卻各自發揮著不同的職能，共同保證市場良好、穩定、有序的發展。⑵行政法為經濟法律秩序提供了有力保障。市場經濟自建立開始，就與自由、公平、自愿、民主、自由等緊密聯系。經過長期的發展，市場形成了一種以自由、公平、自愿、民主為主的秩序。經濟法本身對這種市場秩序的形成有著很大關系，但對于這種秩序的保護卻相對乏力。而行政法恰恰為這種市場秩序提供了最有力的保護。其一，行政法通過政府干預手段解決了市場競爭中存在的壟斷、限制競爭和不正當競爭的問題；其二，行政法通過對國家干預手段的完善使市場始終朝著有利于推動社會進步的方向發展，避免了市場秩序由于不可抗力而失去控制；其三，行政法的性質決定了其對于政府行為具有強大的約束力，進一步保證了政府在實施調控的過程中保持在合理的范圍之內，防止權力濫用和過分干預市場，使市場秩序能夠朝著健康、良好的方向發展。經濟法與行政法的協調發展是市場經濟發展的必然結果。由經濟法負責對市場本身的約束和規范，由行政法負責對政府干預行為的制約和監督。經濟法與行政法都是在宏觀上對作用于經濟市場的行為進行約束的法律。經濟法和行政法只有相互協調，共同發展，才能保證市場始終朝著正確的方向發展。
關鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化
一、引言
憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。
二、憲法適用的辨識
童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理關的基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。
1．憲法的適用的界定
狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動。”“從廣義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關對憲法的適用。”“憲法的適用是一定國家機關對憲法的實現所進行的有目的的干預。它一方面指國家代議機關和國家行政機關對憲法實現的干預。另一方面則指國家司法機關對憲法實施的干預。”對于憲法適用的概念不同的學者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權的專門機關來行使，其他任何組織與個人無權適用。第二，處理具體事務的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務的活動，包括憲法的立法適用、監督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內容。
2．憲法適用與憲法遵守的辨析
反對憲法司法化的學者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區別表現在諸多方面。(1)所有憲法關系主體都有遵守憲法的義務，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關，而且必須是經憲法授權的國家機關，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關系的主體遵守憲法時不用憲法的規定直接處理具體問題或據以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關規定對憲法關系主體和有關事項的有效性、權威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應該對其加以區分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通常”六個這樣模糊的修飾詞。可見，童教授對于兩者的區分也很難準確地予以把握。
按照學界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關、社會組織和公民個人依照憲法的規定，行使權利(職權權)和履行義務(職責)的活動。
它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權利并行使權利，依法承擔義務并履行義務；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區分開來，還必須從以下幾方面進行分析。(1)憲法的義務主體具有普遍性，包括一切國家機關、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經法律授權的專門機關。(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權利主張是否有憲法依據；第三種是直接出現在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據來主張自己的權利或否認對方的權利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規定的公民的勞動權，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到決定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結果，憲法的司法適用不僅包括在判決結果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應當是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權，也是對于具體事務的處理，符合童教授對于憲法適用內涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規范自身行為而言的，而適用憲法側重于強調憲法在主體的行為過程中是否得到了應用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質的區別。
理順了這些知識后，按照我國現行國家制度的運作模式，就可對童教授所談到的憲法司法適用問題進行一個理性的檢討和分析。
憲法是保障公民基本權利的根本****，保障人權是憲法的核心內容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權利，那么該憲法就不是一部“良憲”。因而，現代法治社會里，各國憲法都對保障公民人身自由作了較為詳細的規定。我國憲法規定公民享有廣泛的權利和自由，建國以來的四部憲法都對公民的基本權利和自由作了專章規定。我國現行憲法列舉的公民基本權利多達27種。其中第37條第一款規定：“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯”。可見，充分保障公民的人身自由權利體現了我國憲法的立法精神。然而，我國憲法將批捕權授予人民檢察院，在權力的運行機制及司法實踐中嚴重背離了憲法保障公民人身自由權利的這一立法精神。
逮捕是在一定的期限內依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法。為了防止實施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權力而侵害人權，最大限度地避免出現司法不公，各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據憲法原則作了必要限制。除了嚴格逮捕條件之外，都對逮捕權的程序性分配作了合理規定。逮捕權的合理設置不僅影響著逮捕活動的目的合理性，而且還體現著整個逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權力方面起著至關重要的作用。
在刑事訴訟中，逮捕權被濫用的最大威脅來自追訴機關。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因為如此，司法實踐中，追訴機關不可避免地具有廣泛采用逮捕的強烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導致逮捕權的濫用。
事實上，在我國司法實踐中，絕大多數案件的逮捕是由人民檢察院批準或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機關，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時，對于一定范圍的案件還享有偵查權，承擔著偵查職能。由作為追訴機關的人民法院行使審查批準逮捕和決定逮捕的職權，其能否保持中立、客觀的態度是令人懷疑的。而據官方統計，1998年全國公安機關報批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機關偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關獲取口供、核實證據的手段。人民檢察院批準決定逮捕執行后，不是由司法機關而是由公安機關自己負責審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設計更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙，逮捕之后公安機關又可以隨時訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發了公安機關進一步逮捕的要求。其二：由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機關舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關與偵察機關存在法定的相互配合的關系，往往將逮捕作為進一步收集證據、偵破案件的快捷手段。依據訴訟法里，批捕權的目的只是為了保全證據或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會，而把批捕權當成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權制度的
法律功能的嚴重扭曲，也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現，實質上是一種假借法律名義濫用國家權力的變種，是對我國憲法保障人權基本精神的嚴重背離。
憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據和立法基礎。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規定：“一切法律，行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”因此，我國刑事訴訟法必須以憲法為基礎和依據制定相應的法律，其內容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關批捕權原則的指導下，我國刑事訴訟法第59條規定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人們檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行。”基于憲法與刑事訴訟法對批捕權的規定，導致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴重失衡，不利于實現現代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護人權和諧統一的目的。首先，賦予檢察機關批捕權嚴重損害了當事人平等的訴訟機制。當法律賦予控方以批捕權時，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權利和機會，因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權力，也沒有這種能力。這是對訴訟規律的破壞，是一種社會不正義，當事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會有司法公正，訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次，賦予檢察機關批捕權違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當性標準。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應為雙方提供平等的條件和機會，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實現其預期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規律的破壞和對另一方正當權益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當的。司法實踐中，個別檢察官濫用批捕權惡意報復辯護律師的惡性案件時有發生，是控辯失衡的極端表現。
司法實踐中檢察機關濫用批捕權造成的嚴重弊端破壞了法律的
嚴肅性、憲法的權威性。具體表現在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權成為一種服務于控訴職能的附屬權利，遠離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”由于檢察機關工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規定的逮捕條件“有證據證明有犯罪事實”把握不準，導致批捕權的運用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機關和偵察機關時常就使用逮捕條件在認識上產生分歧，造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴重損害了法律的嚴肅性。其四，易造成司法機關資源的浪費，增加訴訟成本。由于檢察機關隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會引起國家賠償，同時給我國法治事業帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序，一旦檢察機關做出錯誤批捕決定，公民人身自由就會處于被侵害的狀態，這顯然是與法治社會的理念相違背的。
目前，我國檢察隊伍素質偏低，享有批捕權極易侵犯人權。由于種種原因，檢察隊伍中受過嚴格、系統、規范的法律專業知識培訓的人員所占比例甚小。特別是現任主要領導干部，多數來自社會的其他部門，自身法學知識不系統，業務能力跟不上工作需要。據有關人士考察，受過正規法學教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數比例尚達不到50%，掌握基本民事、經濟法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%，檢察隊伍知識結構單一，知識面狹窄，素質偏低，如果享有批捕權，在我國現行訴訟機制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
當前，世界上大部分國家均將批捕權賦予具有中立地
位的法庭或法官。在現代逮捕制度中，除非法定緊急情況外，追訴機關一般不得自行決定逮捕，對于必須逮捕的，追訴機關只能通過向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追訴傾向的法庭或法官決定的，所以能夠更加客觀、更加嚴格、更加公正的審查是否具備法定的逮捕條件以及有無逮捕的正當性，從而可以有效地避免由追訴機關自行決定逮捕時難以嚴格貫徹法定逮捕條件的弊端。因此我國憲法應當將批捕權賦予人民法院而不能由其他機關行使。其原因：第一，這是由審判機關在刑事訴訟中的法律地位決定的。法院在刑事訴訟中總是處于核心和關鍵地位。法院經過審判程序做出的裁決是國家對刑事案件做出的最終法律規定。因而法院對訴訟進程具有權威性作用和決定性影響，那么對涉及人身自由和訴訟程序具有重大意義的批捕權，統一由審判機關行使更具有權威性，也與其法律地位
