發布時間：2023-02-28 15:48:24
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論文摘要:我國反不正當競爭法由于是碩布于市場經濟體制建立之初，其自身的缺點和不完善性隨著市場經濟的進一步發展而逐步顯現出來，在這種情況下，必須盡快完善這一法律，以使其能更好地服務于社會主義市場經濟的健康有序發展。本文將從對不正當競爭行為的理解、界定以及《反不正當競爭法》與其他相關法律的區別和聯系的角度出發，以相關的案例加以解釋，從而詳盡地說明為何要完善我國的《反不正當競爭法》以及其實現的具體途徑。
一、完善《反不正當競爭法》的原因
我國的《反不正當競爭法》制定頒布于市場經濟體制建立之初，那時市場體系尚不完善，不正競爭行為也沒有充分顯現。而隨著市場經濟的進一步發展，現實生活中出現許多“不良”行為。如:專門制造、銷售他人知名商品的包裝裝演;用自己的商標貼在他人的知名商品上，以樹立自己的品牌;使用他人具有獨創性的但未申請專利的商品外形等行為。這些行為顯然違背了誠實信用原則和良好的商業道德，是不正當的競爭行為，但《反不正當竟爭法》中沒有規定，卻又必須加以調整，所以完善《反不正當競爭法》勢在必行。
二、如何理解我國法律中不正當競爭行為的含義
我國現行法律所稱不正當競爭行為，是指經營者違反《反不正當競爭法》規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。這一定義揭示了不正當競爭行為所具有的特征，即不正當競爭行為具有違法性和危害性。要判別一個行為是否是不正當競爭行為，要圍繞述兩方面，缺一不可。但由于我國《反不正當競爭法》在許多條文中措辭不是十分明確，這就造成司法實踐中對相關條文的理解和把握出現分歧。如上海某區一中外合資經營企業生產的某種品牌的果汁飲料，在上海市場很暢銷，包裝瓶獲外觀設計專利。該企業近期發現市場上有一家企業生產的洗發水從顏色到瓶裝均與自己的果汁飲料極為相似，遂向上海市某區工商局投訴，要求工商局查處這一嚴重不正當競爭行為。工商局認為，依照現行法律，認定被投訴人有不正當競爭行為于法無據，遂決定不予受理。申訴人不服，又投訴到上海市工商局，后者又請示國家工商局，國家工商局某處答復，可以適用《反不正當競爭法》第5條第2項之規定，認定某洗發水生產企業的仿冒行為，屬于不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第5條第2項之規定:‘“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝演，造成和他人的商品相混淆，使購買者誤以為是該知名商品”，先不論某合資企業的產品是否屬于知名產品，僅從案情來看，生產洗發水的企業的確使用了與他人產品相同或相似的包裝，且有記者的調查材料證實，的確有些消費者從外觀和顏色上誤將洗發水當作果汁飲料，似乎被申訴人的行為具備了不正當競爭行為的基本特征。但是，我們不能僅僅從行為的表面來判斷其是否屬于不正當競爭行為，還需要結合我國反不正當競爭法的立法目的加以考慮。
我國《反不正當競爭法》第1條指出:“為保障社會主義市場經濟健康發展。鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”它揭示了該法的立法目的，可以分為三個層次:第一，從直接目的來看，該法是為了制止不正當競爭行為;第二，從根本目的來看，該法是為了鼓勵和保護公平競爭;第三，從該法與其他法律的共同目的來看，則都是為了保障社會主義市場經濟的健康發展。競爭具有以下基本特征:競爭必須發生在兩個或兩個以上的市場主體之間;競爭必須發生在同一行業的主體生產經營活動中;競爭必須發生在同一特定的商品市場或勞務市場上。而不正當競爭，一般認為是違反公平合理、誠實信用、善良風俗原則，違背公認的商業道德和市場競爭規則的行為。在市場競爭中，這種行為不僅會損害公共利益，而且直接損害競爭對手的利益，并在一定程度上侵害了消費者利益。一般說來，不正當競爭行為發生在相互有競爭關系的經營者之間。
就前述案情來看，雖然洗發水生產企業使用的包裝與他人果汁飲料相同，但是這兩個企業并不屬于同一個行業，也不面對同一個商品或勞務市場，因此，二者之間根本就不存在《反不正當競爭法》所要規范的競爭關系。就此而言，筆者贊成上海市某區工商管理機關對此案的處理決定。理由如下:
1.被申訴人雖有包裝混淆的行為，但由于洗發水與飲料不屬于同類或類似的產品故不足以造成消費者或用戶的誤認誤購，并非法擠占合資企業飲料產品的市場份額。由于飲料的外包裝已獲專利保護，并且保護范圍擴大到洗發用品，則被申訴人的行為直接構成專利侵權行為，而不是不正當競爭行為。因此，《反不正當競爭法》與《專利法》和《商標法》所保護的側重點是不同的，不能認為《反不正當競爭法》中有關假冒專利、冒用注冊商標的規定是專利侵權行為和商標侵權行為的簡單重復。只有對競爭對手的市場份額構成違法擠占的，才屬于不正當競爭行為。
2.我國《反不正當竟爭法》對不正當競爭行為這一概念的表述采用的是列舉方式，因此，有權機關在對某些違反現代市場經濟道德規范的競爭行為解釋、定性時，不宜作擴大的解釋。這一方面是因為法律解釋不能脫離立法本意，不能擅自對法律作補充性的解釋;另一方面，我國市場經濟尚處在初期，不規范的競爭行為表現方式很多，其危害性也各不相同，應當分不同情況，由不同的法律去調整，不能將其統統歸在不正當競爭行為中。
3.對于《反不正當競爭法》相關條文的理解和解釋，應當結合該法的立法目的，把握“重在神似”的原則，而不能簡單地對照條文，給某種行為定性。
三、對不正當競爭行為的界定
首先，不正當競爭行為和競爭行為相對應。所謂正當競爭和競爭，基本原則主要有平等、自愿、公平、誠實信用、禁止濫用等，不正當競爭就是違背這些基本原則，采用不正當的手段、方式爭取交易機會的行為，是違法行為。
其次，實施不正當競爭行為的主體是經營者。《反不正當競爭法》第2條第3款規定:
“本法所稱的經營者，是指商品經營者或從事營利的法人，其他經濟組織和個人。”
第三，從主觀方面看，不正當競爭行為人往往有排擠競爭對手，奪取市場，謀求更高利潤的目的，一般來說是惡意的，具有故意的主觀心理狀態。當然，有時候不正當競爭行為也可以是過失造成的。
第四，從不正當競爭行為侵犯的客體看，不正當競爭行為損害的是“利益”還是“秩序”?我認為不正當競爭行為損害的首先是市場經濟秩序，同時也損害了其他經營者的利益，而且還損害了消費者的合法權益。由于不正當競爭行為既損害“秩序”又損害“利益”，所以只要進行這種行為，不管有沒有造成損害結果，都應該受到法律的制裁。
第五，從客觀方面看，不正當競爭是種“行為”，經營者必須實施了以不正當的方法、手段進行競爭的行為，才違反《反不正當競爭法》，才要承擔法律責任。
綜上所述，不正當競爭行為可以表述為:“經營者違背誠實信用原則，進行的損害或可能損害其他經營者和消費者合法權益、擾亂社會主義市場經濟秩序的行為，是不正當競爭行為”。這一條款，可以采用德國立法模式，規定在《反不正當競爭法》的總則中。也可以采用臺灣地區的做法，在列舉各種不正當競爭行為后，作為對法律明文規定以外的不正當競爭行為的概括性規定，表述為:“除本法另行規定外，經營者不得違背誠實信用原則，進行損害或可能損害其他經營者和消費者合法權益.擾亂社會主義市場經濟秩序的行為”。
四、怎樣完善《反不正當競爭法》
作為市場經濟法律體系中具有重要地位和作用的《反不正當競爭法》，應當隨著我國法制的不斷完善和市場競爭行為的多樣化，進行必要的修改和補充，切實做到依法規范市場經濟體制的建立和運行。
(一)正確處理《反不正當競爭法》與反壟斷法的關系
直到目前為止，我國尚未制定反壟斷法，因此，在制定《反不正當競爭法》時，考慮對競爭關系的保護，不僅對不公平的競爭行為加以禁止，而且對排斥競爭的壟斷行為(行政壟斷和自然壟斷)，也適當地予以規制。如我國《反不正當競爭法》第7條的規定。但隨著我國經濟生活中壟斷行為愈來愈多，形式也越來越多樣化，對市場經濟的負面影響也將越來越明顯。因此，制定反壟斷法的呼聲越來越高，反壟斷呼之欲出。在此情況下，一方面應將《反不正當競爭法》中有關壟斷行為的規定并人將來的反壟斷法，以使我國的立法體系更加完善;另一方面，不能將不正當競爭行為和壟斷行為作一體處罰，因為這充分考慮到二者對競爭的危害性不同這一因素。雖然說反不正當競爭法和反壟斷法都對競爭起保護作用，但各有側重，反不正當競爭法保護的是公平競爭，反壟斷法保護的是自由競爭，而排斥競爭的壟斷行為的危害性顯然大于妨礙公平競爭的不正當競爭行為的危害性。
(二)立法中應明確區分不正當競爭行為和其他違法行為
《反不正當競爭法》中規定的不正當競爭行為的表現方式多種多樣，其中有些行為不僅觸犯了《反不正當競爭法》，而且還觸犯了其他法律，如《商標法》、《專利法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等等。這種法規競合給檢查監督機關和人民法院的執法和司法帶來一定的難度。一般情況下，處理法規競合應遵守“擇一從重”的原則。但筆者認為，這種不分行為性質，一律從重的做法并不符合現代法治的精神，我們應當從違法行為的構成要件來認定某一行為的性質，從而由有權機關正確適用相關法律，追究相關的法律責任。
(三)強調解釋的及時性，不斷完善《反不正當競爭法》
我國的反不正當競爭法是適應改革開放,建立社會主義市場經濟而頒布的。該法施行以來,在鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭行為保護經營者和消費者的合法權益等方面發揮了積極作用。但是，隨著市場經濟的進一步發展，我國競爭法中存在的問題日益暴露出來,主要表現在以下幾個方面：
(一)法律規定過于原則,立法技術上缺乏嚴密性
首先，法律名詞概念不明確,導致在執法過程中沒有統一的標準。如該法第五條第二款規定的“知名商品”一詞就難以界定。“知名”的范圍到底有多大,只是地方知名,還是全國乃至全球享譽,并沒有界定清楚。這將可能導致本不應該規制的行為納入了法律調整的范圍,或者是遺漏了應當規制的不正當競爭行為。由于法律概念不清,勢必會增加法律適用過程的執法難度。1其它如虛假表示,串通投標行為等也沒有具體規定。
其次，對于法律未規定而新出現的不正當競爭行為無法有效規制。隨著我國經濟的發展、經濟關系日益復雜，出現了很多新的不正當競爭行為。例如利用媒體，制造不實宣傳（由經營者出資，拉攏不負責任的媒體出面，對競爭對手的產品或者服務的所謂危害長期做不實的“追蹤報道”）。以合作為名謀取商業機密，制造所謂的權威專家以訪談、咨詢等方式作鼓動宣傳，制造有利于自己的檢查、評比活動等等方式。總之，新的不正當競爭形式越來越復雜化、技術化，實施者有的通過長期的預謀，有嚴密的計劃，有組織有分工，有階段性目標和最終目標。針對這些新情況，由于《反不正當競爭法》缺乏明確的規定，傳統的管理手段和打擊手段可能會無的放矢，使不正當競爭游離于相關部門的視線之外而得不到遏制將嚴重破壞競爭秩序、損害公共利益、對經濟發展產生很大危害。
（二）關于監督檢查方面的規定不完善，導致可操作性差
1.執法主體多元化，降低執法效率。我國《反不正當競爭法》中沒有規定專門的執法機構，按照第16 條結合第3 條規定，縣級以上工商行政管理部門是監督檢查不正當競爭行為的主要機構，但其作為政府的職能部門沒有權力審查政府的行政性壟斷。在現實的執法過程中、工商局、質量技術監督部門、專利管理部門等等共同實行監督檢查的權力。造成工商局的執法權力被嚴重肢解、削弱，降低了監督檢查的效率和可操作性。
2.行政執法手段難以適應實際需要。雖然第三章規定了執法主體的職責、執法手段等，但這些規定遠遠不夠，而且限制過多。最明顯的不足是缺乏強有力的行政強制措施和調查取證手段，例如沒有規定查封、扣押和凍結等行之有效的強制措施。2
（三）法律責任規定方面的缺陷
1.法律責任的缺失。現行法律對低于成本價銷售、搭售和商業詆毀行為沒有規定行政責任，這給違法者以可乘之機。
2.民事責任的規定不夠完善。主要表現在：（1）只規定了違法者承擔財產性責任,卻沒有規定非財產性責任。事實上,非財產性責任如消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、停止侵害對警示不法經營者,擴大懲治不當競爭行為的影響范圍,全面切實地保護受害者或有受害之虞的經營者是不可或缺的。（2）缺乏對消費者合法權益的保護。
3.行政處罰的方式單一、處罰數額力度不夠。對有些不正當競爭行為，只規定了責令停止違法行為，最高罰款10 萬或20萬元的處罰，沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤，愿意接受罰款的現象。
二、對我國《反不正當競爭法》的完善
為了更進一步促進社會主義市場的發展和完善,我國應當進一步完善市場競爭法律體系。既要注重借鑒國外立法經驗,又要考慮到我國國情,認真比較和研究各國競爭立法的優勢,吸取其中的精華。具體而言,應從以下幾個方面入手:
（一）采取“一般條款”加“具體列舉”的立法體例
針對競爭執法領域常會遇到許多新情況、新問題,加上我國《反不正當競爭法》有些條文規定的太原則、不易操作、不完善,與經濟生活的需求有著很大的差距。為適應市場經濟發展的需要,在《反不正當競爭法》中設定一個一般條款是必要的。設定一般條款是克服法律的不周延性和滯后性的需要。并且,與其他法律相比,《反不正當競爭法》具有更大的不確定性,為適合反不正當競爭的需要,尤其需要一個一般條款。再者,經過多年的執法,以及通過加強隊伍建設,行政執法機關和司法機關的隊伍素質和執法水平有了明顯的提高,執法機關已完全具有執行一般條款的能力。
（二）在具體內容方面，應提高立法技術
首先，準確定義某些法律概念的內涵和外延，避免不確定性。盡量使用具體、明晰某些而法律概念，避免籠統化和一言蔽之。這有利于統一執法標準，增強實踐的操作性。
其次，增加規定新的不正當競爭行為，拓寬執法范圍。經濟領域的各種法律關系日益復雜多變，再加上我國現行的反不正當競爭法太過原則和籠統不易操作，與現實經濟活動有著較大的差距。因此，應當根據當前經濟發展的需要，增加一些對新形式的不正當競爭行為的規制，擴寬執法的范圍。這需要立法者全面把握現行經濟形勢、從實際出發來進行立法。
（三）建立具有高度權威的專門執法機構
首先，建立一個有高度權威的專門執法機構，讓其必須擁有調查處理權、審核批準權、行政處罰權權力,是一個統一的、獨立的、不受干擾的、具有準司法權的執法機構。唯有這樣，才能保證反不正當競爭法競爭的效力和效率。
其次，強化行政執法手段。包括行使查封、扣押、凍結等行政強制措施的行政執法權力，以使反不正當競爭執法落到實處。
參考文獻：
[1] 孔祥俊.反不正當競爭法的適用于完善[M].北京：法律出版社,2000.23
北京工商大學法學院副院長、博士生導師
騰訊訴360公司不正當競爭案直接起因于360安全衛士宣布隱私保護器，專門曝光窺私軟件，稱騰訊QQ涉嫌窺探用戶隱私。隨著騰訊公司宣布將裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，使得網民不得不在兩個常用軟件中做出二選一的選擇。該案被社會普遍關注，后工業和信息產業化部介入此事，認定兩公司在互聯網業務發展中采取不正當競爭行為，對兩公司通報批評，責令其向社會公開道歉，妥善做好用戶善后處理事宜，兩公司分別發出向社會和網民的道歉信而暫告平息。但當事雙方的糾紛并沒有徹底解決，2010年12月14日，騰訊訴360公司不正當競爭案在北京市朝陽區人民法院開庭審理，目前尚未作出裁決。
此案的發生涉及反不正當競爭領域的兩個方面的問題:一是360公司隱私保護器是否構成對騰訊公司的商業詆毀，以及這個問題的反面QQ是否侵犯用戶隱私；二是騰訊公司在與360公司產生糾紛的過程中，迫使用戶作出二選一選擇的行為，在反不正當競爭法中能否予以規制以及通過何種方式規制。
前者屬于現行反不正當競爭法規定所規定的經營者之間不正當競爭糾紛的一種，無論結果如何，都屬個案，需要通過具體事實以及技術判斷來確定，在此不作討論。筆者關注的是后者，即經營者的行為危及到消費者利益的時候，是否可以認定為不正當競爭行為，通過反不正當競爭法予以調整；如果可以，反不正當競爭法如何對消費者權益加以救濟？這個問題涉及我國反不正當競爭法的修改。
反不正當競爭法不僅應保護經營者權益，同時應保護消費者利益
現代反不正當競爭法不僅僅保護經營者的利益，而且把保護消費者和其他相關方的利益作為目的之一。德國《反不正當競爭法》、歐盟《不公平商業行為指令》、我國臺灣地區《不公平交易法》，都把保護消費者利益作為立法目的之一。我國《反不正當競爭法》第1條規定了其立法目的：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”各國法律之所以這樣規定，是因為發展市場經濟離不開經營者，也少不了消費者，經營者是從事商品經營或營利的市場主體，而消費者則是經營者提供商品或服務的接受對象。市場競爭中的不正當行為，不僅妨礙公平競爭，直接損害經營者的合法權益，同時也在產品或服務質量、價格等方面直接損害消費者的合法權益，甚至危及消費者的人身安全。反不正當競爭法保護公平競爭既是為了保護經營者的創造性和合法權益，也是為了消費者的權益避免不正當競爭行為的侵害。反不正當競爭法保護消費者利益與消費者權益保護法保護消費者利益各有不同的功能，前者主要是從經營秩序上對不特定消費者群體的整體的、長遠利益的保護，而后者主要在于從具體的交易行為上對具體消費者利益的保護。
現行反不正當競爭法相關規定對消費者利益的保護存在一定障礙，應予修改
現代反不正當競爭法對不正當競爭行為的構成突破了以競爭為目的或存在競爭關系的限制。把損害經營者利益或損害消費者利益都納入構成不正當競爭行為的范疇，這是各國反不正當競爭法的趨勢。例如德國2008年版《反不正當競爭法》的一般條款規定：“（1）足以明顯地損害競爭者、消費者或其他市場參與者利益的不正當經營行為違法的。（2）針對消費者的經營行為，若不符合經營者的專業審慎要求，由此足以明顯地損害消費者的信息抉擇能力，使其做出可能有違本意的經營決定，則是違法的。”世界知識產權組織制定的《反不正當競爭示范法》第一條規定：“（1）除第2條至第6條指涉的行為和行徑外，在工商業活動中違反誠實慣例的任何行為或行徑，應構成不正當競爭行為；(2)受到不正當競爭行為損害或者可能受到損害的任何自然人或法人，應有權獲得規定條款的救濟。”這意味著, 示范法也適用于實施行為的一方與其利益受該行為損害的一方之間沒有直接的競爭關系的情形，表明消費者也受該法保護。
我國現行《反不正當競爭法》第2條第2款規定對不正當競爭行為進行了界定，該條規定是：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”按照這一規定，經營者侵害消費者合法權益的，就不屬于不正當競爭行為，不能適用反不正當競爭法的規定予以救濟。這樣，立法目的中保護消費者利益的規定就無從實現。在騰訊與360公司的糾紛中，工信部認定兩公司實施不正當競爭行為，甚至單方面中斷對用戶的服務，影響了用戶的正常業務使用，恰恰是對消費者權益的損害。如果嚴格固守現行法的規定，這一行為無法認定為不正當競爭。因此，應當修改《反不正當競爭法》第2條第2款規定，把損害經營者或者消費者的合法權益，都作為可以構成不正當競爭行為的情形，而不僅僅是損害其他經營者權益才構成不正當競爭。
反不正當競爭法保護消費者利益，應采取行政保護與司法保護相結合的模式
反不正當競爭法保護消費者利益的模式，是通過反不正當競爭法對消費者利益保護的基本途徑。反不正當競爭法律制度（或競爭法律制度）規定的對不正當競爭行為予以制止或防止的基本途徑，分為兩種模式：一是司法控制模式，是指以司法機關為主導, 以民事責任和刑事責任的追究為限度, 排除行政責任和行政機關的參與。二是行政控制與司法控制相結合的模式，即行政機構和法院共同對不正當競爭行為進行控制。我國實行的是行政控制與司法控制相結合的模式。行政控制主要表現在工商行政管理部門及其他有關政府機構，依職權主動或依舉報對不正當競爭行為進行監督檢查，并依法定職權行使行政決定和（或）處罰權。司法控制主要是通過受害人向法院提起民事訴訟追究行為人的民事責任和法院對于構成犯罪的不正當競爭行為追究刑事責任加以實現。兩種模式各有優劣。選用哪種模式，取決于一個國家的社會現實。從我國的情形看，目前市場發育還不夠成熟，不正當競爭行為對社會經濟秩序的危害還比較大，損害消費者普遍利益的行為還時有發生，假冒或“山寨”行為在許多領域還比較嚴重，司法資源又普遍不足，反不正當競爭法保護消費者利益的模式，也應當和保護經營者利益一樣，采取行政控制與司法控制相結合的模式。騰訊與360糾紛中正是由于行政控制的作用，才使損害消費者利益的不正當競爭行為得以及時制止，這也說明在我國實行行政保護和司法保護相結合模式的必要性。
適用反不正當競爭法對消費者權益進行司法救濟時，請求權主體應當以消費者團體為限
【關鍵詞】知識產權法；反不正當競爭法
一、知識產權法與反不正當競爭法概述
隨著改革開放的不斷深入，我國的綜合實力有了極大的提升，為了保障我國在全球化趨勢的過程之中實現自身的穩定發展，我國提出了法治國家這一重要的發展戰略，但是與其他國家相比，我國在法律建設的過程之中存在許多的不足，比如反不正當競爭法以及知識產權法在我國起步較晚。作為兩大不同的法律部門，在民法實踐的過程之中，知識產權法是最為重要的組成部分，結合相關的理論分析以及實踐研究可以看出，不正當競爭法起源于民法中的侵權法，因此兩者存在許多緊密的聯系。其次，隨著現代化社會的不斷發展，不正當競爭法以及侵權法都實現了自身的穩定運作，不管是內容還是形式都越來越多元。在19世紀80年代，許多國家將知識產權法與反不正當競爭法相結合，國際公約以及條約也受到一定的影響，開始積極地將不正當競爭法納入現有的知識產權法之中。
學術界也受到了這一立法趨勢的影響，在實踐研究的過程之中站在不同的角度，對知識產權法的內容以及含義進行界定。從目前來看，知識產權法主要包括反不正當競爭法，反不正當競爭法能夠促進知識產權法的完善，但是結合本文的實踐理論分析可以看出，如果直接將這兩者相聯系會產生許多的不利影響，難以區分反不正當競爭法與知識產權法之間的本質區別，同時也無法在法律建設的過程之中發揮應有的作用，對此必須要了解兩者之間的相關性以及區別。通過對世界立法趨勢的分析可以看出，大部分的國家在完善內部法律法規的過程之中直接將反不正當競爭法作為知識產權法制中的重要組成部分，以此來完善自身的功能以及條約，在這樣的社會背景之下，法律界也形成了一種影響較為廣的觀點，大部分學術界都認為，知識產權法包括反不正當競爭法，盡管這一理論存在一定的合理性，但是在實踐的過程之中卻直接混淆了兩者之間的法律聯系，無法更好地實現法律制度的明確性及合理性。
二、知識產權法與反不正當競爭法的關系
首先，知識產權法與反不正當競爭法存在狹義及廣義上的區別，對于不正當競爭行為來說，廣義上的定義包括狹義上的定義，同時還存在許多的競爭行為。狹義上的不正當行為主要立足于該行為的本身，盡管該行為存在許多的不正當性，但是仍然涉及許多不同的環節，盡管限制競爭行為與知識產權法之間不存在一定的直接聯系，但是對于狹義上的競爭行為來說涉及許多的知識產權法，這兩者之間的區別直接揭示了反不正當法與知識產權法之間的聯系。
（一）反不正當競爭法與知識產權法的親緣關系
通過對兩者立法的目的性分析可以看出兩者比較相似，反不正當競爭法主要以穩定現有的競爭秩序為立足點和核心，真正維護社會的穩定運作，為消費者以及競爭者的合法利益提供相應的法律依據。相比之下，知識產權法則更加側重于對個人以及企業治理成果的保護，另外還涉及許多與商業標記以及其它財產以及人身利益，通過這種形式來維護市場的穩定運作，因此在立法目的上，反不正當競爭法與知識產權法都以市場的公平競爭秩序維護為基礎。
其次是指導原則的相通性，公平競爭秩序主要以外力的干預為立足點和核心，因此受到了市場信用的影響，在市場信用形成的過程之中，市民之間必須要以自律以及相應的社會原則為基礎。我國在建立相關的反不正當競爭法之中明確強調，在整個市場交易運作的過程之中，我國必須要以誠實信用評等公正以及質量為立足點和核心，在商業道德領導之下保護各自的合法權益不受影響，真正地實現互利共贏。相比之下，反不正當競爭法之中所涉及的國家權力相對較多，其中公民自律也發揮著關鍵的作用，但是，與其相關的各類基本原則仍然存在較為明顯的民法特征，由此可以看出反不正當競爭法與知識產權法之間還存在許多的相通之處。
（二）不正當競爭法與知識產權法的差異
對于不正當競爭法以及知識產權法來說，兩者最大的差異主要存在于權利保護方式上。首先，知識產權法既可以直接將相應的權利授予給行為主體，同時還可以結合行為主體的具體行為要求允許其實施相應的權利，另外其可以申請國家權力來禁止各類不當的行為。相比之下，對于不正當競爭法來說，權利人所擁有的權力在行使的過程之中還存在諸多的不足，通過對反不正當競爭法以及知識產權法在法律命令上的差異可以看出，兩者在立法目的以及法律地位上的差異，同時兩者在立法目的及精神上亦存在許多的相反之處，只有在產生不正當競爭行為之后，反不正當競爭法才能夠發揮應有的作用和價值，同時當事人才可以獲得一定的權利，啟動該法律的實施，避免各種不正當行為的產生。除此之外，對于反不正當競爭法來說，在實踐的過程之中必須要以不正當競爭行為的產生為立足點和核心，只有當該行為產生之后才能夠保障反不正當競爭法擁有一定的法律實施空間以及價值。
三、結語
在推動國家法治建設的過程之中，我國除了需要建立完善的法律制度之外，還需要明確不同法律要求之間的聯系以及差距。盡管知識產權法以及反不正當競爭法在我國的起步時間較晚，同時，學術界以及理論界還沒有對這兩者進行準確的界定，但是在實踐的過程之中，我國可以結合國家的基本國情理清知識產權法與反不正當競爭法之間的關系以及不同之處，更好地發揮兩大法律的作用和價值，實現社會的穩定發展，為市場經濟的順利運作營造良好的法律環境。
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《反不正當競爭法》自1993年頒布實施以來，至今已有13年。它的出臺和實施對維護社會主義市場經濟秩序，鼓勵和保護公平競爭、禁止不正當競爭，保障經營者的合法權益起到了重要作用。不僅對商業賄賂、壟斷性行業的強制交易等不正當競爭行為進行了重點打擊，而且一些行政壟斷的行為也得到了一定程度的抑制。《反不正當競爭法》已成為治理不正當競爭行為、維護市場經濟秩序的重要武器。
然而，由于該法的出臺，正值我國經濟體制轉軌時期，社會主義市場經濟體制初具雛形，市場經濟的許多問題還沒有出現，導致現行《反不正當競爭法》前瞻性和預見性跟不上經濟發展的步伐，不能完全適應保障公平競爭秩序的需要。十幾年來，我國市場經濟飛速發展，加入了WTO、融入了全球經濟一體化，新的不正當競爭行為層出不窮，《反不正當競爭法》存在的問題也逐漸突出，如行為主體范圍過窄，對新型不正當行為難以規制，法律責任制度不完善，無法有效遏制不正當競爭行為等。因此，完善《反不正當競爭法》的立法體系和相關內容迫在眉捷。
二、我國《反不正當競爭法》存在的一些問題
隨著市場經濟體制改革的日益深入，競爭不斷引入，新的經濟現象層出不窮，現行的《反不正當競爭法》已不能完全適應全面保障公平競爭秩序的需要，在實踐中存在著許多不足和漏洞，主要表現在：
1.規定的行為主體范圍過窄
《反不正當競爭法》明確指出該法違法行為主體是“經營者”，“經營者是指從事商品經營或者營利的法人，其它組織和個人。”這種表述的缺陷在于:(1)所指違法行為主體與所列違法行為存在矛盾，如《反不正當競爭法》第七條明確地指出違法行為主體是政府及其所屬部門;(2)不能囊括現實中參與競爭和對競爭秩序有影響的主體。
2.對新型不正當競爭行為難以規制
《反不正當競爭法》列舉了11類不正當競爭行為，沒有規定一般性條款，使新出現的不正當競爭行為無法納入法律的調整范圍，很大程度上限制了該法維護市場競爭秩序的能力。比如，對于擅自使用他人的企業的標志、圖形、文字代號，造成對商品來源的誤解；利用不正當手段阻礙他人之間的交易；企業名稱中的字號、商標與互聯網域名的沖突等問題缺乏調控力。
3.執法主體多元且相互沖突
《反不正當競爭法》規定的行政主體為“縣級以上人民政府工商行政管理部門”、“法律、行政法規規定的其他部門”。而《反不正當競爭法》與其他相關法律竟合的現象較為嚴重，造成執法主體不清、職責不明。比如，《商業銀行法》規定商業銀行由中國人民銀行監督檢查；《建筑法》規定發包單位、承包單位及其工作人員用不正當競爭手段承攬工程的，由國務院建設行政主管部門統一監督管理；《價格法》規定低價傾銷等不正當競爭由政府主管部門監督檢查等。執法主體分別執法，尺度不一，權責不清，嚴重影響了法律的實效。 轉貼于
4.法律責任制度不完善
雖然《反不正當競爭法》對低價傾銷行為、搭售行為、商業詆毀行為作出了禁止性規定，卻沒有設定相應的罰則，給經營者從事不正當競爭活動以可乘之機。對拒絕履行法律規定義務，不提供資料或情況的行為人、利害關系人及證明人，也沒有設定應當承擔的行政責任。另外，行政處罰的計罰標準不科學。《反不正當競爭法》規定的計罰標準有兩種:(1)以違法所得為計算基數，(2)規定了上下限定額處罰。從當前情況來看，計算違法所得存在很多技術上的困難，對沒有或違法所得難以查實的行為，處罰難度大。罰款基數以違法所得計算也起不到罰款的懲戒作用，原因是沒收違法所得并非處罰，是否存在違法所得也不是違法的必要條件。
5.行政干預過多影響實施
行政干預主要包括:(1)一些地方政府為了自身利益，采取地方保護主義的做法，限制了商品的正常流通，阻礙了《反不正當競爭法》的正常實施;(2)公用企業不正當競爭行為普遍存在，工商部門依法查處難;(3)工商部門監管市場的手段陳舊，人員專業素質不到位，查處復雜案件難度較大。
三、完善《反不正當競爭法》的策略
1.增加新的不正當競爭行為，明確一般性條款
我國《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為采取列舉的方式，但這種方式不能包含所有的不正當競爭行為，因此，明確規定一般性條款是增強法律適用性的有效方法，能夠及時規范經濟生活中新出現的不正當競爭行為，便于執法者在具體條款之外認定不正當競爭行為，增強對各種新出現的或者將會出現的不正當競爭行為的控制力。
2.明確執法主體，統一執法機構
《反壟斷法》已出臺并實施，設立一個權威的執法機構維護市場競爭的自由和開放勢在必行。因此，我們應以此為契機，設立公平競爭執法機構，并賦予這些執法機構較為寬泛的調查權、強制權、處罰權以及相應的準司法權，這樣既可提高行政效率，又可克服法律執行中的頑癥——地方保護主義。
關鍵詞：反不正當競爭；賠償；立法模式；價值取向；誠實信用
中圖分類號：DF419.9文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2009）10－0100－02
一、競爭法法律責任的國際比較
制定和實施不同的競爭法規，借以鼓勵和保護公平競爭秩序，保護市場經濟系統穩定而高效的運行是實行市場經濟制度的國家均采用的手段，法律責任的規定無疑為市場經濟的有序進行提供了良好的手段。例如，德國和日本的競爭法法律責任制度有效地遏制了不正當競爭行為，保障了公平競爭的社會秩序。中國的競爭法制建設起步較晚，與日德兩國相比，無論是在立法，還是在執法方面,都缺乏足夠的經驗。
（一）與日本競爭法律的比較
日本法對不正當競爭行為采取了以民事救濟為主刑事制裁為輔的原則，而中國法對不正當競爭行為采取的是以行政處罰為主輔以相應民事救濟的原則。
在民事法律措施方面，日本《不正當競爭防止法》對所采取的民事法律措施規定比較詳盡，除了規定損害賠償的請求權之外,還廣泛地規定了停止請求權、恢復信用的措施，并采用過錯責任原則。中國《反不正當競爭法》由于在《民法通則》中已對侵權行為應承擔的民事法律責任的具體形式和內容作了比較詳盡的規定，所以對不正當競爭行為的民事法律措施規定比較扼要，并且只規定了損害賠償的請求權。
在行政法律措施方面，中國《反不正當競爭法》采取的法律制裁措施主要是行政處罰，對所采取的行政法律措施作了比較詳盡的規定，突出了政府對市場競爭活動的主動干預，突出行政法律措施對不正當競爭行為的規制作用。如：責令停止違法行為，行政罰款，沒收違法所得，吊銷營業執照，裁定中標為無效等，該法還賦予行政機關主動追究的權力。而日本《不正當競爭防止法》作為日本民事法律中的“不法行為法”的一個組成部分，是一部民事特別法，所以該法中沒有關于行政法律措施的規定。
在刑事法律措施方面，日本《不正當競爭防止法》十分重視刑事法律措施對不正當競爭的規制作用,對有關的不正當競爭行為應承擔的刑事責任以及刑罰的尺度都作出明確具體的規定。該法第13條規定，（1）以不正當的目的引起誤認混同罪，（2）原產地等的虛假表示罪，（3）外國國旗等的商業性使用罪，對于該當三者之一者，將處以三年以下的有期徒刑，或300萬日元以下的罰金。同時，在從事與法人或業主的業務有關活動中,其行為該當上述罪名時，除了對行為人處以上刑罰外，還要對其法人或業主處于1億日元以下的罰金，這體現了“兩罰”原則和對法人或業主重罰原則。中國《反不正當競爭法》只是將刑事法律措施作為民事法律措施和行政法律措施的補充，僅規定了行為人在實施不正當競爭行為時，構成犯罪的，依法追究刑事責任，并且都是以中國《刑法》中已有的具體規定作為適用的根據。
（二）與德國競爭法律的比較
德國《反不正當競爭法》總體上對不正當競爭行為設置了雙軌制制裁體系,即不正當競爭的行為人要承擔民事責任和刑事責任。這一以民事制裁為主，輔之以刑事制裁的法律體系，對德國有效制止不正當競爭，保護誠實經營者的合法權益，確保公平競爭機制的正常運行，起到了良好的作用。特別是針對幾種不正當競爭行為，如對假冒行為，商業賄賂行為、商業誹謗行為及侵犯商業秘密行為等，直接規定了其犯罪構成及其刑事責任，可以更有效地制止不正當競爭行為。如第17條“泄露商業秘密或經營秘密”第1款規定：“作為商事企業的職員、工人或學徒，以競爭為目的，或出于私利或為第三人謀利，或出于損害該企業所有人之意圖，在雇傭關系存續期間，擅自將因雇傭關系而掌握或獲取的商業秘密或經營秘密泄漏給他人的，處三年以下監禁或罰金。”可見，該條文在明確行為主體的身份及其主觀目的的基礎上，明確規定了只要有泄密行為,就可追究刑事責任，并不要求必須給擁有商業秘密的權利人造成實際損失。綜觀德國反不正當競爭法中直接規定刑事責任的條款，對某些不正當競爭行為，在情節要件、行為結果方面均沒有硬性要求，只要有不正當競爭的行為，就可追究行為人的刑事責任。這有效地遏制了不正當競爭行為，充分發揮了法律的威懾作用；同時，也有力地保護了誠實經營者的合法權益，保障了公平競爭的社會秩序。
中國《反不正當競爭法》采取了不同于德國的法律控制模式，是以行政控制為主，司法控制為輔的控制模式。即行政機關擁有全面的權力，而司法機關在不正當競爭的控制上，只是起一種輔助的作用。在法律責任的規定上，也多以行政法律責任為主，民事責任和刑事責任的規定相對較少。在中國《反不正當競爭法》所規定的11種不正當競爭行為中，除了侵犯商業信譽和商品信譽的不正當競爭沒有規定行政責任外，其他10種不正當競爭行為均規定了具體的行政責任，關于民事責任的規定，只有一個條文，而對假冒行為和商業賄賂行為則規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。即在該法中并沒有明確、直接地規定刑事責任，而是依據中國刑法的有關規定追究刑事責任。而中國刑法的一個基本原則就是罪刑法定原則，如此規定，既不能加大對不正當競爭行為的懲罰力度，也難以適應維護市場競爭秩序的需要。
中、德、日三國雖然都同時運用民事責任、刑事責任和行政責任共同構筑法律責任制度，但對這三種法律責任形式的具體運用存在很多差異。通過上述分析,從中可以獲得許多在立法及法律實踐方面有益的啟示,為加快完善中國競爭法的建設提供了可借鑒的經驗。
二、從法律比較中得出的認識
中國的《反不正當競爭法》屬于經濟法范疇，不是行政法，其法律責任及承擔方式應以民事責任為主。以行政責任體現對違法者的制裁作為主要保護方式，過分地突出了行政強制的作用，相對人只是被動地接受處罰，對受害者的保護也只是間接的，勢必影響誠實經營者和消費者反不正當的熱情。當前，人們的市場經濟法律意識較為淡薄、商業道德觀念落后。在現行情況下，作為過渡性規定，可一定時期內側重于行政責任,但這絕不是完善反不正當競爭法責任制度的方向。這并不代表行政責任不好，而是強調完善中國責任制度方向應以民事責任為主。中國現行《反不正當競爭法》以行政為主、輔以民事、刑事責任，隨著中國競爭法律的完善，應以民事責任為主，輔以刑事責任和行政責任。
三、中國競爭法律責任制度的改革――強化和完善民事法律責任制度
目前中國《反不正當競爭法》的實施是在國家工商行政管理機關等行政執法機關的主導下積極展開的,對不正當競爭行為采取以行政處罰為主,輔之于相應的民事制裁。隨著中國法制的完備,將形成反壟斷法與反不正當競爭法兩法并列的體例。因而,《反不正當競爭法》首先應變行政處罰為主為民事救濟為主。對于政府部門的不正當競爭行為的直接責任人員給予必要的民事處罰,將其行為與個人利益緊密聯系起來。同時,除了規定不正當競爭者承擔財產性責任,還應當規定非財產性責任,諸如消除影響、恢復名譽、停止侵害等,以擴大懲治不正當競爭行為的影響范圍,切實有效地全面保護受害者。其次,加大對不正當競爭行為者的民事賠償處罰力度。根據《反不正當競爭法》第20條規定,不正當競爭行為的民事賠償責任僅以被侵害人的損失或侵權人因侵權而獲得的利潤及因調查侵權人的不正當競爭行為所支付的合理費用為限。這種民事賠償同一般民事侵權賠償沒有什么差別,不能充分調動人們反不正當競爭的積極性,也極易引起不正當競爭行為者的投機心理,缺乏足夠的威懾力。對不正當競爭行為的重罰是當前世界各國完善該法的普遍趨勢,應當規定不論損害大小,行為者一律要受到懲罰性賠償的處分。再次,明確規定具體不正當競爭行為承擔的民事責任。反不正當競爭法是一種禁止性規范,主要通過對與自愿、公平、誠實信用等商業道德和慣例相違背的行為的例舉及處罰而確立。如果缺乏正面明確規定不正當競爭行為的民事責任,勢必影響該法對市場競爭行為的規范作用。
綜上，鑒于各國的立法模式、立法的價值取向都不盡相同，中國的立法既沒有現成的模式可搬，也沒有固定的內容可循，必須實事求是，從中國的國情出發，既不為那些條條框框所束縛，也不為國外不符合本國國情的法律所左右。這樣才能真正體現法律的目的和精神，完善競爭法的法律責任制度。
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[關鍵詞] 經營者；概念；營利性
[中圖分類號] D922.294 [文獻標識碼] A [文章編號] 1671—6639（2012）02—0036—05
按照《反不正當競爭法》第二條的規定，經營者是指從事商品經營或者營利的法人、其他經濟組織和個人。顯然，法律將不正當競爭行為的主體限定在營利性經濟組織和個人的范圍內，排除了現實中參與競爭和對競爭秩序有影響的所有非經營者主體，如醫院、學校、殯儀館、新聞媒體等公益性事業單位、社會團體和其他組織，也排除了企業職工、單位的法定代表人、無照經營者等。另外，法條中經營者概念的突出特性是營利性，然而，社會經濟生活中，尚有諸多不正當競爭行為的主體不具有營利性，也會危害競爭者、消費者的合法權益，有損于市場競爭秩序。
洛克在《政府論》中說過：“法律的目的是對受法律支配的一切人公正地運用法律，借以保護和救濟無辜者。”[1]如果未能弄清經營者概念，那么就無法保護、救濟無辜者，同時，“概念乃解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考問題”[2]。因此，經營者概念的問題無法回避，需要理論界對此進行充分深入的研究，以在修訂的反不正當競爭法中及時完善相關規定。
一、經營者概念的理論及實踐問題
理論界關于經營者概念主要有兩種學說：主體資格說和主體行為說。主體資格說通常從主體資格角度理解經營者，認為只有專門從事商品生產和經營以及營利的具有法定從商資格的主體才能成為法律意義上的經營者，即只有經依法核準登記領取營業執照、具有從事經營活動資格的單位和個人，才能成為經營者。
主體行為說從主體行為的角度對經營者進行廣義的解釋，認為 “雖不具有經營資格的經營主體，但參與經營活動而實施不正當競爭時，也認為屬于反不正當競爭法上的經營者，企業的職工代表或者他人實施經營行為的人、無營業執照而從事經營活動的個人、利用業余時間從事營利性推銷活動的個人以及行政機關等都可以歸入此類經營者， 而不再是經營者的例外”[3]。
主體資格說對經營者如此嚴格的解釋使《反不正當競爭法》的適用范圍受到了諸多限制：首先，企業職工顯然不屬于經營者的范圍，也就不能成為侵犯商業秘密的主體，而國家工商總局1995 年的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中，已經明確企業職工（個人）可以成為侵犯商業秘密行為的主體，即對于侵犯商業秘密這種不正當競爭行為而言，個人屬于“經營者”的范疇，很顯然在這里的“經營者”是按照行為性質來界定的。其次，經營者向對方單位的法定代表人或者具體經辦人行賄時，后者顯然不是經營資格意義上的經營者，此時也就不能成為商業受賄的主體。再者，沒有經營資格的主體，盡管從法律角度講其活動是違法的，但因其無資格而無法受該法的規制。《關于公辦學校收受商業賄賂行為是否受〈反不正當競爭法〉調整問題的答復》（工商公字〔2006〕90 號）中指出，國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第九條第二款中的“有關單位”，是指在商品交易中收受商業賄賂的單位，不受單位性質的限制。
主體行為說雖然相對于資格說有了很大進步，但是有些主體例如政府及其所屬部門仍然難以納入其中，作為一種新興的學說，其影響力仍不能抗衡資格說，而且行為說的學者并沒有給出充分的理論依據。同時行為說未給出認定經營者主體的具體標準，經營行為的概念內涵模糊不清，很難類型化，例如，出版著作獲取稿酬行為很難說清是否屬于經營行為[4]。并且，無論如何擴大解釋，該行為與經營者之間不外乎是一種客觀與主觀的關系，用經營行為來界定經營者就難免有循環定義之弊。況且，該觀點也是單從保護經營者的角度考慮，對該法的其他保護對象如消費者、競爭秩序等沒有顧及到。
在司法實踐中，對同一主體的經營者身份也有過不同認定，認定標準混亂不一。
在艾志工業技術集團有限公司訴中國摩擦密封材料協會不正當競爭糾紛一案中，北京市海淀區人民法院在一審判決中認定：摩擦協會發出涉案聲明的行為已經介入市場競爭，雖協會章程明示該協會具有非營利性， 但該協會會員均系《反不正當競爭法》規范的經營者，且多與艾志公司存在同業競爭關系， 該協會作為全體成員組成的全國性行業組織，作出涉案聲明的行為應適用《反不正當競爭法》規范經營者行為的相關規定進行調整。二審中北京市第一中級人民法院維持了該一審判決{1}。該案表明， 非營利性的行業協會可以構成反不正當競爭法意義上的經營者，但是也有相關判例卻不認同行業協會的經營者主體資格。
在北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業協會不正當競爭糾紛一案中， 北京市海淀區人民法院認為：電器協會是進行行業管理的社會團體法人，電線電纜分會是其下屬分支機構，專門履行電線電纜行業管理的特定職能，并不從事商品經營或提供營利，不適用《反不正當競爭法》第14條的有關規定。二審中北京市第二中級人民法院維持了該一審判決{2}。
司法實踐中標準的不統一為經營者行為性質的認定帶來了很多困惑，諸如此類的案例還有很多，比如鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院醫療服務合同糾紛一案{3}與宜昌市婦幼保健院訴宜昌市工商局一案{4}中對于醫院的經營者資格也有相反的認定。明確法律的適用范圍，切實保護好相關當事人的權益，維護社會主義市場經濟秩序，都要求我們對經營者進行較為明確的界定。在反不正當競爭案件的審理中，法院首先面臨的問題是當事人是否屬于我國《反不正當競爭法》所規定的主體。如果無法準確地定義經營者的概念，就無法準確地適用法律，同時可能造成法官過大的自由裁量權，給司法不公帶來可乘之機。
二、經營者概念的重新認識
界定經營者概念的目的之一應是把《反不正當競爭法》的主體與其他法的主體區別開來，方便法律關系辨識， 廓清適用范圍，如果達不到這一功效， 其在適用層面上的價值就要大打折扣。筆者認為有必要變換思考角度，重新審視經營者概念的定位。
（一）從經濟法的理論看經營者概念的重新定位
“經營者”概念的科學性既需要得到經濟法規范實踐證實，也亟待以經濟法原理為基礎進一步展開理論推演。一個概念必須依賴于某一項制度，法學的發達程度往往取決于基本概念的精確程度，而后再著手構建理論體系、闡釋基本法理。 揭示經營者概念的內涵需要從經濟法的學科角度進行分析。
首先，從經濟法的理論看，《反不正當競爭法》第二條第三款對于經營者概念的規定過于強調營利目的，是從商法的角度來定義經營者的，抹煞了經營者作為經濟法主體理應具備的特質。
商事法以規定商事主體和商事行為為己任， 而這些規定的本質集中地表現為規范營利行為[5]。商法把營利性主體的行為作為自己特定的調整對象。上文提到的中國電器工業協會案、江蘇省人民醫院案中， 相關法院之所以認定行業協會、醫院不是《反不正當競爭法》所規定的經營者， 其主要理由便是這些機構從事的不是營利， 其實質是拋開了經濟法而從商法的角度認識與判斷經營者。
法律概念是以法律理念為定向的[6]，而我們知道，商法側重保護商事主體的合法利益， 保證商事主體以合法手段實現其營利目的； 經濟法則堅持社會本位，側重維護社會整體利益， 旨在建立公平的競爭秩序， 為所有市場主體創造平等進入市場和公平競爭的條件。所以用商法的視角來定義經營者存在視野過窄的問題。正如我國臺灣地區著名學者黃茂榮教授在分析地下經濟業者是否屬于臺灣地區《公平交易法》的調整主體時指出的：“（其）雖未為其從事地下經濟而向經濟主管機關辦理營業登記，以取得法律上之形式的主體地位，但在像公平交易法及稅法這種法律，在其意義下之權利能力的認定，不適當與公司在公司法下之權利能力的取得問題同視。蓋在公平交易法及稅法，如以設立登記為必要，將不能達到規范競爭秩序或稽征稅捐的目的，而法律用語之定義或解釋必須取決于其規范目的，亦即從實現規范目的之功能的觀點解釋之，以探求其真意。”[7]
各部門法主體的特殊性，并非在于其創造一種新的主體，而是基于本身調整任務、調整對象的特殊性，而從各個不同的層面賦予主體以特殊的權利義務，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度[8]。同一主體，由于受不同法律規制，因而其角色可能會有所不同。對經營者而言，同樣如此，經營者可能受到商法、經濟法等不同法律的規制，因而具有不同的主體身份和角色內涵[9]。經營者并非經濟法所特有的概念，若要使其成為經濟法主體，必須遵循經濟法的本質和基本原則。而經濟法作為調整經濟管理關系、維護公平競爭關系和組織管理性的流轉和協作關系的法，經營者理應具備經濟性、綜合性以及公私融合性等本質特征，注重平衡協調的基本原則，遵循社會整體利益的最高準則。
人們必須將人這一法律主體的概念視為一種不是建立和限定在法律經驗之上的，而是具有邏輯必然的、普遍適用的法律觀察之范疇[10]。作為經濟法主體的經營者，在進行經濟法律行為以及在受到經濟法律調整時，應當體現該部門法的價值追求和基本理念。任何法律概念本身，均折射著其所承載的部門法的利益和理念。經濟法以社會整體經濟利益的實現為其使命，如果某一主體的活動影響到市場競爭或交易安全， 就要納入經濟法的調整， 這將超越商法的調整；如果并不影響到市場競爭或交易安全， 即可直接依據民商法的規范加以規范。經濟法主體的特殊性在于經濟法確立其主體制度時有著特殊的視角即著眼于經濟運行的實際，與其他法律部門有著明顯的區別。
所以，經濟法上的經營者概念應當立足于社會本位、實質正義。
（二）《反不正當競爭法》中經營者概念的域外比較
從域外比較看，經營者概念的內涵也不同于我國上述法律規定。
《反不正當競爭法》起源于西方發達國家，已演繹百余年，積累諸多先進立法經驗。他山之石，可以攻玉，對經營者概念進行比較分析，不失為明智之舉。
世界知識產權組織的《反不正當競爭保護示范條款》反映了國際領域的立法趨勢與導向，對于我國的立法與司法實踐具有更大的參考意義。在其第1條概念的規定中隱含了有關主體的內容：在工商業活動中違反誠實行為的任何行為或者做法，均構成不正當競爭行為。對此，世界知識產權組織國際局在其注釋中指出：工商業活動一詞應當在廣義上理解，即不僅適用企業提供商品或者服務的活動，特別是此類商品或者服務的買賣，而且包括職業活動，如律師、醫生，不管是私人形式還是其他形式。因此，就示范法的目的而言，個人或者企業的活動是否以營利為目的，無關緊要。 據此，示范條款及解釋明確地指出了競爭法的主體界定原則，即不以營利目的為要件，任何主體只要處于工商業領域且實施了違反誠信原則的競爭行為，即受規制。
美國反托拉斯法中沒有“經營者”的概念，《謝爾曼法》的適用范圍為“any person”。根據最高法院判例，美國反托拉斯法中的“any person”具有極為廣泛的含義，除了各州認定的自然人、企業、公司、其它組織、市政機關外， 還包括各種外國法所規定的商業主體。可見，任何主體，不論是私人經濟實體還是公權機構，不論是否具有相應的主體資格，只要從事了違反《謝爾曼法》的行為，都是該法的適用主體，均可受到規制。
法國《公平交易法》第37條規定：任何人違法使用國家、地方團體及其公共機構之公有財產，為出售產品或提供勞務之要約者，應予禁止。企業或行政之非營利社團或合作社不得經常性地為出售產品之要約、出售產品或提供勞務。但上述活動規定于章程者，不在此限。第53條規定：本命令之規定適用于所有生產、經銷及勞務活動， 公法人之行為亦包括在內。
德國現行《反不正當競爭法》第1條規定：行為人在商品交易中以競爭為目的而違背善良風俗，可向其請求停止行為和損害賠償。可見，德國法也未明確主體資格類型。
考察上述立法，我們發現，西方國家的反不正當競爭法大多并不限定該法的主體范圍，限定的只是不正當競爭行為，即只要施行了該法規定的不法行為，無論是何主體即受規制。
我國臺灣地區的《公平交易法》第2條在規定適用主體時指出：本法所稱事業包含：公司；獨資或合伙之工商行號；同業公會；其他提供商品或服務從事交易之人或團體。對于第4種主體即“其他人或團體”的內涵與外延，臺灣學者依據立法本意與司法實踐進行了擴大解釋，不僅放棄了獲取收入的要件，包括營利及非營利事業，而且從目的解釋的角度將政府機關、地下經濟業者、非營利社團、財團法人均納入事業者范圍，從而成為競爭法的適用主體，以符合公平交易法之規范目的及維護市場之競爭機能。 可見， 無論是對于營利性要件的放棄， 還是對主體范圍的擴大理解， 均區別于商法的理解。臺灣法雖然界定了主體， 但范圍極廣， 窮盡了進入經濟生活領域的所有主體。我們可以認為臺灣法與上述其它國家立法例并無本質區別。
三、經營者概念的重新定位
《反不正當競爭法》中提出的不正當競爭行為的行為主體 “經營者”的概念，應該與該法所列舉的11 種不正當競爭行為具有相同的內涵和外延。一般而言，行為法如合同法更多是側重于對行為的規制，主體法如消費者權益保護法則側重于對某類主體予以特別保護或限制。《反不正當競爭法》通過對不正當競爭行為的規制實現維護市場經濟秩序的目的，所以性質上屬行為法而非主體法，應該從不正當競爭行為的角度思考該法的適用范圍，按照行為的性質來界定經營者概念。
我國《反不正當競爭法》第1條規定：為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭， 制止不當競爭行為， 保護經營者和消費者的合法權益， 制定本法。為此，不論行為人屬何身份，只要違反該商業道德、損害了經營者和消費者的合法權益或損害了市場經濟秩序，就應當受到該法規制。聯系本文第一部分的例子，甲醫院對乙醫院進行詆毀，顯然損害了經濟秩序，不論其是否具有營利的特征，都應該受到《反不正當競爭法》的規制。
有的地方立法對《反不正當競爭法》中“經營者”概念的內涵和外延做了較為細化的規定，已經把不正當競爭行為主體的范圍擴展到非營利的組織和個人。吉林省、海南省還單獨規定新聞單位及新聞工作者的相關行為也應受到規制，符合從行為性質來界定“經營者”范疇的立法本意，這為全國性法律的修改提供了啟示，積累了經驗。
由于我國相關的經濟立法廣泛使用“經營者”這一概念，修訂《反不正當競爭法》時完全在行為主體上不使用“經營者”這一概念似乎不現實[11]，因此可以考慮保留行為主體為“經營者”，但對“經營者”的概念重新加以闡釋，從詞義出發，強調其經營性質， 而非以是否營利作為其特質，以個案中行為功能的經濟性作為認定依據，以在市場交易中的某種特定條件下是否獲得了某種利益為標準，也即在市場交易中是否獲得對價，而這種利益、這種對價的獲得是否直接影響了市場資源的配置和公平競爭。筆者認為，第二條第三款可以定義為：經營者是指在存在競爭的商品化市場中，進行交易時獲得對價，影響市場資源的配置和公平競爭秩序的社會主體。
競爭機制是市場這一基礎性資源配置方式的主要手段，競爭能夠為不同商品的生產和各種服務的提供實現一種資源配置，而這種配置又能夠使某些特定產品組合的產出達到理想的產出數量[12]。《反不正當競爭法》是維護市場競爭秩序的法律，只要介入市場競爭并以其違背誠實信用原則的行為對競爭秩序產生影響的主體都應當納入經營者的范圍。
角色是主體在特定的社會或團體中所占據的一定地位或擁有的身份，每個主體只要在社會上擔當了一定的法律角色， 就有一套與其角色相應的權利和義務。擔當一定角色的主體， 按照法律為其規定的權利和義務進行的活動，就是角色行為，反之，超越或背離法律規定所從事的與自己身份無關的行為，就是非角色行為[13]。根據角色理論，參與市場競爭的主體在社會上承擔了維護市場競爭秩序的角色，就應該遵守《反不正當競爭法》，受其規制。
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關鍵詞反不正當競爭法 平行進口 知識產權
反不正當競爭法與知識產權法有著很密切的關系。有一個比喻生動地說明了這種關系，即有關知識產權的三項傳統法律—專利法、商標法和著作權法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正當競爭法則是托著這三座冰山的海水。反不正當競爭法對于知識產權法所沒有規定的地方具有補充作用。在知識產權保護方面已經有專利法、商標法、著作權法等特別立法的情況下，為知識產權提供“拾遺補缺般”的保護的任務就落到反不正當競爭法的身上，反不正當競爭法保護傳統知識產權法所不能保護的權利。
反不正當競爭法主要由概括性的法律原則來發揮其效用，因為法律條文難以包括現實生活當中的所有不正當競爭行為，法律原則的適用范圍大大超過法律規范。就反不正當競爭法的層面而言，在考慮是否允許平行進口時，一個需要我們考察的重要因素就是假如允許了平行進口，平行進口商進口的行為又不加以限制的話，將會產生一些什么樣的侵害知識產權權利人的及消費者的利益的不正當競爭現象。筆者以為，平行進口行為中所體現出的不正當競爭行為主要表現在以下幾個方面:
一、平行進口商的搭便車行為
搭便車行為，又稱為通過不正當的手段利用他人商業宣傳和市場營銷的行為，或者稱為搭他人商業宣傳和市場營銷的便車行為，是指商業競爭對手或者該產品其他市場經營主體為達到自己的商業促銷等目的，利用他人商業宣傳和市場營銷成就而未付出自己的實質性正當努力的行為。平行進口商的搭便車行為，是指在進口國內，知識產權產品權利人為了保證其知識產權產品在進口國市場的銷售而進行了大量的市場營銷行為，包括各種促銷活動、各種廣告宣傳、提供優質的售前售后服務和品質擔保，已經使該知識產權產品在進口國內獲得了良好的市場聲譽和信譽，而平行進口商在沒有進行任何商業宣傳和市場營銷的情況下，卻坐享知識產權權利人獲得的良好的市場聲譽和信譽的行為。平行進口商不付出任何代價，而不正當地利用他人已經取得的勞動成果，獲得商業利益的行為，就是不正當競爭行為。在實踐當中，如果平行進口商利用他人的營銷成果從而達到使得自己產品熱銷的目的，并且自己在產品的推廣、宣傳等方面沒有投入任何費用，那么這種行為就可以認定為搭便車行為。因此如果允許平行進口，應運用反不正當競爭法對之進行限制。我國的知識產權法和反不正當競爭法均未對平行進口商的搭便車行為做出相關規定。
二、平行進口商的不實標識行為
首先，如果平行進口商未盡到相應的標識義務，尤其是在對知識產權產品平行進口時，沒有對該產品進行重新標識或重新包裝，也沒有對該產品的經銷商、制造商及其原產地用明顯的標簽標識出來，使消費者誤購了與自己購買意圖相違背的商品，損害了消費者的利益。其次，就產品質量的保證方面來說，也會不利于消費者，因為平行進口的知識產權產品的售后服務及品質保證只能由非進口國內即國外廠商來提供，如果平行進口商未盡到相應的標識義務，那么購買平行進口的知識產權產品的消費者可能對此并不了解，出現質量問題可能會直接找到進口國內的廠商，而得不到相應的服務，這對購買平行進口的知識產權產品的消費者和進口國內廠商來說都是不利的。在我國，如果允許平行進口行為，應該在反不正當競爭法中對此類不正當競爭行為加以限制，例如可以規定，對于平行進口商品，應當以顯著標識告知消費者經銷商、制造商及其原產地等信息。我國的知識產權法和反不正當競爭法等法律均未對平行進口商的不實標識行為行為做出相關規定。
三、平行進口商品的質量差異
由于平行進口的知識產權產品都是真貨，并非假貨或冒牌貨，一般來說，知識產權產品權利人為了維護自己已經獲得的市場聲譽和信譽，都會盡量對其產品的質量在世界各地保持一致。但由于世界各國在經濟發展水平、技術水平、氣候環境、文化傳統、消費習慣、勞務人員的素質等等諸多方面會存在巨大的差異，就會使得同一產品在不同的國家和地區，質量會相差很大。例如，同樣是“耐克”鞋，在歐州生產的與在越南生產的，無論是在原材料抑或是穿著腳感及舒適度等方面都會有很大的不同。因此，如果平行進口的知識產權產品與進口國的具有同樣知識產權的產品在質量上具有很大差異，就必定會損害購買該產品的消費者的利益。如何判斷這種不正當競爭行為，各個國家所采取的標準和原則有所不同，日本與美國采取的是“實質性差異”原則。根據美國和日本針對平行進口商品的禁止性原則規定，當平行進口的知識產權產品與進口國的具有同樣知識產權的產品在質量上存在某種實質性差異時，該平行進口的知識產權產品即被認定為冒牌貨甚至假貨。判斷平行進口產品是否構成實質性差異的標準是一個彈性的標準，各國根據具體情況采取的標準寬嚴不一，如果產品差異是無關緊要的細微的差別，不至于造成消費者的利益收到損害的，一般不構成不正當競爭行為。
另外，如果進口商品存在質量問題，因進口產品信譽的下降會殃及本地產品的信譽，進而降低本地產品的銷售量。這種風險轉嫁對本地商來說是不公平的，商品信譽等無形資產利益的跌落短時間內難以恢復。因此，如果允許平行進口，就應在反不正當競爭法中對這些行為進行限制。
注釋:
劉春田主編.知識產權法(第二版).中國人民大學出版社.2000年版.第343頁.
