發(fā)布時間：2023-03-07 15:05:08
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律思維樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
票據(jù)法的法律思維是法中抽象的法律思維在票據(jù)法中的具體，所以票據(jù)法的法律思維是以公平、正義的法律價值為取向，按照票據(jù)法獨特的方式來觀察、分析和解決票據(jù)問題的一種思維方式。票據(jù)法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強制性、技術(shù)性，實行“嚴格的形式主義”[4]，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價值的取向與各部門法律是高度一致的，因為公平、正義是法律追求的終極價值目標，只是對于這些價值的追求票據(jù)法做出了一種非理性的、完全技術(shù)性的制度設(shè)計，這種設(shè)計與民法迥異
但這正是票據(jù)法獨特的思維方式。
一、票據(jù)上無虛假記載
票據(jù)上無虛假記載是指票據(jù)上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質(zhì)的真實而是形式上的真實，即使有證據(jù)表明票據(jù)記載與事實不同，在票據(jù)關(guān)系上也不認為它是虛假的。記載事項是通過票據(jù)記載行為表達于票據(jù)之上的，并通過該記載確定票據(jù)行為的以及當(dāng)事人的意思，按照票據(jù)法的思維，票據(jù)上的記載所體現(xiàn)出來的文義就是當(dāng)事人的真實意思，在票據(jù)流通的全過程都是按照該記載進行的，而不論該記載在事實上是否為當(dāng)事人的真實意思，票據(jù)上的記載不能以事實為標準作真假的區(qū)分，票據(jù)外觀所表現(xiàn)出來的記載內(nèi)容就是票據(jù)活動所應(yīng)參照的絕對標準。票據(jù)法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關(guān)系，當(dāng)事人的真意是基礎(chǔ)，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據(jù)證明書面的記載與當(dāng)事人的真實意思不符或者與事實不符，當(dāng)然認定該記載是虛假的。
票據(jù)法這一思維來源于票據(jù)法上的外觀解釋原則。“票據(jù)上所載文義即為票據(jù)行為人之意思表示之內(nèi)容，而非即成事實之記錄。縱票據(jù)上記載事項與事實不符，票據(jù)行為亦按照票據(jù)上之記載，當(dāng)然發(fā)生效力，是票據(jù)記載有一種創(chuàng)造之作用。換言之，票據(jù)行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據(jù)要件之存在與否，應(yīng)就票據(jù)上記載以為判斷之依據(jù)。學(xué)者稱此為外觀解釋之原則。”[5]即使票據(jù)的書面所載內(nèi)容，與票據(jù)外的實質(zhì)關(guān)系相悖，也不因此而影響票據(jù)記載內(nèi)容的效力。這一原則是票據(jù)文義證券的特征的表現(xiàn)。
可以從兩種情況來考察票據(jù)上記載，一種是票據(jù)上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應(yīng)該是常態(tài)）；另一種是票據(jù)上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當(dāng)然是虛假的記載，但是按照票據(jù)法的思維來考察，這樣的記載在票據(jù)關(guān)系上并不認為它是虛假的，相反，在票據(jù)上這樣的記載事項也認為是當(dāng)事人真實意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據(jù)的流通。比如票據(jù)上關(guān)于出票日的記載，一般出票日為當(dāng)事人為出票行為的日期，即票據(jù)上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據(jù)上出票日的記載并不是行為日，此時，即使有證據(jù)表明事實上的為出票行為的日期，也不能改變票據(jù)上記載的出票日的效力。因為票據(jù)出票日的記載只是法律要求的必要記載事項，它的意義不在于確定真實的行為日，作為即成事實的記錄，而更多的是表明當(dāng)事人承認自票據(jù)上記載的出票日所發(fā)生的法律事實。而關(guān)于票據(jù)權(quán)利時效等事項都是以票據(jù)上記載的出票日為標準的，與事實的出票日并沒有關(guān)系。同理，票據(jù)上出票地地記載不在于確定事實上地出票行為的地點，而在于表明當(dāng)事人主張適用的法律。
二、票據(jù)上無顯失公平
在一般民事法律行為中，有很多情況會導(dǎo)致當(dāng)事人之間顯失公平的結(jié)果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據(jù)關(guān)系上，當(dāng)事人的票據(jù)行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等而做出的，也可能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據(jù)行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據(jù)法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據(jù)關(guān)系，也就是說在票據(jù)關(guān)系上不存在顯失公平（并不否認當(dāng)事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據(jù)上的關(guān)系與事實上的關(guān)系彼此分開，票據(jù)為無因證券，原則上，原因關(guān)系的有無及效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，票據(jù)上的關(guān)系依照票據(jù)法處理，票據(jù)外的事實關(guān)系另行處理。不能用票據(jù)外的事實來解釋票據(jù)上已經(jīng)完成的記載或者票據(jù)行為的效力，即使按照票據(jù)記載而進行的票據(jù)流通或者基于一定原因的票據(jù)行為會發(fā)生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進行票據(jù)的流通，這就是票據(jù)法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據(jù)法所關(guān)心的事，也不是票據(jù)法所能解決的問題。
票據(jù)法的這一思維來源于票據(jù)的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應(yīng)該探求當(dāng)事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關(guān)證據(jù)，作為判斷的依據(jù)，不僅僅拘泥于當(dāng)事人所使用的詞句。“但關(guān)于票據(jù)行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據(jù)上所載之文義，學(xué)者稱之為票據(jù)客觀解釋之原則。”[6]也就是說票據(jù)上的記載的文義是探求當(dāng)事人意思的唯一標準，票據(jù)上所記載的文字的意義，應(yīng)該按照票據(jù)本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據(jù)以外的事實或證據(jù)任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導(dǎo)致了當(dāng)事人之間事實的顯失公平，也不能依據(jù)事實來推翻票據(jù)上的記載而處理票據(jù)上的關(guān)系。比如票據(jù)金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應(yīng)記載為100萬元的票據(jù)金額錯誤地記載為10萬元，當(dāng)事人都沒有發(fā)現(xiàn)，幾經(jīng)背書而至持票人D手中時才發(fā)現(xiàn)該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據(jù)該票據(jù)及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據(jù)關(guān)系上，不存在顯失公平的，按照票據(jù)的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據(jù)上所記載的10萬元金額。（見下表(表略)）這樣在事實關(guān)系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據(jù)法是無能為力的，只能從票據(jù)外，民法的關(guān)系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據(jù)關(guān)系上解決這一問題的思路都是與票據(jù)法思維方式相違背的。
三、票據(jù)上無違法行為和票據(jù)責(zé)任
在民法理論中民事法律行為有違法行為和適法行為的區(qū)分，與適法行為相對應(yīng)的是不適法行為，不適法行為與違法行為都是不符合法律規(guī)定的行為。違法行為是對于法律的禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范的違反，意味著侵犯民事權(quán)利和違反民事義務(wù)，也是一種客觀的、造成侵害后果的行為而且違法行為必將產(chǎn)生民事責(zé)任[7]；對于不適法行為而言，其只是不符合法律的強行性規(guī)定，這種對于私法的強行性規(guī)定的違反，并不必然產(chǎn)生民事責(zé)任，只是不發(fā)生相應(yīng)的法律效力。“而就票據(jù)違法行為的實質(zhì)來說，則是一種不法行為。”[8]票據(jù)法是民商法中強行性規(guī)范比較多的一部法律，“票據(jù)法具有強行性，并不意味著票據(jù)法是具有強制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當(dāng)事人未依票據(jù)法規(guī)定為一定行為時，通常并不發(fā)生違法責(zé)任，亦即并不因此而應(yīng)受到制裁，僅僅是發(fā)生其行為不發(fā)生票據(jù)法上效力的結(jié)果。”[9]也就是說即使當(dāng)事人沒有按照票據(jù)法的規(guī)定行事，也并不產(chǎn)生責(zé)任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產(chǎn)生法律對其效力的評價問題，即不產(chǎn)生票據(jù)法上的效果，但只要是當(dāng)事人真實意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。
按照上面的，票據(jù)關(guān)系上不存在違法行為，也不存在票據(jù)責(zé)任，只存在票據(jù)義務(wù)。通常所謂的“票據(jù)責(zé)任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據(jù)責(zé)任是指票據(jù)當(dāng)事人根據(jù)票據(jù)行為或者法律規(guī)定而承擔(dān)的票據(jù)義務(wù)”，“狹義的票據(jù)責(zé)任是《票據(jù)法》第4條、第44條、第71條等規(guī)定的：在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人應(yīng)當(dāng)對持票人支付一定金額的義務(wù)。”[10]可見，所說的票據(jù)責(zé)任實質(zhì)上都是票據(jù)義務(wù)，“《票據(jù)法》上將票據(jù)義務(wù)稱為票據(jù)責(zé)任，容易造成誤解，因此必須予以明確。”[11]實際上在票據(jù)法上從票據(jù)法的本質(zhì)來講就不應(yīng)有票據(jù)責(zé)任的概念。[12]票據(jù)關(guān)系中爭議的形態(tài)最終都是權(quán)利的確認問題，而不是侵權(quán)、違約責(zé)任的承擔(dān)問題。票據(jù)法最終都是解決“兩個可憐人的問題”，看誰更值得救濟，兩個可憐人都有權(quán)利，只是看誰的權(quán)利更值得保護而已。
票據(jù)法的這一思維理論根源在于票據(jù)的有效解釋原則。即解釋票據(jù)行為盡量使其有效，以便有助于票據(jù)的流通和交易安全。在票據(jù)行為違反票據(jù)法的規(guī)定時，在票據(jù)法上通過對票據(jù)上權(quán)利義務(wù)的關(guān)系變化來消化和解決這樣的問題。比如票據(jù)背書問題，按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)背書應(yīng)該在票據(jù)背面書寫，但是出于某種原因票據(jù)背書的書寫在票據(jù)正面時，只不過不是票據(jù)背書行為而已，不能發(fā)生票據(jù)法上關(guān)于背書的效力。但在私法領(lǐng)域，只要意思表示真實，就發(fā)生相應(yīng)的法律效力，所以按照民法的一般理論，票據(jù)權(quán)利作為一種普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是發(fā)生法律效力的（當(dāng)然需要通知債務(wù)人）。在票據(jù)法上最典型的所謂“違法行為”是票據(jù)的偽造和變造行為，但即使行為人違反票據(jù)法的規(guī)定而為偽造和變造票據(jù)的行為，在票據(jù)法上也設(shè)計有相應(yīng)的條款來對這種行為導(dǎo)致的權(quán)利和義務(wù)的變化的確定。退一步講，即使有票據(jù)違法行為，該違法行為的效果也只是表現(xiàn)為該行為對票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響。“在票據(jù)違法行為人為票據(jù)偽造行為時，該偽造的簽章當(dāng)然不發(fā)生票據(jù)簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據(jù)違法行為人為票據(jù)變造行為時，則導(dǎo)致票據(jù)行為人應(yīng)依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔(dān)不同的票據(jù)義務(wù)。”[13]
四、票據(jù)上無對等的權(quán)利和義務(wù)[14]
一般的民事關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對等的，權(quán)利人在行使權(quán)利的同時必須履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人在履行義務(wù)的同時也享有一定相應(yīng)的權(quán)利。但在票據(jù)關(guān)系中，權(quán)利人在行使票據(jù)權(quán)利的同時并不負有相對應(yīng)的票據(jù)上的義務(wù)，義務(wù)人在履行票據(jù)義務(wù)時也不享有相對應(yīng)的票據(jù)權(quán)利。（當(dāng)然這是限定在票據(jù)關(guān)系上而言的，在原因關(guān)系上，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)還是相對應(yīng)的。）
對于票據(jù)權(quán)利人而言，權(quán)利人享有和行使票據(jù)權(quán)利在票據(jù)關(guān)系上并不需要履行相應(yīng)的票據(jù)義務(wù)，只要其正當(dāng)?shù)某钟衅睋?jù)，就可以依據(jù)票據(jù)來行使票據(jù)權(quán)利，也就是請求票據(jù)義務(wù)人支付票載的金額，此時，權(quán)利人在獲得票據(jù)金額給付的同時并不需要向票據(jù)義務(wù)人為相應(yīng)的票據(jù)上的給付，否則票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利無從談起。同樣，對于票據(jù)義務(wù)人而言，其在履行票據(jù)的支付義務(wù)時，并不能同時取得對于票據(jù)權(quán)利人的相對應(yīng)的請求權(quán)，“票據(jù)義務(wù)具有單務(wù)性，亦即在票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系國，票據(jù)權(quán)利人單純地享有請求支付票款的權(quán)利，而票據(jù)義務(wù)人單純地承擔(dān)無條件支付票款的義務(wù)。換言之，票據(jù)權(quán)利人對票據(jù)義務(wù)人享有票據(jù)上請求權(quán)，而票據(jù)義務(wù)人不享有對票據(jù)權(quán)利人的請求權(quán)；票據(jù)義務(wù)人不因自己履行票據(jù)義務(wù)，而得以對票據(jù)權(quán)利人主張一定的權(quán)利。”[15]如果說義務(wù)人享有權(quán)利，也只是一定的抗辯權(quán)。而且這種抗辯權(quán)是受到嚴格限制的，在票據(jù)關(guān)系中，一般情況下義務(wù)人不得以原因關(guān)系進行抗辯，來對抗持票人。義務(wù)人的抗辯權(quán)只是對于持票人的惡意抗辯。只有在直接的當(dāng)事人之間才可以主張原因關(guān)系的抗辯。表面上看，由于票據(jù)權(quán)利義務(wù)不相對應(yīng)，在票據(jù)當(dāng)事人之間利益發(fā)生了不平衡，實質(zhì)上是不存在這種所謂的不平衡的，在有直接的原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，原因關(guān)系的給付彌補了這種不平衡；在沒有直接原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，由于票據(jù)的流通使得這些當(dāng)事人有時是權(quán)利人，有時是義務(wù)人，在票據(jù)的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據(jù)活動中，可能出現(xiàn)因特定的義務(wù)人履行義務(wù)后，同時對該義務(wù)人發(fā)生一定權(quán)利的情況。例如，在發(fā)生追索時，C為權(quán)利人，背書人B履行自己的義務(wù)后，即發(fā)生向其前手A進行再追索的權(quán)利。但是，這種權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)，并不是在同一相對當(dāng)事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對當(dāng)事人A、B之間發(fā)生的；前一義務(wù)人B因履行義務(wù)而使自己成為新的權(quán)利人（B），而與此相對的新的義務(wù)人（A），并不是先前的權(quán)利人（C）。 [16](圖略)
票據(jù)法的這一思維來源于票據(jù)的嚴格原則。票據(jù)是完全有價證券，實行嚴格的形式主義，權(quán)利與票據(jù)完全結(jié)合在一起，持有票據(jù)就享有權(quán)利，無須相對應(yīng)義務(wù)的履行。
五、結(jié)語
為什么在票據(jù)法上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認為法律思維是一部法律的法律性格的表現(xiàn)，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度和生活共同塑造的。
票據(jù)作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達到支付、信用、融資等的功能，如果票據(jù)失去流通性，票據(jù)也就失去了生命力，票據(jù)法的制度設(shè)計，解決票據(jù)的思維方式必然要保障票據(jù)功能的實現(xiàn)。因此，“票據(jù)法的立法宗旨有兩個：一是促進票據(jù)的流通；二是保護交易安全。這兩個宗旨也可以認為是票據(jù)法的最高立法原則。”[17] 在進行票據(jù)制度的設(shè)計時，其規(guī)范完全是一種技術(shù)性規(guī)范，把票據(jù)設(shè)計為一種文義性、無因性的完全有價證券。從上文的論述中可以看出，票據(jù)法獨特的思維方式最終都可在票據(jù)上關(guān)系與票據(jù)外關(guān)系相分離上找到理由，這是票據(jù)作為文義性、無因性證券的必然結(jié)果，也是票據(jù)流通性的必然要求。也正是這些決定了票據(jù)法的性格，以保障票據(jù)的流通為宗旨，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度與生俱來的。
無論從西方票據(jù)制度的產(chǎn)生和來看，還是從我國票據(jù)制度的產(chǎn)生和發(fā)展來看，“票據(jù)制度是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，它隨商品經(jīng)濟的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而不斷發(fā)達，是商品經(jīng)濟中不可少的經(jīng)濟制度和法律制度。”[18][19]隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴大，貨幣作為交易工具在時間和空間上的弊端越來越多，商品經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據(jù)應(yīng)運而生。票據(jù)是最早產(chǎn)生、最典型的有價證券，被譽為“有價證券之父”。流通票據(jù)久遠，可以追溯到12世紀甚至更早，但是票據(jù)法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習(xí)慣的變化以及市場技術(shù)的迅速更新?lián)Q代。[20]票據(jù)產(chǎn)生的背景和適用空間——高度發(fā)達的商品經(jīng)濟社會決定和塑造了票據(jù)法的思維方式，以維護票據(jù)的流通，保障交易的安全和便捷，促進社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。如果按照一般的民法思維，是不能滿足社會經(jīng)濟生活對票據(jù)的要求的。
注釋：
[1]諶洪果：《思維:一種思維方式上的檢討》，載于《法律》2003年第2期，第9頁。
[2]王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，政法大學(xué)出版社2001年版，第4頁。
[3]鄭成良主編：《法》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第10頁。
[4]劉心穩(wěn)著：《票據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第25頁。
[5]施文森著：《票據(jù)法新論》，三民書局1989年版，第21頁。
[6]施文森著：《票據(jù)法新論》，臺灣三民書局1989年版，第21頁。
[7]董安生著《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第143－147頁。
[8]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第58頁。
[9]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第36頁。
[10]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。
[11]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。
[12]這里所說不存在“票據(jù)責(zé)任”的概念是因為通常所說的“票據(jù)責(zé)任”實質(zhì)上就是“票據(jù)義務(wù)”，但應(yīng)該注意的是，在票據(jù)法上是存在 “票據(jù)法律責(zé)任”概念的，該責(zé)任不同于“票據(jù)責(zé)任”，它包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。
[13]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第59頁。
[14]這里探討的只是狹義上的票據(jù)權(quán)利和票據(jù)義務(wù)。
[15]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁。
[16]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁。
關(guān)鍵詞:法律解釋;司法裁判;思維方法
中圖分類號:D90 文獻標識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)02-0215-01
1 法律解釋的重要性與必要性
法律解釋在法律適用過程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律適用的前提,又是保障法律活力和促進法律發(fā)展的重要方法。法律解釋的重要性與必要性體現(xiàn)在如下幾個方面:
(1)法律是抽象概括的,而社會生活是豐富多彩的。只有對法律做出理解和解釋,才能將法律適用到具體案件當(dāng)中;
(2)法律具有相對的穩(wěn)定性,而社會是不斷發(fā)展變化的。中有對法律進行解釋,才能使法律適應(yīng)社會不斷變化的需要;
(3)人的能力是有限的,決定了任何制定法都是有局限性的,只有通過解釋,法律才能趨于完善。
總之,法律非解釋不能適用。這種結(jié)論不僅得到人類法律實踐活動的證明,而且在法學(xué)界已成為不可爭辯的事實。法學(xué)家德沃金認為:“法律是一種闡釋性概念”;政治家漢密爾頓等人認為:“法律如果沒有法院來闡明和界定其真正含義和實際操作,就是一紙空文”;哲學(xué)家伽德爾認為:“法律不是擺在這兒供歷史性的理解,而是要通過被解釋變得具體有效”;無產(chǎn)階級革命導(dǎo)師馬克思也認為:“法官的責(zé)任是當(dāng)法律運用到個別場合時,根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋。”事實上,法律解釋活動是法官日常工作的一項重要內(nèi)容,也是作為法官應(yīng)該掌握的一門基本方法和技巧。法律解釋不僅直接決定了被告人的命運,還直接影響了司法的公正,因此,無論是對于訴訟活動中的當(dāng)事人,還是公訴人,法律解釋的重要性是不言而喻的。而如何使法律解釋體現(xiàn)公平、公正與正義,其運用的解釋方法就非常重要。
2 法律解釋的思維方法
關(guān)于法律解釋的方法,在理論上依據(jù)不同的標準可有多種分類方法。比較常見的有,將法律解釋方法分為文理解釋和論理解釋兩大類,其中又可細分若干小類,例如文義解釋、擴張解釋、限制解釋、當(dāng)然解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋等十幾種方法。德國法學(xué)家薩維尼提出法律解釋有四個基本要素,即語法要素、邏輯要素、歷史要素和體系化要素。薩維尼認為:“不能根據(jù)自己品位和喜好來選擇四種不同的類型的解釋;必須將這些不同的行為統(tǒng)一起來,解釋才能奏效。不過,有時是這種解釋的地位突出,有時則是另一種解釋,只有綜合考慮各種因素的這個方向不能變。”薩維尼所說的法律解釋四個基本要素,實際上是指法律解釋的四種方法。結(jié)合薩維尼的觀點,我們認為,法官解釋法律的思維方法可以有如下幾種:
(1)語言學(xué)方法。“語言直接構(gòu)成人類的存在方式。人類生活在自已的語言之中,人類的世界將從語言開始。”對法律的理解和解釋,離不開語言學(xué)的基本知識,需要運用語言學(xué)的理論和方法來分析、理解和解釋法律。運用語言方法解釋法律,采用的具體方法主要有:(1)語義分析方法。語義分析,就是采用語言的構(gòu)成要素來分析來理解語言真實含義的一種方法。(2)語法分析方法。語法分析,就是根據(jù)語法邏輯、標點符號的運用規(guī)則、單句和復(fù)句的類型以及各分句之間間邏輯關(guān)系,來分析法律條文的應(yīng)有含義和意義。(3)語境分析方法。語境分析,是指在使用語言中確定語言的含義和意義離不開對語言具體交際環(huán)境的分析,亦即語言分析歸根結(jié)底是一個如何分析語境的問題。由此表明,作為一名合格的法官只有法律知識是遠遠不夠的,還必須掌握語言知識,學(xué)習(xí)和了解語言學(xué)的基本理論和原理,熟練掌握和運用語言技巧與方法,來表達和理解法律和法律問題,以滿足司法裁判工作的實際需要。
(2)社會學(xué)方法。法律是以社會為調(diào)整對象的,并以為整個社會服務(wù)作為基本宗旨,故任何法律解釋不能脫離社會實際,使法律與社會之間造成隔閡。由此,法律解釋離不開社會學(xué)方法的應(yīng)用與支持。社會學(xué)方法在法律領(lǐng)域中的運用,是社會法學(xué)對法學(xué)的重要貢獻。應(yīng)用社會學(xué)方法對法律進行解釋,大致分為如下步驟:先是對每一種解釋可能產(chǎn)生的社會影響進行預(yù)測;再確定社會統(tǒng)制目的,并以此目的來衡量各種解釋可能產(chǎn)生的社會效果,看何種解釋更符合社會目的;然后將更為符合社會目的的法律解釋作為裁判依據(jù)。運用社會學(xué)方法對法律進行解釋,偏重于社會效果的預(yù)測和社會目的的考量,因而能使司法裁判貼近社會生活,并取得比較好的社會效果。
(3)歷史學(xué)方法。歷史學(xué)方法在法學(xué)中的運用,是德國著名法學(xué)家薩維尼做出的一項重要貢獻,對德國的法學(xué)研究和法律實踐影響巨大。利用歷史學(xué)方法對法律進行解釋,其目的在于力圖從法律規(guī)定產(chǎn)生時的歷史背景中確定規(guī)范要求的內(nèi)容和規(guī)范目的,亦即重建立法者賦予法律規(guī)范的意義和目的,因此該解釋方法可以作為限制解釋和法律續(xù)造的工具。歷史學(xué)方法在法律領(lǐng)域中的運用,意味著將歷史、社會和法律這些要素聯(lián)系起來,無疑有利于對法律文本的全面理解和正確解讀,因而是法律解釋的一項重要方法。“人類用不同的方式創(chuàng)造歷史和社會,也可以用不同的方法來解釋它,其中法律無疑是最為重要的創(chuàng)造力量和解釋方式這一。”反過來講,利用歷史社會學(xué)的方法來解讀法律亦是同樣道理。
(4)系統(tǒng)論方法。系統(tǒng)論是從系統(tǒng)的著眼點或角度去研究整個客觀世界的,它強調(diào)看問題的全面性和系統(tǒng)性。作為一種科學(xué)方法,它在自然科學(xué)、數(shù)學(xué)科學(xué)和社會科學(xué)等領(lǐng)域都有應(yīng)用。系統(tǒng)科學(xué)方法的應(yīng)用,是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文、整個法律制度或整個法律體系聯(lián)系起來,從該法律條文與它們的關(guān)系、在所屬法律體系以及有關(guān)法律規(guī)范和該法律制度之間的聯(lián)系等方面入手,系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和意義 ,以防斷章取義,孤立、片面地理解法律條文。正如薩維尼所言,法律制度和法律秩序是一個統(tǒng)一體,亦即是一個法律系統(tǒng)。故對法律的理解和解釋離不開系統(tǒng)科學(xué)的觀點和方法,將法律文本置于整個法律系統(tǒng)進行理解和把握,從而能夠得出正確的認識和結(jié)論。
(5)目的論方法。19世紀德國法學(xué)家耶林在他的《法的目的》一書中指出,目的是整個法律的創(chuàng)造者,法律乃是人類意志的產(chǎn)物,有一定的目的,受目的的支配,與自然法則以因果關(guān)系為基礎(chǔ),有其必然的因果關(guān)系截然不同。故解釋法律應(yīng)先了解法律意欲實現(xiàn)何種目的,然后以此為出發(fā)點來解釋法律,從而方能得其要領(lǐng)。人類是有意識的產(chǎn)物,故人類的任何活動都具有一定的目的性。立地活動具有一定的目的性,司法裁判活動亦具有一定的目的性。為使兩種活動的目的性相一致,需要法官盡量探求立法者的立法目的,并根據(jù)該目的來解釋和適用法律,從而保證法律秩序的穩(wěn)定。因此,目的論方法亦是法官解釋法律的重要思維方法。但是,法官對法律的探求是一種有思考的服從,而不是盲從依據(jù)立法目的來解讀法律,因為隨著條件的變化,法律的含義和目的也會發(fā)生變化。法官的職責(zé)不僅僅在于適用法律,而且在于通過解釋法律的含義來發(fā)展法律,使其適應(yīng)時展的需要。
一、票據(jù)上無虛假記載體現(xiàn)了外觀解釋原則
票據(jù)上無虛假記載是指票據(jù)上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質(zhì)的真實而是形式上的真實，即使有證據(jù)表明票據(jù)記載與事實不同，在票據(jù)關(guān)系上也不認為它是虛假的。記載事項是通過票據(jù)記載行為表達于票據(jù)之上的，并通過該記載確定票據(jù)行為的以及當(dāng)事人的意思。按照票據(jù)法的思維，票據(jù)上的記載所體現(xiàn)出來的文義就是當(dāng)事人的真實意思，在票據(jù)流通的全過程都是按照該記載進行的，而不論該記載在事實上是否為當(dāng)事人的真實意思，票據(jù)上的記載不能以事實為標準作真假的區(qū)分，票據(jù)外觀所表現(xiàn)出來的記載內(nèi)容就是票據(jù)活動所應(yīng)參照的絕對標準。票據(jù)法上的這一思維與一般民法思維完全不同，一般法律關(guān)系，當(dāng)事人的真意是基礎(chǔ)，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據(jù)證明書 面記載與當(dāng)事人的真實意思不符或者與事實不符，當(dāng)然認定該記載是虛假的。
票據(jù)法這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法的外觀解釋原則。票據(jù)上所載文義即為票據(jù)行為人之意思表示之內(nèi)容，而非既成事實之記錄。縱然票據(jù)上記載事項與事實不符，票據(jù)行為亦按照票據(jù)上之記載，當(dāng)然發(fā)生效力。換言之，票據(jù)行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據(jù)要件之存在與否，應(yīng)就票據(jù)上記載以為判斷之依據(jù)。即使票據(jù)的書面所載內(nèi)容，與票據(jù)外的實質(zhì)關(guān)系相悖，也不因此而影響票據(jù)記載內(nèi)容的效力。這一原則是票據(jù)文義證券特征的表現(xiàn)。
可以從兩種情況來考察票據(jù)上記載，一種是票據(jù)上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應(yīng)該是常態(tài)）；另一種是票據(jù)上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當(dāng)然是虛假的記載，但是按照票據(jù)法的思維來考慮，這樣的記載在票據(jù)關(guān)系上并不認為它是虛假的，相反，在票據(jù)上這樣的記載事項也認為是當(dāng)事人真實意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據(jù)的流通。
二、票據(jù)上無顯失公平體現(xiàn)了客觀解釋原則
在一般民事法律行為中，有很多情況會導(dǎo)致當(dāng)事人之間顯失公平的結(jié)果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據(jù)關(guān)系上，當(dāng)事人的票據(jù)行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等而做出的，也可能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據(jù)行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據(jù)法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據(jù)關(guān)系，也就是說在票據(jù)關(guān)系上不存在顯失公平（并不否認當(dāng)事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據(jù)上的關(guān)系與事實上的關(guān)系彼此分開，票據(jù)為無因證券，原則上，原因關(guān)系的有無及效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，票據(jù)上的關(guān)系依照票據(jù)法處理，票據(jù)外的事實關(guān)系另行處理。不能用票據(jù)外的事實來解釋票據(jù)上已經(jīng)完成的記載或者票據(jù)行為的效力，即使按照票據(jù)記載而進行的票據(jù)流通或者基于一定原因的票據(jù)行為會發(fā)生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進行票據(jù)的流通，這就是票據(jù)法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據(jù)法所關(guān)心的事，也不是票據(jù)法所能解決的問題。
票據(jù)法的這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法理論的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應(yīng)該探求當(dāng)事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關(guān)證據(jù)，作為判斷的依據(jù)，不僅僅拘泥于當(dāng)事人所使用的詞句。“但關(guān)于票據(jù)行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據(jù)上所載之文義”。[2]也就是說票據(jù)上的記載文義是探求當(dāng)事人意思的唯一標準，票據(jù)上所記載的文字的意義，應(yīng)該按照票據(jù)本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據(jù)以外的事實或證據(jù)任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導(dǎo)致了當(dāng)事人之間事實的顯失公平，也不能依據(jù)事實來推翻票據(jù)上的記載而處理票據(jù)上的關(guān)系。比如票據(jù)金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應(yīng)記載為100萬元的票據(jù)金額錯誤地記載為10萬元，當(dāng)事人都沒有發(fā)現(xiàn)，幾經(jīng)背書而至持票人D手中時才發(fā)現(xiàn)該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據(jù)該票據(jù)及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據(jù)關(guān)系上，不存在顯失公平的問題，按照票據(jù)法的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據(jù)上所記載的10萬元金額。這樣在事實關(guān)系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據(jù)法是無能為力的，只能從票據(jù)外，民法的法律關(guān)系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據(jù)關(guān)系上解決這一問題的思路都是與票據(jù)法思維方式相違背的。
三、票據(jù)上無違法行為和票據(jù)責(zé)任體現(xiàn)了有效解釋原則
票據(jù)法是民商法中強行性規(guī)范比較多的一部法律，票據(jù)法具有強行性，并不意味著票據(jù)法是具有強制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當(dāng)事人未依票據(jù)法規(guī)定為一定行為時，通常并不發(fā)生違法責(zé)任，亦即并不因此而應(yīng)受到制裁。也就是說即使當(dāng)事人沒有按照票據(jù)法的規(guī)定行事，也并不產(chǎn)生責(zé)任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產(chǎn)生法律對其效力的評價問題，即不產(chǎn)生票據(jù)法上的效果，但只要是當(dāng)事人真實意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。
按照上面的分析，票據(jù)關(guān)系上不存在違法行為，也不存在票據(jù)責(zé)任，只存在票據(jù)義務(wù)。通常所謂的“票據(jù)責(zé)任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據(jù)責(zé)任是指票據(jù)當(dāng)事人票據(jù)行為或者法律規(guī)定而承擔(dān)的票據(jù)義務(wù)，狹義的票據(jù)責(zé)任是在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人應(yīng)當(dāng)對持票人支付一定金額的義務(wù)”。[3]可見，所說的票據(jù)責(zé)任實質(zhì)上都是票據(jù)義務(wù)，《票據(jù)法》上將票據(jù)義務(wù)稱為票據(jù)責(zé)任，容易造成誤解，因此必須予以明確。實際上在票據(jù)法上從票據(jù)法的本質(zhì)來講就不應(yīng)有票據(jù)責(zé)任的概念。票據(jù)關(guān)系中爭議的形態(tài)最終都是權(quán)利的確認問題，而不是侵權(quán)、違約責(zé)任的承擔(dān)問題。
票據(jù)法的這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法的有效解釋原則。即解釋票據(jù)行為盡量使其有效，以便有助于票據(jù)的流通和交易安全。在票據(jù)行為違反票據(jù)法的規(guī)定時，在票據(jù)法上通過對票據(jù)上權(quán)利義務(wù)的關(guān)系變化來消化和解決這樣的。比如票據(jù)背書問題，按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)背書應(yīng)該在票據(jù)背面書寫，但是出于某種原因票據(jù)背書的書寫在票據(jù)正面時，只不過不是票據(jù)背書行為而已，不能發(fā)生票據(jù)法上關(guān)于背書的效力。退一步講，即使有票據(jù)違法行為，該違法行為的效果也只是表現(xiàn)為該行為對票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響。“在票據(jù)違法行為人為票據(jù)偽造行為時，該偽造的簽章當(dāng)然不發(fā)生票據(jù)簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據(jù)違法行為人為票據(jù)變造行為時，則導(dǎo)致票據(jù)行為人應(yīng)依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔(dān)不同的票據(jù)義務(wù)”。[4]
四、票據(jù)上無對等的權(quán)利和義務(wù)體現(xiàn)了嚴格規(guī)范原則
一般的民事關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對等的，權(quán)利人在行使權(quán)利的同時必須履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人在履行義務(wù)的同時也享有一定相應(yīng)的權(quán)利。但在票據(jù)關(guān)系中，權(quán)利人在行使票據(jù)權(quán)利的同時并不負有相對應(yīng)的票據(jù)上的義務(wù)，義務(wù)人在履行票據(jù)義務(wù)時也不享有相對應(yīng)的票據(jù)權(quán)利。
對于票據(jù)權(quán)利人而言，權(quán)利人享有和行使票據(jù)權(quán)利在票據(jù)關(guān)系上并不需要履行相應(yīng)的票據(jù)義務(wù)，只要其正當(dāng)?shù)某钟衅睋?jù)，就可以依據(jù)票據(jù)來行使票據(jù)權(quán)利，也就是請求票據(jù)義務(wù)人支付票載的金額。同樣，對于票據(jù)義務(wù)人而言，其在履行票據(jù)的支付義務(wù)時，并不能同時取得對于票據(jù)權(quán)利人的相對應(yīng)的請求權(quán)。“票據(jù)義務(wù)具有單務(wù)性，亦即在票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，票據(jù)權(quán)利人單純地享有請求支付票款的權(quán)利，而票據(jù)義務(wù)人單純地承擔(dān)無條件支付票款的義務(wù)。換言之，票據(jù)權(quán)利人對票據(jù)義務(wù)人享有票據(jù)上請求權(quán)，而票據(jù)義務(wù)人不享有對票據(jù)權(quán)利人的請求權(quán)；票據(jù)義務(wù)人不因自己履行票據(jù)義務(wù)，而得以對票據(jù)權(quán)利人主張一定的權(quán)利”。[5]如果說義務(wù)人享有權(quán)利，也只是一定的抗辯權(quán)。而且這種抗辯權(quán)是受到嚴格限制的，在票據(jù)關(guān)系中，一般情況下義務(wù)人不得以原因關(guān)系進行抗辯，來對抗持票人。只有在直接的當(dāng)事人之間才可以主張原因關(guān)系的抗辯。表面上看，由于票據(jù)權(quán)利義務(wù)不相對應(yīng)，在票據(jù)當(dāng)事人之間利益發(fā)生了不平衡，實質(zhì)上是不存在這種所謂的不平衡；在沒有直接原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，由于票據(jù)的流通使得這些當(dāng)事人有時是權(quán)利人，有時是義務(wù)人，在票據(jù)的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據(jù)活動中，可能出現(xiàn)因特定的義務(wù)人履行義務(wù)后，同時對該義務(wù)人發(fā)生一定權(quán)利的情況。例如，在發(fā)生追索時，C為權(quán)利人，背書人B履行自己的義務(wù)后，即發(fā)生向其前手A進行再追索的權(quán)利。但是，這種權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)，并不是在同一相對當(dāng)事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對當(dāng)事人A、B之間發(fā)生的；前一義務(wù)人B因履行義務(wù)而使自己成為新的權(quán)利人（B），而與此相對的新的義務(wù)人（A），并不是先前的權(quán)利人（C）。
票據(jù)法的這一思維體現(xiàn)了票據(jù)法理論的嚴格原則。票據(jù)是完全有價證券，實行嚴格的形式主義，權(quán)利與票據(jù)完全結(jié)合在一起，持有票據(jù)就享有權(quán)利，無須相對應(yīng)義務(wù)的履行。
五、票據(jù)法的法律思維體現(xiàn)了需求
為什么在票據(jù)上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認為法律思維是一部法律的法律特征的表現(xiàn)，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度和社會經(jīng)濟生活共同塑造的。
票據(jù)作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達到支付、信用、融資等的功能，如果票據(jù)失去流通性，票據(jù)也就失去了生命力，票據(jù)法的制度設(shè)計，解決票據(jù)問題的思維方式必然要保障票據(jù)功能的實現(xiàn)。因此，“票據(jù)法的立法宗旨有兩個：一是促進票據(jù)的流通；二是保護交易安全。這兩個宗旨也可以認為是票據(jù)法的最高立法原則”。[6]在進行票據(jù)制度的設(shè)計時，其規(guī)范完全是一種技術(shù)性規(guī)范，把票據(jù)設(shè)計為一種文義性、無因性的完全有價證券。也正是這些決定了票據(jù)法的性格，以保障票據(jù)的流通為宗旨，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度與生俱來的。
同時，“票據(jù)制度是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，它隨商品經(jīng)濟的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并隨商品經(jīng)濟的而不斷發(fā)達，是商品經(jīng)濟中不可少的經(jīng)濟制度和法律制度”。[7]隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴大，貨幣作為交易工具的時間和空間上的弊端越來越多，商品經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據(jù)應(yīng)運而生。票據(jù)是最早產(chǎn)生、最典型的有價證券，但是票據(jù)法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習(xí)慣的變化以及市場技術(shù)的迅速更新?lián)Q代。票據(jù)產(chǎn)生的背景和適用空間，即高度發(fā)達的商品經(jīng)濟社會決定和塑造了票據(jù)法的思維方式，以維護票據(jù)的流通，保障交易的安全和便捷，促進社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。 ：
[1]劉心穩(wěn)著：《票據(jù)法》，政法大學(xué)出版社1999年版，第25頁。
[2]施文森著：《票據(jù)法新論》，三民書局1989年版，第21頁。
[3]王小能著：《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。
[4]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社，1998年版，第59頁。
[5]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社，1998年版，第106頁。
關(guān)鍵詞：大學(xué)生;法律思維;必要性;途徑
對于一位當(dāng)代大學(xué)生來說，學(xué)習(xí)了法律知識，掌握了法律條文，未必就能夠運用法律，還需要養(yǎng)成一定的法律思維方式。法律思維是一種特殊的思維，它以合法性為向?qū)В笤诿鎸τ嘘P(guān)事件時，學(xué)會用法律的目光來看待，去分析其合法與否。當(dāng)遇到有關(guān)法律糾紛時，能夠迅速想到有關(guān)的法律程序、訴訟、仲裁、復(fù)議等，并知道該怎么去做。當(dāng)認定某一行為違反法律規(guī)定時就堅決抵制，在法律允許的范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利。 法律思維能力還指一定的法律推理能力，即能夠把有關(guān)法律事實置于有關(guān)法律規(guī)范之下，從而得出一定的法律結(jié)論。只有具有較強的法律意識，樹立起法律權(quán)威，才能夠自覺培養(yǎng)法律思維方式，用法律去評價社會現(xiàn)象或個體行為以及運用合法的方式去實踐。所以，要加強高校大學(xué)生法律思維的教育，培養(yǎng)新一代的知法、懂法、會運用法的青年。
一、培養(yǎng)大學(xué)生法律思維的必要性
法律思維方式的養(yǎng)成需要一個過程，甚至是長期的過程，需要研習(xí)者自己去努力，去追求。養(yǎng)成一定的法律思維方式卻是必要的，甚至是必不可少的，它是一個人法律素養(yǎng)的重要組成部分，也是提升當(dāng)代大學(xué)生法律素養(yǎng)的關(guān)鍵。當(dāng)代大學(xué)生在法律基礎(chǔ)的學(xué)習(xí)中應(yīng)自覺形成一定的法律思維方式。
（1）養(yǎng)成一定的法律思維方式是當(dāng)代大學(xué)生在面臨法律事務(wù)時能夠良好解決的重要條件。我們知道，所有的法律事務(wù)都直接或間接地涉及到人們的人身權(quán)利和財產(chǎn)利益，維系著社會的公平和穩(wěn)定。而這些事務(wù)一般都比較復(fù)雜，涉及到生活中的許多方面。如果一個人沒有養(yǎng)成一定的法律思維方式，就難以從法律的視角來觀察、分析、判斷這些問題，難以使這些問題在法律的軌道上得到解決，可能會出現(xiàn)對這些事務(wù)的處理違背法律和法治精神的情況，最后甚至?xí)霈F(xiàn)采取非法途徑來解決這些糾紛的可能。如此以來，不但于事無補，甚至還可能帶來更大的麻煩。
（2）良好法律思維方式的形成有利于提高處理法律事務(wù)的效率，降低辦事成本。我們常說法律是一門藝術(shù)，一門技藝，對于一件法律事件的處理，一個具有良好法律思維素質(zhì)的人與一個不具備良好法律思維素質(zhì)的人即門外漢來說會有天壤之別。這就好比一個有經(jīng)驗的熟練工和一個剛進來的學(xué)徒工對于同一個技術(shù)活的處理一樣。法律也是講求效率的，尤其是在市場經(jīng)濟發(fā)達的今天，效率在很多時候就是事情解決成敗的關(guān)鍵。因此提高法律事務(wù)的處理效率，迅速解決有關(guān)法律問題，對當(dāng)事人來說有著重要的意義。
（3）法律思維方式是法治思維的深層次部分，是實現(xiàn)法治的關(guān)鍵因素之一。我們國家的社會主義法治建設(shè)就是要改變傳統(tǒng)的人治思維，從而實現(xiàn)向法治思維的轉(zhuǎn)變。法治思維包括人們的法律觀念、思維方式等一系列因素，其中思維方式的轉(zhuǎn)變是關(guān)鍵。因為思維方式是埋藏在社會文化中的最深層因素，也是最核心因素。只有一個社會的民眾在思維方式上實現(xiàn)由人治思維向法治思維的轉(zhuǎn)變，這個社會才能真正實現(xiàn)法治。建國以后，尤其是改革開放以來，我國進行了大量的立法，法律文獻的數(shù)量用“汗牛充棟”來形容并不為過。然而，我們的法治建設(shè)卻一直不理想，走了很多彎路，改革開放前甚至還長期處于人治思維的統(tǒng)治之下。 就今天來說，在許多地方和方面還可以看到人治的影子。因此，實現(xiàn)社會主義法治中國就必須努力讓人們尤其是當(dāng)代大學(xué)生養(yǎng)成一定的法律思維方式。
二、培養(yǎng)大學(xué)生法律思維的途徑
（1）加大依法治校力度，營造良好的法制教育氛圍。高校要加大依法治校力度，在事關(guān)學(xué)校發(fā)展等某些重大決策，以及修改和完善一些學(xué)校有關(guān)管理制度時，都要遵循有關(guān)法律法規(guī)，以保證所制定的政策和規(guī)章制度合理合法，做到不與有關(guān)法律法規(guī)相抵觸，而且，還要堅持予以嚴格執(zhí)行、認真實施，使各項政策和規(guī)章制度落到實處，營造積極、向上的校園氛圍和良好的校風(fēng)。還要與教育主管部門、所在地政府相關(guān)部門密切配合，共同凈化好校內(nèi)及校園周邊環(huán)境，堅決取締校園及其周邊不利于大學(xué)生健康成長的非法書攤、網(wǎng)吧等場所，為其創(chuàng)造一個良好的環(huán)境氛圍。并與家庭、社會攜起手來，共同努力構(gòu)建起課堂內(nèi)外，學(xué)校內(nèi)外相結(jié)合的學(xué)校、家庭及社會三位一體的法制教育網(wǎng)絡(luò)體系，為大學(xué)生走向社會，成為全面建設(shè)小康社會的合格人才。
（2）完善法學(xué)教學(xué)課程體系。高校要恢復(fù)“法律基礎(chǔ)”課程的設(shè)置，進行修訂，保留原法律制度為基本內(nèi)容的體例不變，規(guī)定為全校非法學(xué)專業(yè)學(xué)生的必修課、考試課。通過公共選修課來開設(shè)一些法律課程，如婚姻法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、公司法等，來彌補“兩課”教學(xué)中對法律概念、法律條文解釋過淺、理解不深入的 不足，并且可以規(guī)定公共選修課學(xué)分中法律課程學(xué)分需占一定比例，以此來督促學(xué)生的學(xué)習(xí)行為。知識是觀念的基礎(chǔ)，沒有足夠的法律知識的積累就不可能形成法制觀念。在各專業(yè)課程計劃中開設(shè)一些與該專業(yè)相關(guān)的法律課程，讓法制教育與專業(yè) 教育相結(jié)合。如在理工專業(yè)中增加專利法，在文科專業(yè)中增加著作權(quán)法。這樣的結(jié)合更能激發(fā)大學(xué)生的求知欲，發(fā)揮大學(xué)生的主觀能動性，提高學(xué)習(xí)效率 。
（3）加強師資隊伍建設(shè)，提高課堂教育。高校要配備合格的師資，任課教師具有法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)和教育背景，定期安排有豐富實踐經(jīng)驗的律師和一定任職年限的辦案經(jīng)驗豐富的法官、檢察官到大學(xué)課堂進行專題講座，與學(xué)生面對面交流，讓學(xué)生真實、親切地感受到法律的存在和作用，對增強大學(xué)生法律意識奠定基礎(chǔ)。任課教師在教學(xué)方法上要側(cè)重于提高大學(xué)生的法律素質(zhì)，還要依據(jù)社會發(fā)展對人才培養(yǎng)的最新標準和要求，把握大學(xué)生的心理特點和規(guī)律，綜合利用各種教學(xué)方法，充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性、積極性和創(chuàng)造性，既要使學(xué)生掌握基本的法律知識，又要使其樹立法治觀念，增強法治意識。教師在教學(xué)過程中注重創(chuàng)新，改革教學(xué)方法，摒棄傳統(tǒng)的“說教式”“填鴨式”滿堂灌的教學(xué)方式，引入案例教學(xué)和互動教學(xué)法，將精心準備的典型案例及其熱點問題帶入課堂，理論聯(lián)系實際，教師的教與學(xué)生的學(xué)緊密結(jié)合起來，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性，這是增強學(xué)生法律意識的內(nèi)在動力。
參考文獻：
[1]王勃 加強大學(xué)生法制教育[期刊論文]-決策與信息（下旬刊） 2009（3）
【關(guān)鍵詞】中專教育;法律思維;審慎與思辨
0.引言
眾所周知，中職和中專教育雖然可以列入中等教育的范疇，但是并不同于普通的中等教育類學(xué)校。它主要培養(yǎng)的是專門性人才，也就是說相對于普通中學(xué)，中專的教育更加具有針對性和實踐性。因此在教學(xué)上，中專的教學(xué)更加注重對學(xué)生實踐能力和應(yīng)用能力的培養(yǎng)，在這種教育方針的引導(dǎo)下，中專教育雖然能一定程度的切合現(xiàn)實國情和就業(yè)需求，但往往也忽視了文化與思維的培養(yǎng)，特別的法律思維的培養(yǎng)。我們知道，法律思維相對于人類的其他思維更加具有邏輯性和抽象性，但法律思維又是一個人必不可少的思維模式，法律思維的缺失令中專教育變成了沒有靈魂的音符，顯得生澀且匱乏。下面作為一個多年從事中專教學(xué)的教師，我將從法律思維在培養(yǎng)學(xué)生重要性為起點來分析如何在中專教學(xué)中傳播法律思維。
1.法律思維在培養(yǎng)學(xué)生上的的重要性之分析
首當(dāng)其沖，我們要明確什么時法律思維，中專教學(xué)中需要的是哪種法律思維。在理論界尚未形成對法律思維的明確定義，但本人認為教學(xué)中的法律思維的培養(yǎng)并不是指知悉具體的法律術(shù)語和條文而是培養(yǎng)學(xué)生用法律的眼光來思考問題、分析問題和解決問題。
在多年的教學(xué)過程中我認為培養(yǎng)學(xué)生法律思維，培養(yǎng)的是學(xué)生的思辨和審慎的處世方式，也就是審慎的智慧和思辨的能力。這兩種法律思維分別起源于英美法系的判例法和大陸法系的成文法，略去復(fù)雜的理論淵源，從中專教育對學(xué)生各種能力的培養(yǎng)上來說，這兩種思維方式的培養(yǎng)有利于學(xué)生形成正確的價值觀和認識觀，對正在處于人生形成階段中專學(xué)生來說可以說是一種引導(dǎo)和矯正。舉例來說，法律分析和解決的主要是現(xiàn)實問題，我國與日本的之爭以及在我國出現(xiàn)的各種“愛國人士”的行為都需要學(xué)生以理性和正確的思維來進行辨析和內(nèi)化，這樣才能避免被利用和煽動，做出不利于社會和諧的舉動。對于年紀尚輕的中專學(xué)生來說，對于事物的理解還停留在表面，這樣就很容易將問題片面化理解。在中專教育中融入法律思維的培養(yǎng)可以將理性、思辨的法律思維滲透到日常的學(xué)習(xí)與生活中，引導(dǎo)學(xué)生向理性生活發(fā)展。
2.如何加強中專教學(xué)中法律思維的培養(yǎng)途徑之解析
那么，如何在中專教學(xué)中融入法律思維的培養(yǎng)呢？經(jīng)過實踐，我認為應(yīng)該從以下三個方面著手。
2.1利用思想政治課來傳授學(xué)生法律思維
法律離不開政治，對于中專學(xué)生來說，這里的政治并不單單是國家和國際時事也包括對社會事件以及道德的認識。現(xiàn)階段中專教學(xué)也普遍開設(shè)思想政治課，但課程安排僅僅局限于對社會主義傳統(tǒng)理念與思想的教學(xué)而忽略了對法律思維的培養(yǎng)，我利用課余時間做出的調(diào)研中，大部分中專學(xué)校的思想政治課都用來教授了文化課或?qū)I(yè)課，真正利用課堂時間進行思想教育的寥寥無幾，即使部分學(xué)校按照教育規(guī)劃來對學(xué)校進行思想教學(xué)但也常常忽略的對法律思維的培養(yǎng)，因此我認為，加強在思修課上對法律思維的培養(yǎng)是提高學(xué)生審慎思辨能力的重要措施。
2.2利用案例教學(xué)法來啟迪學(xué)生法律思維
我們知道，法律解決的是現(xiàn)實問題而中專教學(xué)也是圍繞學(xué)生實踐能力而展開的教育工作，可謂不謀而合。利用案例教學(xué)法來教授法律思維可以有效的避免枯燥和乏味。舉例來說，之前發(fā)生的“小悅悅事件”路人的見死不救是否可以歸結(jié)為法律問題或者道德問題，如果學(xué)生單純以某一個角度來看待和思考這個問題往往會走向極端，在法律規(guī)定的角度來說，我國尚未規(guī)定見死不救的懲罰措施，也就是說見死不救并不犯法。若也道德的角度來看，這種行為必然是道德不能容忍的。那么教師課下就可以與學(xué)生就此問題展開討論，積極引導(dǎo)學(xué)生用理性的思維來辯證的思考問題。
2.3利用實踐活動來豐富學(xué)生法律思維
豐富的實踐活動不僅能提高學(xué)生的動手和應(yīng)用能力，更能在活動中有效的培養(yǎng)學(xué)生利用法律思維來解決現(xiàn)實問題的能力。例如我們可以帶領(lǐng)學(xué)生觀摩法庭審理程序，培養(yǎng)學(xué)生程序性思維與辯論能力，將理論課、觀摩課以及實踐課相結(jié)合，令學(xué)生更加主動的利用法律思維來思考問題從而內(nèi)化為自己的內(nèi)心思維。
3.結(jié)語
綜上所述，我們可以得知法律思維的教學(xué)在中專教育中是十分缺失的，中專教育并為建立一套完整的法律思維教學(xué)體系，這阻礙了學(xué)生形成良好的理性與辯證思維觀，不利于學(xué)生的長遠職業(yè)發(fā)展。因此，加強在中專各種專業(yè)課以及文化課的教學(xué)中的法律思維的宣傳與引導(dǎo)是提高學(xué)生法律意識與審慎思維能力的重中之重。當(dāng)然，實現(xiàn)這個目標需要的不僅是一套完善的教學(xué)體系更加需要教師和學(xué)生的相互配合與扶助。
【參考文獻】
［1］約翰·亨利·梅利曼著.大陸法系[M].知識出版社,1984.
【關(guān)鍵詞】高等教育 高職大學(xué)生 法律思維方式 法治
【中圖分類號】G647 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674－4810（2012）19－0053－02
依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，是我國社會主義法制建設(shè)的價值目標和發(fā)展方向，更是我國的治國方略。如何推進我國法治化進程，真正做到依法治國，最為關(guān)鍵的是提高作為依法治國主體的公民之法律素質(zhì)，形成以體現(xiàn)法治為主要價值的思維習(xí)慣和思維定式。對于專門從事高等職業(yè)技術(shù)教育的高職院校而言，在大學(xué)生群體進入職業(yè)社會之前，如何利用教育的優(yōu)勢，提高其相應(yīng)的法律素質(zhì)及法律思維能力，以順應(yīng)時代的要求，也就成為學(xué)校目前理應(yīng)承擔(dān)的基本任務(wù)之一。
一 法律思維方式的界定
法律思維方式，是指按照法律的規(guī)定、原理和精神，思考、分析和解決法律問題的習(xí)慣與取向。按照法律思維的主體不同，可分為廣義和狹義兩種。廣義的法律思維方式是社會大眾的法律思維方式，其思維主體為遵從法律行為規(guī)范的一般社會成員，它表現(xiàn)為社會大眾的一種法律意識，它透露的是人們未經(jīng)專門職業(yè)訓(xùn)練的一種法律價值觀和法律判斷力，是一個民族、一個社會和一個國家法律文化的重要內(nèi)容。狹義的法律思維方式是法律人的思維方式，其思維主體為法律人，表現(xiàn)為法律職業(yè)共同體所共同具有的思維定式和思維模式的總和。不同于一般的社會大眾，法律人需經(jīng)由專門的法學(xué)教育和法律職業(yè)訓(xùn)練才能成就，他們分享著共同的知識背景、法言法語、思維方式、法律信仰和法律技能，他們對法律問題的分析和判斷比普通人更為深刻和熟練。
二 培養(yǎng)高職大學(xué)生（以下簡稱高職生）法律思維方式的必要性分析
“法治實質(zhì)上是一種思維方式。”從這個意義上講，強調(diào)法律思維培養(yǎng)的重要性是顯而易見的。目前，我國在校大學(xué)生約2600萬，其中，高職生有近一半，也許有人要說，高職生畢業(yè)后一般不會從事法律工作，所以他們無須、甚至也不能養(yǎng)成法律思維方式。毋庸置疑，培養(yǎng)大學(xué)生的法律思維方式是法學(xué)教育的重要目標，高度專業(yè)化的法律思維方式的養(yǎng)成，離不開長期法律專業(yè)知識的學(xué)習(xí)和大量的法律實務(wù)的訓(xùn)練。對于高職生而言，我們不能希冀通過法制教育培養(yǎng)出高度專業(yè)化的法律思維方式，但培養(yǎng)出社會大眾的一種法律思維方式是可行的，也是非常必要的。
1．培養(yǎng)高職生法律思維方式是推進依法治國進程的需要
法律的生命力在于實施，中國特色社會主義法律體系的形成，總體上解決了有法可依的問題，對有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究提出了更為突出、更加緊迫的要求。社會主義法治國家的建立不僅要有完備的法律體系、健全的司法體制、完善的權(quán)力制約和監(jiān)督機制，更需要社會主義法律思維方式能夠深入人心。2011年一位美籍華人大律師在揚州接受我國記者采訪時說過，美國是一個法治國家，但真正做到用法律思維方式來思考、分析和解決涉法性問題的美國人也不會超過30%。在我國這個數(shù)值可能只有百分之幾，即使是法律人，由于受到各種因素的影響，也很難做到。有鑒于此，大學(xué)生在校期間經(jīng)過幾年的相對系統(tǒng)性法制學(xué)習(xí)，形成一定的法律思維方式，走上社會，起到一定的“蝴蝶效應(yīng)”，才能使法治得以實現(xiàn)。反之，即使制定了非常完備的法律制度，就連大學(xué)生都不能養(yǎng)成良好的法律思維方式，做不到法律思維優(yōu)先，還是用道德的、經(jīng)濟的、政治的思維方式去優(yōu)先思考、解決涉法性問題，法治只能永遠是可望而不可即的。可見，通過培養(yǎng)大學(xué)生的法律思維方式，帶動社會主體形成良好的法律思維，才能真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。從這個意義上講，高職生的法治觀念如何，能否按法律思維方式思考、分析和解決涉法性問題，將關(guān)系到我們依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的進程。“依法治國必須學(xué)會法律思維”。
2．培養(yǎng)高職生法律思維方式是提高學(xué)生法律思維能力的需要
高職生通過法律知識的學(xué)習(xí)能夠在以下幾個方面加強能力的提高。第一，法律知識的掌握。即明確理解、掌握現(xiàn)行法律制度的體系、相關(guān)法的基本內(nèi)容，特別是法律所賦予我們的權(quán)利及要求我們應(yīng)履行的義務(wù)。第二，法律思維的能力。掌握法律思維的特點，遵循法律邏輯，以法律價值取向為指導(dǎo)、以合理的推理、論證為基礎(chǔ)，解釋、適用法律的能力。第三，解決爭議的能力。即依據(jù)法律規(guī)定，合理預(yù)見事物發(fā)展規(guī)律、預(yù)防爭議的發(fā)生于先，處理已發(fā)生爭議于后，建立一個公平和諧的社會秩序。
關(guān)鍵詞：卓越法律人才培養(yǎng)計劃；本科教育；綜合思維
一、問題的由來
卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的本科教育應(yīng)該有明確的目標定位，或是為后續(xù)的研究生教育奠定堅實基礎(chǔ)，或是為基層實務(wù)界輸送優(yōu)質(zhì)人才，說到底則是培養(yǎng)優(yōu)秀的法律職業(yè)共同體成員。為此，具備實施資質(zhì)的法學(xué)院校會從多方面、多層次、多渠道著手實施。思想是行動的前提，指導(dǎo)思想的出臺離不開對當(dāng)下時空條件的準確把握，離不開對法學(xué)教育規(guī)律的準確拿捏，離不開對我國法學(xué)教育歷史和現(xiàn)實的全面評估，離不開對當(dāng)下中西法學(xué)教育的權(quán)衡對比等。在某一方面獲得詳盡數(shù)據(jù)固然重要，但制定妥適政策還須要權(quán)衡該領(lǐng)域的方方面面，更要考慮周全該領(lǐng)域與其他領(lǐng)域的協(xié)調(diào)，這就需要政策制定者高瞻遠矚、統(tǒng)籌兼顧。落實卓越法律人才本科教育，諸多方面、諸多層次、諸多渠道要做好協(xié)調(diào)統(tǒng)一，必然需要從整體上考慮部分、從全局上透視局部，進而使局部性規(guī)劃體現(xiàn)整體目標，并且與作為整體的其他部分、整體中的局部相互協(xié)調(diào)，使各部分在交互作用中減少阻力、增進效益，因而卓越法律人才本科教育須要從以下方面貫徹整體思維。
二、要自覺銜接學(xué)用斷裂
如果說“教育是教人們?nèi)绾芜\用知識的藝術(shù)”，那么法學(xué)本科教育則是教法學(xué)本科學(xué)生畢業(yè)后如何運用法律的藝術(shù)。就我國當(dāng)下而言，法學(xué)本科教育中除法理學(xué)和中國法制史被定位為理論法學(xué)外，其他學(xué)科均為應(yīng)用法學(xué)，后者的教學(xué)以講述現(xiàn)行法為主。針對卓越法律人才培養(yǎng)，盡管我們可以對既有的本科統(tǒng)編教材進行優(yōu)化設(shè)計，也不可能跨度太大。恰恰如前所述，我國卓越法律人才培養(yǎng)計劃中的本科教育雖然主要向?qū)W生傳授當(dāng)下知識，培養(yǎng)目標卻是讓他們在畢業(yè)后運用法律解決現(xiàn)實問題。按理應(yīng)說得通，因為在大學(xué)學(xué)生“必須學(xué)會從一般概念向具體事例的運用的轉(zhuǎn)變。一種設(shè)計得好的大學(xué)課程是對一般規(guī)律的廣泛研究”，若據(jù)此來開展法學(xué)本科教育也該是順理成章，因為“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變”，法律的穩(wěn)定性決定了當(dāng)下所學(xué)概念、原理、技能在今后適用的可能性。我國社會正處于從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型之中，社會發(fā)展加快，利益訴求日趨多元化，不同的利益訴求需要不同的立法來體現(xiàn)，立法實質(zhì)即為利益表達，無論何時何地社會各方面利益訴求都不可能整齊劃一，進而決定法律及時立改廢的必要性，更何況我國的改革是摸著石頭過河，無先例可循，立法對各方利益可能存在評估不準，社會快速發(fā)展本身又促使利益分化加快，立法準確反映社會利益訴求便成為問題。當(dāng)下以闡釋現(xiàn)行法為主的本科教學(xué)便存在問題，因為法學(xué)按理應(yīng)該“是治國之學(xué)、強國之學(xué)、正義之學(xué)、權(quán)利之學(xué)――世俗而玄謎的科學(xué)”，更何況經(jīng)驗已證明“立法者三句修改的話，全部藏書就會變成廢紙”，所以學(xué)生在學(xué)校所學(xué)注定與畢業(yè)后所用相差甚遠。這就須要在講授現(xiàn)行法的同時，應(yīng)更多地傳播各部門法的基本價值、基本原則、體現(xiàn)前述內(nèi)容的關(guān)鍵制度等，教學(xué)內(nèi)容的必要補充于是便成為常態(tài)，教學(xué)也順理成章成為研討型，只有課后的博覽群書才會有課堂的妙趣橫生、點石成金。
三、要巧妙彌合職俗割裂
人類社會早期階段，以習(xí)慣為表征的法律與現(xiàn)實生活渾然一體，世俗大眾不自覺地以習(xí)慣（或習(xí)慣法）來調(diào)整生活中的各種關(guān)系。就西歐而言，在11、12世紀前的法律“擁有生活的整體感，而且可以從中感受到，法律與生活所有其他部分密不可分，法律制度、法律程序、法律規(guī)范以及法律決定完全結(jié)合在一起，形成一個水融的世界”，這樣與其說法律“主要被看成一個制定規(guī)則并作出裁決的過程，不如說它主要被看成是一個調(diào)解的過程，一種溝通的方式”。我國傳統(tǒng)社會也大致如此，家國一體，由家到國，體現(xiàn)儒家倫理規(guī)范的禮成為調(diào)整人們?nèi)粘Ｐ袨榈臏蕜t，法律雖然也調(diào)整日常的民事行為，但更多地從懲罰角度劃定人們行為的邊界，中央設(shè)各部，下設(shè)郡縣（府、縣等），縣為最低的一級政府，長官負責(zé)地方治安、興修水利、勸導(dǎo)鄉(xiāng)民、調(diào)判訟獄等，熟讀儒家經(jīng)典的鄉(xiāng)紳作為族長，一方面代表族人與官府打交道，一方面負責(zé)處理本族的日常事務(wù)，宣揚儒家倫理規(guī)范，為官府籌糧籌款，教導(dǎo)男性子弟苦讀孔孟之書以博取功名，并且以族規(guī)及儒家倫理規(guī)范調(diào)處內(nèi)人的日常糾紛。一般情況下，官府很少介入百姓生活，特別是到傳統(tǒng)社會后期，族長獲得授權(quán)，可以在祠堂對一些嚴重的犯罪（悖逆?zhèn)惱怼⒂袀L(fēng)化等）行為行生殺予奪大權(quán)，但不排斥有的民間糾紛最終還是向官府告發(fā)，更不排除官府主動出擊懲處犯罪。從16世紀開始東西差異開始形成，西歐乃至后來的北美陸續(xù)發(fā)生革命，民族國家逐漸形成，法學(xué)教育也日趨發(fā)達，法律職業(yè)共同體也隨之發(fā)展起來。我國則是既有的法律傳統(tǒng)在近代被打破，法學(xué)教育主動模仿域外做法，盡管必要但也存在著人為的割裂：一是與我國既有的法律傳統(tǒng)割裂；二是割裂了西方法學(xué)教育孕育發(fā)展的土壤。這最終使我國當(dāng)下的法學(xué)教育與歷史傳統(tǒng)、社會現(xiàn)實出現(xiàn)裂縫，導(dǎo)致學(xué)生學(xué)校所學(xué)的知識和技能不能應(yīng)對現(xiàn)實中由傳統(tǒng)、中國人情世故所促成的法律問題，這就需要本科法律人才培養(yǎng)中應(yīng)該多涉獵對中國傳統(tǒng)的理解、強化對傳統(tǒng)智慧的吸納，突出培養(yǎng)學(xué)生的綜合分析能力、處理復(fù)雜問題能力、應(yīng)對突發(fā)事件能力等，做到今后的法律職業(yè)成員能真正立足我國國情巧妙處理疑難復(fù)雜的法律問題。
四、貫徹落實的整體戰(zhàn)略
由前兩方面存在的問題所決定，卓越法律人才本科教育須要超出具體院校的局部考慮，要有全局眼光，最終形成整體戰(zhàn)略。首先，從授課內(nèi)容看，要超越既有教材對現(xiàn)行法詮釋的局限，授課者要在依托既有教材的同時適度超越，將本學(xué)科的基本概念、基本原理、基本原則、關(guān)鍵制度有邏輯地傳授給學(xué)生，因此授課教師須要對該學(xué)科有系統(tǒng)研究，對該學(xué)科的知識框架了然于胸。這就要求授課教師有最起碼的科研經(jīng)歷并且發(fā)表一定的成果，在學(xué)歷和職稱上應(yīng)該有最起碼的要求，至少應(yīng)該取得碩士研究生導(dǎo)師資格，為了避免閉門造車，有必要按區(qū)域或者按照中國法學(xué)會下各學(xué)科分會形成一定的教學(xué)聯(lián)盟，以期在授課深度、授課水準上與各學(xué)科內(nèi)定期交流經(jīng)驗，克服遇到的問題，最終達成共識。其次，課程講授的立足點應(yīng)該立足于法制現(xiàn)代化，授課教師授課前要進行研討性備課，努力研討中外本學(xué)科的發(fā)展史，將學(xué)科自身剝離掉的歷史、文化、社會背景進行還原，撰寫授課內(nèi)容的研討性教案，將切割掉的背景性因素巧妙地融匯到本學(xué)科的授課中來，這要在有資質(zhì)學(xué)院內(nèi)部自覺展開，然后由各學(xué)科匯總到學(xué)院（部）層面，有計劃地提交到有實施卓越計劃資質(zhì)的院校之間進行交流，破解難題，經(jīng)驗成熟后進行推廣。最后，在招納優(yōu)質(zhì)生源上要拓寬思路，放眼華夏。除了地區(qū)性特殊招錄之外，具備資質(zhì)院校之間還可以拓寬思路，著眼外省乃至全國，在高三上學(xué)期期末進行選拔，考一定比例的高考內(nèi)容，增考文史知識，考查領(lǐng)悟能力，考察學(xué)生的對道德、倫理等的理解，對中國社會的理解，但試題要難易適度，契合高中生年齡、閱歷發(fā)展的實際。招考模式可以借鑒體育類、藝術(shù)類考試的高考前加試，有卓越資質(zhì)院校之間要力爭形成招考聯(lián)盟，制定出面向全國招生的聯(lián)考計劃，由各省招生辦負責(zé)落實。然后按照考試成績由考試學(xué)校直接保送到有卓越人才培養(yǎng)資質(zhì)的院校，作為必要的激勵措施，該類院校可以承諾錄取后三年半學(xué)習(xí)品學(xué)兼優(yōu)者可以推薦免試讀研，甚至可以在有資質(zhì)法學(xué)院校間跨校保研，這既是對高中提前報考法學(xué)的激勵，也是對入學(xué)后學(xué)生學(xué)習(xí)的鼓勵，跨校保研更是對前述全局性實施計劃的一種推動，還有助于在各科教師間形成共同的職業(yè)感、使命感、榮譽感。
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論文關(guān)鍵詞：法學(xué)專業(yè)理論教學(xué)；法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)；問題式學(xué)習(xí)；法律思維能力
目前，我國法學(xué)本科專業(yè)教育基本以理論教學(xué)為主導(dǎo)，課程的設(shè)置注重理論知識的傳授和基本知識的學(xué)習(xí)，而課堂教學(xué)也相應(yīng)地基本遵循“教—學(xué)”的單向交流方式。在這種模式之下，學(xué)生被動接受的知識在實踐中并不能如愿地轉(zhuǎn)化，學(xué)生的就業(yè)能力、創(chuàng)新能力、創(chuàng)業(yè)能力普遍較弱。此種現(xiàn)狀彰顯傳統(tǒng)法學(xué)教育偏重理論教學(xué)，而實踐教學(xué)不足。鑒于此，我國的法學(xué)專業(yè)教學(xué)模式需作必要的調(diào)整，構(gòu)建基于法律思維能力培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系，以實現(xiàn)法學(xué)專業(yè)教育的目標。
一、設(shè)置法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的必要性分析
民法學(xué)家王澤鑒曾提出作為法律人應(yīng)具備的能力有三：一為法律智識，即明了現(xiàn)行法制的體系、基本法律的內(nèi)容、各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系及救濟程序。二為法律思維，即依循法律邏輯，以價值趨向的思考、合理的論證，解釋適用法律；三為解決爭議，即依法律規(guī)定，作合乎事理規(guī)劃，預(yù)防爭議發(fā)生在先，處理已生爭議于后，協(xié)助建立、維護一個公平和諧的社會秩序。
反觀目前高校的法學(xué)專業(yè)教育現(xiàn)狀，停留在第一層次的居多；法律思維的養(yǎng)成與法律爭議的解決能力則因高校而異，參差不齊；導(dǎo)致法學(xué)學(xué)生存在“四有余四不足”：即專業(yè)有余而廣博不足，理論有余而實踐不足，動口有余而動手不足，考試成績有余而辦事能力不足。彌補這些不足，僅依靠著手改良和豐富理論教學(xué)已經(jīng)不足夠，有必要設(shè)置實驗教學(xué)體系來補正理論教學(xué)的不足。
設(shè)置實驗教學(xué)體系，確立學(xué)生的主體地位和教師的指導(dǎo)地位，可以訓(xùn)練學(xué)生如何像法律職業(yè)者那樣思考問題，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，并且通過該課程中的實踐操作模擬的訓(xùn)練，將法律實務(wù)操作融入理論學(xué)習(xí)之中，在操作過程中學(xué)到知識，鍛煉實踐技能，在辦案流程、綜合處理疑難問題的技能和律師職業(yè)責(zé)任、職業(yè)道德等方面得到了學(xué)習(xí)、加深理解，學(xué)會批判性地思考法律問題，既能切實有效地為社會提供法律服務(wù)，又能在法律實踐中引導(dǎo)學(xué)生的創(chuàng)造性思維方式，提高實踐與協(xié)調(diào)能力，增強學(xué)生全面綜合素質(zhì)。法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)是培養(yǎng)高素質(zhì)、復(fù)合型法學(xué)人才的必然要求，其發(fā)展壯大是必然的發(fā)展趨勢。就目前來講，實現(xiàn)實驗教學(xué)體系的形式化、模式化和系統(tǒng)化是當(dāng)務(wù)之急。
二、法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)的研究現(xiàn)狀
1.對“問題式學(xué)習(xí)”模式的研究已經(jīng)成熟
設(shè)置法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)的想法，受啟蒙于國外建構(gòu)主義教育改革。在國外的建構(gòu)主義教育改革中，以問題為基礎(chǔ)來展開學(xué)習(xí)和教學(xué)過程已經(jīng)成了一條基本的改革思路，即基于問題學(xué)習(xí)（Problem—Based Learning，簡稱PBL，也被翻譯成“問題式學(xué)習(xí)”）。
PBL的典型教學(xué)過程是：學(xué)生以小組為單位，開始解決一個實際問題；為了解決問題，學(xué)生往往需要獲得一些必要的專業(yè)知識，即所謂的學(xué)習(xí)議題，學(xué)生分頭查找資料獲取知識，然后相互交流所獲得的知識，并討論如何用所獲得的知識來促進問題的解決；如果在討論的過程中，小組發(fā)現(xiàn)還需要研究另外一些新的學(xué)習(xí)議題，學(xué)生們就需要反復(fù)循環(huán)地學(xué)習(xí)議題、分頭查找資料，小組交流并討論問題解答，直到問題得到解決；問題解決后，學(xué)生們還需要對自己的學(xué)習(xí)過程進行自我反思和評價，總結(jié)所獲得的知識和思維技能。
這種教學(xué)模式，能夠充分幫助學(xué)生打下靈活的知識基礎(chǔ)，發(fā)展解決實際問題、批判性思維和創(chuàng)造性思維能力，發(fā)展合作能力與自主學(xué)習(xí)能力，這與信息社會對人才培養(yǎng)的新要求是完全一致的。我們目前進行法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)研究即是遵循這條思路，設(shè)置系統(tǒng)的實驗教學(xué)課程，使之與現(xiàn)行的理論教學(xué)銜接。
2.研究并引入現(xiàn)代案例教學(xué)模式
“問題式學(xué)習(xí)”催生了現(xiàn)代案例教學(xué)模式。以美國的法學(xué)教育為例，美國的法學(xué)3年的職業(yè)教育是以4年的通識教育為基礎(chǔ)和前提的。在美國，耶魯大學(xué)、哈佛大學(xué)法學(xué)院注重教給學(xué)生以不變應(yīng)萬變的基本知識，處理各種復(fù)雜法律問題所必備的法律原理、原則；法律職業(yè)特有的思維方式和發(fā)現(xiàn)問題、判斷問題、解決問題的能力；教會學(xué)生能夠“像法律職業(yè)者那樣去思考問題。”為此，20世紀60年代在美國的法學(xué)院普遍興起了“臨床法學(xué)教育”，又叫“診所式法學(xué)教育”，仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式，通過指導(dǎo)法學(xué)院學(xué)生參與實際的法律應(yīng)用過程來培養(yǎng)學(xué)生的法律實踐能力。
現(xiàn)代案例教學(xué)模式則是指以學(xué)生對案例的分析討論為中心的教學(xué)方法。它主要表現(xiàn)為教學(xué)內(nèi)容圍繞案例的討論分析而展開，教師的主要職責(zé)是引導(dǎo)和評判，學(xué)生則積極投入討論并自由發(fā)表見解。案例教學(xué)法通過給學(xué)生提供一種認識和解決法律問題的模擬臨戰(zhàn)的機會，使其法律職業(yè)的思維能力和技能得到充分的訓(xùn)練。
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三、基于法律思維能力培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的構(gòu)建
1.基于法律思維能力培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的基本含義
法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)成為一種素質(zhì)教育，通過這種素質(zhì)教育，培養(yǎng)既有扎實的知識背景，又有教強的實踐能力和良好的法律職業(yè)道德的法律人才。針對這一目標，我們一方面要充分認識理論教學(xué)的重要作用，將其作為法學(xué)教育的基礎(chǔ)；另一方面，我們要將實踐教學(xué)放在一個突出的位置，將其滲透于法學(xué)教育這一工程之中，使其與理論教學(xué)相輔相成、相互促進。
法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系，是指以法律思維訓(xùn)練為核心，以實體法和程序法教學(xué)為基本載體，以實務(wù)操作為基本方法，圍繞如何建立以實訓(xùn)教室為主要平臺，融合傳統(tǒng)的課堂教學(xué)與課外實習(xí)為一體的程序化的教學(xué)體系。法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系是為補正傳統(tǒng)理論教學(xué)之不足而設(shè)立的，需要針對法學(xué)本科教育的學(xué)制分層次設(shè)置，可以分為初級、中級、高級模塊。在不同的模塊中設(shè)置不同的法律思維實訓(xùn)項目，依托于不同年級所學(xué)的基本理論，使學(xué)生得到實戰(zhàn)思維的訓(xùn)練和拓展。
2.法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的基本設(shè)置
從全國范圍來看，法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系并沒有形成一種統(tǒng)一的、系統(tǒng)的模式，各個高校情況差異也非常明顯，遠遠不能適應(yīng)形勢要求的狀況。所以，將法學(xué)實驗教學(xué)具體內(nèi)容和方法程式化、模式化、系統(tǒng)化的確是當(dāng)務(wù)之急。法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系宜根據(jù)目前法學(xué)本科教育學(xué)制分層次設(shè)立。首先，各高校應(yīng)確立系統(tǒng)合理的理論教學(xué)體系。然后，在此基礎(chǔ)上確立與之相銜接的實驗教學(xué)體系。具體而言，實驗教學(xué)體系可設(shè)置如下。
（1）法律實踐活動觀摩。司法實踐活動觀摩主要針對一年級在校生設(shè)立。目前，各高校為發(fā)展法學(xué)教育通常都會建設(shè)一些實踐基地。這些實踐基地往往是高校附近的法院、檢察院或律師事務(wù)所。組織學(xué)生去上述實踐基地觀摩法律實踐是比較有效的方式，問題的關(guān)鍵在于如何防止此類觀摩流于形式。具體組織時，可在觀摩前組織學(xué)生熟悉與法律實踐有關(guān)的基礎(chǔ)知識和基礎(chǔ)材料，并向?qū)W生指出觀摩的重點；觀摩結(jié)束后，應(yīng)以學(xué)生為主導(dǎo)討論觀摩啟發(fā)，撰寫報告。
（2）社會調(diào)查。社會調(diào)查的主要目的在于幫助學(xué)生進一步深入了解我國的社會現(xiàn)狀，培養(yǎng)學(xué)生運用法學(xué)理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識，培養(yǎng)和訓(xùn)練學(xué)生認識、觀察社會的能力。因此，社會調(diào)查應(yīng)在學(xué)生掌握部分基本法學(xué)理論和技能后設(shè)置。通過選取一定的具有代表性的與法學(xué)相關(guān)的社會問題，讓學(xué)生進行實地調(diào)查，通過深入社會，具體接觸當(dāng)事人和事件的過程，增強學(xué)生對社會中法律問題的了解和認知，增強對社會的認識。
（3）法律診所教育。“法律診所教育”是一門實踐性課程，借鑒美國“實踐性法律教育”的模式而設(shè)立。“法律診所教育”使用的教學(xué)方法主要是現(xiàn)代案例教學(xué)方式，從具體的事例入手，展示案件事實，使學(xué)生弄清案件的客觀事實；考察案件事實所涉及的法律關(guān)系（特別是核心法律關(guān)系）；考察法律適用；將法律規(guī)范與法律關(guān)系適當(dāng)連接。通過這種分層次、有步驟地學(xué)習(xí)、研討，使得學(xué)生逐步培養(yǎng)具備法律思維能力和實務(wù)操作能力。
（4）法律咨詢。法律咨詢這種實驗教學(xué)方式適合已經(jīng)掌握了基礎(chǔ)法律知識和法學(xué)理論的高年級學(xué)生，其目的是使學(xué)生通過接受他人的法律咨詢，接觸到各種法律關(guān)系的第一手面貌，經(jīng)過識別，發(fā)現(xiàn)問題的關(guān)鍵，進而將書本上的理論知識運用于實踐，尋找解決方式，因此逐步具備解決爭議的能力。法律咨詢同時也是真正的法律實踐活動。通過這種方式，學(xué)生可以真實體會到其理論學(xué)習(xí)中需要補足的地方、其邏輯思維中尚不完善的地方；進而對理論學(xué)習(xí)形成良好的反作用。
（5）實戰(zhàn)性模擬法庭。實戰(zhàn)性模擬法庭目的在于通過具體案件的模擬審判，使學(xué)生對法官、檢察官、人、當(dāng)事人等各種司法活動角色有直觀的了解和認知；能較好地融合實體法與程序法，并熟悉訴訟規(guī)則，掌握庭審規(guī)則、技巧。實戰(zhàn)性模擬法庭通過對法律實踐的模擬訓(xùn)練，不僅讓學(xué)生實現(xiàn)思維轉(zhuǎn)換，更重要的是增強了他們的實踐能力，促進了課堂學(xué)習(xí)，實現(xiàn)了理論和實踐的結(jié)合。這一過程不僅增強了學(xué)生處理法律問題的能力，也增強了他們處理事實問題的能力。
