發布時間：2022-07-23 23:50:19
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律文書論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
一、對尸體法律屬性學說的梳理
尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內外學者一直存在不同的認識。綜合起來，有以下不同的觀點。
（一）非物說
梅迪庫斯認為，無論如何，有關物的一般規則不適用于尸體，除非尸體已經變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權，而只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應的規定。我國臺灣也有學者認為，對尸體喪主無所有權，唯有依習慣法為管理及葬儀之權利及義務。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應以法律或習慣以定其處置。這種觀點不承認尸體為物，如果把尸體作為權利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。
（二）可繼承物說
日本一些學者認為，身體權本身就是公民對自己身體的所有權。公民死亡后，由其所有的身體變為尸體，其所有權理應由其繼承人繼承，進而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權。按照《日本民法典》第897條的規定，應由應為死者祭祀者繼承尸體之所有權。依日本判例，“遺骨為物，為所有權之目的，歸繼承人所有，然其所有權限于埋葬及祭祀之權能，不許放棄”。臺灣民法通說認為尸體是物，構成遺產，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點認為尸體是物，且是繼承的標的，繼承人享有所有權，只不過這種所有權受到一定的限制，因為這種所有權的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。
（三）非所有權客體說
有的學者認為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權客體。如果將尸體處分權確定為所有權會導致尸體商品化，因為傳統的所有權觀念經過長期潛移默化已為社會大眾普遍了解和接受，對于自己擁有所有權的物品可以依法進行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識，將尸體處分權確認為所有權會產生錯誤的觀念導向，使人們誤認為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權當成所有權，若一定要給尸體處分權定性，那么尸體處分權只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權，在尸體處分中最多包含對尸體的占有、使用、處分權。這種觀點與上述第二種觀點一樣，都認為尸體是物，不同的是認為尸體不能成為所有權的客體，否則有可能導致尸體商品化。
（四）準財產權說
美國賓夕法尼亞州法院判例認為：尸體是財產權的標的，尸體可以被認為在某種程度上具有準財產的性質。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個人擁有一具尸體的權利，這是他在最廣義上的財產權和財產權的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財產繼承。一般認為，這種觀點實際上是把傳統習俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實際是表達美國人的實際意圖和描述法庭關于這個問題的趨勢。美國通過法院的判例認為，遺體的埋葬義務是作為的法律義務。但是除了義務之外也有權利，這已獲得明確的和廣泛的認知，死者的遺體處置應屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個權利是源于對死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會法庭認知的問題。但是，因為有它起始的感情與宗教的情感，它不久被當作一個嚴格的法律權利，然而親屬不具有完全財產意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護的財產權和尸體被侵犯時有權獲得賠償金的權利。因此涉及的權利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認可的在財產上的直接財產權，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標的遠遠大于實際財產的事情。有普遍人類意義的情感的義務是由某人管理尸體，一個義務（也可以說是權利）是保護它不受侵犯，因此可以認為是準財產權。
（五）延伸保護的人格利益說
我們在研究自然人尸體的法律保護時，提出了一個新的觀點，認為尸體作為喪失生命的人體物質形態，其本質在民法上表現為身體權客體在權利主體死亡后的延續法益，簡稱為身體的延續利益。法律對其進行保護，是保護身體權的延續利益。在最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定對遺體、遺骨的法律保護，是將其放在人格權保護的條文中規定的，采納的就是這種觀點。但是，這種延伸保護的理論和司法解釋說明的都是如何保護的理論基礎，而對尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進行更為深入的研究，延伸保護的人格利益的主張對于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。
二、尸體的本質法律屬性及法律特征
（一）尸體的本質法律屬性
把上述關于尸體法律屬性的不同觀點概括起來，實際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。
承認尸體的“物”性，是客觀地觀察、實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實實在在地表現為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構成市民社會的兩大物質表現形式。盡管人的本身也是自然界的物質存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會的權利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經不再是自然人的人格載體，因為人格已經脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實的，也并不違背人類的尊嚴和對自身表現形式的尊重。
否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質屬性，而是人不愿意看到把曾經是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進入了物的范疇，成為物。同時，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設立所有權，那么更進一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權的客體，大概就會給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據！梅迪庫斯所說的有關物的一般規則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護的人格利益的主張，事實上也是這個因素在起主導作用，那就是人不能所有自己，同時，也就不能所有自己身體物化的表現形式――尸體。
我們的意見是，物權的法律屬性是“物與非物結合說”。我們認為，任何事物的定性都不應當只具有“是”與“不是”的兩種極端表現，尸體事實上也不是只能表現為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀念物品受到侵害，可以適用人格權法律保護方法即精神損害賠償進行保護，說明物中可以包含人格利益，特定紀念物品就是特殊物，保護方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認為它們是身體的本身，而應認為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認為它不再是人格的載體。這其實是市民社會中兩種基本物質表現形式的相互融合和滲透，表明市民社會的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴和道德，否認尸體的物的屬性，其出發點和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質法律屬性，是沒有實事求是地反映尸體的客觀事實。人類首先應當有勇氣、有膽量承認自己的喪失了生命的物質表現形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現象的本質；同時又要實事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結合起來，才能夠正確認識自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關于尸體的民法規則。
因此，我們在尸體的本質法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認尸體為物的形式，身體已經物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對自己尊嚴的尊重，對自己的后世人格利益的尊重。同時，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對象，包含了巨大的精神利益。不強調這一點，而僅僅認為“否認尸體的物質性是荒謬的”本身，也是荒謬的。可以說尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調整尸體的民法規則，仍然要適用物的規則，但是必須按照體現人類尊嚴、有利于保護人格利益、采用合乎社會倫理道德要求的方式，對尸體進行法律規范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實際，又能夠反映社會的觀念和習慣，是較為可取的主張。
（二）尸體作為物的法律特征
尸體物化為尸體，成為無生命的物質形態，進入物的范疇。尸體作為物，具有其獨特的法律特征。
1．尸體是包含確定的人格利益的物
任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨特的容貌特征、名譽、榮譽以及個人隱私的人格利益，這些人格利益負載于身體的物質表現形式之中。在其死后，這種人格因素不會隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質表現形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會對其近親屬的利益以及社會利益產生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質的物，是負載人格利益的特殊物，因而與其他物相區別。對尸體的侮辱與毀壞，既是對死者人格的褻瀆，也是對人類尊嚴的毀損，因此，社會以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對人死后的人格利益給予保護，更重要的不是保護尸體的這種物的本身，而是要保護尸體所包含的人格利益。在具體的保護上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽、榮譽以及隱私的人格利益，有特別的規則；而對尸體的毀損和侵害，單獨確定為一種侵權行為類型，以保護尸體本身的人格利益。
2．尸體是具有社會倫理道德內容的物
尸體作為一種特殊物，也表現在它負載著社會的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”。《禮記·祭義》：身也者，父母之遺體也。”《孝經》：“身體發膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也。”即使是在今天，親人逝世，對親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情，親屬對親人的尸體格外的尊重，體現了家庭和家族的倫理觀念。在社會上，對尸體的尊重體現了對死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對本人的侵害，也是對死者近親屬精神上的折磨與侵害。對于侵害他人尸體的人，社會輿論為不齒。正因為尸體負載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區別，具有特殊的屬性。當對這種物設置所有權的時候，就一定要設置特別的限制，而不能與一般物的所有權相同。
3．尸體是具有特殊的可利用性與有價值性的物
尸體的可利用性和有價值性的特殊性體現兩個方面。第一，是尸體的醫學利用價值，尸體可以制作標本，可以進行生理解剖實驗等，為醫學科學的發展作出貢獻，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術的發展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發揮功能，使病患重獲新生。后一個價值大大擴展了尸體的利用價值，以至于經常發生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現了尸體的物的屬性，體現了它作為物的特殊價值。
（三）尸體的物化進程
研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進程，因為尸體的物化進程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價值也不同，必須采取不同的規則進行規制。
尸體的物化過程分為五個階段。其中前四個階段保持的是尸體的形態，后一個階段不再是尸體的形態。
一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個本質的轉變，必須準確界定。如果身體沒有變為尸體，權利主體就享有身體權，他人無權支配，例如植物人，其幾乎沒有意識，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變為尸體，就成為物，就發生所有權。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標準，目前應當仍然使用醫學的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經停止，身體就變為尸體，成為物。
二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時間之內，它的器官、組織還可以進行醫學上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價值，它不僅包含尸體的一切價值，更重要的是其醫用的價值。過了這個期間，尸體的這種價值就會完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價值。
三是喪失生理活性的尸體。尸體經過適當的時間，其生理活性就會喪失，變為普通意義上的尸體。在這個階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫用價值，但是還存在較大的利用價值。例如制作人體標本、進行醫學解剖、組織醫學教學研究等。權利主體捐獻自己的或者親人的尸體于這些事業，都是造福于人類的善舉，社會予以贊許。
四是尸體的轉化形式。尸體不會永遠保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時候，尸體已經徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴，應當妥善安置處理，不可以違背善良風俗。
五是尸體分解為其他物質形式。在尸體分解為其他物質形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價值了。
（四）尸體的法律物格地位
我們曾經提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設想，把物格分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動物尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對它行使支配權時，都要受到嚴格的規則限制。第二格是抽象物格，像網絡、貨幣、有價證券等都是抽象的物，用特別的規則進行規范。第三個格是一般物格，其他一般的物概括在這個物格當中。設立物格制度的基本意義，就是區分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會中的不同地位，明確人對其的不同支配力，以及進行支配的具體規則。
尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應歸入這一物格中，因為尸體具有人格因素，曾經是負載生命權的物質表現形式，并且尸體在一定的時期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強烈的人格性仍然將其與其它物嚴格的區分開來，使其物的規則與規范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。
尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對其保護力度也不同于一般物，在對其保管、利用、處置與保護時就有特殊規制的要求，這樣才能夠維護尸體中的人格利益因素，并且滿足社會倫理、道德的要求，維護社會的文明秩序。
三、尸體的物權規則及權利保護
（一）尸體的所有權的產生和歸屬
如前所述，身體初始物化為尸體，就發生所有權。那么，誰對尸體享有所有權？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對此，學界有不同的認識。按照梅迪庫斯的觀點，死者親屬對尸體不享有所有權，只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學者認為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權。有些前蘇聯和東歐地區的學者認為，人死后其尸體應歸屬于國家或社會，所有權和處置權適當分離，個人作為社會的一員，應承擔一種公共性、社會性的義務，所以其尸體是社會資源，對尸體的處分權應歸屬于社會。
我們認為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實踐，是需要民法的規范和保護的，理應成為民事法律關系的客體，應當設置所有權。否則，尸體無法設立所有權，就會成為無主物。
其次，確認尸體的所有權歸屬，有所有權就必須有所有權的主體，沒有所有人的所有權是不存在的。
再次，尸體的所有權不能歸屬于死者。認為尸體仍由死者所有是荒謬的，因為自然人作為民事主體，其具有的民事權利能力和民事行為能力是享有民事權利和承擔民事義務的前提，自然人死亡時，其民事權利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權，也不可能行使和實現其所有權；尸體的所有權也不能歸屬于社會或者國家，認為尸體應作為一種社會資源，對其應充分利用以促進社會的發展，由國家所有，是不顧及社會傳統文化、倫理道德及現實情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。
最后，基于親屬與死者之間的特殊關系及情感，尸體的所有權由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權。至于是依何種方式取得，我們認為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變為尸體之時，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態出現時，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權。這種原始取得不是一般的由生產、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權。
（二）尸體的處分權主體
從所有權的角度出發，尸體的處分權應當是其所有權的權能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權包括兩種不同的情形。
1．死者生前的處分權來自于身體權的支配力
尸體的基本處分權來自于死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權作出處分，可以通過協議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻給科研、醫療、教學單位或者他人，這是自然人行使身體權的處分權的表現。目前，絕大多數國家認為本人生前有權對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基于自己決定權而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認為應尊重死者的意愿，認可個人在其身體上有充分的財產利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應按其意愿來執行。
應當研究的是，自然人為什么有權處分自己的尸體。我們認為，自然人享有身體權，對其身體享有適度的支配權。當自然人死亡之后，身體物化為尸體，變為物的形式，且自然人已經死亡，當然不具有權利能力，也就沒有支配權。但是，尸體是身體的物化形態，自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權可以支配自己的遺產一樣，身體權的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協議等方式，作出對自己尸體的處分。他人和社會應當尊重這種處分行為，確認其效力。
應當看到，這樣的處分行為，不是自然人對自己尸體的物權處分行為，因為這時候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權的客體，且身體也沒有變為尸體；而是對自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權處分行為，與死者近親屬對尸體處分行為的性質是完全不一樣的。
2．死者近親屬基于尸體所有權的處分權及其效力
死者近親屬基于與其死者的特殊身份關系，取得對尸體的所有權。死者對尸體的處分權，就是來自于對尸體的所有權。權利人可以在法律規定的范圍內，對尸體進行處分。但是這種所有權的處分權不能對抗死者生前對其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對該尸體的處分權，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因為死者本人對自己的尸體的處分權屬于人格利益的處分行為，是依據身體權對自己的人格利益所作的處分，因此應當優先于他的近親屬在其死后對尸體的處分權。另外，從尊重人權、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。
（三）尸體所有權的主體范圍
尸體所有權的權利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準所有權人即配偶、父母和子女，第二順序的準所有權人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準所有權人有權處置尸體、有權，保護死者的尸體利益。如果第一順序的保護人不在，或者存在行使保護權利的障礙，則由第二順序的準所有權人行使處分、保護的權利。
由于在同一順序上的近親屬有時候是單一的，有時候是多數，因此，尸體的所有權存在兩種不同的所有權形式。一是單一所有權，就是近親屬是一個人享有尸體的所有權的，應當適用單獨所有權的規則。二是共有，在同一順序上有兩個以上的近親屬，那么，對尸體的所有權就是共有。按照前述臺灣學者的說法，應當是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。
（四）對尸體所有權的限制
尸體近親屬對死者的尸體所享有的所有權并不是完全的所有權，而是受到限制的所有權。死者近親屬取得的這種所有權，更多的是對死者的身份關系的承繼和對死者感情的保留，因此體現的是身份利益。這種所有權不能像親屬繼承死者的遺產那樣享有完全的所有權，它不具有充分的所有權權能，而只具有所有權的部分權能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內容。
這種所有權的內容是：第一，對尸體享有管理、保護和埋葬等形式的權利；第二，對尸體享有的部分處分權，僅限于不違背善良風俗的尸體捐獻與尸體的部分器官、組織的捐獻；第三，對于捐獻尸體或者器官給予補償的收取權；第四，保護尸體的權利，當其所有的尸體受到侵害時，享有防止侵害、損害除去的請求權以及損害賠償的請求權。
值得研究的是，死者近親屬對死者的祭奠、吊唁的權利性質問題。我們認為，祭奠權不是尸體所有權的內容，而是身份權的內容，基于近親屬與死者的身份地位關系而發生的權利，不能認為是對尸體所有權而發生的權利。
同時，尸體所有權人負有對尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進行非法利用（不違背善良風俗的捐獻除外）、不能長期占有而不做安葬的義務。河北理工學院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時安葬的義務，有違社會風俗。
（五）對權利人行使尸體所有權爭議的處置
如前所述，尸體所有權有的是單獨所有權，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權，那么，一個人依照自己的意志行使權利，履行義務，就不會發生爭議，除非行使權利的行為引發公共利益的損害而發生爭議。
如果構成數個近親屬享有尸體的共有權，就會在行使權利時發生爭執。例如，對于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護的權利，都會發生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發生爭議的案例，需要有處置的規則。我們認為，對于這種爭議，應當遵守以下規則：
第一，協商一致原則。凡是所有權有數人的，在行使尸體所有權時，應當進行協商，依據一致的協商意見確定。
第二，少數服從多數原則。享有所有權的數人意見不一致，進行協商又不能達成一致意見，能夠形成多數意見的，應當按照多數人的意見作出決定，按此辦理。
第三，最親近關系的親屬決定原則，如果享有所有權的多人不能協商一致，又不能形成多數意見，那么應當由與死者關系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發生爭執的時候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應當視為體現了親屬關系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數人，無法決定，則應有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。
第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規則處理，或者對決定提出異議的，可以請求法院審判，由法官決定權利應當怎樣行使。
（六）對尸體的民法保護
1．對尸體民法保護的必要性
尸體這種特殊的物蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，對死者的尸體的尊重和保護是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內心無法安寧。在中國的傳統文化里，后人對死者的態度是孝順或忤逆的表現，也構成了社會公眾對其進行評價的重要方面。對尸體的尊重和保護也是社會公眾的精神需求和倫理道德要求，因為這樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現了人的價值，可以發揚光大傳統的倫理道德精神，維護和促進社會文明的發展。其實無論人們如何對待死者，死者都不可能感受到，也不會有任何的精神損害和財產的利益損失。但對其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責難。因此善待死者實為善待生者，死者的遺體所蘊含的利益的主體實際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因為尸體與一定的社會關系聯系緊密。因此，對尸體的保護尤為重要，更具有社會價值。
2．對尸體的民法保護方法
對于尸體的民法保護方式，與其他財產所有權的保護一樣，需要建立兩套請求權的體系。
第一套請求權體系，是所有權的物權請求權體系。尸體是物，權利人享有所有權，既然如此，就當然存在物權請求權。因此，當尸體受到侵害或有侵害之虞時，權利人可以依據該請求權，請求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復。
第二套請求權體系，是侵權請求權體系，按照侵權行為法的規定，尸體受到侵害，權利人取得侵權請求權，可以依據侵權行為法的規定，受害人請求損害賠償，包括財產利益的損害賠償、精神利益的損害賠償等，同時還可以請求侵權人承擔其他侵權責任。
3．侵害尸體的行為形式
在現實生活中，侵害尸體的行為主要有：（1）非法損害尸體。這種行為以故意為要件，其侵害的目的可能有多種形式，如有的是為泄憤報復，有的是滿足某些欲望等。（2）非法利用尸體。即未經本人同意，或者死者死后未經其近親屬同意，對尸體進行非法利用，侵害了死者人格利益及近親屬的利益的行為。例如摘除死者臟器、骨架制作標本，摘除死者器官進行移植等，都構成對死者人格利益的侵權行為。（3）非法陳列尸體。這種行為違背善良風俗，是對人格尊嚴的侵害，也是對死者的不敬和對其近親屬精神利益的損害。（4）醫院和殯儀館對尸體的不法處理，如錯誤火化他人的尸體、造成尸體丟失，等等，都是侵害尸體的行為，構成侵權行為。（5）對死者骨灰的侵害。骨灰是尸體的變形、延伸，具有與尸體相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行為既是對死者人格利益的侵害，也是對死者近親屬管理權的侵害。這種侵害有外部的侵害，也有內部的侵害，如親屬之間一方不經他方同意擅自處理死者的骨灰。
資料及數據庫的法律保護問題非常復雜，各國采取的政策法律和法院判例并不相同，最近因為internet的發展，資料及數據庫的保護問題再度引起各國重視（注：關于資料（data）的智能財產權問題，討論得最詳細的應為reichman和samuelson兩位教授的大作“intellectualpropertyrightsindata？”，50vand.l.rev.51（1997）。）。
美國法院對數據庫保護問題，先后有不同的判決，最近著作權局應美國國會要求，對數據庫是否應以特別法保護，做了全面性的研究。眾議員carlosmoorhead曾在1996年5月向國會提出“數據庫投資與智能財產反抄襲法案”（databaseinvestmentandintellectualpropertyantipiracyactof1996），主張對重大投資的數據庫給予法律保護。
世界貿易組織（wto）在與貿易相關智能財產問題協議（trips）中，規定資料的編輯，不論是否為機器可讀（machinereadable），只要符合智能財產的保護要件，應受到保護。
世界智能財產權組織（wipo）自1996年起，一直在考慮歐盟（eu）及美國所提有關數據庫保護問題。
歐盟在1996年3月11日向會員國提出：數據庫指令（europeandatabasedirective）要求各國在1998年1月1日以前執行指令，立法保護數據庫；指令采取雙軌制，以著作權保護數據庫的結構，以單獨立法（suigeneris）保護數據庫內容；對于投入相當人力、技術及財力的資料，給予十五年的保護權。
國際上對資料和數據庫給予法律保護，已形成趨勢，極難挽回。這種情況，對國際學術交流及科技信息和研究資料的交換，勢必造成重大沖擊。科技研究機構及人員必須知道如何因應這種新的潮流。如何合法和合理使用資料和數據庫，是目前一個非常重要的課題。
二、問題癥結
根據著作權法的原理，資料和數據庫是兩個不同的權利客體，兩者取得著作權的要件，都必須具備原創性（originality）。數據庫的著作權并不及于數據庫中的資料，這些資料可能有獨立的著作權，也可以沒有著作權。具有著作權的資料，其著作權并不涵蓋數據庫。沒有著作權的資料，人人可以使用，可能促成不同著作權的數據庫。
對于未具有原創性的資料和數據庫是否應予保護，長久以來爭論不休；甚至對于具備著作權要件的資料和數據庫，也有人基于社會公益的理由，主張不應給予保護。
1.血汗與創造
數據庫在著作權法上被視為一種編輯（compilation），將現有的資料加以搜集、整理。當初認為編輯著作應受保護是基于編輯人的勞力與投資，這種說法，即所謂“血汗論”（sweatofthebrowdoctrine）（注：jeweler‘scircularpublishingco.v.keystonepublishingco.，281f……83，88（2d.cir.1992）。huchinsontelephoneco.v.fronteerdirectoryco.770f.2d128，131，228u.s.p.q.537，539（8[th]cir.1985）。）。任何人可以因為這些血汗而節省了自己的血汗。
20世紀以后，這種觀念漸漸改變，原創性和創造力成為著作權的重點。1976年美國的新著作權法把編輯著作定位為，經過篩選、協調或整理而使整體成為原創著作。美國最高法院在1991年的feist一案中，明白指出白頁電話簿資料雖然豐富，也使許多人得到方便，但不具任何創意，不受著作權保護（注：feistpublications，inc，v.ruraltelephoneservicecompany，inc.，Шs.ct.1282，18u.s.p.q.2d1275（1991）。）。
最近，歐盟的指令似不以美國法院判決為然，美國企業也對他們所投下大量人力物力的數據庫采取以下的措施：（1）在數據庫中創造附加價值以符合原創性要求，（2）利用契約限制數據庫的使用，（3）以技術保護的方法防止非法使用。
以目前網絡發展的情況來看，資料和數據庫是網絡內容（content）最重要的基礎，不管是否具有原創性，不管是否受到著作權或特別法的保護；只要具有商機，只要有人投入大量人力物力，某種法律保護機制勢必產生。
2.私利與公益
美國著作權局主辦的討論會，不論是否贊成保護數據庫，大致有以下共識：（1）數據庫極易被復制，適度的獎勵可以鼓勵創作。（2）事實的資料不應為私人擁有。（3）任何人均可獨立向原始資料來源取得資料。（4）政府數據庫應公開不受保護。（5）不應傷害科學、研究、教育及新聞報導。（6）為商業及競爭目的的多量復制不應被允許。
一般而言，圖書館、科技界、教育團體、電話公司和網絡相關行業反對保護數據庫。數據庫制作人（包括科技及學術數據庫）及線上服務提供者贊成保護。顯然的，這牽涉到公利與私益之爭。
贊成保護的主要理由如下：（1）數據庫對科技和經濟日益重要，將成為網際網絡的關鍵內容。（2）需要大量金錢與時間的投資才能創造及維持數據庫。（3）數據庫極易被復制及散布。（4）現行法律保護不周全。（5）除非適當保護，投資勢必大量減少。（6）新立法保護不致于妨害科技界及其它團體的利益。
反對保護數據庫的理由如下：（1）贊成者未能提出需要加強立法保護的證據。（2）目前的保護方法尚稱適當。（3）目前美國數據庫產業場極為成功，執全球牛耳，利潤頗豐。（4）將來資料及數據庫的使用，因科技急速發展而極難預測，一動不如一靜；過度保護可能造成科學研究及教育不良影響，增加價格、減低競爭力和新人進入場的障礙。（5）著作權法上鼓勵創作及信息自由流通的這種平衡不應輕易打破，公共利益和合理使用的理論應予維持（注：贊成與反對理由，請參照reportonlegalprotectionfordatabase，u.s.copyrightoffice，august1997.）。
除了以上諸種理由外，科研機構相當關切有關國際間資料完整和公開使用，是否會因為新的法律保護而受到影響。
三、各國（地區）保護數據庫情況
世界各國保護數據庫的方式大致可分為三類：（1）以編輯著作保護。（2）在著作權法中單獨立項，明定“數據庫”為著作中之一種，與文字、音樂、計算機程序等并列。（3）單獨立法加以保護。
美、德、世界貿易組織、世界智能財產權組織、伯恩公約及臺灣等大多數國家和地區都把數據庫做為編輯著作保護。所不同的是對編輯兩字的定義不盡相同，各國（地區）法院對保護要件及保護范圍的認定有異。
日本在1986年修正著作權法把數據庫當作著作物的一類，明定數據庫的定義為：將信息組合，如文章、數值、圖表有系統的編制，使此種信息能被計算機取用。數據庫要取得著作權必需符合原創性要求。數據庫創作時，著者需決定搜集資料的策略和選擇標準，決定資料是否儲存，整合資料的結構和規格，以便利資料快速的取用。這種分析和數據處理已符合著作權法所要求的原創性（注：日本著作權法第二條及第二十條paulc.b.liu，compntersoftwareandintellectualpropertylawinthepacificrincountrices，researchpaperfortheofficeoftechnolaogyassessment，thecongressoftheunitedstateds，1991，p.18）。
歐盟及北歐諸國以單獨立法保護數據庫。在歐盟指令之前，北歐諸國在著作權之外創造了相關權利，對于事實資料的編輯給予十五年（創作日）或十年（公開日）的保護權。這種對目錄、圖表等的編輯，并不要求原創性。這種保護權提供歐盟指令做為模板。
四、因應辦法與建議
為因應世界保護數據庫的趨勢，產官學研必須有健全的心理準備和良好的因應措施，對各國（地區）保護資料及數據庫的法律應當設法理解。
心理上應該體認，以目前國際智能財產權保護的壓力和網際網絡的商機，數據庫法律保護無法避免。但也不必因為歐盟的指令而驚慌失措，理由有四。其一，絕大多數政府出資建立的資料及數據庫仍屬公有領域。其二，科學研究、教育、圖書館等對資料的取用，合理使用的空間仍無改變。其三，即使原本不受保護的資料現在享有著作權，法律并未禁止當事人不得放棄著作權，科技信息的交流仍可透過協議達到相同的目的。其四，多數國家都已體認著作權并非單純只為保護私利而訂公益的考量一直是立法的旨意之一。
立法與行政機構應密切注意國際動向，直接或間接參與有關公約或協議的協商，必要時透過其它會員國表示關切或提出建議。
對國際上已簽訂的公約，臺灣地區的立法應盡早配合，以符合國際標準。數據庫及網絡保護問題，任何國家無法自立于國際社會之處。
這并不表示所有的國家都應該采取與歐盟同樣的立場。reichman及samuelson兩教授，對歐盟的見識并不以為然，他們認為應可考慮以不公平競爭法的原理來考量資料及數據庫保護，也要顧慮科學及教育界的意見（注：同注1，vanderbiltlawreview，vol50：51，p.163-166（1997））。
不久前internationalcouncilofscientificunions和committeeofdataforscienceandtechnology對歐盟指令的影響相當關切并做出具體建議，頗值得各國（地區）參考：
1.要求注意私利與公益的平，主張歐盟指令不應影響科技信息交流。
2.由icsu出面草擬公約，由會員國共同簽署，保證不主張科技資料及數據庫的保護權，以促進科技交流。
3.成立小組，密切觀察歐盟指令執行情況，以便確定是否確實對科技信息的自由交流造成影響，并決定應變措施。
「參考文獻
1.謝銘洋著。數據庫在網際網絡運用上受保護之困境與解決，1997年全國智能財產權研討會。
2.icsuandcodataletters，june1997.
一、二者的法律功能相同
改革開放以來，我國的對外經貿工作取得了極大的進展，作為對外貿易的重要組成部分和新的增長點，我國的技術進出口工作更有了長足的發展。我國國際技術貿易法律的發展可以分為兩個階段：
其一，從1959年到1979年，該階段實施的是計劃經濟體制，強調中央政府對經濟工作的集中管理，技術進出口的管理集中于中央政府。
其二，1979年至今，隨著改革開放及科技體制改革的深入，技術進出口工作有了較大的發展，國家陸續頒布了系列有關的法律法規。技術進出口方面有《中華人民共和國對外貿易法》；在對合同的管理方面有《中華人民共和國合同法》；在技術引進方面有《中華人民共和國技術引進合同管理條例》及《中華人民共和國技術引進合同管理條例施行細則》。
為了規范我國對外貿易管理，從1994年開始，我國逐步建立了一套以《對外貿易法》為主體，以《海關法》、《反傾銷反補貼條例》等一系列法律、法規、條例為補充的完整的對外貿易管理法律制度，貨物進出口法律體制也因此而建立。這一體制主要包括以灌水調節為中心的海關監管制度；以非關稅調節為特色的許可和配額管理制度、外匯管理和商品檢驗制度；以外貿經營權為核心的對外貿易經營者許可制度；為防止和消除外來不正當競爭而建立的反傾銷反補貼制度[高華，試論如何完善我國國際技術貿易法，科學學與科學技術管理，2004年第9期]。就我國對外經濟貿易方面的法律淵源而言，目前根本大法是1994年的《中華人民共和國對外貿易法》，該法規定：“本法所稱對外貿易，是指貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易。”這是以法律的形式確定了技術進出口是我國對外貿易的三大組成部分之一。
二、二者的不同
1、限制、禁止的條款規定不同
《對外貿易法》第十六條規定：為建立國內特定產業和保護農、牧、漁產品以及為保證國家國際金融地位和國際收支平衡的，需要限制進口的。對國內供應短缺和可能用竭的資源以及因宮外市場容量有限的，需要限制進口。因維護國家安全或社會公共利益，以及為履行國家參加的國際條約和協定的，需要限制進口或出口。其中對危害國家安全或社會公共利益和破壞生態環境的，為保護人的生命或健康或為履行國家參加國際條約協定的；對國家文物、野生動植物及其產品等貨物和物品，需要進出口。
技術貿易包括知識產權貿易和高新技術含量的成套設備貿易等。專利技術、專有技術、商標和服務標記，包括國內普遍采用的國際名牌加工生產等貿易形式，以及版權（包括計算機軟件、音像制品）等貿易形式，均應包括在知識產權貿易范圍之內。根據《技術進出了管理條例》的規定，屬于禁止進口的技術或禁止出口的技術，不能進出口；屬于限制進出口的技術，實行許可證管理，未經許可的，不能進出口；屬于自由進出口的，實行合同登記管理。對限制進出口技術實行許可證管理，第一要對該限制進出口技術是否許可進出口進行審查。技術進出口申請經批準的，經由國務院外經貿主管部門技術進出口許可意向書，獲得許可意向書之后，可以對外簽訂技術進出口合同。
也就是說貨物和進出口的都有限制于禁止進出口的條款限定，但是技術進出口的條款相對來說比較嚴謹，其采用合同管理的模式來規范當前的技術進出口，而貨物進出口明令限制、禁止進出口的沒有合同條款、合同登記來約束，根據《對外貿易法》的相關條款來進行。
2、征收稅率不同
面對國外日益增多的對華反傾銷訴訟和國內進口商品的不正當競爭的內外交困之境，我國參考WTO《反傾銷協定》、《補貼與反補貼協定》，于1997年制定了《反傾銷和反補貼條例》，標志著我國反傾銷反補貼領域正在走向法制化，正在與國際通行做法接軌[ 劉文莉,王學軍, 加入WTO與我國貨物進出口法律制度的變革, 湖南稅務高等專科學校學報,2002年1月第15卷第1期(總第61期),25]。在關稅和非關稅措施方面，我國的現行做法顯然超過了它們應該有的功能，也就是增加了財政收入及一定程度上的貿易保護。我國目前的關稅平均稅率為15％，高于發達國家的平均稅率，也高于目前發展中國家13％的平均稅率。目前各地海關在估價及征稅過程中，由于地方利益的驅動及相關制度的不完善，估價及征稅缺乏一致性。
貨物的進口征稅、進口退稅是國際上一條通行的稅收規則，關稅總協定第三天和第六條規定：一締約方領土的產品輸入到另一締約方領土的時候，不應該對它直接或間接征收高于對相同國產品所直接或間接征收的國內稅或其他國內費用。一締約方領土產品輸入到另一締約方領土的時候，不得因其免稅相同產品在原產地或輸出國用于消費時所需要繳納的稅捐或這種稅捐已經退稅，就對它征收反傾銷稅或是反補貼稅。這就是說一個國家可以根據本國的稅法對進口產品征收國內稅，但其稅賦不得高于同類產品的稅負。同樣的，一個大家可以本國的出口產品退還或免征國內稅，別國不得因此對該國產品施加報復措施。
技術進出口在當前已經形成了門類齊全的工農業實用技術與尖端科技并舉的科研體系和產生體系，已經擁有大量成熟的工業化技術，其中不少已經達到了世界先進的水平，擁有了較為豐富的技術資源，形成了全方位、多層面的技術出口能力。貿易中的技術壁壘就是各國用技術標準構筑起的貿易障礙。許多發達國家利用技術優勢制訂較高的產品標準，通過一些苛刻的標準要求來達到禁止或限量進口某種商品的目的，有些技術標準要求高于國際通用標準，致使其他國家的產品在質量不難于達到進口國的技術標準而無法進入該國市場。國際貿易中的技術壁壘種類多、變化大，往往使出口國難于適應。相對來說，技術進出口的貿易壁壘顯得比較隱蔽，技術壁壘限制著技術貿易的交易。
[關鍵詞]資產證券化，特殊目的機構，特殊目的信托，特殊目的公司
一資產證券化（AssetSecuritization）是20世紀70年代從美國發展起來的一種新型融資方法。
它是指金融中介機構將不具有流動性，但具有穩定的未來現金流量的金融資產，如應收賬款等轉換為可以在市場上出售、流通的證券進行融資的過程。由于金融機構的資產多為貸款如銀行的住房抵押貸款，屬于金融機構創造的信用，所以“資產證券化”又稱為“信用證券化”。資產證券化制度出現的原因主要是：金融資產的持有者擁有大量的金融資產，無法變現，這一方面影響資金的使用效率，另一方面也帶來很大的信用風險，為了解決這種流動性困難及分散風險，資產證券化制度應運而生。
資產證券化的最主要的特點是，使資金的需求者能夠不需要通過銀行等金融中介機構，就能直接從資金的供給者獲得所需要的資金。資產證券化為了達到這一目的采取了復雜的交易結構：首先，金融資產的持有者（也就是資金的需求者后文稱為發起人）將其一部分資產（擬證券化的資產）轉讓給一個中介機構（特殊目的機構），使擬證券化的資產與發起人的其他資產隔離，即使發起人發生破產也不會影響證券投資者對證券化資產的利益；其次，中介機構以被轉讓的資產為基礎發行證券；最后，由信用增級機構和信用評級機構對資產支撐證券（AssetbackedSecurityABS）進行信用增級和信用評級，從而使資產支撐證券能夠在證券市場上出售流通。從法律的角度來看，資產證券化融資結構的核心概念是資產分割，即把擬證券化的資產從資金的需求者的信用風險中分離出來[1]（第1頁）。
從資產證券化的運作過程來看，特殊目的機構在資產證券化中具有重要地位。其作用主要有：第一，特殊目的機構通過“真實銷售”的方式獲得發起人的資產，使發起人的資產與發行人的資產相分離，根據破產法的規定這能夠使證券發行人與發起人的破產風險相隔離。第二，特殊目的機構本身的業務狀況對其發行的資產支撐證券的評級也會產生影響。第三，特殊目的機構所采取的組織形式會對資產支撐證券的形式產生影響。因此資產證券化涉及的諸多的法律問題中，特殊目的機構的法律問題具有極端的重要性，直接影響了資產證券化的成敗。因此，在有證券化成文立法的國家和地區，作為資產證券化中介機構的特殊目的機構是立法的重要內容。
二從實施資產證券化的有關國家的情況來看，解決特殊目的機構法律問題的原則主要有以下兩項：
（一）以專門立法解決特殊目的機構法律問題的原則
從美歐日以及其他各國的資產證券化的實踐經驗來看，資產證券化的中介機構都是通過單行立法建立起來的。在美國的資產證券化的實踐中，作為特殊目的機構的主要有美國的聯邦國民抵押貸款協會（FannieMae）、聯邦住宅抵押貸款公司（FreddieMae）及政府國民抵押貸款協會（GinnieMae），這三個機構都是美國分別通過1968年的《住宅暨都市發展法》（HousingandUrbanDevelopmentAct）、1970年的《緊急住宅融資法》（EmergencyHomeFinanceAct）兩項專門立法建立起來的。此后，資產證券化的專門立法如法國1988年的資產證券化法設立了FCC作為中介機構來接受商業公司的應賬款[2]（第2-3頁）。日本1998年的資產證券化法案稱為《特殊目的公司法》，該法案創設了不同于一般商法上公司的一種特殊法人制度來解決資產證券化問題，后來因限制較多，不利于資產證券化的發展，又于2000年對該法進行了修訂，并將名稱改為《資產流動化法》。該法案除了對特定目的公司的相關條文進行修正，還增訂了特定目的信托制度。日本的《資產流動化法》分為5編，共有254條，其中有關特定目的公司制度共158條，有關特定目的信托制度共67條，是該法的主體。此外，我國臺灣地區、泰國、巴基斯坦、印度、印度尼西亞等的資產證券化立法莫不如此。從世界各國資產證券化實踐來看，制定專門的資產證券化立法來規范特殊目的機構、推進資產證券化發展應該是一種成功的經驗。
（二）堅持保護投資者利益的原則
從資產證券化實踐來看，要保護投資者的利益，最為關鍵的問題在于使證券化資產與發起人的風險相分離。但由于特殊目的機構并不必然的由發起人以外的與發起人無任何關系的人擔任，在許多情況下，盡管特殊目的機構是獨立的法人，由于其或者可能就是由發起人設立或者可能與發起人有某種關系，為了防止發起人利用這種關系使特殊目的機構違背投資人的利益進行業務活動，特殊目的機構的立法要對特殊目的機構的業務活動進行監控，如健全信息披露、強化機構的內部治理、加強行政機構的控制與監督以及賦予相關利益人獲得司法救濟的權利等[3]（第144頁）。實際上，只有切實保護投資者的利益，才能最終真正推動資產證券化的發展。
從世界各國的資產證券化的實踐來看，資產證券化的結構設計中，中介機構的法律形式有主要以下幾種，即：特殊目的信托（SpecialPurposeTrust）、特殊目的公司（SpecialPurposeCorporation）、一般合伙（無限合伙）或隱名合伙（有限合伙）等。
特殊目的機構采取信托形式是指發起人以證券化基礎資產設立信托，讓與作為資產證券化中介機構的信托機構，以從該信托機構換取受益權證，然后再銷售給投資者[4]（第3頁）。在金融資產證券化關系中，發起人是委托人，資產證券化中介機構是受托人，投資者是受益人，而被讓與的證券化基礎資產自然就是信托財產。根據信托法原理，信托財產具有獨立性，可隔離于發起人自有財產之外，即使發起人破產也無作為破產財產被清算之虞，因此，采信托形式可以實現破產隔離的效果，同時使投資者（受益人）享有實質性權益并承擔相應風險，最終實現金融資產證券化的目的。此外，將資產證券化中介機構設計成信托形式還有稅收上的好處。根據美國聯邦稅法上的“名義所得原則”，資產和事業發生的收益的歸屬主體，如僅為單純的名義主體，并不享受該收益，則可免除課稅，而由享有該收益的實質所有者作為納稅主體。這樣作為證券化基礎資產名義所有人的資產證券化中介機構則可免予就該資產收益繳納所得稅，而由實際享有收益的投資者一方納稅，這樣可以避免所謂的“雙重納稅”問題。
特殊目的機構采取公司形式是指發起人將證券化基礎資產轉讓給一家專門從事證券化運作的特殊目的公司，由其發行資產支持證券。與信托相比，采用這種形式有兩個優點：一是公司擁有證券化基礎資產的實質性權益，因而有權對該資產產生的現金收益進行任意的分割組合，可以運用分檔、剝離等技術，向投資者發行不同檔次或不同支付來源的轉付型證券，而無法律上的權利限制；二是它作為一個常設機構，可以連續不斷地進行證券化交易運作，可以向不同的發起人購買不同的證券化基礎資產，不管這些資產是否相關，據以分別發行一組組不同的資產支持證券，在更大規模、更深層次上推行證券化，從而提高了證券化效率，降低了運作成本。當然，它也有其致命弱點，即將被課稅，使投資者和資產證券化中介機構面臨被雙重課稅的困境。實踐中，解決的辦法是國家給予其免稅的優待或干脆將其設到開曼群島等避稅天堂。此外，各國法律一般都規定，公司需有一定的資本金，但由于資產證券化中介機構本身就是為便于融資而特設的產物，所以一般只注入最低的法定資本金。
特殊目的機構采取合伙形式是指發起人將證券化基礎資產讓與作為資產證券化中介機構的合伙組織，由其發行可上市流通的預托證券，投資者購買該證券而成為有限合伙人。在美國，由于合伙在聯邦稅法上被視為轉付機構，不作為直接課稅對象，其營業收益和損失直接由各合伙人分擔，因而也可實現避免雙重納稅的目的，該形式多為不動產證券化所采用。在美國的不動產證券化所成立的不動產有限合伙最初主要是想獲得稅收上的好處，但1986年美國修正稅法之后，有限合伙投資不動產的稅務上的優惠被取消了；而且在合伙的法律關系里，合伙人一般要對合伙的債務承擔連帶責任，也就是說合伙人的財產風險和合伙組織的風險并沒有完全隔離開來，從而不能達到特殊目的機構所要求的破產隔離的目的。所以該種形式的特殊目的機構已經很少被采用。因此在資產證券化的實踐中，目前廣泛采用的主要是公司制和信托制[5]（第46-47頁）。
特殊目的機構內部控制的主要目的是，防止發起人操縱中介機構從事與該機構的目的不相關或背離的事務，從而對投資人的利益造成損害。對特殊目的機構活動的規制主要表現在：
（一）特殊目的公司的內部法律監控
1.特殊目的公司的設立，一般是依據公司法的有關股份有限公司的規定為藍本，然后根據特殊目的公司的特點加以修正，從而形成有關特殊目的公司的法律制度。首先，為了防止發起人利用對于中介機構的實質控制權操縱中介機構或對中介機構的利益造成損害，切斷發起人與中介機構的聯系就成了特殊目的機構立法的關鍵。依我國臺灣地區的《金融資產證券化條例》，特殊目的公司必須由金融機構設立并且金融機構與發起人不得為關聯企業。其次，為了避免特殊目的公司的設立成本過高，立法對于特殊目的公司的設立要件與程序都盡量予以簡化。如規定特殊目的公司的股東為一人；其最低資本額僅為10萬元。
2.特殊目的公司的機構設置，依我國臺灣地區的《金融資產證券化條例》：“特殊目的公司由金融機構組織設立，為股份有限責任公司，股東人數以一人為限，”這顯然其機構設置與公司法上的股份有限公司是一致的。其機構主要有股東會、董事會、監察人。日本的《資產流動化法》還有會計監察人的設置。特殊目的公司的股東會為公司的最高意思機關。日本的《資產流動化法》對股東會的召集期間與決議方式有嚴格限制。此外《金融資產證券化條例》還規定了董事對公司負有善良管理人的注意義務及忠實義務。特殊目的公司設有監察人，至少為一人，至多為三人；監察人代表公司監督董事的行為，對公司負有善良管理人的注意義務。監察人還有權代表股東對董事提訟。日本的《資產流動化法》還設置會計監察人，其主要的任務是：查核董事在每個會計年度終了時的資產負債表、損益表、營業報告書等。
3.特殊目的公司的業務范圍。特殊目的公司設立的主要目的就是經營資產證券化業務，所以特殊目的公司除了經營資產證券化業務及其附帶業務以外，不得兼營其他業務。由于特殊目的公司的主要資產就是其從發起人處接受的資產，因此，特殊目的公司也不得將所受讓的資產出質、讓與、互易供擔保或進行其他處分。此外特殊目的公司對其自有財產的運用也受到嚴格的限制。為了保護投資人的利益，一般而言應該嚴格禁止特殊目的機構對外負債，但是如果公司負債是為了對投資者按資產證券化計劃書配發償還利益、本金、利息或其他收益，則經過全體董事同意，特殊目的公司可以舉債。
（二）特殊目的信托的內部法律監控
特殊目的信托運用于資產證券化，是將特定的金融資產轉換為受益權從而為投資者創造出投資對象。明文規定特定目的信托立法的目前主要有日本的《資產流動化法》，我國臺灣地區的《金融資產證券化條例》，泰國的《資產證券化之特殊目的法人皇家法令》（RoyalEnactmentontheSpecialPurposeJuristicPersonofSecuritization）等。這些成文立法關于特殊目的信托的規定主要有以下幾點：
1.特殊目的信托的成立。信托契約須經主管機關核準后生效。特殊目的信托契約須載明信托的目的，還必須附上資產信托證券化計劃，并載明委托人的義務及應告知受托機構的事項、受托機構支出費用的償還及損害補償事項、關于信托報酬的計算方法、信托資金的運用方法等事項。
2.特殊目的信托的業務規范。除非是為了配發利益、孳息或其他收益，不能對外借入款項，特殊目的信托中屬于信托財產的閑置資金，其運用方式也必須用于法定的投資。
3.受益人會議。為了保障投資人的利益，特殊目的信托設有受益人會議，作為代表委托人權益的機關。特殊目的信托受益人及委托人權利的行使，應經受益人會議決議或由信托監察人為之。此外受托機構為了保護受益人的權利，依特殊目的信托契約的規定，還可以選任監察人來代表受益人或委托人為訴訟上或訴訟外的行為。
三早在1996年，中國就有成功的資產證券化實踐[6]（第2-3頁），但都是在國外的資本市場上發行的資產支撐證券。
目前中國的資產證券化紛紛選擇離岸操作，主要原因之一是規避國內法律障礙。資產證券化是一項全新的融資方式，我國現有的法律法規還未涉及此項業務，有些現存規定甚至限制此項業務。而離岸資產證券化的大部分業務流程是在國外完成的，適用資產支撐證券發行國的法律，從而可以規避國內的法律障礙。同時，國內資本市場上的資產證券化還只是處于討論的階段。
國內資本市場上沒有資產證券化實踐的最重要的原因，一方面是資本市場本身還不夠成熟，另一方面是相關法律的欠缺與不完善，其中最重要的應該是關于特殊目的機構的立法。到目前為止，試點機構的有關方案還只集中在到底是進行表外融資還是表內融資的問題上，其實，真正關鍵的問題是如何構建特殊目的機構的有關制度。
（一）我國特殊目的機構法律構建的原則
1.大膽借鑒先進立法和與我國實際情況相結合的原則。資產證券化作為一種技術創新，金融全球化發展的結果之一，必然包含著一些共同的特征，因此借鑒其他國家的資產證券化立法的成功經驗和吸取有關國家在推進資產證券化過程中遭遇的失敗的教訓，對我國更好地利用資產證券化這種融資方式無疑有著重要的意義。但另一方面，資產證券化的發展還同一個國家的金融環境有著極大的關系。所以我國在進行資產證券化的立法時，既要大膽地借鑒外國先進立法的經驗，又要考慮到我國的實際情況。
2.單行立法的原則。第一，以單行立法推進本國的資產證券化是大多數國家資產證券化發展的成功經驗。第二，我國過去對與市場經濟有關的很多法律都采取的是單行立法的模式。第三，我國特殊目的機構的法律問題涉及到許多部門法，如民法、公司法、信托法、證券法、稅法等，資產證券化法制環境的完善就意味著對這些部門法有關條款的突破，各部門法的修訂無疑是一項復雜而巨大的工程，如果采用單行立法可以減少一些麻煩，而且通過特殊目的機構的單行立法，按照“特別法優于普通法”的原則，還會為法律適用帶來很大的方便。
3.堅持保護投資者利益的原則。資產證券化實現了融資者直接向投資者融資的目的，但這在客觀上并沒有改變投資者在資本市場上因“信息的不對稱”而可能遭受的來自融資者的道德風險或違約風險，因此一方面我國應在立法中加入對特殊目的機構的管制規范；另一方面，在信用增強的機制中，通過采取附追索權的方式來分散基礎資產的風險[7]（第260頁），以便最大限度地保護投資者的利益。
（二）我國特殊目的機構構建的法律形式
筆者認為，在我國，可采納兩種形式的特殊目的機構，即特殊目的信托和特殊目的公司。
1.采取特殊目的信托的形式。在我國采取特殊目的信托會遇到以下問題：首先是受托人的資格問題。根據我國《信托法》第24條、《證券法》第6條、《商業銀行法》的規定，目前我國的商業銀行不能投資于非銀行金融業務，自然也不能成立以發行抵押支持證券為單一業務的特殊機構。因此，實行證券化的主體，除了信托投資公司以外，可以設立單獨的專業受托機構。在我國缺乏專門的法律規范受托人，保障委托人及受益人權益的情況下，通過特殊目的信托的專門規定能夠彌補這一方面的不足。其次是受益權的證券化。根據我國《信托法》第2條的規定可以看出，整個信托法只是就信托的傳統形態予以規范，其并未對資產證券化中信托受益權證券化的形態作出任何規定和解釋。因此有待法律加以明確。再次是債權可否作為信托財產。《信托法》對此無明文規定，《商業銀行法》也沒有規定商業銀行是否可以通過發行抵押證券（債券）的形式出售貸款、籌集資金。這就使我國商業銀行進行資產證券化進程受到商業銀行法律制度的約束。不過，《商業銀行法》關于商業銀行可以經營“經中國人民銀行批準的其它業務”的規定緩解了這種約束。
2.采取特殊目的公司形式。在我國采取特殊目的公司會遇到以下問題：第一，公司設立的條件。依據我國《公司法》第19、20、23、73、75、78條的規定，公司的設立有發起人人數和資本最低限額的限制，同時還須有固定的經營場所和必要的經營條件。尤其是我國不承認一人公司的存在，因此如組建特殊目的公司必然受到公司法的限制。其次是發行主體的資格。我國對資本市場監管比較嚴格，發行主體公開發行證券必須符合法律規定的條件和程序，并經過有關部門的審批或核準。《公司法》對公開發行股票、債券規定了嚴格的條件。而特殊目的機構的凈資產一般很難達到我國公司法的要求。另外，根據現行的《企業債券管理暫行條例》第2條、第20條的規定，特殊目的機構的發行收入不能購買發起人的債權。可見，在當前的法律框架下，特殊目的機構發行證券與相關法律相沖突，無法直接依據上述法律法規發行抵押證券。再次是公司發行證券的性質。特殊目的公司發行的抵押證券的種類、性質、發行和承銷程序等目前尚無法律規定，也需要由法律加以確認。
（三）我國特殊目的機構的內部控制
1.特殊目的信托的內部控制。對特殊目的信托的控制主要在于其與普通信托的差別：首先從設立上來說，特殊目的信托除了在信托契約中要載明信托的特殊目的以外，還需要附具資產證券化計劃書。其次從業務規范上來說，特殊目的信托行為能力范圍受到限制，一方面是受托人除非是為了受益人的利益，一般情況下不能負債；另一方面是受托人在運用信托財產中的閑置資金時，其可以投資的標的受到限制。第三從機構設置上來說，特殊目的信托設有受益人會議以及信托監察人，可以代表受益人行使權利。第四是特殊目的信托終止除了一般信托的終止事由以外，還應該有一些特別的事由，如由受益人會議決議或主管機關所規定的事由。
2.特殊目的公司的內部控制。對特殊目的公司的控制主要在于其與公司法上公司的差別：首先從設立上來說，考慮到一方面特殊目的公司的主要業務就是接受并持有基礎資產，另一方面要降低資產證券化的成本，特殊目的公司設立門檻要低于一般的公司，即其最低資本金要求應該少于一般公司的最低資本金的要求。其次從性質上說，特殊目的公司一般由發起人設立，應該是一個一人公司，這就要突破我國公司法而就一人股份有限公司作特別的規定。再次，從公司組織來說，特殊目的公司的組織結構與股份有限公司的結構類似，但為了兼顧降低運行成本和保護投資者利益，其制度設計應該加以簡化。如書面投票制度的采納，董事監事最低人數為一人等。最后就是對公司的行為能力的限制，公司除非為了對投資人履行公司證券的債務，不得借入款項；公司的流動資金，一般來說都是處分基礎資產而來，其運用也應該限于風險較低的投資標的。
總之，資產證券化的核心在于能否建立起值得投資人信任的法律制度，其中的關鍵問題之一是克服有關的法律障礙，盡早制定與特殊目的機構相關的法律，從而促進我國國內資產證券化的發展。
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[摘要]數字環境下，網絡侵權行為的隱蔽性大，版權保護的難度也隨之加大。鑒于此，版權法賦予版權人技術措施權，以強化對其利益的保護。然而，技術措施是“全有或全無”的工具，技術措施的采用，將使社會公眾的權利受到限制或剝奪，由此引發諸多的沖突。因此，如何平衡版權人與社會公眾之間的利益關系，就成為現代版權法的重要使命。
[關鍵詞]技術措施；沖突；利益平衡
網絡技術的發展給版權人的利益構成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網絡侵權的情況下，版權人通過開發和設置技術手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術措施的法律保護。然而，技術措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的合理使用作品的權利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數字千年版權法》)增加了網上侵犯知識產權行為的責任以來，關于禁止規避技術措施的規定一直是引起爭議的焦點。
一、技術措施及其法律保護
技術措施[1]，又被稱為“技術保護”[2]、“技術保護措施”[3]、“版權作品的技術保護措施”[4]、“數字化作品著作權的技術保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權人為了控制作品而設置的保護屏障。廣義的技術措施，是單純在技術層面上所說的技術措施，泛指版權人或相關權利人為保護版權或與版權有關的權利而采取的一切技術手段。狹義的技術措施，或稱法律意義上的技術措施，是指國際法或國內法中規定保護的技術措施。技術措施根據其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術措施、控制使用作品的技術措施和控制作品傳播的技術措施。二是反制性的技術措施。包括追蹤、識別作品的技術措施和制裁非法使用的技術措施。
根據《WIPO版權條約》第11條和美國DMCA第1201條的規定，受法律保護的技術措施應當具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術措施才構成條約項下的技術措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規定為版權所有者，把鄰接權主體也包括了進去，由于網絡內容提供商有相當一部分是鄰接權主體，這樣規定可以避免他們采取的技術措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權條約》規定，采取技術措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規定的權利。然而，美國的DMCA擴大了技術措施保護權利的范圍，對控制訪問作品的技術措施也予以保護。(3)《WIPO版權條約》第11條要求，技術措施是對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術措施須有效。美國DMCA規定，如果某技術措施在通常操作過程中，要求經版權所有者授權以應用某些信息或經過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識產權組織互聯網條約給予了技術措施以法律保護②。WIPO的兩個版權條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權人技術措施的權利主要包括：第一、禁止他人規避控制訪問作品的技術措施的權利。版權所有者有權禁止任何人規避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術措施。也就是說，任何人未經版權人授權或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術措施。第二、禁止他人制造、流通規避裝置的權利。版權人有權在法律規定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供應或以其他方式買賣主要是為規避技術措施的任何技術、產品、服務、設備、部件或其中的零件。
二、數字環境下技術措施保護的困境
在版權法領域，法律所調整的社會關系主要涉及三方面的利益：作品創作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結為社會利益。現代版權法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權不僅僅應當“充分而有效”，而且應當“適度與合理”。隨著技術發展和社會進步，作為版權法基石的利益平衡狀態會產生相應變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數字環境下，技術措施的采用以及由此形成的新型產權關系及其法律保護問題向傳統的版權制度提出了嚴峻挑戰。
(一)與權利用盡的沖突
所謂權利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經濟權利中的發行權[6]。權利用盡原則在很大程度上是對版權人專有權利的一種限制。它旨在防止版權人限制買主轉讓或者處置作品，同時保護第三方的合法權益。應當注意的是，權利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉移所有權的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權的人。但是，版權法引入技術措施保護的規定后，權利用盡原則遭遇了很大挑戰。
以電影業者在DVD中采用的技術措施為例。鑒于互聯網和數字壓縮技術的發展，電影業界為了保護影視作品的版權，在DVD中使用了內容擾亂系統(ContentScramblingSystem，CSS)和區域碼(Region－alCoding)技術。CSS系統將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業聯盟授權的廠家生產。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區域碼技術則把全世界DVD播放區域分為六個區，每一區的DVD光盤與播放設備都有獨立編碼，不同區域的DVD不能兼容。比如美國為第1區，臺灣為第3區，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映。可見，CSS技術干擾了DVD業者在市場上自由處置DVD的能力，權利用盡原則受到了技術措施的限制。
圖書館業者也對反規避條款表示了關注。因為反規避條款令版權人始終有能力控制對作品的訪問和復制，這實際上擴展了版權人原本依據權利用盡原則已經用盡了的權利。例如，傳統上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。
可見，技術措施的保護對權利用盡原則的影響確實存在。依據傳統的版權法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉手賣出。但是，由于技術措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數成員，也非為勢力強大的集團，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權人利益相對的，版權產業商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權法》第4條第2款規定，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益。《計算機軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權人以復制、發行等方式行使其著作權中的使用權，以“不損害社會公共利益”為前提。
在數字環境下，版權人的作品往往可以通過網絡廣泛傳播，提供給不特定的多數人使用。版權人的任何舉措都可能對廣大用戶產生影響，其與公共利益之間發生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權法和刑法修訂之前發生的一起軟件版權人因采取技術措施不當而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權人為維護自身權利采取的技術措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術措施只能是預防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權人采取技術措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規規定的必要限度。
(三)與個人隱私保護的沖突
對隱私權的保護，是現代社會保障人權、尊重個體自由的標志。數字環境下，個人隱私的保護因技術措施而變得異常脆弱。一方面，技術的發展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯網的廣泛應用使侵權后果可以迅速、大范圍地擴散，很容易造成比傳統環境下更嚴重的損害。由于技術手段本身的兩面性，版權人采取的技術保護措施也并非沒有侵害隱私權之虞，對于那些反制性的技術措施，如具有跟蹤、識別作用的技術手段來說，被控侵犯隱私權的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發了有關隱私保護的爭論[8]。
WindowsXP操作系統和.Net產品的核心組件——Passport鑒定系統，可以在網上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯網上的活動進行追蹤和監視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據此向美國聯邦貿易委員會提交了一份指控，認為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統和.Net產品“不正當和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯邦貿易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯邦貿易委員會對Passport的信息收集機制進行調查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯網并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網上支付服務。
集(四)與公有領域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設定了“文學藝術的公有領域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權保護期，或該作品所在國家、地區未對作品提供版權保護，也未參加國際版權保護公約，該作品就進入了“公有領域”。對于公有領域內的作品，使用者可以不征得版權人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。
技術措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領域進一步受到威脅。一部作品超過了版權保護期，版權人不再享有版權，在版權法上它便進入了公有領域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學者指出的，“公有領域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規避法律的規定。于是，版權法在這方面陷入了二難的境地。
技術措施對公有領域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領域的內容的可能性。《WIPO版權條約》第11條將對版權客體的解密行為規定為非法行為，但卻沒有將對不受版權保護的客體的加密行為規定為非法行為。例如，該條款允許數據庫的賣主自由地對一組不受版權保護的數據以一段導言或一個關鍵數碼系統的形式貼上一個版權的標簽，然后把整個數據庫加密，并依據第11條所制定的國內法阻止他人對整個產品解密。因此，只有一種能夠將那些把產品中顯然應當劃分為公有領域的材料予以加密的行為規定為非法行為的措施，才能在版權領域中實現平衡和公正，讓那些受版權保護的內容加密，而讓公有領域的內容向公眾開放[11]。
(五)與合理使用的沖突
世界各國在對版權提供保護的同時，大多規定了權利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規定的限制之一。合理使用是對版權利用的特殊情況，它是在法律規定的條件下，不必征得權利人同意又無須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人作品的合法的事實行為。
在版權保護方面，法律與技術之間存在著密切的互補關系。當法律的威懾力不足以制止侵權行為時，技術手段就發揮了替代作用。但是，技術措施對于他人的合理使用也造成了不應有的障礙。在數字環境中，合理使用制度由于技術措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權人與使用人之間的權利義務關系是此消彼長的，過度的技術保護對使用者來說就是對其權利的限制、義務的附加。“沒有人反對權利人在自己的私有財產周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產據為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術措施正是版權人樹立“籬笆”的行為，是版權人的“圈地運動”。過度的技術措施將阻礙技術的進步，形成不合理的信息壟斷，與版權法鼓勵作者創作、促進科學和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯網上大量低成本、高質量地復制作品變得非常容易，且其復制件能夠很快在互聯網上傳播，版權人的復制權已經越來越難以行使和控制。因此，法律應當加強對版權人復制權的保護，適當擴大復制權的范圍。但網絡要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統中產生復制，如將這些復制也納入版權人的復制權的范圍中，勢必會損害網絡的發展和網絡信息流通。因此，在擴大網絡環境下復制權的范圍的同時，必須對其網絡環境下復制權進行適當限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。
上述五個方面的沖突是技術措施保護所引發的最主要沖突，隨著技術的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設計中。就應該對不同利益之間的沖突進行調和，做出取舍。在當前版權人權利范圍高度擴張的背景下，我們應當調整立法以充分關照公眾利益，最終實現版權保護的利益平衡。
三、技術措施保護的價值取向：重申利益平衡機制
版權在本質上是一種私權，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權法試圖通過對私權的保護最終實現社會的公共利益，實現全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現信息資源共享。TRIPS協議在前言中承認知識產權為私權，同時承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的，包括發展目的與技術目的。在第8條中還規定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權利人濫用知識產權。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學藝術作品的創作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數字技術和網絡環境中有關的版權和鄰接權問題，從而以盡可能有效和統一的方式實現對作者就其文學和藝術作品的權利(表演者和唱片制作者的權利)的保護，并維持作者的權利(表演者和唱片制作者的權利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權制度中，版權人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構成版權領域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權人的權利過大，就會損害公眾接近和利用智力產品的權益，從而使版權制度的根本目的無從實現；如果給予版權人的權利過窄，就會使作品創作的原動力不足，版權制度的目的同樣也不能實現。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎和核心的版權立法。這就要求：版權法既要保護作品作者和傳播者的合理權益，以鼓勵作者創作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創造的思想文化成果，最終促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權利也是至關重要的。在數字環境下，對技術措施的法律保護必須遵循版權法維持利益平衡的基本原則，否則版權法將會降低甚至失去其功效。數字環境的開放性、技術性、虛擬性、交互性、數字化等特征已經在很大程度上改變了版權人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權利益平衡關系，不利于實現版權法的功能。因此，有必要根據互聯網的特征及其對現行版權限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權人、作品傳播者和社會公眾之間的版權利益關系，以實現上述版權利益關系在數字化環境下的平衡。基于保護消費者的立場，對網絡服務商等技術措施使用者規定相應的義務，以保障網絡用戶即數字媒介消費者的利益，是維護版權利益平衡的重要方面。我國《著作權法》第47條(6)項雖然也增加了保護技術措施的規定，但同時指出“法律另有規定的除外”。這實際上就是為協調技術措施權和權利限制之間的沖突留有的空間。
四、結語
權利作為利益的法律化，是法律設定的在一定范圍內的自由。任何權利都有邊界，這種邊界是權利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數字環境下，版權法應當著力調整版權人與社會公眾之間的利益關系，既要保障版權人的技術措施權，又要保障社會公眾分享科學文化知識的權利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權法作為各種利益關系的平衡器，合理地構建起版權保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。
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1國內外高技術產業成功關鍵因素的調查
同傳統產業相比，高技術產業內部技術要素的集約化程度高，產業發展的特征深深烙著高技術產業的特征，主要表現為智力密集、范圍經濟、高風險、高投入和高收益等，這可以說在某種程度上決定了高技術產業發展的內在規律。為總結出高技術產業發展的基本規律，我們分別對美國、北京、上海和深圳等地的一些專家、學者和高技術產業界的人士進行面訪和問卷調查，讓他們分別結合該地區發展高技術產業的經驗，從問卷中列舉的與高技術產業發展相關的22個因素中選擇出認為最重要的5個。調查結果如下。
1.1美國高技術產業成功的關鍵因素調查結果
美國的調查對象主要是麻省理工大學、哈佛大學、斯坦福大學和加州大學等從事科技和創新管理的一些知名專家和教授，被調查人數為26人。調查結果中出現頻率較高和集中的因素有企業家（選此因素的人占調查總人數的52%）、創新文化(51%)、研究型大學(48%)、生活與工作環境(46%)、風險資本(40%)、人才的可流動性(38%)和中介機構(36%)。調查結果見圖1。
附圖
圖1美國高技術產業成功因素調查結果統計直方圖
1.2北京、上海和深圳三地高技術產業成功關鍵因素調查
考慮到高技術產業發展的不同階段，起作用的關鍵因素不同，所以在國內調研中分別就起步和成長階段的成功關鍵因素向各地官、產、學界的專家進行面訪和問卷調查。各地區被調查的人數在20～30人左右。調查結果經處理后見圖2(a)，(b)，(c)（處理方法同上，圖中百分比為選擇此項因素的專家占調查專家總人數的百分比）。
附圖
圖2高技術產業成功因素調查結果
(a)北京；(b)上海；(c)深圳
2基本規律總結
從國內外調查結果看，各地在發展高技術產業方面的成功因素具有很大的相同性和近似性。這些因素，基本上反應了高技術產業發展的一些內在規律，因此，我們可以根據這些因素，以及國內外的成功實踐，總結出高技術產業發展的基本規律。主要有：技術創新與制度創新、文化創新相統一的規律；分散經營與企業集群相結合的規律；起步階段的政府扶持與成長、成熟階段的市場選擇相統一的規律；風險資本市場相配套的規律。
2.1技術創新與制度創新、文化創新相統一
2.1.1技術創新是高技術產業發展的基礎高技術產業是建立在高技術基礎之上，技術的高低是相對的概念，今天的高技術在明天就可能成為普通技術。技術、知識要素的高密集是高技術產業的突出特點，當前國際上劃分高技術產業的一個通行標準就是R&D的投入強度或研發和技術人員占整個從業人員的比例。由此可見，技術創新是高技術產業發展的基礎，是高技術上水平、經濟持續發展的基礎與核心。區域高技術產業的發展程度同當地技術創新的成果和技術的發展水平息息相關。據調查，深圳高技術產業持續、快速高質量地發展一個很重要的原因就是企業的自主創新能力。在深圳，企業創辦的研發機構占深圳研發機構總數的93%左右，全市研發人員約有90%集中在企業，研發經費中的90%來自企業。2000年深圳擁有自主知識產權的產品產值占全部高技術產業產品產值的50.22%。前面的國內外調查結果中，創新文化、研究型大學、產業技術的選擇等被認為是高技術產業成功的關鍵因素所暗含的正是強調以技術創新為基礎的創新活動在高技術產業發展中的重要性。技術創新為高技術產業的發展提供源源不斷的技術源。美國硅谷、臺灣新竹等地的高技術產業的發展無不是伴隨著大量的技術創新得以實現的。在技術創新中，方向的選擇極端重要，國內三地的調查中，專家都將產業技術的選擇作為高技術產業成功的一個關鍵因素之一。進入80年代后，美國硅谷的迅速崛起和128公路的逐漸衰落，一個根本性的原因就是產業技術的選擇不同。硅谷產業技術的基礎是半導體和PC機，而128公路的產業技術基礎是大型機。技術生命周期決定了產業的循環（如圖3），這一點對我國和各地發展高技術產業具有極強的借鑒意義。
附圖
圖3128公路與硅谷的產業技術基礎與產業發展示意圖
2.1.2制度創新是高技術產業長足發展的前提如果說技術創新解決的是生產力層次的問題，那么制度創新解決的就是生產關系層次的問題。高技術產業的發展是一個復雜的系統工程，是科學、技術和商業的完美結合過程，是一種全新的商業和經濟發展與運作模式。這一模式的正常運轉是需要相應的制度予以保證，以解決高技術產業發展中諸如技術創新的動力機制、產業化的資金籌集、知識產權的保護等問題。這些制度是傳統產業發展下所不曾有的，這需要根據高技術產業發展中遇到的實際情況，不斷地進行制度設計和創新，為高技術產業提供發展空間。如美國風險投資公司的有限合伙制、二板市場，以色列的技術孵化器等都是制度創新成功的典范，這些制度的出臺，使得該地區和國家高技術產業的發展水平發生了質的飛躍。
從國內高技術產業發展較好地區的經驗來看，制度創新水平同當地的高技術產業的發展水平是相輔相成的。如上海和深圳的高技術產權交易所；深圳的高交會；北京的高新周，中關村風險投資公司的有限合伙制等制度形式都極大地刺激了當地高技術產業的發展。
高素質的人才是高技術產業發展一個必備要素，這在調查中都有所體現。在對人才的認識上，是專家意見較為集中的一個要素，并且這一要素貫穿于高技術產業發展的所有階段。在激烈的人才爭奪戰中，如果缺乏制度創新，沿用原來的人事制度，必定無法吸引和調動人才的積極性。如當前的知識產權入股、期權股權激勵等制度必定是高技術產業發展中常用的制度形式。
2.1.3文化創新是高技術產業發展的保證創新是高技術產業發展的主旋律，無論是技術創新還是制度創新，從根本上講都離不開觀念和文化創新，可以說文化和觀念創新是高技術產業發展的保證。在對國外專家學者的調查中，51%的學者認為，創新文化是美國高技術產業發展成功的一個主要因素。國內調查中，深圳和北京學者中有相當高比例學者認為一個健康的創新文化是當地高技術產業發展成功的一個重要經驗。高技術產業是一個高風險的領域，這就需要一個容忍失敗、鼓勵創新的文化氛圍。世界各地都在移植硅谷模式，但都不成功，其中一個主要原因就是硅谷的創新文化沒法移植，硅谷鼓勵創新，容忍失敗的文化氛圍不是靠簡單的模仿能夠學得到的，這需要觀念上的根本革新，需要一定時間的蘊育。
2.2分散經營與企業集群相結合
2.2.1分散經營是高技術產業發展的基本經營模式國內外的調查中，企業家的數量和質量被國內外專家一致認為（美國52%，北京60%）是高技術產業發展中的一個極為關鍵的因素。企業家意味著敢于冒險、勇于創新的開拓者，高技術產業正是由一大批執著、不畏艱險、具有遠見卓識的企業家所造就的。高技術產業中的企業主體是中小型企業。這些企業往往都是由一個創新思想開始的，知識資本是這些企業的主要資本。在高技術領域中，技術進步的速度極為迅速，這就需要這些企業具有較大的靈活性和對外部環境變化的敏銳性，善于捕和技術發展中的各種商業機會，而這一切只有靠分散經營才能獲得。硅谷同128公路的一個明顯不同就是硅谷是以中小型企業為主體構成的生態群落，而128公路邊上的企業規模相對較大，企業官僚習氣嚴重，作風過于保守，缺乏靈活性和對動蕩環境的適應性。由此也可看出，以中小型企業為主體是發展高技術產業的基本思路。而擁有大批高素質的企業家隊伍是分散經營的前提。
2.2.2企業集群是高技術產業發展的生態特性較傳統產業而言，高技術產業具有更明顯的集群特性，這主要是由高技術產業的知識密集、信息密集等特征決定的。建立在最新科技成果基礎之上的高技術企業，要生存和發展，需要有把握市場信息，持續研發和知識創造的能力。而大多數高技術企業，規模都比較小，無法在孤立狀態下準確地把握市場信息，也沒有力量單獨培養出高素質的知識員工和進行大范圍的基礎研發，這一矛盾促使高技術企業集群的產生。這是因為集群內企業地理上的彼鄰，一方面使得集群內企業信息收集成本的節約。集群內企業之間形成的協同效應和疊加效應使得集群具有敏銳和龐大的信息加工、解釋能力，企業間的正式抑或非正式的關系網絡又使得信息在集群內的傳遞低成本和高效。另一方面，集群具有很強的知識溢出效應，同單個處于孤立狀態的企業相比，集群內的高技術企業很容易找到自身發展所需的高素質熟練員工。集群內的企業分工與合作也大大提高了研發的效率和成功率。集群內企業間的模仿學習加速了技術創新成果在高技術企業中的應用。一項新的技術創新成果一旦在集群內某一企業中首次使用，這一成果會立即“傳染”給集群中的其他企業，從而促使整個集群整體水平的提高。
在當前國內的許多高新園區，我們可以看到高技術企業集群的現象，如基因群落、軟件園、通信城等，就是高技術企業集群的很好例證。
2.3政府扶持與完善市場機制相結合
現有的許多市場機制是應傳統產業發展而產生和形成的。高技術產業的發展具有許多與傳統產業不同的內在規律，如產權、融資等。按這些規律來發展高技術產業，是高技術產業健康快速發展的前提。在高技術產業發展的初期，服務于傳統產業的市場機制，在短期內還不能提供高技術產業發展所需的生產關系。如果依靠市場機制的自然演化，高技術產業的發展速度勢必相當緩慢。另外，國家、地區間高技術產業發展的水平極為不平衡，全球化的國際競爭勢必會使高技術產業發展水平較為成熟的國家和地區對發展水平相對較低國家和地區發展的壓制。所以在高技術產業發展的初期，政府扶持是完全必要的。從北京、上海和深圳的調查中可以看到，多數專家（北京35%，上海66%，深圳60%）都認為這些地區高技術產業成功的一個關鍵因素是起步階段政府的扶持。這一點在上海和深圳發展高技術產業中表現得尤為突出。政府扶持既可是財政和稅收的政策傾斜，也可以是資金的直接支持；既可是制度的規范完善，也可以是基礎設施的建設；既可是直接以經濟主體的身分參與高技術產業的發展活動，也可以是高技術產業發展所需環境的營造。從國外發展的成功經驗看，各國在高技術產業發展的初期，政府都起到了重大作用。如美國在高技術產業發展初期成立的中小企業管理局(SmallBusinessAdministration)，政府通過為中小企業投資公司(SmallBusinessInvestmentCompany)提供1:4配套低息貸款的形式，解決新成立的中小高科技風險企業的融資難問題。通過政府采購的方式，支持科技企業的發展。在國內，從北京、上海和深圳等高技術產業發展水平較高的地區看，在發展的起步階段，地方政府在高技術產業中都扮演了重要角色。如為解決起步階段民間風險資本的不足，三地政府部門都成立了政府背景性質的風險投資公司，直接進行風險項目的投資；為吸引投資和增強處于創業期和成長期的高技術企業的自身積累能力，三地的政府都實行了幅度較大的稅收優惠、減免和財政補貼政策，如深圳市政府1999年出臺的新22條等都體現了政府在發展高技術產業中的重要角色。
但高技術產業的發展，最終是一種經濟行為、市場行為。高技術產業的健康發展，要靠市場機制來組織和協調，不能長期依賴政府的扶持。因而，政府的扶持應同完善市場機制相結合。隨著高技術產業發展的逐步成熟，政府對高技術產業的扶持應逐步讓位于市場，在市場機制健全的環境下讓高技術企業在市場中優勝劣汰、生存、發展和消亡。從國內的調查結果看，在高技術產業發展的成長階段，政府扶持這一因素已讓位于其他因素。在北京和深圳的調查結果中，政府扶持這一起步階段處于前4位的關鍵因素在成長階段已不再在前5位關鍵因素之列，在上海，政府扶持這一起步階段處于第一位的關鍵因素（占調查專家人數的66%）在成長階段已退為第6位（占調查專家人數的35%）。高技術產業發展中，建立和完善適合高技術產業發展的市場機制是政府的一項職能，政策供給職能逐步替代政府在高技術產業發展初期的扶持職能。由此可見，在高技術產業發展的不同階段，政府和市場在高技術產業發展中的作用，是動態變化的，初期政府的扶持作用較為重要，隨后逐漸讓位于市場。
2.險資本市場相配套的規律
一項高技術成果商業化，會面臨著技術風險、財務風險和市場風險。高技術產業投資風險大、投資周期長的特點決定了服務于傳統產業的投融資方式無法適應高技術產業發展的要求，需要一種基于新運作模式的資本市場來服務和推動高技術產業的發展。這種新的融資制度就是風險資本。風險投資給高技術風險企業提供的不僅是資金，更重要的是增值服務，這對新成立企業的發展至關重要。可以說一個國家和地區風險投資業的發展程度直接決定著該國家和地區高技術產業的發展程度，風險投資是高技術產業的孵化器和助動器。從發達國家發展高技術產業的經驗看，風險資本市場的建設和完善在發展高技術產業中處于突出重要的地位。對國外26位專家的調查結果證明了這一點。26位專家對風險資本在發展高技術產業中的作用認識有較高的集中度。風險資本成為集中度位居第5的關鍵因素。正如前英國首相撒切爾夫人所說的那樣，歐洲高技術產業發展大約滯后美國10年，主要在于歐洲風險資本市場的發展滯后于美國10年。我國國內高技術產業發展較好地區的經驗也恰好證明了這一點。國內三地的調查結果表明，無論是在高技術產業發展的起步階段還是成長階段，風險資本一直是高技術產業發展的關鍵因素之一。
風險資本市場的建設和完善是一個巨大的系統工程，涉及到風險投資中的融資、投資運作和資本退出等諸多環節。為此，要設計有利于風險資本市場發育和完善的市場機制，如風險投資公司的組織形式、風險資本的退出機制等。只有具有一個健康、完善的風險資本市場同高技術產業的發展相配套，高技術產業才能真正取得長足、快速和健康的發展。
【參考文獻】
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論文關鍵詞 民間 藝術 作品 法律保護 權利主體
民間文學藝術是現代文明產生和不斷發展的源泉，其作為一種文化現象伴隨人們從遠古走到了今天，可以說是一個區域、一個民族的文化遺產的傳承與發展。它反映了一個社會的傳統特征，是該群體世代相傳并不斷發展的藝術文化的體現，而對于我國這樣一個擁有多民族的國家來說，民間作品種類繁雜，形式多樣，是我國豐富的文化遺產之一，因而，對于文化遺產的立法保護勢在必行。
一、民間文學藝術作品的特點分析
（一）創作主體的群體性
民間文學藝術往往表現為在一個地域或幾個地域所共有的文化現象，是一個群體，經過長時間的傳承、模仿、創新而完成的全體智慧的結晶，時常會出現原作不明、起源未知等現象，因而很難判斷其來源的準確性，它屬于一種文化的沉積，在不斷的積淀中漸漸形成一種風格、一種別于其他的藝術精華，但卻無法追溯它的創作源泉，它是由群體創作、由群體完善、再由群體賦予升華并傳承下來的群體性藝術，因而，民間文學藝術的權利主體必將屬于產生這一藝術現象的藝術群體。
（二）地域性
民間文學藝術是源于勞動人民之中的，他的產生是源自于勞動人民生存空間的生活實踐中，其獨特的地域環境決定了民間文學藝術的差異性和非廣泛性，從這一方面看，法律對民間文學藝術保護的缺失也是情有可原的。我國地大物博，不同地域的審美情趣、生活方式及心理特征都有不同的特點，因此也奠定了民間文學藝術的多樣性以及其蘊涵的歷史淵源性。為此，有必要對民間文學藝術進行具體而有效的法律保護。
（三）繼承性及變異性
民間文學藝術在形成的過程中，并不是一代人能完成的，而是通過幾代人的不斷創作、發展傳承下來的，同時，人們在傳承的過程中，加之了由于時代的變遷等其他客觀因素而導致非本質上的變異，在保持其核心風格和特質的同時，加入一定的創新和改變的因素，也是一定形式的加工、修改和完善。然而，在民間文學藝術傳承的過程中，由于方法的不正規，沒有一定的固定模式和方法，且易受到外界客觀條件的影響和主觀思維的轉變，致使其發展有一定的不穩定性。正是這些因素導致了民間文學藝術在傳承過程中發生了客體的不確定性的轉變，直接影響了法律對其版權的保護效益。
二、我國法律對民間文學藝術作品的保護現狀
我國雖然已經頒布了《著作權法》及相應的配套性法規，但對民間文學藝術作品還沒有用立法的形式明確規定其保護辦法。2001年修訂后的《著權權法》第6條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”。從2001年到現在的2012年，11年過去了，遲遲不見國務院頒發有關《民間文學藝術作品保護條例》法規，這不能不說是一件憾事。
目前，我國法律沒有對民間文學藝術作品有一個統一的概念，對民間文學藝術作品保護的國際立法大多是以著作權或鄰接權來考慮的。雖然，著作權法在一定意義上的作品與民間文學藝術作品有一定的相似和交叉點，但是，著作權法定義的作品有其特定的作者，而民間文學藝術作品的作者很難確定，這是著作權法和民間文學藝術作品最大的不同，這一不同就給民間文學藝術作品在法律上的保護制造了很多難題。另外，民間文學藝術很難有固定的完成形式，它是隨著時代的變化和發展，不斷的發展變化著的，通過不斷的演變和發展，來展示其自身的生命力所在，這種不斷自我更新的發展模式顯然與著作權法意義上的作品是有區別的。
此外，鄰接權保護模式也是現在被認為保護民間文學作品的有效方式。鄰接權的保護多數是對表演者而言的，它只能保護一部分人的利益，不能全面的保護整個民間文學藝術的群體，只能是一種間接的保護，不能阻止其他人對民間文學藝術作品的重復利用，無法保護民間文學藝術作品的原意及發源地人民的利益。
三、民間文學藝術作品保護的立法難度
就目前情況來看，法律對民間文學藝術作品的保護也并不全面，其存在的原因有很多。一是民間文學藝術作品自身存在難以規范和保護的問題；二是與知識產權本身性質有關。知識產權的保護與科學技術的發展與進步是密切相關的，而民間文學藝術則是以傳統為特征的，因而，在對其法律保護上與知識產權的保護機制有一定的區別，已有的知識產權理論和法律制度尚難以滿足民間文學作品保護的需求；三是立法本身具有一定的難度，具體體現在以下幾個方面：
（一）民間文學藝術作品權利主體的確定問題
在民間文學藝術作品中，較為突出的一個特征就是其權利主體的不確定性，它所承載的是一定的地域內全體人民的智慧結晶，體現了濃厚的群體性特征，其權利主體的組成部分往往是一個國家或者某一地區的群體，即使在初始狀態下是由個人創作的，但在其發展的歷程和傳播的過程中，逐漸會加入新的元素，就不再是個體的創作成果。而知識產權保護法或著作權法保護的作品往往有著明確的主體，通常歸屬于特定的自然人、法人或其他組織。
（二）民間文學藝術作品獨創性的認定問題
通常的文學作品能夠被著作權法或者知識產權制度所保護，是由于獨創性可以作為客體納入保護范圍的條件，這種獨創性體現在該作品在完成時就已基本固定，不易改變。而對于民間文學藝術作品來講，它的生命力就源自人們不斷的傳承和發展，使其進步、升華，因而，這樣創新性不再具有獨創性這個特點，從而進一步影響了權利主體實現其權利。
（三）民間文學藝術作品保護期限的認定
民間文學藝術作品的形成離不開它的延續過程，也是它不斷成熟、改進、完善的過程，無法準確的判斷其創作時間及完成時間，在其不同的生長階段都會被賦予新的元素和時代特征。而我國著作權法規定，一般作品的保護期為作者的有生之年及其死后50年，是一個較為清楚明確的期限，這對于民間文學藝術作品來說，是很難劃分及確定的。因此，無論是用版權或者鄰接權保護模式，都存在“知識產權法對權利的保護都是有一定期限限制的”這樣一個弊端，不能全面有效的對民間文學藝術進行法律保護。
（四）相關權利主體法律地位的確立
對民間文學藝術作品進行權利保護的同時，也會或多或少地涉及到其他權利主體的權利問題，在制定保護民間文學藝術作品的同時，也不應當侵犯其他相關主體的權利。例如，對民間文學藝術作品進行改編、整理、加工及進行的再創作人員，因其在原作品的基礎上，也進行了選材、構思、創新活動，對此也應當從法律的角度給予尊重、認可和保護，也應當將其納入法律調整的范圍。
（五）侵權標準的界定
由于我國立法上的空白，在醞釀法律草案時，可借鑒外國的相關成功經驗，將符合下列條件之一的，認定為侵權行為：一是能識別其來源，但未標明來源的；二是必須經授權才能使用，但未經授權使用的；三是使用能引起公眾混淆其來源的表達形式表現出來的；四是歪曲、篡改民間文學藝術作品的表達形式，損害其權利主體利益的。以上四種侵權行為的確定，不論主觀是否是故意或過失，只要有行為，就可以認定為侵權。
（六）“跨國”民間文學藝術作品的認定
由于有相當一部分民間文學藝術作品都經過了幾代、幾十代甚至上百代人的傳承，因此，有時很難正確的判斷出某一民間文學藝術作品的最初源自于哪個國家或哪幾個國家。如果兩個或兩個以上的國家同時對一項民間文學藝術作品主張權利，應當如何界定呢？筆者認為，這是個國與國之間的爭端問題，應當按照國際法上的相關規定，通過國際條約、國際慣例、雙方或多方達成的一致意見解決。如果上述方法未能解決，可采取仲裁或訴訟的方法解決國際爭端。
四、構建對民間文學藝術作品保護的法律制度
（一）權利主體的歸屬
我國民法上的權利主體是指民事法律關系中享有權利、承擔義務的自然人、法人或其他組織，而民間文學藝術作品的形成則來自于集體，不同的主體參與了發掘、創作、整理、完善、提高、傳播、保存等不同階段。因而，只能從宏觀上進行大體的認證，這一工作是具有一定難度的。此外，還應注意被認證的權利主體是否具有相應的修改資格，而在民間文學藝術作品的傳承和發展中，權利主體也會隨之發生相應的改變，要注意權利主體的轉移和繼承，并注意在傳承的過程中，保證其完整性。
（二）權利主體的內容
1.創作權。民間文學藝術原生作品的整體著作權應該屬于國家。除此之外，還應賦予被認定的創作團體一定的收集、整理創作權。
2.表明使用權。民間文學藝術作品在使用及傳播的過程中，需表明其來源和創作群體，并為其注明出處等，在這基礎上獲得表演、展示、使用的權利。
3.修改權。權利主體應具有修改或是授權他人修改的權利，也可以允許收集、整理和傳播者具有修改的權利。這一權利的確定，有助于民間文學藝術作品在傳承的過程中吸收新的創作元素以達到改進、提高、完善的目的。
4.保護作品完整權。這一權利的應用可以保證民間文學藝術作品在表達和使用時，保持其完整性，不能被刪節、歪曲、篡改等。
5.經濟權。當民間文學藝術作品被應用于經濟領域時，我們不得不考慮其經濟權利的歸屬問題，在此，應該明確注明哪些權利主體享有相應的經濟權利，及其是否具有財產轉讓或繼承的權利，以確保民間文學藝術作品在正當合理的經營下進行傳播。
對于在全國各地接連遭遇監管審視，盈利模式還遠不明朗的打車軟件來說，這無疑是自誕生以來遇到的最大地一次打擊，也為整個行業以后的發展帶來了重重疑云。在此轉折點上，打車軟件該如何進行努力，實現“自我救贖”，將是整個行業不得不認真思考的課題。
打車軟件存在的主要問題
打車軟件在各地受到阻礙甚至是被“叫停”，除了恐對相關部門利益造成沖擊之外，自身也存在以下主要問題。
1、加價功能，涉嫌違法。
打車軟件當中一般都設置有加價功能，加價從5元到100元不等，甚至更高。這也是目前政府監管部門對其叫停的主要原因之一。從市場自由交易原則來看，一方面乘客愿意加價，另一方面出租車司機愿意承接，系雙方自愿協商的結果，應該無可厚非。但是，出租車行業屬于社會公用事業，按照《中華人民共和國價格法》的規定應依法實行政府定價或政府指導價，出租車服務收費標準的制定或變更需要經過聽證，由政府價格主管部門征求乘客、出租車公司和行業協會等各方面的意見，論證其必要性、可行性。
此外，全國各省市對出租車的運價還有詳細的規定，比如《廣東省出租汽車管理辦法》第27條第3款規定，出租汽車經營者應當執行政府價格主管部門制定的運價和收費標準；《深圳經濟特區出租小汽車管理條例》第33至35條也規定，出租車租費標準的調整應當根據出租車經營成本的變化情況，由市運政管理機關提出申請，經市物價管理機關依法定程序審批后公布執行。乘客租用出租車應當依規定支付租費，但有權拒付超收的租費。禁止經營者和駕駛員以任何方式向乘客超收租費。
因此，打車軟件提供的加價功能實際上打破了政府的統一定價，涉嫌違法，相關部門認定其違規并非完全沒有依據，但是至于政府該不該“叫停”又是另外一回事了。
2、軟件無統一準入標準和規范，易被黑車鉆漏洞。
沒有準入門檻的限制也是目前有關部門擔心的問題，因為打車軟件任何人都可以免費下載安裝，有些打車軟件并無設定相關的身份核實注冊機制，有些打車軟件即使對注冊者的身份進行審核，也存在標準較低或不統一等情形，比如要求司機提供哪些證件、如何識別信息的有效或真偽等，都存在漏洞。
現在各城市中，存在不少私家車或其他車輛進行專門攬客的營利活動，這些司機如果也通過鉆軟件的漏洞而獲得認定注冊，不僅對規范出租車市場運營秩序存在不利，也對乘客的權益保障缺乏有效監督。這也是打車軟件目前亟需重視的問題。
3、易引發其他糾紛，存在安全隱患。
在實際使用打車軟件當中，也出現了司機誤點、爽約或者乘客爽約等問題，甚至還有司機朋友“挑肥揀瘦”、“舍近求遠”等挑客行為，導致乘客或司機不滿，從而引發糾紛。有報道稱，乘客預約定單后司機卻不來或者司機根本就不接單等，導致乘客打車困難，甚至有司機與乘客因此相互打架。這些糾紛目前雖然還不是特別多，但是當打車軟件大規模普及的時候，帶來的糾紛也必將陡增。
打車軟件目前并無自己的物理載體，必須通過安裝在用戶的智能手機或平板電腦中才能使用，這就導致司機朋友在載客行車過程中，常常需要拿出手機來看，或者在車上設置多部智能終端，分散了司機的注意力，影響了行車安全。而且，司機朋友在行駛過程中過多的關注打車軟件，也涉嫌違法。《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第62條規定，不得在機動車駕駛室的前后窗范圍內懸掛、放置妨礙駕駛人視線的物品；駕駛機動車不得有撥打接聽手持電話、觀看電視等妨礙安全駕駛的行為。司機朋友如果在駕駛過程中使用打車軟件，難免會涉嫌違反道路交通安全法規。
此外，打車軟件的安全性也有待提高。手機打車軟件能準確地定位出租車的位置，這給乘客帶來方便的同時也隨意地暴露了司機的位置；同時，用戶個人信息安全也無法得到有效保障，用戶很可能在使用軟件的過程中泄露自己的電話號碼、打車地點、路途軌跡、目的地等個人隱私信息。這些雖然都是打車軟件間接帶來的問題，但是一旦發生糾紛，作為服務的提供者，打車軟件必然牽涉其中，應當引起相關軟件企業的重視。
打車軟件面臨的外部壓力和風險
打車軟件除了自身存在的問題之外，在實際的商業應用過程中還面臨來自政府監管部門、出租車公司、同行的各種壓力和風險。
1、政府叫停。
自從打車軟件問世之后，就一直受到政府交管部門的關注，因影響了相關監管秩序和利益，全國很多城市已經對打車軟件進行了設限甚至是叫停，這應該是打車軟件當前面臨的最大外部壓力和風險。
據悉，北京市交通部門已經開始對部分打車軟件的“加價叫車”業務進行清理；武漢市交通局客管處也要求各出租車企業對使用“加價叫車”軟件的駕駛員進行監管，督促他們嚴格執行物價部門核定的收費標準；南京市客管處也表示嚴打叫車軟件的加價服務；上海市交港局對第三方叫車軟件的“加價約車”行為也不予認可，認為其是一種違規行為。此外，杭州、武漢等城市的運管部門對打車軟件的態度，也多為“不提倡”。
而在深圳率先“叫停”打車軟件之后，其他一些態度模糊或者還未表態的城市是否會效仿，依然是不可預知的風險。一旦“叫停”之風在全國盛行，必將影響打車軟件行業的整體生死，雖然這種壓力和風險我們誰也不愿意看到。
那么，可以對政府的“叫停”行為提起行政訴訟嗎？
顯然不行。因為政府的該種行為屬于抽象行政行為中的行政命令，不具有可訴性。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第2款規定，人民法院不受理對行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。因此，一旦被政府有關部門“叫停”，企業也無法通過法律途徑尋求救濟，只能自認倒霉，私下與有關部門溝通協調，這種風險對企業來說是致命的。
2、出租車公司的夾擊。
在打車軟件面臨被“叫停”之際，各地的出租車公司也在蠢蠢欲試，試圖開發自己的打車軟件。據悉，目前上海的四大出租車公司大眾、強生、錦江、海博均擁有自己的電調中心，并先后推出了自己的手機打車軟件，強生出租公司甚至還推出了“微信叫車”。而其他城市的出租車公司也已經或正在開發相關手機打車軟件。
雖然出租車公司的電話招車平臺已經存在多年，但是一直不溫不火，直到移動互聯網時代出現了打車APP軟件，對其電召業務造成了沖擊，出租車公司才特別看重這一平臺及發展趨勢，于是相競開發自己的手機打車軟件，以謀從現有的打車軟件手中搶占市場。一方面，政府部門鼓勵出租車公司開發自己的打車軟件，另一方面，政府部門卻又限制第三方打車軟件的使用。挾政策上的優勢，出租車公司在對第三方打車軟件的戰場上明顯具有先天優勢。但是，最終結果如何，只能等待市場和時間的檢驗。
3、來自同行間的不正當競爭。
由于移動互聯網的發展，特別是智能手機等移動終端的普及，打車APP軟件成為眾多創業者瞄準的新領域。據《21世紀經濟報道》報道，自從2012年初搖搖招車上線以來，各種創業型公司紛紛跟進，涌現出嘀嘀打車、快的打車、打車小秘、易打車等多款軟件，目前該市場上已有多達幾十款類似應用。
雖然同行業者眾多，但目前打車軟件并沒有出現一家獨大的局面。各打車軟件都忙著搶占市場份額。據《法制晚報》報道，為了生存與圈地，各家APP之間的競爭已到瘋狂程度，地推團隊“蹲點”的哥聚集地、派美女送油送米送流量、給司機贈送虛擬訂單、補貼乘客話費紅包、送推薦費、甚至因沖突上演全武行。還有不少司機收到某打車軟件群發短信，要求司機不要安裝其他打車軟件，其語音系統近來也時常插播類似的內容。而在近期舉行的一些線下活動中，除發放禮品之外，該打車軟件的銷售人員也會偷偷地將司機手機上的同類軟件卸載掉。
為求生存，某些打車軟件企業的行為已經涉嫌不正當競爭，同行競爭已經白熱化到如此程度，必然會影響行業的整體發展。如何面對同行的該類競爭，是打車軟件企業不得不面對的現實難題。
打車軟件的“自我救贖”之路
在打車軟件內外交困的局勢下，如何才能打破行業發展瓶頸，實現“自我救贖”，相信是業界最為關心也最為憂慮的事情。以筆者的觀察和了解，相關企業至少可以從以下方面尋找突破或出路。
1、去掉加價功能或者設定加價上限。
既然相關部門最為忌諱打車軟件的加價議價功能，那么打車軟件是否可以去掉該功能呢？有業內企業負責人表示，按目前的加價訂單比例，取消該功能后對軟件的影響也不大。既然如此，何不干脆取消該功能，這樣不僅可以減少爭議，也可以避免政府部門“叫停”的風險。
此外，打車軟件還可以對加價功能設定加價的上限，使其加價范圍與出租車公司電調平臺收取的服務費相當，比如上海的幾大出租車公司已經恢復收取電調服務費每車次4元，打車軟件也可以借鑒該做法，對加價設定相應的上限，以不過多觸及出租車公司的利益。
2、發展其他增值業務。
目前打車軟件主要靠從司機處抽取約車加價費等賺錢，盈利模式過于單一，一旦加價功能取消或受限，必然影響打車軟件的生存。因此，發展其他增值業務是必經之路。
除了傳統的廣告業務之外，可以考慮利用LBS(基于位置的服務)來獲得收入，比如在打車軟件中提供相應的導航功能，實時反映路況，為司機提供最佳行駛線路，節省乘客的時間；或者建立用戶信息采集數據庫，用戶將自己了解到的某街區乘客打車需求信息反饋到數據庫中，供司機前來接單，緩解乘客打車難等。
3、完善軟件準入標準及安全漏洞。
目前，打車軟件的準入門檻低也是遭受相關部門詬病的原因。因此，完善和加強軟件的準入門檻也是打車軟件可以改進的地方。比如，建立嚴格的身份審核機制，司機使用該軟件前需提供身份證、出租車運營證號、駕照、行駛證等相關資格證明，交由客服人工審核后方能注冊等。另外，對軟件存在的安全漏洞要及時補正，并建立相關的安全漏洞風險預警機制，嚴格保守獲取到的用戶信息，提醒用戶注意保護個人隱私信息等。
4、與出租車公司合作。
打車軟件目前所面臨的發展限制，與出租車公司具有密切關聯。與其等待出租車公司呼吁政府設限，不如主動與出租車公司合作，共同開發打車軟件平臺，促進行業大發展。
各地的出租車公司中，并非家家都具有電調平臺，許多小型出租車公司并未建立起自己的電調平臺或打車軟件，與這些公司合作，為其提供相關的軟件平臺，不失為一種好的選擇，相信這些公司也愿意積極合作；至于那些已經有自己的電調平臺或者打車軟件的大型出租車公司，打車軟件企業也可以主動尋求合作，為其提供軟件技術支持或客服服務，實現資源優勢互補、整合利用。
5、與第三方企業合作。
因打車軟件目前并沒有專門的終端載體，必須依附于智能手機等移動設備，用戶在駕車過程中使用存在安全隱患。因此，打車軟件可與車載電子設備廠商合作，將打車軟件嵌入車載影像系統設備中，這樣就可以減少司機在車上另外設置智能手機等裝置；還可以與車載導航終端制造商合作，在導航設備中植入打車軟件或者將打車軟件與導航軟件整合在一起使用，在導航的同時兼具打車功能。
另外，還可以與相關互聯網公司合作，共同開發LBS業務。現今，各大互聯網巨頭都在跑馬圈地，搶占移動互聯網入口或平臺。而作為移動互聯網生活服務類應用程序，打車軟件也符合這些公司發展的需要。有業內人士透露，百度地圖正在建立“一站式打車服務”，或與多款打車應用深度合作，基于地理位置的打車APP軟件服務或許在2013年迎來發展高峰，這或許是一大利好機會。
6、建立行業聯盟，規范業務發展及競爭秩序。
目前打車軟件眾多，但是并未出現一家獨大的局面，各家企業為搶占市場份額不惜采取各種手段競爭，有些甚至涉及不正當競爭等違法行為，導致市場混亂不堪。鑒于此，相關企業完全可以聯合起來，建立打車軟件行業聯盟，制定行業發展標準和規范，維護行業正常的競爭秩序，共同將整個產業做大做強。
7、加強與政府部門的溝通，參與制定相關的服務標準和規范。
因打車軟件行業缺乏相關準入標準和服務規范，導致實際使用過程中出現各種矛盾，影響了出租車行業正常的運營和監管秩序，這也是政府部門對打車軟件產生疑慮的主要原因，而政府也意識到應該加緊制定相關的服務標準和規范。在此情形下，打車軟件企業沒有理由缺席政府部門的規范制定，應當積極與政府溝通，參與到服務標準和規范的制定中來。
8、重視產品或相關功能的合法性論證。
