發布時間：2023-03-16 15:56:39
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的國際刑法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
求學網小編為你提供論文范文：“中國經濟論文論中國經濟發展與國際經濟形勢”，大家可以結合自身的實際情況寫出論文。
中國經濟論文論中國經濟發展與國際經濟形勢
以上就是我們為您準備的“中國經濟論文論中國經濟發展與國際經濟形勢”，更多內容請點擊求學網論文頻道。
德國行政體制改革的主要內容
（一）精簡機構，建設“小政府”，構建以“顧客”為導向的行政理念
1.聯邦政府專門成立了“小政府審議院”，作為推進改革的中間力量，負責向政府提供行政改革的政策報告。1996年，審議院在向聯邦政府提交的中期報告中，提出要按照建立“小政府”的要求削減政府管理事務，實現聯邦政府小型化并確立行政服務目標等內容。報告要求各部門，要對所管理的事務進行全面的審核、清理，將可以委托給民間機構或下級部門的管理事務全面下放。同時，聯邦政府還圍繞政府的核心任務，對各部門的職責進行了重新編制，以明確政府各部門的具體職責。2.在機構設置方面，聯邦政府根據新形勢將原有的具有重疊職能的部門進行了合并，整合成了新的部門，比如，新設的社會問題部就是負責管理涉及社會各方面關系事務的部門。另外，合并了一些職能不同但業務具有相關性的部門，如將交通部和郵政部合并。3.在行政理念方面，聯邦政府引入了企業服務理念，將全體公民看作是政府的顧客，政府是為顧客提供服務的機構.政府各部門要以客戶為導向，以提高客戶滿意度為目標，注重實踐成本意識、質量意識和形象一致等管理理念。
（二）改革公務員制度，管理規范化
1.削減聯邦政府公務員數量。1992年兩德統一后，聯邦政府公務員人數為38萬人，雖然在1995年末減少到32.5萬人，但要想恢復到統一前暨1989年的公務員數量（30萬），聯邦政府還需要進一步削減公務員人數，同時每年要按1%的比例削減行政機關的職位數。2.公務員錄用程序規范化。一是提前幾個月向社會公務員招考信息；二是對報考信息審核嚴格，通過率控制在80%，同時，在考試中要求考生的書寫、表達等方面要100%準確；三是考生在筆試、面試和體檢都通過之后，要進入公共管理學院，進行時間不等的職業培訓以適應工作需要。3.建立了績效管理體制。聯邦政府針對公務員的晉升制定了包括溝通能力、人際能力、組織和領導能力等10個方面的《公務員考核及晉升條例》，對公務員的工作績效進行考核。對于考核成績優秀的公務員，將有機會進入正軌院校深造；對于考核成績不佳的公務員，嚴重的會被辭退。4.重視對公務員的培訓，提升公務員能力。一是采取長期培訓和短期輪訓的相結合的方法，使公務員能在具體崗位上根據工作的需要，不斷地補充新的知識和技能，拓寬知識面和提高行政水平；二是聯邦政府規定，公務員的錄用、調任或晉升等，都需要經過一定時間的培訓，進入機關后也要不斷接受培訓，形成了“培訓—就職—再培訓—晉升”的良性循環機制。[2]
（三）積極推進國有企業改革，建立社會市場經濟體制
二戰以后，原西德建立了市場經濟體制，而原東德則建立了計劃經濟體制。所以，研究德國的國有企業改革，應考慮西德和東德不同的經濟體制。
1.原西德國有企業的改革
（1）制定國企改革法律，保障國企改革順利進行。聯邦政府的任何行政行為都需要有針對這一行政行為的法律為依據。針對國有企業改革，在法律上主要是通過了私有化法，聯邦政府以私有化法為依據，大力推進國有企業私有化改革。（2）采用出賣股票的方法，逐漸推行國有企業改革。聯邦政府推進國有企業改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐漸出賣國有企業股票的方式。在這一過程中，政府會定期對國有企業進行審核，以確定政府參股的公司對于經濟社會發展是否是必要和必不可少的。否則，就必須將該公司的國有股份全部出讓，讓企業完全回歸市場。（3）實現對鐵路、郵電、航空等三大公共事業的私有化改革。在聯邦鐵路改革方面，聯邦政府首先整合了原來的德國聯邦鐵路和德意志帝國鐵路的相關資源，組建了新的德國聯邦鐵路公司。隨后將公司負責的鐵路線路建設管理、旅客運輸和貨物運輸的三個部門改造成三個股份公司，最后將公司出售給民間，實現民營化。郵政、電訊等公共事業改革的方法與鐵路系統基本上是相同的。對于航空業的改革，政府出資組建了航空管制公司，并吸引民間組織參與管理，具體負責航空管制業務。
2.原東德國有企業改革
原東德國有企業改革的目的是為企業“買回”投資者，通過投資者的投資，實現國有企業的改革。（1）制定法律，成立機構，保障國企改革順利進行。原東德地區進行國有企業改革的具體相關法律是《全民所有制企業的私有化和重組法》和《信托法》。同時，聯邦政府成立了托管局負責東德地區國企改革的具體事務。（2）多措并舉，全面推行國有企業改革。首先，對企業和不動產進行識別，將該退還的退還給原主；其次，對國有企業進行資產評估，繼而將企業出售給最強有力的購買單位；再次，對大型企業采取“化整為零”的辦法，將大企業分解成若干中小型企業，再將這些中小企業出售給投資者。（3）健全和完善社會保障體系，是國企改革順利進行的重要條件。在德國統一后，東德地區建立了同西德地區相同的社會保障體制。新的社保制度的建立，沒有使失業職工的生活水平受到太大的沖擊，保持了社會的穩定，為東德地區的國有企業改革和經濟復蘇創造了奠定了基礎。
（四）改革社會保障制度
70年代中期，隨著德國經濟增長放緩及世界金融危機的影響下，德國社會保障體制日益暴露出了一系列的問題，如：社保費用的增加影響了經濟的運行和發展；失業人員不愿再就業等。面對這些問題，歷屆德國政府都采取了多項措施對社保制度進行改革，取得了一定的成效。1.制定就業促進法，鼓勵就業。法案要求政府要對失業且不打算就業的人員征收保險費，以促進他們就業。政府還組織由政府、勞、資三方共同參加的“勞動聯盟”，通過協商確定了減緩工資上漲、靈活安排工作時間、降低稅收等促進就業的措施，為社會創造更多崗位。2.擴大社保收入。一是增加稅收種類，平衡社保支出。二是擴大社保稅征收的覆蓋面，以增加收入。主要是將原來不用繳納社保稅的低收入者有條件的逐步納入社保稅的征收范圍。3.減少社保支出。（1）科爾政府的改革政策。在養老保險方面，通過延長退休年齡，降低提前退休人員的退休金標準以及降低月養老金支出占工資的比重，延長支付年限等方式，減少養老保險支出。在醫療保險方面：一是控制簽約醫保醫生數量，防止醫生供給過剩；二是詳細規定藥品的費用和種；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由選擇保險機構以促進保險機構之間的競爭，達到提高資源配置效益的目的。[3]（2）施羅德政府的改革政策。1999年6月，政府向議院提交了以緊縮為基調的稅收和養老金改革方案，提出了養老金待遇調整不按凈工資增長，而是按照通貨膨脹核算，變相的對各類工作人員的待遇進行了削減[4]縱觀德國的行政體制改革，聯邦政府在行政管理、公務人員管理和開發、國企改革、社保制度改革等方面的一些做法，順應了西方發達國家行政改革的潮流，在實踐中取得了較好的效果，促進了經濟社會發展。雖然我國與德國歷史文化不同、政治制度和經濟制度不同，經濟發展水平不同，但德國聯邦政府在行政體制改革方面的一些成功經驗和做法，對于進一步推進我國的行政體制改革具有一定的啟示意義。
對我國推進行政體制改革的啟示
（一）健全和完善我國法律體系，堅持依法治國
在新時期新形勢下，我國各級政府應提高立法意識，積極制定“預防式”法律，使法律建設走在經濟社會發展的前面。同時，要讓法律成為政府制定政策的先導，使政府各項政策的制定始終以相關法律為依據，提高政策的合法性和權威性，減少了政策在執行過程中的阻力。
（二）深化行政體制改革，轉變政府職能
要積極轉變政府職能，將政府的工作的重心轉變到對經濟社會的發展進行統籌規劃、制定政策、檢查監督等“大”的方面來；同時，在行政管理體制方面，按照科學合理、機構精干、運轉高效、職責明確、服務社會的原則推進政府機構改革，建立現代行政管理體制。
（三）完善公務員管理制度，建立切實可行的績效管理體系
對于公務員的管理，一方面在公務員招考中進一步放松專業限制，提前招考信息，鼓勵報考，便擴大選材面，提高公務員隊伍質量；另一方面嚴格審核公務員的報考信息，并將審核結果進行公示，接受社會監督。同時，針對在崗公務員可以采取定期集中培訓和在崗培訓相結合，輪崗培訓和跨級培訓相結合等方式，培養提升公務員的綜合素質能力，以應對經濟社會發展需要。在公務員的績效管理方面，應建立切實可行的公務員績效管理體系，對公務員的綜合素質能力進行全面考核。同時，要將考核成績與公務員的薪酬發放、職級晉升緊密結合在一起，以激發公務員的工作熱情。
（四）深化國有企業改革，完善社會主義市場經濟體制
新時期推進國有企業改革。首先，建立現代企業管理法律體制，使國企改革依法進行，保障國有資產處置資金的全部回收。其次，建立國有企業改革的專門機構。國有企業改革是一場運動，必須有計劃有組織地進行。再次，采用出讓、重組、承包、合資等多種方式，推進國有企業改革，對于大型企業可以采取“化大為小”的方法進行分解，然后再進行股權改革。
（一）國際慣例的形成與發展
國際慣例的形成與發展是一個循序漸進的過程。它植根于參與國際交往的行為主體的長期反復實踐。
早在現代意義上的民族國家尚未形成時的中世紀的歐洲，商人們在各地大的集市上進行交易的規則，在各種各樣的地方法中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習慣法（LexMercatoria）。在民族國家形成以前，西方社會按社會等級而組成。而中世紀的商人習慣法，實際上是商人這個階層普遍適用的習慣性做法。它以雜亂無章的方式發展著，稱之為“法”，或許只是—種委婉的說法。[1]中世紀末，隨著民族國家的興起，各國通過不同的方式，紛紛將商人習慣法納入其各自的國內法：路易十四時期，法國率先進行了全國性的法典編纂，于是便形成了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》；1834年，德意志關稅同盟主持制定了《德意志統一票據法》；英國則通過在倫敦市政廳主持法院工作的曼斯菲爾德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，將商人習慣法并人了普通法的范疇。
19世紀以來，隨著資本主義生產方式的產生和現代商品經濟的發展，由于“不斷擴大產品銷路的需要，驅使資產階級奔走于全球各地”[2]，為其產品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術及其產品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標和版權等知識產權制度。在此期間，為了避免由于各國法律規定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律沖突的規范時，也開始尋求共同制定旨在避免法律沖突的國際統一實體規范，即國際雙邊和多邊條約中的規范。例如，英、法兩國于1860年簽署了規定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關稅的《科布頓條約》；一些國家還締結了《保護工業產權巴黎公約》（1883年），《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標國際注冊馬德里協定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規范，都是由商人習慣法發展而來的。當世界進入20世紀后，隨著致力于協調國際政治和經濟關系的國際組織的出現，以往那些雜亂無章的商人習慣法經過這些國際組織的整理編纂，開始呈現成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用并被公認為國際慣例的《國際貿易術語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統一慣例》（UCP，以下簡稱為《統一慣例》）、《華沙一牛津規則》等，就是由國際商會、國際法協會等國際組織編纂成文的。
二戰后，隨著科學技術、交通、通訊的迅速發展和電子計算機的問世，跨國公司進入世界經濟大舞臺，隨之而來的是資本輸出和技術貿易的空前發展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿易。與此相適應，有關國際投資和技術貿易及其管理的一般做法，通過某些國家和企業的反復實踐，逐步形成為這些國家和企業的習慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經或者正在轉化為國際慣例。
通過簡要回顧國際慣例形成和發展的歷史，我們可以得出如下結論：
1.國際慣例植根于國際交往實踐，是在長期反復實踐中逐步形成的某一特定領域內的習慣性做法或通例。
2.上述做法或通例是在各國法律所許可的范圍內發展起來的。經過有關國際組織的整理編纂，這些習慣性做法獲得系統有序的成文表現方式，進而大大方便了參與國際交往的當事人的適用。
3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學技術的發展和社會進步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應運而生。
（二）國際慣例的含義
在實踐中，英文單詞“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。[3]在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規約第38條（一）款（丑）項的引用是“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。”[4]而此項規定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”[5]該書認為，國際習慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。[6]而“國際習慣是各國重復類似行為而具有法律拘束力的結果。[7]作者在此強調的”習慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習慣“一詞常與”慣例“混用，并認為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習慣在內，外交文件上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的通例。可見，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因為對此作出進一步解釋的是《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的”通例“（generalpractice）。而作為此條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習慣。[8]可見，”custom“一詞在此書中，有時指習慣，有時也指慣例。
那么，上面提到的三個英文單詞在含義和譯法上究竟有無區別呢？筆者認為，區別還是存在的。“generalpractice”可以譯為通例，也可譯為一般做法。以國際貨物買賣為例，當賣方報出某種貨物的FOB價格時，總是要求買方安排運輸和保險。如果買方要求賣方負責租船和投保，那么賣方在其原有報價的基礎上，還要再將保險費和運費的價格列人其報價、即CIF價。買方提出購買賣方的貨物時也是如此。這種不同報價反映買賣雙方承擔不同義務的一般做法，經過無數次的重復，便成了商人們進行貨物買賣的習慣（usage，也可譯為習慣做法）。俗話說，習慣或自然，久而久之，當賣方或買方報出FOB或CIF出售或購買某貨物時，由誰在此買賣中承擔安排運輸、保險等義務，就不言而喻了。而這時的習慣也就自然而然地轉化成為慣例（custom）。也就是說，當習慣轉化為慣例時，凡從事與此慣例有關的業務人員都知道或者理應知道他們各自應承擔的義務，并對此不會再產生什么誤解。例如，在以FOB成交時就不可能發生下列情況：買方在未能按合同約定的時間安排運輸和保險的情況下，反而指責賣方未在合同規定的交貨期內安排好載貨船舶，進而使買方蒙受損失，并要求賣方承擔違約責任。即使上述情況發生，當爭論提交法院或仲裁裁決時，法院或仲裁庭則會毫不猶豫地作出買方敗訴的判決或裁決。因為有關國際貨物買賣的慣例在國際貿易界是眾所周知的。
一般而言，某一特定領域內的慣例由習慣形成，而習慣又來源于一般做法。筆者贊同國際貿易法領域內一些學者的觀點：國際商業慣例“往往始于一些有影響的企業的商事經營活動，而后逐步形成建立在平等交易行為基礎上的特定貿易中的一般做法（generalpractice），再發展為貿易習慣性做法（usage），并最終取得具有穩定性的慣例（custom）的地位。[9]國際貿易法學的主要創始人之一——英國當代著名法學家施米托夫教授認為，國際商業慣例由”應用極為廣泛的，凡從事國際貿易的商人們期待著他們的合同當事人都能遵守的商業習慣性做法和標準構成。“[10]至此，仍然困擾著我們的問題是：通例在何時轉化為習慣？習慣又在何時取得慣例的地位？在實踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統一慣例》（1962）究竟是習慣性做法，還是慣例？施米托夫教授認為它”目前“（指1968年，筆者注）正處于從習慣性做法向慣例的過渡。這一結論所依據的事實是，它至少已為173個具有不同經濟制度的國家和地區的銀行所采納。[11]而《解釋通則》（1953年）則是名副其實的習慣性做法，它僅具有標準合同條件的性質，因為”這些條件只有被當事人列入特定合同時，才對他們有法律上的拘束力。“[12]國內學者對國際慣例也有不同的看法。[13]正因為如此，人們往往又很難把通例、習慣和慣例截然分開。
（三）小結
通過對國際慣例的含義及其形成與發展的分析，可以得出如下結論：
1.國際慣例必須是在世界范圍內廣泛適用的習慣或通例。如果某一通例或習慣僅在某些國家或地區廣為適用，則還不能稱之為國際慣例，而只能稱為地方性習慣做法。當然，隨著時間的推移，如果這類習慣性做法逐步擴及其他國家和地區，它們也可能轉化為國際慣例。后者往往是從前者發展而來的。
2.國際慣例不是法律。一國的國內法和國際條約，對于該制定法律的國家和國際公約的締約國而言，則其國內法及該國締結或參加的國際公約中的規范是法律而不是慣例。
3.國際慣例是被法律認可為對有關當事人具有相當于法律的效力的通例或習慣。這里的法律，既包括國際法，也包括國內法。對一國而言，國際慣例指為該國法律及該國締結或參加的國際公約所認可的具有相當于法律的效力的通例或習慣。
二、國際慣例的內容
國際慣例涉及的內容相當廣泛，可以從以下兩個方面進行探討。
（一）根據國際慣例所涉及的主體和范圍的不同，可以分為：
1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進行交往的規則和原則，如國家原則及由此而引申出的國家間交往的各項原則和制度，如相互尊重和、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處等五項原則。
2.不同國家的平等當事人之間進行的國際經濟交往的慣例。包括在世界范圍內廣為適用的由國際組織及特定行業及有關貿易協會制定的商事交易規則、標準合同共同條件等。
3.國家對國際商事交易進行管理與監督方面的慣例。如國家對進出口貿易的管理、稅收管理、企業管理，包括對外國私人投資者在本國境內投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規則。
4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協商調解和仲裁方式解決上述爭論的規則。
（二）按照國際慣例表現方式的不同，可以分為：
1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際社會普遍遵守的參與國際交往的原則和規則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財產豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經營活動時必須遵守東道國法律的原則。
2.成文慣例。即由國際組織或學術團體對不成文的慣例進行解釋、整理編纂后的成文形式，它具有條理性、明確性和穩定性。隨著國際經濟交往的發展和科學技術的進步，這些成文的慣例也在不斷地修訂和補充，使之適合于現代社會的發展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用于國際貨物買賣當事人雙方權利與義務的《解釋通則》，最初公布于1936年，并分別于1953、1967、1976、1980和1990年進行了修訂和補充。該會于1933年制定的《統一慣例》，也進行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關商事交易的規則和標準合同，如《托收統一規則》、《合同擔保統一規則》、商業示范合同格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規則，如國際法協會制定的《華沙——牛津規則》，國際海事委員會的《約克·安特衛普規則》，聯合國國際貿易法委員會主持制定的《仲裁規則》與《調解規則》，聯合國經濟及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規則草案》以及聯合國貿易與發展會議經過多年努力整理而成的《國際技術轉讓行為規則草案》等。
三、國際慣例的效力及其適用
（一）國際慣例的效力
一般而言，國際慣例的效力通常可以分為規范性慣例的效力和合同性慣例的效力。
規范性慣例通常對當事人各方具有普遍拘束力，屬于強制性規范的范疇。此類慣例的特點是：無論參與國際交往的當事人是否愿意采納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財產豁免原則等。因為此類慣例已被國際社會多數成員普遍認為具有必須遵守的義務，不得隨意變更。另外，凡已被各有關國家接受為國內立法或為國際公約所采納的國際慣例，則對這些特定國家及有關當事人具有普遍約束的效力。當然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉化為法律了。
合同性慣例是國際商事交易領域內的主要慣例。此類慣例屬于選擇性或任意性慣例。其效力，取決于國際商事交易中當事人各方自愿采納，因為此類慣例的適用并非當事人各方必須遵守的義務，它們的適用以當事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當事人各方明示或默示地表示關于他們之間的權利義務關系適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時注明適用《統一慣例》，則《統一慣例》即對各有關當事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業務往來的銀行及其他有關當事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運作程序必須嚴格按《統一慣例》中的有關規定辦理。又如一些特定行業的貿易協會和國際組織制定的標準合同格式，如倫敦谷物貿易協會制定的有關谷物交易的標準合同格式、國際工程師咨詢聯合會（FIDIC）制定的國際合同條件，國際運輸人協會聯盟（FIATA）制定的聯合運輸提單等，對采用上述各標準合同的當事人各方而言，也具有法律上的拘束力。
（二）國際慣例的適用
國際慣例多為任意性慣例，就其本質而言是供當事人在其所從事的特定交易中在法律允許的范圍內自愿適用的制度，盡管有少量的規范性慣例屬于各有關當事人必須遵守的規范。而平等當事人之間進行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬于任意性慣例。當事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協議的方式，對其進行修改或補充。
另一方面，慣例對特定當事人的效力，不僅取決于當事人各方的明示同意。對于特定交易中當事人各方應該知道或理應知道的為該特定交易領域內的人們所廣泛了解的慣例，即便當事人各方未作出明確表示，也應視為他們已默示同意此慣例。例如，聯合國國際貿易法委員會主持制定的1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》[14]第9條規定：“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。而這種慣例，在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守”。按照聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第28條4款及《仲裁規則》第33條的規定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當事人各方是否選擇了適用于爭議實體的法律，或經當事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應按照合同的條款作出決定，并應考慮到適用于該項交易的貿易慣例。”
四、關于我國經濟立法與國際慣例接軌的思考
（一）關于國際慣例的含義及其適用
我國現行國內立法尚未就國際慣例的含義作出專門規定，但我國法律承認國際慣例的效力并允許當事人適用。例如，《民法通則》第142條3款、《海商法》第286條2款等法律，都對國際慣例的適用作了明文規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”據此，在我國當事人參加的國際商事交易中，如果當事人之間另有約定或法律另有規定，則應適用當事人的約定和法律規定。另一方面，當事人也可以在我國法律允許的范圍內，選擇對國際慣例的適用。然而，對當事人選擇適用國際慣例也有一定的限制性條件，即國際慣例的適用不得違反我國的社會公共利益。這一限制性條件在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有所反映。而這一做法本身，也是符合世界各國立法的一般做法（即公共秩序保留），或可稱之為國際慣例。
（二）關于我國經濟立法與國際慣例接軌的問題
現在，經濟立法應與國際慣例接軌、向國際標準看齊，似乎已成為一個時髦的口號，而對國際慣例和國際標準的具體內容，則缺乏進一步的調查研究。
且不談我國近年來締結或參加的雙邊和多邊國際條約，[15]僅我國近年來頒布的許多經濟法律法規，特別是有關涉外經濟合同、吸收利用外資、外貿、仲裁、股票交易管理、反不正當競爭、知識產權等方面的法律法規，許多都是在參考借鑒國際慣例和國外成功法制經驗的基礎上制定的。
筆者認為，作為法學工作者，當我們呼吁按國際標準和國際慣例完善經濟立法的同時，應從理論與實踐相結合的高度，對國際慣例和國際標準的具體含義和內容作較為深入的調查研究，以供決策部門參考。
在現代國際社會，國際標準和國際慣例是各種各樣的，并且由于各國經濟發展水平、社會政治制度和文化差異的不同導致對國際慣例和國際標準的看法和解釋不同，在實踐中的適用及其結果也不同。比如，一個世界上最發達的國家與一個最不發達的國家在相互給予國民待遇的條件下，在其經濟交往中就不可能有事實上的平等：前者的國民到后者去投資或從事貿易活動不會遇到太大的障礙，而后者連起碼的溫飽問題都沒有解決，哪有剩余資金投向前者或生產出足夠的產品供出品呢？在此條件下，即便給發展中國家在貿易投資等方面以最惠國待遇或國民待遇，發展中國家的國民又如何享受得了呢？正因為如此，《關貿總協定》不得不在1964年增加了一章專門適用于發展中國家的條款，給予發展中國家在關稅問題上非互惠的優惠待遇。在烏拉圭回合談判結束后簽署的有關減讓關稅、保護知識產權及與貿易有關的投資措施等文件上，也都毫無例外地考慮到發展中國家的現實情況。因此，我們在接受或采納向國際慣例和國際標準靠攏的立法觀念時，必須考慮到我國仍然是一個發展中國家的現實（也可稱為特色），多作一些深入的調查研究，緊密結合我國的具體實際，恰當地把握國際慣例和其他一些國家成功的法制經驗，防止一種傾向掩蓋著另一種傾向：或者以西方某些國家的法制模式作為檢驗我國法制是否符合國際標準的重要依據，或者完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經驗，無視國際上通行的規則與慣例。
注釋[1]施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第179頁。[2]《馬克思恩格斯選集》第l卷，第254頁。
[3]例如，《統一慣例》的英文為“UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits”；另參見程德鈞等編著：《國際慣例和涉外仲裁實務》第2頁上關于“usage”和“custom”的各種不同譯法。
[4]《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1981年版，第26頁。
[5]BasicDocumentsinInternationalLawandWorldOrder，SecondEdition，WestPublishingCo.，at36.[6]同注[4]，第38頁。
[7][6]同上，第29頁。
[8]同上，第26頁。
[9]參見前引《國際貿易法文選》，第205頁。[10][11][12]同上，第206頁。[13]《國際經濟法總淪》，高樹異主編，吉林大學出版社，1989年版，第64—65頁。
>> 論我國食品安全問題現狀及其刑法治理 我國食品安全犯罪原因及刑法規制研究現狀 淺論我國食品安全犯罪刑法規制中的缺陷及完善 論食品安全問題的刑法規制 我國餐飲行業食品安全問題現狀及對策研究 當前我國食品安全問題的現狀及對策研究 淺談我國食品安全犯罪刑法規制的局限性 我國食品安全的刑法規制研究 論我國食品安全問題及對策研究 論我國鄉鎮學校食品安全現狀及對策 食品安全的刑法規制 關于完善我國食品安全問題的刑法路徑選擇 我國食品安全問題現狀的分析及對策 我國食品安全現狀及對策 論我國食品安全問題解決路徑的信息視角 我國食品安全現狀及存在問題分析 我國食品安全監督管理現狀及問題探析 我國食品安全現狀及存在的問題 食品安全問題的現狀及對策 我國食品安全問題及食品檢測的發展趨勢 常見問題解答 當前所在位置：l.
[2]吳恒.易糞相食：中國食品安全狀況調查（2004-2011）[J]. http：//zccw.info/report.
[3]張軍，姜偉，郎勝，陳興良.刑法縱橫談[M].北京：北京大學出版社，2008.
[4]熊選國，任衛華.刑法罪名適用指南——生產、銷售偽劣商品罪[M].北京：中國人名公安大學出版社，2007.
[5]劉青青.關于我國食品安全問題頻發的原因分析及政府監管對策研究[J].商品與質量，2012（3）.
[6]張永偉，劉志芳.食品安全犯罪的行政法責任——以三鹿奶粉事件為例[J].中國食品衛生雜志，2010-1-30.
關鍵詞：法國行政法行政法治原則行政均衡原則
法國是大陸法系國家的典型代表，素有“行政法母國”之譽，其行政法被許多國家奉為典范。法國最先從理念上承認行政法是一個獨立的部門法，并通過行政法院富有創造性的努力構建了一個完整的行政法體系。支撐這一龐大的行政法體系的是隱藏在其背后的行政法基本原則。行政法的基本原則使法國的行政法體系雖然規模宏大但不顯得雜亂無章，雖然范圍廣博但卻構成一個和諧的整體。法國著名法學家勒內。達維在談及法國行政法時自豪地說：“一系列行政法原則已經形成，它完全可以和民法原則媲美，而且在某些方面更勝一籌。”[①]深入研究集中體現法國行政法精神的基本原則可以使我們深刻理解和領會法國行政法的基本內涵、主要觀念和規范體系，同時，這對在國情上與法國有許多相同之處的中國也具有重要的啟示意義。
一、法國行政法基本原則的形成與發展
法國行政法的產生有著特殊的歷史背景。概言之，法國資產階級革命為法國行政法的產生提供了政治、經濟、思想準備，大革命時期建立起來的獨立行政法院制度直接標志著法國行政法的產生，并使以法國為代表的大陸法系之行政法院模式與英美法系之普通法院模式形成鮮明對比。正是伴隨著法國資產階級革命出現的法治國思想和獨立行政法院制度的發展，在法國逐步產生和形成了行政法治原則和行政均衡原則，這兩個原則被認為是法國行政法的基本原則。
（一）法治國思想的影響
在法國，法治國的思想產生于1789年資產階級大革命前的啟蒙時代。以孟德斯鳩、盧梭、伏爾泰等為代表的一大批資產階級啟蒙思想家以理性作為武器向宗教神學和君主專制發起了猛烈的攻擊。其中，作為古典自然法學派代表人物的孟德斯鳩和盧梭比較系統的闡述了法治國的思想。孟德斯鳩的“三權分立制衡論”、盧梭的“天賦人權論”、“社會契約論”、“人民論”都包含有豐富的法治國思想。他們傾向于個人主義和自由主義，認為“國家權力不是絕對的，國家和個人都應服從法律，法律保護個人權利，不受國家權力的非法侵害。”[②]啟蒙思想家的法治國思想伴隨著法國資產階級大革命的爆發進一步深入人心，并成為法國憲法的一個重要原則。1789年《人權宣言》第5條規定：“……凡未經法律禁止的行為不得受到妨礙，任何人不得被迫從事法律所未規定的行為”，該宣言的第6條規定：“法律表達普遍意志。所有公民皆有權親自或經由其代表來參與法律之形成。不論保護抑或懲罰，法律必須對所有人一樣。……”。上述規定都是當時法治國思想的表現。
個人的自然權利是孟德斯鳩、盧梭等啟蒙思想家構造其法治國思想的邏輯起點，這種學說對于弘揚民主、平等、自由等價值觀念起到了非常重要的作用，同時也適應了當時資產階級革命的需要。但是，隨著法國的政治風云變換和壟斷資本對加強國家權力的需要，建立在形而上學的個人主義之上的自然權利說被實證主義社會法學派的學說所取代。以狄驥為代表的實證主義社會法學不是從個人的自然權利出發，而是以社會的連帶關系為邏輯起點對法治國的思想進行了闡述。狄驥認為：“法律的強制力量并不來源于統治者的意志，而是來源于法律與社會相互依存的一致性。由此，法律對統治者的約束同其對庶民的約束一樣嚴格，因為統治者與庶民一樣，也受建立在社會相互關聯性基礎上的法律規則約束。”[③]狄驥與啟蒙思想家的法治國思想存在著很大的差異，但在使國家的公權力受到法律的控制和約束方面是一致的。比如，狄驥認為：“國家必須遵守它所制定的法律，只要該法律未被廢除。國家可以修改或取消某項法律；但只要該法律存在，國家限制行為，行政行為和司法行為都必須在該法律法定范圍之內，而正是因為這一點，國家才是法治國家。”[④]
法治國思想的傳播為法國行政法基本原則的形成與發展奠定了堅實的思想基礎。首先，法治國思想的基本精神在于使國家公權力從屬于法律，這種精神在行政領域的體現就是行政法治原則，即作為國家公權力之一的行政權也應當到法律的支配。其次，法治國思想不僅要求公權力服從于法律特別是制定法（形式法治國），而且進一步要求公權力的行使必須符合公平、正義的觀念（實質法治國）。二戰后，隨著從經濟自由主義向國家干預主義的進一步發展，行政權更加廣泛地深入到法國社會之中。為了應對層出不窮的社會問題，法律賦予了行政機關更為廣泛的自由裁量權，在這種情況下，體現形式法治國思想的行政法治原則的局限性日益明顯。為了加強對行政自由裁量權的控制，行政法院通過判例發展出了行政均衡原則。該原則要求，在法律沒有明確規定的情況下，行政行為必須合理、適度、均衡。而這正是行政法院根據公平、正義等實質法治國的觀念對行政行為提出的要求。
（二）行政法院制度與判例的作用
法治國思想在行政法領域的應用必須有制度性的保障才能使該思想變為生動的現實。在這方面，法國的行政法院制度與判例發揮了巨大的作用，成為對法國行政法及其基本原則的形成具有較大影響的另一重要因素。
“法國的行政法是由行政法院適用的特殊法律，而行政法院正是為適用行政法而創造的。”[⑤]大革命時期，法國人的一個共同信念是：最高法院代表舊制度，大革命的目標之一就是要取消司法權對行政權的干預。至今仍然有效的1790年8月16日—24日的法令宣布：“司法機構應當同行政職能相分離，法官不得以任何方式干預行政人員的活動，違者以瀆職論處”。“這項規定意味著一個終點，但它卻恰恰是法國行政法的起點的標志。”[⑥]自此以后，法國行政法院從最初的保留審判權到后來的委托審判權直至1889年通過“卡多案件”正式取消部長法官制，經歷了漫長的發展過程才逐漸同實際的行政相分離。這個分離的過程是行政法院的獨立性逐步增強的過程，是行政審判權對行政權的監督逐漸強化的過程，同時也是法國行政法及其基本原則逐步形成和發展的過程。
法國行政法院自創立以來已有二百年的歷史，在此期間它對推進法國行政法及其基本原則的發展起到了獨特而卓越的作用。對此，美國學者莫里斯。拉朗熱作了十分精辟的概括：“行政法院所發揮的卓越作用真正是法國獨創的。在這個國家里，政府經常變動，憲法也并不持久而來回更改，行政法院卻是主要的穩定因素。它所賴以建立的原則，越過成文的憲法，構成一個真實的不成文的憲法。……在這個多次發生革命的國家里，行政法院以漸進的方式發揮作用，它做事既謹慎，又有效，有時也被急風暴雨所顛覆，但很快又達到恢復，就這樣保持著國家的永久性和民族的連續性。”[⑦]法國行政法院在控制行政權濫用、保護公民合法權益方面所起的作用尤為顯著。在第五共和國創立憲法委員會之前，行政法院歷年所發展的案例法幾乎是唯一限制政府權力的法律。[⑧]行政法院通過判例的形式不僅率先發展了權力濫用理論，從而豐富了行政法治原則，而且在20世紀80年代，又發展了行政均衡原則。均衡原則與英國的合理性原則、德國的比例原則、日本的無瑕疵裁量請求權和裁量零收縮理論同屬對行政裁量權的有效控制手段，但更能體現法國行政法特色。在比較法國新舊兩個時代時，托克維爾認為二者唯一實質性的區別在于“大革命之前，政府只有依靠不合法和專橫的手段才能庇護政府官員，而大革命以來，它已能合法地讓他們違反法律。”[⑨]這種判斷在托克維爾所處的時代也許是真知灼見，但是在后托克維爾時代，伴隨著獨立的行政法院制度的出現和行政法基本原則的形成與發展，這種說法已經與法國當代的現實顯得距離過于遙遠。
法國本是一個成文法國家，“同至今仍以判例法為基礎的英國法相比，法國法則有以制定法為中心的法結構這種大陸法的特征。”[⑩]因此，法院判案原則上以成文法為根據，然而在行政法中起主要作用的卻是判例。這是由法國行政法的特點所決定的。因為，一方面在公法和私法相互分離的傳統之下，行政法院對行政案件的審理不適用民法和其他私法的規定；另一方面由于行政事項極為繁雜，法官經常遇到無法可依的情況，不得不在判決中確定所依據的原則。在法國，“行政法的重要原則，幾乎全由行政法院的判例產生。”[11]一位法國行政法學家用生動的語言說，如果我們設想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在；如果他們取消全部刑法條文，法國將無刑法存在；但是如果他們取消全部行政法條文，法國的行政法仍然存在，因為行政法的重要原則不存在成文法中，而存在于判例之中。[12]這幾句話雖然有些夸張，但卻十分生動地說明了判例對于法國行政法的重要性，也說明法國行政法的特點。在法國行政法中，判例占據如此重要的地位，這或許有兩個原因：一是行政事務復雜多變，成文法難以適應這種速度；二是判例出自具有較高素質的最高行政法院法官之手，質量比較高。[13]此外，最高行政法院的判決，逐月逐年公開發表，供學術界討論和研究，法學界對于判決的評價，也能提高最高行政法院判決的質量。
法國行政法中的原則大都先由法官或法學家們在案件發生后提出或創造出來，經過實踐的檢驗，有的成為普遍性的成文法原則，如行政法治性原則；有的則仍處于判例狀態，僅僅出現在法學家們的學術研究中，行政均衡原則即屬此類。這些原則由判例產生，經過實踐的檢驗，所以具有高度的適應性和靈活性，這正是法國行政法的優點之一。
綜上所述，法治國思想的傳播為法國行政法基本原則的產生奠定了堅實的思想基礎，獨特的行政法院制度為之創造了良好的制度環境，而行政法院的法官則根據實踐需要通過高質量的行政判例不斷對其進行豐富和完善。正是這些因素的共同作用，逐步推動了行政法治和行政均衡兩項基本原則在法國的形成與發展。
二、行政法治原則
在法國，多數學者認為，行政法是調整行政活動的國內公法。調整行政活動是指行政活動必須遵守法律，在其違反法律時受到一定制裁，例如引起無效、撤銷或賠償責任的結果。這就是法國行政法學上所謂的“行政法治原則”。具體而言，它是指法律規定行政機關的組織、權限、手段、方式和違法的后果，行政機關的行政行為必須嚴格遵守法律的規定并積極保證法律的實施。[14]該原則是法治國思想在行政法領域最為重要的體現，是法國行政法的核心原則。
（一）行政法治原則的主要內容
行政法治原則主要包含以下三項內容：
1.行政行為必須具有法律依據。行政機關只能在法律授權的范圍內采取行動，這是行政法治原則的根本要求。對于公民而言，只要法律未明文禁止，就可以自由行動，而無須法律授權。但是，對于行政機關來說，則沒有這種自由，而必須嚴格遵循“凡法律所未允許的，都是禁止的”規則。這是行政行為與公民個人行為的最大區別。唯有如此，才能使行政機關職責清晰、分工明確、各司其職、各負其責。
行政機關的權限（包括事務、時間和地域三方面），主要規定在憲法、法律等成文法之中，當成文法規定不明確時，行政法院根據法的一般原則對成文法的規定進行補充和解釋。行政機關不得超越法律規定的權限范圍自由行動，否則，構成“無權限”。無權限行為是最為嚴重的違法行為，在越權之訴中，“無權限”是行政行為被撤銷的首要理由。但是，如果無權限機關所作出的行為，屬于羈束行為，且該行為的內容符合法律規定，有管轄權的機關在同樣的情況下也只能作出同樣的決定，行政法院對這種行為并不撤銷，因為撤銷該行為“并不影響行政決定的結果和當事人的利益，而徒浪費訴訟時間。”[15]
2.行政行為必須符合法律要求。行政法治不僅要求行政行為的存在須有法律依據，而且進一步要求行政行為的實施須符合法律規定的方式、程序和目的。也就是說，行政法治要求行政行為過程必須合法。唯有如此，才能實現法律對行政行為全程的監督和控制，使行政權在法律所設定的軌道上運行。但是，我們不能把行政法治的這一要求，簡單理解為行政機關只能機械地把法的抽象原則適用于具體事件而沒有任何斟酌選擇的余地。行政行為有羈束行為和自由裁量行為之分，它們受法律制約的程度上是有所區別的。但是，二者都必須受制于法律這一點是共同的，不可動搖的。根據行政法治原則，行政行為必須符合如下法律要求：
第一，形式合法。形式合法是指行政行為的方式和程序符合法律的規定。法律往往出于不同的目的和考慮對行政行為規定不同的形式和程序，比如行政條例的咨詢、討論和公布程序，行政處理的說明理由和書面形式等。由于法律規定的大部分形式和程序是出于保障相對人權利的考慮，因此行政機關必須遵守，否則行政法院將宣布該行為無效。但是，出于行政效率的考慮，行政法院對于形式違法的行政行為也并不是一概予以撤銷，而是根據形式違法的具體情況分別作出撤銷、不予撤銷和補正等不同形式的靈活處理。
明確的管轄權與合法的形式共同構成了控制行政權行使的主要條件，無權限和形式上的缺陷是國家參事院（最高行政法院的前身）撤銷行政決定的最初的兩個理由。在當代的法國，形式和程序的重要性日益受到重視，因為“手續不僅限制每個公務人員的權力，也使每個公務人員受到其他公務人員的制約和補充。”[16]比如，法國在1978年公布實施了《改善行政機關與公眾關系法》，1979年公布實施了《說明行政理由及改善行政機關與公眾關系法》，1983年又公布實施了《行政機關與其使用人關系法令》等單行的行政程序法。
第二，目的合法。行政行為的目的合法也是行政法治原則的重要內容。首先，任何行政行為都必須符合法律的一般目的，即必須以實現公共利益為目的，而不能出于以私人或黨派或者所屬團體的利益。例如，當某家旅館與市長的某個親戚開辦的旅館形成競爭時，該市長不得以危害公共秩序為借口關閉該旅館。其次，行政行為必須符合法律授權的特別目的。例如，在1875年的巴利塞訴省政府一案中，行政法院撤銷了省長作出的關閉巴利塞先生的火柴場的決定，理由是該行為的目的不是法律與規章授予他權力時要保障的目的，而是為了維護國家財政部門的利益。[17]
行政行為的目的必須符合法律的規定是行政法治原則進一步深化的表現。在法國行政法治進程的初期，只要一種行政行為是由具備法定權限和資格的行政機關依據法定的方式和程序作出的，行政法院就會認定該行為合法，而不問該行為的目的和動機是什么。隨著行政法治的進一步發展，行政法院發展了濫用權力的理論，根據該理論，行政法院可以審查行政行為的目的和動機。如果行政行為的目的和動機不符合法律規定，該行為將被行政法院以濫用權力為由予以撤銷，從而使每一項行政行為都處于行政法院的監督和控制之下。行政法院對行政行為目的和動機的審查極大地擴展了行政法治原則的內容，狄驥認為這導致了自由裁量行為概念在公法領域的消失。[18]
行政行為必須符合法律除了要求行政行為的形式和目的合法之外，還要求行政決定的內容和法律根據合法。
3.行政機關必須以自己的積極行為來保證法律的實施。行政法治有兩層含義：消極的行政法治和積極的行政法治。消極的行政法治要求行政行為不得違反法律規定的權限、方式、程序和目的。積極的行政法治要求行政機關以自己的積極行動保證法律的實施，這是法國行政法治原則的最新擴展。
根據積極行政法治的要求，不僅行政機關拒絕作出實施法律的具體行政處理決定構成不作為的違法，而且當法律和上級機關條例要求行政機關必須制定條例，而行政機關不履行該義務的行為同樣也是違法的。法國最高行政法院在1959年的一個判決中聲稱，行政機關在情況需要的時候如果未制定有效的條例來維持秩序，就是違反法律。[19]1969年，最高行政法院又重申了上述觀點：當制定行政條例為實施某個法律所必要時，行政機關有義務制定這個條例。[20]
（二）行政法治原則的限制
行政法治原則是法國行政法的主要原則，行政法院利用該原則對行政行為進行廣泛的監督，對防止行政權的濫用起到了關鍵的作用。無論是行政處理行為還是行政條例都受到行政法治原則的支配。但是，該原則的適用是有限制的，不能適用于行政機關的某些行為，這類行為主要包括以下兩種：
1.政府行為。行政法院出于避免與總統、議會和管理國際關系的當局發生正面沖突的實際政治需要，對下列的政府行為提起的訴訟不予受理：
第一，涉及政府與議會兩院之間的憲法關系的行為，比如總統召集議會或推遲議會的命令，終止議會會議或解散眾議院或參議院的命令等。
第二，政府的外交行為，也就是涉及法國和其他國家之間的行為。比如政府對于國際條約的磋商、簽定、批準、執行等行為。
第三，總統根據1958年憲法第16條在國家遭到嚴重威脅時，根據情況所采取的必要措施。另外，總統根據憲法第11條將法律草案提交公民復決的行為。
政府行為制度主要是行政法院通過判例創造的，其范圍也主要是行政法院的判例所決定的。在法國，先后有政治動機理論、統治行為等理論對于政府行為的存在予以辯解。但是，無論如何解釋，既不受行政法院監督又不受普通法院監督的政府行為畢竟是對行政法治原則的破壞。因此，隨著法律地位的鞏固和提高，行政法院通過判例逐漸縮小政府行為的范圍，從而擴大行政法治原則的適用范圍。比如在1875年拿破侖親王訴戰爭部長案中，行政法院拋棄了“政治動機”理論，實質上縮小了不受行政法院審查的政府行為的范圍。另外法國政府的外交活動原則上不受法院的管轄，但是最近行政法院也通過案例減弱了這一原則性。[21]
2.特殊情況下的行政決定。特殊情況下的行政決定是指在發生了諸如戰爭、自然災害等的特殊情況下，行政機關為了保證公共秩序和公務運行的連續性而采取的特殊行動。特殊情況在最初是指戰爭，之后特殊情況的范圍越來越廣，擴展到和平時期發生的危機和緊急情況，比如發生全國性的罷工或者是大規模的自然災害等。
對于特殊情況下的行政決定，行政法院不能用合法性原則進行審查，否則，這類行政決定可能都會因為違法而被撤銷，這將使行政機關在面臨特殊緊急的情況時，不能迅速采取行動以消除現實存在的威脅，以維護公共利益和保證公務活動連續進行。但是，特殊情況下的行政決定對公民權利和自由是極大的威脅，必須對其加以制約和限制。因此，行政法院通過判例發展了行政法的另一項基本原則，即行政均衡原則。行政法院運用均衡原則對特殊情況下的行政決定進行監督和制約，從而維系了公共利益和個人利益之間的平衡。
上述可見，行政法治原則的適用存在著一定的限制，但是，隨著政府行為范圍的逐漸縮小，該原則的適用范圍正呈現出逐漸擴大的趨勢。同時，為了加強對自由裁量行為和特殊情況下的行政行為的監督，行政均衡原則作為行政法治原則的補充應運而生。
三、行政均衡原則
在法國，行政均衡原則（ThePrincipleofProportionality）主要是適應控制行政自由裁量權的需要而出現的，它是法國行政法院對具體行政行為的監督逐漸強化的產物，是法治國思想進一步深化的表現。二戰后，法國行政法院的權力迅速加強，逐漸取得了獨立于行政機關的法律地位，到1970年代形成了對行政權力有效的監督和制約，并建立起一整套以行政法治原則為中心的行政組織、行政行為、行政監督和行政法院的理論體系。另一方面，隨著社會對公共服務需求的不斷增長，國家加強了對社會的干預，行政事項迅速增多，行政自由裁量權出現了日益擴大、難以監督的趨勢。法院對自由裁量的行政行為和特殊情況下的行政決定難以直接運用合法性原則進行監督和控制。在此情況下，行政法學家們根據具體案件總結出了一些在特定情況下適用的、作為控制行政自由裁量權的均衡原則。
（一）行政均衡原則的涵義及其主要內容
“均衡性”作為行政法院對于行政機關的具體行政行為進行司法監督或審查的原則，其含義目前仍沒有一致的解釋。大體說來，它是行政法院在行政機關具有自由裁量權或其他特殊情況下，在無法依據法律條文或其他原則對行政行為進行裁決的情況下，監督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據案件的具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。[22]該原則的本質是行政法院通過對行政行為的均衡性審查，防止行政自由裁量權的濫用，維護行政機關和相對人之間，公共利益和個人利益之間的平衡。一般認為，下列行為違反了均衡合理原則：[23]
1.判斷事實明顯錯誤。在很長時期內，行政法院只審查行政決定的合法性而不審查行政決定的適當性，以免以行政法院代替行政機關，妨礙行政效率。事實問題屬于行政機關自由裁量權的范圍，行政法院不評價行政機關事實上是否應當作出某項決定。但是，進入二十世紀以后，為了加強對自由裁量權的監督，行政法院在“越權之訴”中開始審查作為行政行為根據的事實問題，將“判斷事實明顯錯誤”作為撤銷行政行為的理由之一。所謂“明顯錯誤”是指不需要專門的知識，任何通情達理的人根據一般的常識都能看出的錯誤。當一個行政行為存在這類錯誤時，必然會造成事實和法律適用之間的失衡或者不相稱。“當行政決定的結果看起來有背良知、丑惡可恥、違背邏輯（例如，在公職部門中，一個小小的錯誤導致解職）時，法官將撤銷這個決定。”[24]而且，隨著地位的逐漸提高，行政法院以越來越靈活的方式來判斷“明顯”的特征。“判斷事實明顯錯誤”是行政法院對自由裁量行政行為進行均衡性監督的最常見方式。通過這種均衡性監督，行政法院力圖保持行政機關和行政相對人之間，公共利益與個人利益之間的平衡。
2.手段與目的不相稱。行政機關有選擇達到行政目的手段的自由，但是這種自由不是沒有限制的。在有多個手段可以達到法律所規定的目的情況下，如果行政機關所選擇的不是對行政相對人損害最少的手段，則屬于手段與目的不相稱。手段與目的不相稱造成了對個人權利的過度侵害，使公共利益和個人利益的關系失去了平衡。行政法院對行政行為手段和目的的均衡性監督主要適用于兩個方面：第一，適用警察行政領域。這方面的典型案例是1933年的“本杰明”案。在該案中，本杰明先生要求舉辦一個藝術研討會，但是，市長擔心發生騷亂，因此以維持公共秩序為由，下令禁止研討會的舉行。最高行政法院認為，市長可以采取其他手段達到維持公共秩序的目的，如召集大量警察，既可以避免騷亂，又不至于對公民的自由構成威脅。再如，在1953年的一個判決中，行政法院撤銷了市長的一個命令，市長規定集市上的流動商販必須具有對第三人傷害保險的保險單，法院認為為了保護公共安全，這項規定對進行危險表演的藝人來說是必要的，但是對于販賣糖果和花卉的商販來說是過分的。[25]第二，適用于監督“特殊情況”下的行政決定。對于特殊情況下的行政決定，法院無法進行合法性監督，但是，為了避免該類行為造成對公民權利和自由的造成過度的侵害，行政法院仍然要對行政行為進行均衡性審查，這包括審查特殊情況是否存在；行政行為的目的和動機是否是為了滿足公共利益的需要；其行政是否與當時的情況相適應，是否超過了必要的限度。可見，在上述的兩種情況中，行政法院同樣是致力于在公共秩序和公民的自由之間，公共利益和個人利益之間尋求合理的均衡以避免行政權對相對人的過度侵害。
3.損失與利益失衡。這是指行政決定所要實現的利益和所造成的損害結果之間不相稱，失去平衡的情況。行政法院對行政行為的這種均衡性監督主要適用于計劃行政與公用征收相關的領域。如在計劃行政領域，行政法院曾經以一個飛機場開放計劃可能花費的資金與有關市鎮可能提供的資金之間不成比例為由而宣告該計劃違法。[26]又如，在1971年的一項判決中，行政法院根據均衡原則拒絕了居民訴請撤銷某項市政工程計劃的要求。在該案中，法院認為該工程計劃中修建一條公路的得益高于因此而征用拆除的90所房屋的價值。在類似的另外一個案件中，盡管地方議會為了公共利益具有提供牙科診所的廣泛權力，行政法院仍然可以審核是否有必要在該地區設置診所以及公共投資與收益是否相稱。[27]在上述案件中，由于行政機關擁有廣泛的自由裁量權，行政法院難以應用行政法治原則進行監督審查，同時，由于這類案件的專業性和技術性很強，法官中也很難找出“判斷事實是否明顯錯誤”，因此，法院往往審查公共工程計劃所可能得到的效益和可能引起的損害之間是否達到了平衡。法國法學家古斯塔夫。佩澤爾在談到法律對行政自由裁量權的限制時指出：“在為公益事業而進行的行政征用方面，今天法官監督是否存在對私有財產的損害，財政成本和可能對社會產生的不便，或征用是否損害其他公共利益，它所代表的利益是否過分。”[28]可見，行政法院對這類案件的審查是根據案件的具體情況，權衡各方面利弊的結果。法國行政法學稱這種權衡是“損失和利益對較表”。[29]由于損益平衡監督實際上最接近于對行政行為進行妥當性的判斷，因此在實踐中的運用受到嚴格的限制。
（二）行政均衡原則的限制與前景
在法國，行政法院對行政行為的監督主要表現為合法性審查，對行政行為是否合理、妥當和均衡的監督被嚴格限制在特定的范圍內。目前，行政法院只能將該原則適用于對行政處理的審查而不適用于對行政條例的監督。在實踐中，行政法官盡量不應用均衡原則，而是采用行政法治等原則對行政行為進行監督和審查。因此，行政均衡原則是以行政法治原則的補充的面目出現的。
行政均衡原則的適用之所以有上述的限制，一方面是分權的需要。行政權和行政審判權是兩種不同性質的權力，有必要保持二者之間適當的分離和獨立，這在客觀上要求行政審判權對行政權的監督應當保持在適當的范圍內，以免行政審判權過分侵犯行政權，妨礙行政效率；另一方面是歷史傳統的原因。“獨立的普通和行政法院為法國保持了基本法治，從而在動蕩的政局背后為社會帶來了穩定。但或許是大革命的沖擊，法國的法院至今堅持著謙遜的外觀。”[30]大革命以后的很長一段時間內，行政審判權依附于行政權，因而行政機關也就放心地接受了行政法院的監督。但是，隨著地位的逐步提高，行政法院對行政權實行了越來越廣泛和深入的監督，這種情景在某種程度上可能會喚醒法國人對大革命前的最高法院的回憶。因此，行政法院對行政權的監督在富有創新性同時又是非常謹慎的。行政均衡原則的適用實質上相當于對行政行為是否適當的審查，這已經達到了行政權和行政審判權相互交叉的灰色地帶，稍有不慎，就有行政審判權侵犯行政權，行政審判權代替行政權之嫌。因此，行政法院在適用均衡原則時也就格外小心謹慎，嚴格限制其適用范圍。
如上所述，由于分權和歷史等原因，行政均衡原則的適用存有一定的限制，但是，應當看到的是該原則對控制行政自由裁量行為和政府日漸擴大的特殊權力起到了獨特的作用。在很多情況下，行政法院對行政行為的監督表面上是利用的行政法治原則，實則應用的是行政均衡原則。可以預見的是，隨著行政法院獨立地位的進一步鞏固和權力的進一步增強，以及社會對行政自由裁量權和特殊情況下的行政決定加強監督的需求的不斷增長，該原則在法國行政法中將發揮將越來越大的作用。目前，該原則已經超越了行政法領域，為法國憲法委員會所繼承，用以審查法律的合憲性。[31]同時，該原則也超出了國界對其他國家的行政法學產生了相當的影響。比如，英國上議院認為，英國行政法將來有可能接受這一原則，作為審查行政行為的一項依據，并承認它相當于英國的“溫斯伯里不合理性原則”（WednesburyPrincipleofUnreasonableness）。行政法學者約威爾和萊斯特爾也主張英國應引進和移植這一原則，以彌補英國行政法原則的缺陷。[32]從現實看，均衡性監督在歐洲法中也已經得到了實際的應用，比如，歐洲法院在“超熱牛奶許可案”、“消毒牛奶進口案件”、“產品國籍標志案”以及“原油進口案”等一系列案件中都運用了該原則。[33]隨著歐洲一體化進程的不斷推進，這一原則將不僅對歐洲大陸行政法產生更大的影響，也將會被英國行政法所接受而帶來英美法系行政法的變化。
作者：武漢大學法學院教授、博士生導師
-
[①][法]勒內。達維：《英國法和法國法：一種實質性比較》，潘華仿等譯，清華大學出版社2002年版第116頁。
[②]沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第19頁。
[③][法]萊昂。狄驥：《憲法學教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第30頁。
[④][法]萊昂。狄驥：《憲法學教程》，同前，第29頁。
[⑤][法]勒內。達維：《英國法和法國法：一種實質性比較》，同前，第102頁。
[⑥][法]勒內。達維：《英國法和法國法：一種實質性比較》，同前，第115頁。
[⑦][美]莫里斯。拉朗熱：《國政院》，《圖萊法學雜志》1968年第1期。轉引自袁曙宏、趙永偉：《西方國家依法行政比較研究-兼論對我國依法行政的啟示》，《中國法學》2000年第5期。
[⑧]張千帆：《西方體系》（下冊。歐洲憲法），中國政法大學出版社2001年版，第6頁。
[⑨][法]托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務印書館1992年版，第95頁。
[⑩][日]早川武夫等：《外國法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984年版，第245頁。
[11]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第21頁。
[12][法]弗德爾：《行政法》，1984年法文版，第107頁。轉引自王名揚：《法國行政法》，同前，第22頁。
[13]參見胡建淼：《比較行政法-20國行政法評述》，法律出版社1998年版，第196頁。
[14]這里涉及的“法律”，是指廣義上的法律，在法國包括：憲法、法律、歐共體的規則和指令、法的一般原則、判例和條例。
[15]王名揚：《法國行政法》，同前，第689頁。
[16][法]莫里斯。奧里烏：《行政法與公法精要》（上冊），龔覓等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第541頁。
[17]參見胡建淼：《外國行政法規與案例評述》，中國法制出版社1997年版，第616頁。
[18][法]萊昂。狄驥：《公法的變遷。法律與國家》，冷靜譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第165—171頁。
[19]見法國最高行政法院1953年Doublet案件的判決。
[20]見法國最高行政法院1964年11月27日DameVreRenard案件判決。
[21]參見胡建淼：《外國行政法規與案例評述》，同前，第614頁。
[22]王桂源：《論法國行政法中的均衡原則》，《法學研究》1994年第3期。
[23]參見王桂源：《論法國行政法中的均衡原則》，同前。
[24][法]古斯塔夫。佩澤爾：《法國行政法》，廖坤明等譯，國家行政學院出版社2002年版，第45—46頁。
[25]王名揚：《法國行政法》，同前，第472頁。
[26]趙娟：《合理性原則與比例原則的比較研究》，《南京大學學報》（哲學人文科學社會科學版）2000年第5期。
[27]張千帆：《法國的國政院與行政行為的司法控制》，《中國法學》1995年第3期。
[28][法]古斯塔夫。佩澤爾：《法國行政法》，同前，第47頁。
[29]王名揚：《法國行政法》，同前，第699頁。
[30]張千帆：《西方體系》（下冊。歐洲憲法），同前，第6頁。
[31]張千帆：《西方體系》（下冊。歐洲憲法），同前，第98頁。
【關鍵詞】存款保險制度可行性分析
存款保險制度是國家為了維護存款人的利益、保障金融秩序的健康有序，通過法律形式建立的一種在銀行因意外事故破產時進行債務清償的制度。簡單說，就是一種為危機銀行“買單”的制度，即成立存款保險機構，由各家存款性金融機構交納保費，一旦投保機構面臨破產，由保險機構為存款人支付一定限額存款的制度。
一直以來，為了維護國家金融穩定，我國實際上實行著國家承擔存款保險責任、對市場退出金融機構的儲蓄存款優先償付和全額收購的政策，盡管這種隱性的存款保險制度對于保護存款人利益、維護金融穩定發揮著積極的作用，但導致了市場主體過度依賴國家信用、道德風險大量出現的弊端。為了促進銀行業金融機構形成更強的競爭意識、主動尋求自我發展能力，建立更加合理的金融體系，迫切需要建立符合市場經濟規范同時適合我國國情的存款保險制度。
隨著金融體制改革步伐的加快，建設存款保險制度的推進工作明顯加快。盡管目前我國建立存款保險機構的內部條件和外部宏觀環境逐漸成熟，但存款保險機構作為銀行業金融機構破產管理人仍存在一定難度，現就我國現階段實行存款保險制度的可行性作如下分析：
一、存款保險制度本身存在無法消除的弊端
1.存款保險機構的最終保險機構仍為政府
在隱形存款擔保背景下，政府對經營不善甚至瀕臨破產的金融機構承擔著無限賠償的責任。建立存款保險制度后，由存款保險機構擔當銀行業金融機構的破產管理人，盡管在表面看，無限責任轉為有限，但如果發生大規模或比較嚴峻的問題，政府仍不會袖手旁觀、坐視不管。以美國為例：1984年，美國大陸銀行遭到了存款者的擠兌的情況，10天內流失了近60億美元的存款，由于對其救助可能耗盡聯邦存款保險公司所有的資源，結果最后，美聯儲提供了高達45億美元的資金。因此，即使建立了存款保險機構，在實際操作的過程中，最終保險人仍是政府，如果金融環境脆弱，就更難保證存款保險制度的正常運營，因此，存款保險機構實際操作的有效性不高。
2.存款保險制度無法規避商業銀行的道德風險
政府的隱含擔保會引發道德風險，但存款保險制度同樣不可避免道德風險。建立存款保險機構，會降低公眾對金融機構破產的風險的警惕性。一方面，存款保險機構會提高公眾對銀行的信任，從而忽視銀行經營的風險；另一方面，存款保險會弱化金融機構的風險約束機制。由于有保險機構作保障，使金融機構在經營活動中可能為追求高額利潤而承擔過度的風險，從而使金融機構陷入危機，甚至引發整個銀行業危機的蔓延。
3.存款保險制度會導致“壞銀行驅逐好銀行”現象的發生
存款保險制度有利于促進銀行業金融機構之間的競爭，但如果不強制金融機構參與保險，相反實行自愿保險制度，就會出現“劣幣驅逐良幣”，即“壞銀行驅逐好銀行”的現象。在自愿保險制度下，經營穩健、資產健全的“好銀行”由于具備嚴格的內部風險控制機制，不容易發生風險，因而不愿徒增成本支付保費參與保險；相反經營不善、資產不健全的“壞銀行”則為吸引儲戶而力求加入保險。以此產生的逆向選擇問題導致的后果是風險大的銀行積極參與，風險小的銀行主動退出，最后產生存款保險機構中好銀行消失、壞銀行充斥的局面。另一方面，如果強制金融機構參與保險，則是以大銀行的利益為代價的，會造成好銀行與壞銀行之間的不公平關系，為銀行業的長期健康發展留下隱患。
二、在我國現階段實行存款保險制度需特別關注的幾個方面
1.我國銀行業整體經營狀況與國外存在較大差距
以全球范圍內一級資本排名前五名的銀行(花旗集團、美洲銀行、匯豐控股、摩根大通、法國農業信貸集團)為參照，對比我國四大國有商業銀行，考察商業銀行風險監測分析的幾項主要指標：國外5家銀行的資本回報率平均為22.34%，資產回報率平均為1.254%，我國四大國有銀行資本回報率平均為4.325%，資產回報率平均為0.19%；國外5家銀行的資本充足率平均為12.126%，且均高于巴塞爾協議的最低要求8%，中國工商銀行、中國銀行、中國建設銀行的資本充足率分別為5.54%、8.15%、6.91%，只有中國銀行達到8%；國外5家銀行不良貸款比率平均為2.51%，而中國銀行、中國工商銀行、中國農業銀行、中國建設銀行分別為22.49%、25.69%、30.07%、15.78%。這說明四大國有銀行在盈利能力、資本狀況和資產質量方面與國際先進水平相比尚有差距。市場化運作的運行機制為成為銀行業金融機構破產管理人的存款保險機構留下隱患。
2.我國公眾對銀行體系的信心過高
我國現階段盡管沒有建立起存款保險制度，居民對“存款保險”一詞仍較為陌生。1998年6月21日，國家關閉海南發展銀行，為此曾緊急調撥34億元抵御擠兌現象，后海南發展銀行的全部資產負債由工行托管后，擠兌現象便沒有繼續蔓延。事實上，由于歷史原因，我國公眾歷來對銀行的經營情況存有過高的信心，認為銀行有國家的保障，不會破產。因此，建立存款保險制度的目的之一——提高公眾對銀行的信任不能真正發揮作用。
3.存款保險制度會導致居民存款的成本發生變化
實行存款保險制度后，原來由中央銀行承擔的金融機構破產倒閉的風險，將被分散轉移給各家金融機構。因為參加保險支出保費，會增加金融機構的經營成本，而我國銀行業尤其是四大國有銀行仍處于壟斷地位，為了提高收益，四大國有銀行很有可能將成本轉嫁給存款人，從而導致居民存款成本增加。這不僅違背了存款保險制度保護存款人利益的初衷，還會引起存款人投資結構的改變：由于存款成本增加，存款收益減少，存款人容易改變投資方向，將資金更多的投向股票市場和債券市場，進而影響資本市場的波動。
4.如何協調存款保險機構與銀監會、央行間的關系
國際上將存款保險機構的職能歸納為兩類：一類是“付款機”類型保險機構，是在銀行倒閉之后，對所承保的存款進行補償；另外一類是對金融機構有監管職能的存款保險機構，對金融機構有“實時校正”功能，要求金融機構提供報表，及時糾正其違規行為。“付款機”類型的保險機構僅僅被賦予其為破產銀行買單的權利，如果選擇“付款機”類型的保險機構，就要隨時準備承擔道德風險帶來的損失。有監管職能的存款保險機構容易在監管過程中獲得信息，使其能夠合理把握介入金融機構的時機，也更有動力監督銀行的經營狀況，從而避免銀行資不抵債時才進行干預的情況發生。目前世界上絕大多數國家都采取第二類制度。國際經驗表明，存款保險機構兼具銀行監管職能，包括處置有問題銀行的職能。
以存款制度相對完善的美國為例，美國的聯邦存款保險公司（FDIC）是一個獨立的聯邦政府機構，接受美國會計總署的審計。FDIC的首要是存款保險職能，它為美國9900多家獨立注冊的銀行和儲蓄信貸機構的8種存款賬戶提供限額10萬美元的保險，美國約有97％的銀行存款人的存款接受FDIC的保險；其次是銀行監管職能，直接監管5616家非美聯儲成員的州注冊銀行和儲蓄信貸機構；最后是處置倒閉存款機構的職能，當存款機構資不抵債、不能支付到期債務或其資本充足率低于2％時，該存款機構的注冊管理機關將作出正式關閉決定并通知聯邦存款保險公司。
目前我國的實際情況是中國銀行業監督管理委員會負責銀行業監管的大部分，中國人民銀行也有部分金融監管的職能。實施存款保險制度后，存款保險機構在運作過程中將涉及到與人民銀行和銀監會間的分工協調安排，尤其是涉及監管職能的方面將與銀監會的監管職能相互重復、相互充斥，如果存款保險機構僅僅同銀監會之間進行信息共享，沒有掌握真正有效的銀行監管權，在銀行的處置方面，將會面臨著被動的局面。因此如何協調存款保險機構與央行和銀監會間的關系也是構建存款保險制度需要考慮的重要議題。鑒于以上分析表明，存款保險制度并非是萬能的，建立存款保險機構在降低金融風險的同時也帶來諸多新的問題，因此在我國存款保險制度建立初期，就應多方面考慮，同時應帶有一個明確的制度目標，逐步推進。
三、逐步推進存款保險制度
1.建立存款保險制度應循序漸進、分步建立
循序漸進即在隱形保險制度和顯性保險制度之間設立一個過渡制度階段，國家對銀行的擔保不完全撤出，可以在內控機制較好的商業銀行作試點，率先建立存款保險體系，然后擴大范圍建立區域性的存款保險制度，最后在此基礎上發展全國范圍內的存款保險制度。
2.建立存款保險制度協調配合不可或缺
推進存款保險制度，需要相關機構的協調配合，首先需要和銀監會、人民銀行之間的信息共享，減少信息不對稱現象的發生，使制度更透明、高效，還需要各部門之間的合理分工，盡量避免重復檢查給商業銀行帶來的不必要的干擾，同時降低行政成本。
3.提供良好的法律保證
1993年金融體制改革后，我國形成了以《中華人民共和國中國人民銀行法》、《中華人民共和國商業銀行法》、《中國銀行業監督管理法》、《證券法》、《保險法》、《票據法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《擔保法》、《公司法》等金融法律為主體的金融法律體系框架，為了減少存款保險制度前進中的障礙，為制度的實施提供良好的法律保證，仍需逐步完善已有的各項法律法規，以健全的法律作支撐，引進新的理念和模式、規范對金融機構的監管手段、完善治理結構，進一步加強風險管理。
4.充分借鑒國外先進經驗
我國金融業一直缺失優勝劣汰的商業法則，缺乏良好的金融機構退出機制，同時由于歷史原因，我國銀行類金融機構的歷史包袱較重，不良貸款占比較大，盈利能力普遍不高，各家金融機構實力相差懸殊，在這樣的背景下，存款保險機構被推向改革的前沿，面臨著重重困難。因此，充分借鑒國外先進國家的先進做法和寶貴經驗，可以為存款保險制度的順利實施在制度建設上掃除一些障礙。
綜上所述，我國的存款保險制度的建立、存款保險機構作為金融機構破產管理人仍任重而道遠，因此，在我國實施存款保險制度應立足于國情，將制度建設與金融體制改革結合起來，充分借鑒先進國家、先進地區的經驗，分階段循序漸進，堅持速率與效率相一致的原則，同時逐步完善各項相關制度，充分發揮存款保險制度的保障效能，保護存款人的切實利益，維護金融體系的穩定，促進銀行業的健康發展。
參考文獻：
[1]蘇寧.借鑒國際經驗，加快建立適合中國國情的存款保險制度.中國金融出版社.
案例一：上海家紡公司曾多次向美國物源公司售貨，同時將物權單證通過上海某銀行交與美國F銀行按付款交單方式托收。F銀行在未向物源公司收妥貨款的情況下，將單證交給了物源公司。現物源公司宣告破產，家紡公司因此向美國聯邦地區法院新墨西哥管區F銀行，以挽回損失。美國地區法院首席法官審理認為，F銀行在未收貨款的情況下將物權憑證交給物源公司是一種總體上的疏忽行為，由于這一疏忽，造成了家紡公司的損失。F銀行的抗辯試圖將責任轉至家紡公司壞的商業決策上。嗣后，家紡公司與F銀行達成和解協議，F銀行支付了相應款項。
案例二：上海W公司在1993年多次向美國L公司售貨，同時指示上海O銀行將全套物權單證轉寄紐約C銀行按付款交單方式托收。但C銀行誤將付款交單作承兌交單處理，致使L公司在未付款的情況下，從C銀行取得了全套物權單證，L公司事后也沒有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O銀行和C銀行共同承擔賠償責任。法院審理后認為，認定本案的法律關系性質應結合托收的實現方式、當事人的意思表示和具體行為、《托收統一規則》的相關規定等內容。就本案事實，從整體上可判斷各方當事人之間的關系為復關系。法院據此判決C銀行向W公司償付相應損失。
現行的《托收統一規則》是從1956年、1967年《商業單據托收統一規則》發展而來。原規則的定義部分規定“有關各方當事人是指委托銀行進行托收的原主（即委托人），上述被委托的銀行（即托收行），以及由托收行委托辦理承兌或托收商業單據的行（即代收行）。”第十六條規定“銀行為了實現委托人的指示利用另一家銀行的服務時，其費用與風險應由委托人負擔。”“銀行可以自由利用其在付款或承兌國家內的行作為代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有權通過自己選擇的向該指定的托收行遞交商業單據。”1978年和1995年，國際商會又兩次修訂該規則，并改用現名。修訂后的規則在其定義部分規定“托收行是指受委托人的委托，辦理托收業務的銀行。代收行是指除托收行以外，參與辦理托收指示的任何銀行。”第三條規定“為了執行委托人的指示，托收行可能利用下列銀行作為代收行：1.委托人提名的代收行；如無這樣的提名，2.由托收行或其他銀行視情況而選擇的付款或承兌所在國家的任何銀行。”筆者認為，上述改動完全符合托收的本質屬性，因為托收雖然需利用銀行服務，但畢竟是一種以商業信用作擔保的結算方式，托收行毫無必要在委托人已提名代收行的情況下另行強制委托人接受由托收行選擇的代收行。另一方面，上述改動使代收行在托收中的定位更趨合理。原規則將代收行定義為接受托收行委托辦理業務的行，這難免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的結論。目前流行的關于托收法律關系的學理觀點，也許正是基于這種認識。新規則對代收行的定義著重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“參與辦理”的提法。這一改動與托收實務中代收行向受票人（買方）提示付款或提示承兌時并非以銀行的名義而是以委托人名義的做法相吻合，從而排除了同一托收業務中有兩個委托人、存在兩個委托關系的可能。筆者的上述分析，也可以從民法原理的角度加以印證。在委托關系中，人接受委托人的委托后，必須以委托人的名義實施民事行為，其行為后果由委托人承擔。若并非以委托人的名義而是以人自身的名義與第三人發生關系，則不是民法意義上的，而構成其他法律關系，譬如行紀關系以及英美法系中的間接。在這一關系中，人與第三人之間的合同不對委托人直接產生效力。顯然這種法律后果與托收實務中委托人直接面臨收款風險的狀況不相一致。再者，從委托人利益的保護途徑來考察，托收行接受委托人的委托并不必然地負有為委托人利益向代收行的義務，因此所謂委托人只能通過托收行向代收行的說法在實踐中根本無法落實，從而導致失誤操作的代收行極有可能游離于所應承擔的過錯責任之外。
通過上述分析，我們發現托收制度本身已發生了變化，這一變化也應促使法律界對托收法律關系的認識發生相應的變化。有一種觀點認為：在同一托收業務中，有兩個或兩個以上的銀行為委托人的利益服務，因此構成共同關系。其法理依據是符合兩個以上人共同同時委托人處理同一（或同一類）事務這一法律特征。持這一觀點者，把“同時”廣義理解為某一期間，各人的行為可以有先后，但構成一個整體；如果其中一人或數人的過錯給委托人造成損失，應由有過錯的人承擔責任。筆者認為，將委托人與托收行、代收行的關系認定為共同關系有失偏頗，因為權取得的前提條件是委托人與人之間訂有委托合同，委托人直接授予全體人以權。托收業務中的委托人顯然沒有直接授予代收行以權，因此認定為共同缺少法理依據。
當代新國際貿易理論對我國開放型經濟發展的啟示
一、引言
我國加入世界貿易組織之后，國家的經濟發展就已邁入了一個全新的階段，隨著經濟的快速發展，開放型經濟已經成為發展我國經濟的必然趨勢。針對開放型經濟發展的理論五花八門，本文將以美國經濟學家保羅.克魯格曼的國際貿易新理論為入手點進行分析，結合我國國情，得出適合我國開放型經濟發展的一些啟示。
二、新貿易理論的基本觀點
眾所周知，國際貿易理論的代表理論是李嘉圖比較優勢理論，但在實踐中卻發現，更多的國際貿易是在同類產品中進行的。隨著經濟的發展，一個新的理論逐漸嶄露頭角，美國經濟學家保羅?克魯格曼提出的新貿易理論認為每個國家的發展資源都是有限的，所以要在貿易時取長補短，優勢互補，才能合理依靠國內與國外的共同資源，豐富自身的發展前路。例如，蘋果由美國加利福利亞州蘋果公司研發設計的，但卻找中國的富士康工廠代工，之后銷往世界各地。其原因是中國低廉的生產成本和勞動力，而中國工廠可以在生產過程中得到部分費用，從而雙方互利互惠。
三、開放型經濟
在國內和國外貿易過程中，有一種跨越國界的貿易流動，這種貿易可以使得貿易國獲得更高的經濟收益，這種貿易活動稱為開放型經濟。在開放型經濟中，既要出口，也要進口，從而形成國家間的自由貿易，使國家與國家之間的貿易更加緊密，從而發揮國家的自身經濟優勢。曾經的昆山是長江三角洲地區相對落后的城市，在改革開放后，他們堅持走開放的發展道路，以IT行業為領導，同時積極對外合作與貿易，勇于創新、大膽實踐，終于走上開放型經濟的昆山之路。
四、新貿易理論對我國開放型經濟進一步發展的的啟示
1.戰略性支持貿易政策
為了迎合開放型經濟發展的時代，政府應當給予有發展前途的企業大力扶持，并且設立一些優惠政策，使其能更好的提高經濟效益，為我國的經濟添一份力。例如，日本政府在二戰后，對于本國的企業發展就給予了大力的支持與保護，政府和企業相輔相成，互惠互利，所以日本本國企業快速發展。當然，所謂的保護并不是盲目的保護所有企業，而是保護那些在未來發展中會有一定優勢的企業。所以，政府應該根據現今社會經濟發展的方向和今后的發展道路進行判斷，酌情保護與支持。
2.重視企業的規模經營
規模經濟既包括內部也包括外部的經濟。對內部經營規模的重視，就是重視企業自身的生產規模。現在，隨著國際一體化經濟的快速發展，規模經濟亦將不可避免的導致市場規模的擴大，從規模經濟的新貿易理論的分析中我們可以發現，某種市場需求的增多，國家便會對某個行業的生產規模進行一定的擴大，這也有助于減少工業過程的生產成本，當然，規模經濟所帶來的成本優勢可以在一定程度上增強我們的國際競爭力，反之，它在國際競爭中就會相對于處于劣勢。
3.促進創新的競爭優勢
新貿易理論中提出一個國家的興衰需要看其在國際市場的競爭能力，而這樣的競爭優勢又來源于該國是否在經濟發展中具有相應的創新競爭機制。由此我們可以了解到，大力發展高新技術產業，在一定程度上可以促進發展中國家與發達國家之間的貿易往來，同時也是提高對外貿易競爭力的一個重要途徑。因此，我們國家要想提高國際競爭力，從而獲得更多的貿易利益，首先必須要做到的就是創新，單一的產品時間一長的話，消費者本身就會產生一定的消費疲勞由此來形成我們國家的競爭優勢。在銷售渠道上的創新，現在銷售的渠道偏于多樣化，電商的發展可謂是迅速的，但國外商相對的有些被動了，我們應該促進網絡銷售的發展，與國際銷售，提高或者是減少在銷售中可有可無的環節，這樣可以在一定基礎上降低我國的企業生產成本，從而爭取到最佳的銷售時機，增加自身的籌碼，提高我們的國際競爭力。
4.大力調整產業結構
現在經濟的發展速度也越來越快，各國的產業結構也在不斷的調整與加強，最為突出的表現就是出口商品的密集與多樣。在經濟全球化的環境下，我國的一些企業在整體上的競爭優勢并不是太大，但是在產業鏈上還是具有一定的優勢，因此我們國家在國際經濟環境下，我們也可以有一定的競爭優勢。在發展我國的對外經濟的同時，政府應該給予企業大力的扶持，使其自身的競爭優勢又在一定程度上得到提高。政府在頒布一些經濟發展的政策時，應該從企業自身需求上考慮，企業發展真正所需要的是什么，在它們需要大力發展的時候所要求的發展環境。當然，也要在一定條件下給予一些優惠政策，鼓勵發展不就是正是這個道理。
