發(fā)布時間：2023-03-20 16:19:44
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的制度管理論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)于水權(quán)，在水利行業(yè)內(nèi)和一些學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，近來出現(xiàn)了各種不同的解釋。比如，水權(quán)主要指水的所有權(quán)；水權(quán)包括水資源的所有權(quán)和使用權(quán)；水權(quán)分水資源水權(quán)和水工程水權(quán)；還有人認(rèn)為水權(quán)是水產(chǎn)權(quán)的簡稱，是一個權(quán)利束，有“豐富的水產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵”等，這里不一一詳述。
何謂水權(quán)，從國外和我國臺灣地區(qū)一些水法律法規(guī)中，可以看到較為統(tǒng)一的解釋?！斗坡少e水法》第13條第2款規(guī)定：“水權(quán)是由政府授予的取水用水特權(quán)”?！杜_灣水利法》第15條規(guī)定：“本法所稱水權(quán)，謂依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權(quán)”。澳大利亞水權(quán)制度較為發(fā)達(dá)，在澳洲的法律中，“水權(quán)”一詞有如下表示：“waterrights”、“waterpropertyrights”、“propertyrights”。從字面看，翻譯成“水權(quán)”無可厚非，但究其實質(zhì)，據(jù)筆者的理解，卻是指水的使用或交易權(quán)。如在澳大利亞官方網(wǎng)站的《水改革》一文中，“propertyrights”（財產(chǎn)權(quán)），指一種權(quán)利，這種權(quán)利在使用的時候，要允許它可以交易或轉(zhuǎn)讓給他人。在澳大利亞《水權(quán)的永久交易規(guī)定》中，“waterrights（水權(quán)）”，指水的使用或交易權(quán)。綜上所述，可以得出這樣一個認(rèn)識：在一些存在水權(quán)制度的國家，水權(quán)是指水資源的使用、收益權(quán)（筆者認(rèn)為，從廣義上理解，使用權(quán)可以包含收益的內(nèi)容。使用不僅是對物的效用的利用，還包括在物之上獲得經(jīng)濟(jì)利益），它區(qū)別于水資源所有權(quán)，它的獲得或者依照法律的規(guī)定，或者通過雙方當(dāng)事人的交易來實現(xiàn)。
二、水權(quán)的法律屬性
1．水權(quán)的公權(quán)屬性
這是由水資源國家所有決定的。19世紀(jì)以來，資本主義所有權(quán)制度的發(fā)展主要表現(xiàn)為法律對私人所有權(quán)的限制。在水資源方面，人們逐漸認(rèn)識到水資源巨大的經(jīng)濟(jì)價值和不容替代的生態(tài)環(huán)境價值，各國在制定《水法》時，大都將水資源的權(quán)屬定位在國家所有。由于水資源的稀缺性和水污染造成的環(huán)境問題，許多國家逐漸開始注重水資源的公共性。國家通過公共受托人（如中央政府）對水資源進(jìn)行統(tǒng)一管理。水權(quán)，既然是從水資源所有權(quán)中派生出來的，是對水資源取得的使用和收益之權(quán)，它的確立必然基于所有權(quán)人的授權(quán)，或者基于所有權(quán)人與水權(quán)人訂立的合同，要體現(xiàn)國家的意志和利益。加之“有些水服務(wù)則主要具有公共物品特征，比如防洪、河道治理、水文監(jiān)測、水質(zhì)保護(hù)等都屬于公共物品的范疇，具有非競爭性和非獨(dú)占性，需要由政府來提供這些公共服務(wù)”。因此水權(quán)的公權(quán)性質(zhì)是必然的。
2．水權(quán)的私權(quán)特性
作為水資源的使用、收益權(quán)，水權(quán)首先具有私權(quán)屬性。從一定意義上講，水權(quán)人就是合理地追求自己利益的“經(jīng)濟(jì)人”。水權(quán)制度彌補(bǔ)了自然狀態(tài)下水資源低專有性和低可分性的缺點，水權(quán)人將取得的水資源看作私人品，對它進(jìn)行排它性的支配，進(jìn)而產(chǎn)生對財產(chǎn)的安全感、利益期待和高度的責(zé)任感，對創(chuàng)造財富產(chǎn)生極大的熱情。水權(quán)制度一旦受到法律的調(diào)整，水權(quán)作為“跨公私法之獨(dú)特權(quán)利”，其獨(dú)特屬性必然在法律中得到體現(xiàn)。在各種水權(quán)人之間，實行私法自治原則，即由法律地位平等的水權(quán)人，通過自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家原則上不作干予。而只有當(dāng)發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，才由司法機(jī)關(guān)出面進(jìn)行裁決；或只有當(dāng)水權(quán)當(dāng)事人的自由意志違反了國家的水資源管理法規(guī)，損害了第三方的利益，甚至危及國家水資源可持續(xù)利用目標(biāo)實現(xiàn)時，國家才行使人民授予的權(quán)力，為了維護(hù)社會的總體利益，為了保護(hù)水資源與生態(tài)系統(tǒng)，進(jìn)行必要的干予?？傊?，由于水資源的稀缺性、多目標(biāo)性、公共性，水權(quán)人行使權(quán)利要受到更為嚴(yán)格的法律限制，但所有人不得隨意收回其財產(chǎn)和妨礙權(quán)利人行使權(quán)利，侵害非所有人的利益。
3．水權(quán)同傳統(tǒng)用益物權(quán)有著內(nèi)在的聯(lián)系
比如，都以追求的物的使用價值為內(nèi)容；往往都有明確的存續(xù)區(qū)間，水權(quán)人可依法或合同的約定期限行使權(quán)利，合同到期，如不繼續(xù)延續(xù)，權(quán)利歸于消滅；兩者都屬于利；兩者權(quán)利客體發(fā)生價值形態(tài)的變化，如價值改變、減少等，將對權(quán)利人的使用、收益產(chǎn)生直接影響。
三、水資源使用權(quán)制度建立的現(xiàn)實性
1．從現(xiàn)代所有權(quán)發(fā)展?fàn)顩r看
在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，各國強(qiáng)調(diào)水資源所有權(quán)之外水資源使用權(quán)法律制度的重要性，與所有權(quán)權(quán)能分離的現(xiàn)象越來越普遍有著密切的聯(lián)系。所有權(quán)的各項權(quán)能都有可能與所有權(quán)發(fā)生分離，由非所有人享有各項權(quán)利，并可享有各項權(quán)能作為交易對象帶來的利益。權(quán)能分離通常導(dǎo)致限制物權(quán)的設(shè)定，權(quán)能分離的現(xiàn)象日益復(fù)雜，限制物權(quán)的種類也隨之增多。而當(dāng)代物權(quán)法中不斷增多的物權(quán)形式，也證明了權(quán)能分離的多樣性。
2．從我國自然資源立法趨勢看
長期以來，我國的自然資源實行的是行政授權(quán)，無償、無期限使用，不得流轉(zhuǎn)的制度。幾乎所有的自然資源單行法律都規(guī)定，國家所有和集體所有的自然資源可以由單位和個人依法開發(fā)利用（包括取水、采伐、勘探、捕撈等活動），并規(guī)定了各種自然資源使用權(quán)，如承包經(jīng)營權(quán)、礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、林業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)等。但這些權(quán)利卻是毫無代價地從政府手中獲取的，政府通過許可證形式將這些權(quán)利無償委托給開發(fā)利用者，允許自然資源的使用，卻排斥自然資源的交易。
從上述自然資源法律變革中可以看出，在我國自然資源國家和集體所有制前提下，自然資源產(chǎn)權(quán)制度變遷是沿著自然資源使用權(quán)無償委授——自然資源使用權(quán)有償交易這個路徑展開的。自然資源使用權(quán)與自然資源所有權(quán)形成相互定限的契約狀態(tài)，單位和個人在權(quán)利確定、邊界明晰、自由轉(zhuǎn)讓的情況下，可減少自然資源使用中的外部性，克服搭便車和機(jī)會主義，在降低生產(chǎn)成本的同時，降低交易成本，實現(xiàn)利潤最大化。因此，從我國自然資源立法的發(fā)展趨勢看，我國水資源法律制度變革也應(yīng)把水資源使用權(quán)的有償交易作為突破口。
3．從國外有關(guān)水法的規(guī)定看
上個世紀(jì)以來，水資源歸國家所有是現(xiàn)代各國水法的一般趨勢，而為了實現(xiàn)國家所有權(quán)的內(nèi)容，國家可以在對水經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行必要的監(jiān)督和調(diào)節(jié)下，將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給公民、法人或其他組織使用，在國家獲取經(jīng)濟(jì)利益，保證水資源資產(chǎn)保值增值的同時，鼓勵非所有人享有水資源所有權(quán)各項權(quán)能帶來的收益，充分發(fā)揮水資源效用。
4．從我國水資源產(chǎn)權(quán)改革看
目前的關(guān)鍵性問題是在一些水資源供需矛盾突出的地區(qū)，通過水資源總體規(guī)劃和水資源配置方案，將水資源使用權(quán)按照一定的原則分配給開發(fā)利用者，以明晰水權(quán)，實行資源有償使用制度和水權(quán)流轉(zhuǎn)制度，通過市場手段和政府宏觀調(diào)控相結(jié)合的水市場，達(dá)到水資源優(yōu)化配置的目的。
四、產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)和水權(quán)
一、堅持并創(chuàng)新校本教研制度，引領(lǐng)教師專業(yè)成長
堅持開展校本教研制度建設(shè)，對于提高教師的專業(yè)素質(zhì)與能力，提升教學(xué)質(zhì)量是大有裨益的。當(dāng)然，在教研制度的建設(shè)中，首先必須建立成教師之間學(xué)習(xí)研討制度，可將教師按所授課程組成不同的教研組，由教研組長負(fù)責(zé)組織定期的集體備課、相互探討切磋，做到見賢思齊、相互提高，還可以在此基礎(chǔ)上開展校際間的聯(lián)片教研制度，邀請外校的專業(yè)教師一同參加教研活動，通過觀看優(yōu)質(zhì)示范課堂、相互對話、座談、研究等形式，使教師充分交流，解決教育教學(xué)工作中的疑難問題。其次，注意開展教學(xué)反思活動，鼓勵教師在教學(xué)前、教學(xué)中、教學(xué)后均開展反思活動，發(fā)現(xiàn)問題，共同分析探討，及時加以解決，在反思是不斷前行、不斷進(jìn)步。這些都是加快教師主動成長與專業(yè)發(fā)展的有益方法與途徑。
二、加強(qiáng)教師學(xué)習(xí)制度建設(shè)，促進(jìn)教師專業(yè)成長
除此之外，還要注重教師自身學(xué)習(xí)與進(jìn)修方面的制度建設(shè)，如建立教師自學(xué)制度、互助交流制度、師徒結(jié)對一對一制度，引導(dǎo)教師加強(qiáng)自身學(xué)習(xí),不斷充實教育新理念。為此，學(xué)校也積極為教師的學(xué)習(xí)與提升創(chuàng)建良好的平臺，如學(xué)校組織開展計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)知識培養(yǎng)工作，鼓勵教師利用網(wǎng)絡(luò)這個巨大的知識載體，開展網(wǎng)絡(luò)資源利用、相互學(xué)習(xí)與交流活動。在學(xué)習(xí)與教學(xué)手段的輔助上，可切實加強(qiáng)小學(xué)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育工程制度建設(shè)，盡力引進(jìn)遠(yuǎn)程教育資源，既能幫助老師利用信息技術(shù)更新教學(xué)觀念，也可以幫助其較快地獲得專業(yè)知識與技能，更好地運(yùn)用在教學(xué)活動當(dāng)中去。對于青年的教師或教學(xué)經(jīng)驗尚不豐富的老師，可由教學(xué)經(jīng)驗相對豐富、專業(yè)能力強(qiáng)的老師，與其結(jié)成一幫一的對子，相互聽課交流幫助，這樣既能促進(jìn)青年教師盡快成長，又促進(jìn)了老教師的知識和觀念能夠不斷的更新。
當(dāng)然，如何通過學(xué)校制度建設(shè)來幫助教師專業(yè)成長方面，還要許多值得我們思考與研究的地方，如從建立教師教學(xué)效果的評價考核制度，建立教學(xué)評比制度等來督促老師不斷更新教學(xué)觀念，提升專業(yè)能力，起到引領(lǐng)教師專業(yè)成長的效果。
論文提要法庭言語具有典型的制度性特征：任務(wù)指向性、嚴(yán)格限制性和推論特殊性在引入“權(quán)勢”因素進(jìn)行分析之后，法庭言語還具：法庭言語過程的權(quán)勢充斥性，法庭言語角色之間話語權(quán)的不對稱性，法庭言語的策略性以及法庭言語角色的身份及制度性角色與關(guān)系的語境決定性等特征。法庭言語特征及其規(guī)律的研究，對法律職業(yè)人員的言語規(guī)范以及審判質(zhì)量的提高有一定的意義。
1制度性話語
很多領(lǐng)域都對institutionaldiscourse有研究，如文學(xué)、新聞傳播學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、教育學(xué)、語言學(xué)等。單從語言學(xué)的角度看，人們對課堂話語、醫(yī)患話語、新聞訪談、法庭話語、政論話語等的研究中都引入了institutionaldiscourse的研究方法，有人認(rèn)為它是“職業(yè)話語”的代名詞，有人把它翻譯成“機(jī)構(gòu)性話語”，也有人提出了“領(lǐng)域語言”這一術(shù)語，等等。
一般而言institutional在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被譯為“機(jī)構(gòu)的”，本人認(rèn)為institutionaldiscourse譯為“制度性話語”更為貼切。如文學(xué)研究中認(rèn)為文學(xué)語篇是institutional的，復(fù)旦大學(xué)的陳引馳(2008)說“事實上，作為整體的文化活動的文學(xué)……是與一定時空的歷史、文化、社會境況血肉相聯(lián)的制度性(institutional)存在。”可以說文學(xué)語篇有其規(guī)約性conventional，而從institu-tional角度進(jìn)行研究的話，就綜合了更多的社會制度因素。在《制度分析與文化傳播》(2008)一文中，作者認(rèn)為“傳播政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”也需要從“制度(institutional)”角度進(jìn)行分析。我們可以綜合社會制度因素來研究法庭言語，當(dāng)然也可以從“職業(yè)話語”或者“領(lǐng)域語言”的角度來研究。
目前西方學(xué)界對discourse的研究已進(jìn)入言語層面，而非僅僅是對言語的結(jié)果形式——話語的靜態(tài)研究。因此他們討論的制度性話語特征實際上已經(jīng)考慮了很多言語因素。
2制度性話語特征研究
JurgenHabermas(1984)認(rèn)為制度性會話是“策略性話語”的典型，策略性話語是“充滿權(quán)勢的”并且是“目標(biāo)指向的”；“策略性話語”與“交際話語”相對，他認(rèn)為“交際話語”，以其理想的表現(xiàn)，研究的是交際雙方如何權(quán)力均等地進(jìn)行交流以達(dá)到互相理解。
PaulDrew和JohnHeritage(1992)認(rèn)為會話分析研究中的傳統(tǒng)觀點是“一般話語是社會生活中最主要的互動形式，制度性互動則是與一般會話相對而言的言語活動及其設(shè)計的一些系統(tǒng)的變體和限制”。這些變體和限制包括：言者的話語是指向某一特殊任務(wù)或目標(biāo)的，對一方或雙方話語角色針對所進(jìn)行的話題該說什么內(nèi)容也有專門的限制。
很多人曾嘗試對制度性話語與日常話語進(jìn)行區(qū)分，但是事實上兩者之間很難有明確的劃分。StevenLevinson(1992)認(rèn)為“我們的目的只是想指出制度性話語中的一些家族相似性特征，如任務(wù)指向性、嚴(yán)格限制性和推論特殊性等?！?/p>
2002年，Thomborrow，J.從制度性話語和一般話語的分析著手，認(rèn)為僅從這三個方面分析還不夠，制度性話語的另一個很重要的方面是在“權(quán)勢”作用下言語角色之間話語權(quán)的極不對稱性。這樣，她又引入了一個參照因素——權(quán)勢。根據(jù)這一觀點，制度性話語又具有以下幾個特征：權(quán)勢充斥性、話語的不對稱性、策略性、言語角色及關(guān)系的語境決定性等。
3法庭言語的制度性特征體現(xiàn)
根據(jù)以上學(xué)者對制度性話語特征的總結(jié)，我們結(jié)合法庭言語的情況作如下分析：
3．1任務(wù)指向性
法庭言語角色，在他們自身的行業(yè)或技術(shù)的能力范圍之內(nèi)，根據(jù)他們對庭審的任務(wù)或功能的一般特征的理解來組織他們的話語。也就是說，在庭審過程中，法律專業(yè)人員和非法律專業(yè)人員的言語行為，都指向制度性任務(wù)或功能，這一點明顯表現(xiàn)在他們所追求的總目標(biāo)上——就被告的有罪或無罪做出判決。即使原被告之間或(交叉質(zhì)證中的)對方律師與證人之間的目的對抗，言語角色都明確知道他們之間互動的總?cè)蝿?wù)或總目標(biāo)是什么。
3．2嚴(yán)格限制性
法庭言語的限制性主要表現(xiàn)在言語角色之間的互動和話題上。在法庭言語活動中，一些來自權(quán)勢的或法律強(qiáng)制性的限制會使法庭言語具有一些形式特征，具體表現(xiàn)為程序規(guī)則、話輪控制以及公訴人或律師的明知故問等，言語角色必須根據(jù)這些特征來調(diào)整自己的言語行為。如針對公訴人或律師的明知故問，聽話者必須作出回答，否則將被認(rèn)為是藐視法庭。具有制度性特征的言語角色是根據(jù)每個人可用的話輪的預(yù)先分配情況來定義的：法官指示，律師提出(制度上允許的)問題和反對對方的問題，證人回答律師的問題，等等。在主題上的限制主要體現(xiàn)在所有言語角色的言語都要與審判的主題相關(guān)，在不同的庭審階段有不同的次主題，法官對庭審中的主題起檢查和維護(hù)作用，任何有偏離主題的言語都將被法官制止。
3．3推論特殊性
在法庭言語活動的制度性語境中，制度性互動中產(chǎn)生的一些推理、推論及涵義也具有一些特別(“制度性”)之處。如法官對非法律專業(yè)人員的描述、主張等不能露出吃驚、同情或贊成等表情；沉默會被看作是藐視法庭，或者對某證據(jù)沒有異議而被法官采信，等等。日常談話中“你兒子還好嗎”是一種表示關(guān)心的問候語，但是在法庭上，如果一個刑事被告人這樣問法官，則會被看作是一種威脅。
3．4權(quán)勢充斥性
社會語言學(xué)在制度性話語研究中有兩個重要概念：權(quán)勢和親和。權(quán)勢的層級性是相對于親和而言的，它們都屬于社會心理學(xué)的研究范疇。制度性話語的研究通常都著重于揭示不對等或非等同關(guān)系以及語言中權(quán)勢的使用。法庭言語角色之間的權(quán)勢不對等引起了他們之間權(quán)勢的層級性，權(quán)勢的層級性又影響著各言語角色之間的話語權(quán)的大小。我們認(rèn)為法庭言語中的權(quán)勢直接影響到話語權(quán)，話語權(quán)主要受權(quán)勢的三個方面因素制約：①權(quán)力和權(quán)威：法庭言語角色的權(quán)力和權(quán)威具有其法律基礎(chǔ)。法庭審判屬于法的適用的內(nèi)容，即由特定的國家機(jī)關(guān)及其公職人員，按照法定職權(quán)實施法律的專門活動，具有國家權(quán)威性。在我國，人民法院和人民檢察院是代表國家行使司法權(quán)的專門機(jī)關(guān)。法的適用是司法機(jī)關(guān)以國家強(qiáng)制力為后盾實施法律的活動，具有國家強(qiáng)制性。由于法的適用總是與法律爭端、違法的出現(xiàn)相聯(lián)系，總是伴隨著國家的干預(yù)、爭端的解決和對違法者的法律制裁，沒有國家強(qiáng)制性，就無法進(jìn)行上述活動。司法機(jī)關(guān)依法所作的決定，所有當(dāng)事人都必須執(zhí)行，不得違抗。也就是說，如果我們確認(rèn)適用法律的體制是必要的，我們就賦予了司法人員以權(quán)威。②在法庭言語互動中一方通過語言的使用對另一方的控制：法庭言語中的權(quán)勢還具有其語言學(xué)基礎(chǔ)。法庭言語各角色都會通過使用一定的語言或言語策略對對方進(jìn)行一定程度的控制。比如，法庭上最有效的控制方式就是提問。律師可以在對證人的提問中加入隱藏的預(yù)設(shè)，可以通過提問使對方的回答出現(xiàn)前后矛盾，通過提問證明證人對所述問題認(rèn)識模糊或一無所知而否認(rèn)其證詞的證明力，通過提問來限制對方回答的內(nèi)容(如選擇問句，“只回答是或不是”)，等等。③知識：掌握專業(yè)知識才能使用專業(yè)話語，因此專業(yè)知識對話語權(quán)起作用。在審判過程中，法官、律師和公訴人具有法律知識，并熟悉庭審程序。另外，在辦案過程中，法官和公訴人接觸了一些與案件相關(guān)的材料，對案情的了解也比被告人相對更多。因此，法律職業(yè)人員與非法律職業(yè)人員相比，具有更大的話語權(quán)。
總之，法庭上的權(quán)勢包括權(quán)力和權(quán)威、知識以及在法庭言語互動中一方通過語言的使用對另一方的控制。誰的權(quán)勢越大、所掌握的法律知識和庭審程序等越多，誰就越有話語權(quán)，也就越有可能控制權(quán)勢較小的一方。
3．5話語權(quán)的不對稱性
話語權(quán)的不對等造成了法庭言語角色之間的層級性。LeahKedar(1987)認(rèn)為言語中體現(xiàn)話語權(quán)的三種方式是：提問、控制話題和打斷。廖美珍(2003:53)在法庭問答互動研究中注意到了從問答角度來看“證人、被告人與公訴人、辯護(hù)人以及審判人員的關(guān)系一般是不可逆的”。
以上兩個圖也印證了Goodrich(1987)的話“法律是一種官僚體制，很多權(quán)勢都體現(xiàn)為一種組織內(nèi)的層級”。根據(jù)上圖，我們認(rèn)為就法庭言語角色的話語權(quán)而言，大致有三個層級：
第一層級是法官。法官在法庭上代表國家行使審判權(quán)，因此而被賦予了權(quán)力。法官在法庭上具有最高權(quán)威，法庭所有其他人員對法官的講話盡量貼近正式禮貌用語。法官可以根據(jù)庭審需要向所有在庭的人發(fā)出指令或提出疑問，做出決定。他提問時對方必須作出回答。但是除了對律師等的請求做出許可或否定外，他們一般不回答問話。
第二層級是公訴人或控辯雙方律師以及原被告。法庭上除了法官之外，公訴人或律師的權(quán)勢次之。因為他們具有法律專業(yè)知識并熟悉法庭審理程序，他們懂得怎樣使用專業(yè)語言或語言策略及言語策略等來達(dá)到他們的目的，并具有一定的權(quán)力。因此，他們在法庭上最為活躍，他們對法官一般不發(fā)問，只提出請求，采用的是正式的、禮貌的用語。他們可以向他方律師和證人等發(fā)問，但采取的問話方式不相同。對于他方律師的問話，則與他方用語相對應(yīng)；對于他方律師及他方證人，問話的禮貌程度降低。他們有權(quán)要求他方律師或證人回答他的提問；而在刑事案件中，國家公訴人代表國家提起公訴，因此比辯護(hù)律師更具權(quán)勢；而民事案件中的原告及其律師與被告及其律師相比更具話語優(yōu)先權(quán)。
第三層級是證人及刑事案件中的被告人。證人分一般證人和專家證人。專家證人因為具有專業(yè)知識而更具權(quán)勢，他們除了回答問題之外還會在法庭上宣讀鑒定結(jié)果或者提出建議。一般證人及刑事案件中的被告人最不具權(quán)勢，他們不能向法庭上的任何一方提出問題，也不能打斷或引入新話題，一般只能答話，且答話的內(nèi)容常受法官或律師的影響，不能憑自己的意愿偏離或轉(zhuǎn)換話題。因此，他們很少有話語主動權(quán)，只能等待他們的話輪，有時證人甚至要等上好幾天才能有機(jī)會獲得話輪，在話語權(quán)這一點上是完全被動的。但他們并非毫無話語權(quán)，因為他們對語言的使用也具一定的手段。
3．6法庭言語的策略性
“由于刑獄訴訟等法律事務(wù)關(guān)涉到個人或群體的財產(chǎn)得失、毀譽(yù)榮辱乃至生命予奪，……人們對這一領(lǐng)域的語言的運(yùn)用是超時空的、永恒的。”(潘慶云，2003)。為了爭奪話語權(quán)，法庭言語各角色都會通過使用一定的語言策略和言語策略對對方進(jìn)行一定程度的控制。法庭言語活動中的各角色之間關(guān)系復(fù)雜，各言語角色之間的目的不一；同時，法庭言語活動又受很多程序規(guī)則、時間等的限制，這就要求法庭言語各角色，包括法官(根據(jù)我國的審判制度，法官在庭審中也可以參與實體調(diào)查，因此在法庭事實調(diào)查階段法官也對原被告進(jìn)行提問)，在言語活動中使自己說出的每一句話都能達(dá)到最佳效果，而為了實現(xiàn)這一目的，他們都會自覺不自覺地使用各種語言策略和言語策略，歸結(jié)起來說，主要是要達(dá)到控制對方話語的目的。
3．7言語角色及關(guān)系的語境決定性
我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。人民法院的依法判決必須經(jīng)過開庭審理才能實現(xiàn)。開庭審理即人民法院在當(dāng)事人和所有訴訟參與人的參加下，全面審查認(rèn)定案件事實，并依法作出裁判或調(diào)解的活動。因此，我們可以把審判看作是一個以言行事的“大言語行為”，其目的是“全面審查認(rèn)定案件事實”、“適用法律”、“作出判決”?？梢哉f，法庭審判的功能決定了法庭言語從本質(zhì)上就是制度性的。如果從語境角度進(jìn)行分析，主要有以下幾點：
社會文化語境：不同國家因為社會文化的不同，實行的審判制度也不一樣，因此各個國家的法庭言語進(jìn)程及其話語語篇的構(gòu)成也各具其特征。如就法庭辯論來看，各國均規(guī)定控辯雙方可對案件的證據(jù)和事實、法律適用等問題提出觀點，發(fā)表意見，進(jìn)行論證和相互辯駁，一般由方首先發(fā)言，辯護(hù)方反駁，如此反復(fù)辯論幾輪。不同的是英國和美國由方作最后陳述，而法國、德國和中國大陸則是被告方享有最后陳述的權(quán)利。
法庭審判場合：在進(jìn)行法庭審判時，除了莊嚴(yán)肅穆的法庭物理場景外，還有嚴(yán)格的程序和紀(jì)律約束、嚴(yán)肅性話語主題等。其中，法庭紀(jì)律體現(xiàn)了庭審的嚴(yán)肅性。如未經(jīng)法庭允許，不準(zhǔn)錄音、錄像、攝影等。在法庭審判場合中，因為法庭言語角色的參與而使審判場合具有了社會性特征。這樣一個嚴(yán)肅的場合，決定了話語基調(diào)的嚴(yán)肅性。另外，言語內(nèi)容不是隨意的，而必須與案件事實有關(guān)、與相關(guān)法律有關(guān)。說話的輪次也必須按照庭審的程序規(guī)則進(jìn)行。
庭審話題：法庭言語活動中的話題是庭審要解決的法律爭端。如審判長在宣布開庭時說“現(xiàn)在開庭!上海市第一中級人民法院民事審判第一庭今天對上訴人張某(小妹)、被上訴人張某(大姐)繼承糾紛一案進(jìn)行審理。接下來我們就進(jìn)行法庭調(diào)查”。之后，根據(jù)庭審程序階段，法官確定的主話題是“繼承糾紛”，那么在該庭審中，所有言語角色的話題都要與具體的“爭議財產(chǎn)”和“繼承法”相關(guān)規(guī)定有關(guān)。在法庭調(diào)查階段，法庭要調(diào)查的是當(dāng)事人雙方所出示的用來證明他們對某部分財產(chǎn)享有繼承權(quán)的相關(guān)證據(jù)，因此針對他們出示的每一個證據(jù)進(jìn)行的法庭調(diào)查都是一個相對獨(dú)立的次話題。在法庭辯論階段也一樣，針對法庭調(diào)查確認(rèn)后的事實，雙方當(dāng)事人針對每一個辯論焦點發(fā)表的辯論意見也構(gòu)成一個個相對獨(dú)立的次話題。
言語角色：言語角色指交際事件的參與者，即使用語言的人，包括言者和聽者。在具體的交際過程中，各言語角色根據(jù)不同的對象采取不同的言語策略。
我們先看制度性身份的專業(yè)人員——審判人員。“話語的制度性不是由物理場景決定的，而是由某職業(yè)活動中的工作人員的制度性或職業(yè)性身份決定的(PaulDrewandJohnHer-itage，1992)?！敝贫刃栽捳Z的交際行為反映社會的作用、反映某些機(jī)構(gòu)的作用，這是從話語的功能方面來考慮的。法官的功能就是通過司法審判來體現(xiàn)和維護(hù)社會公正。法官在法庭言語活動中的功能有：a．參與角色功能——交際事件的參與者、話語的最終接聽者。b．職業(yè)角色功能——參與交際的某個方面的角色，即審判主持者。專業(yè)角色跟某個單位和職業(yè)連在一起，充當(dāng)某個職業(yè)角色的參與者所說的話，通常不代表“他們自己”，而是代表某個單位。這也說明了為什么法官會自稱“本庭”、“本院”、“法庭”等，如“你們的辯論法庭聽得很清楚”。
其次是法庭言語角色的社會屬性特征。“社會語言學(xué)在研究語境時根據(jù)的是言語交際者在談話中引入的社會屬性，包括：年齡、性別、職業(yè)、社會階層或階級、民族、地區(qū)、親屬關(guān)系等。他們認(rèn)為：這些屬性的關(guān)聯(lián)性一是取決于談話發(fā)生的特定場合——也就是談話是否日常交談、發(fā)生在法庭還是商業(yè)談判中等等；二是取決于說話者在這些場景中所從事的特定的言語活動或言語任務(wù)。”(PaulDrewandJohnHeritage，1992)
在法庭訴訟過程中，言語活動在法庭這一特定的場合中進(jìn)行，言語角色為了實現(xiàn)各自的目標(biāo)進(jìn)行交際，他們之間的任何社會關(guān)系只歸結(jié)為這樣的社會關(guān)聯(lián)性：第一，審判人員、公訴人、律師屬法律職業(yè)人員，原告、被告、證人等屬非職業(yè)人員。在法庭言語中職業(yè)人員與非職業(yè)人員之間的交際互動中最明顯的特征見于職業(yè)人員對非職業(yè)人員的話語控制，其中尤見于律師對證人的控制。第二，訴訟當(dāng)事人之間的任何關(guān)系，如父子關(guān)系、夫妻關(guān)系、兄弟關(guān)系等，都首先被歸結(jié)為“原告”和“被告”之間的法律關(guān)系。這是由他們所參與的法律訴訟這一活動或任務(wù)決定的。另外，法庭言語中的原被告角色并非任意，他們受法律和程序規(guī)則限制。
總之，法庭言語的這些制度性語境因素不僅制約了法庭言語的進(jìn)程、角色的身份及制度性角色與關(guān)系等，而且還是形成法庭言語其他制度性特征的根本原因。
4結(jié)論
學(xué)校的核心功能是保證和不斷改進(jìn)對學(xué)生及其相關(guān)消費(fèi)者的服務(wù)。學(xué)校根據(jù)學(xué)生及其相關(guān)消費(fèi)者的需求、學(xué)生和未來對人才素質(zhì)的需求、國家方針與法令法規(guī)的要求，確定學(xué)校的辦學(xué)理念，它包括辦學(xué)宗旨、辦學(xué)方針、育人目標(biāo)、辦學(xué)特色、發(fā)展目標(biāo)、管理機(jī)制等部分。這些辦學(xué)理念如何轉(zhuǎn)化為可操作的管理行為，遠(yuǎn)期發(fā)展規(guī)劃如何轉(zhuǎn)化為各階段的具體目標(biāo)，關(guān)鍵要建立的目標(biāo)計劃體系。全面目標(biāo)計劃體系將學(xué)校近期、中期、長期發(fā)展規(guī)劃，分解轉(zhuǎn)化為學(xué)校各學(xué)年的目標(biāo)任務(wù)。據(jù)此學(xué)校制定學(xué)期工作計劃，各部門根據(jù)學(xué)校工作計劃制定部門工作計劃，直到具體崗位與個人。各層面的目標(biāo)具體全面，定性與定量相結(jié)合。工作計劃分層制定，分層審批，分層管理?？偰繕?biāo)指導(dǎo)分目標(biāo)，分目標(biāo)保證總目標(biāo)，構(gòu)成一個全面的目標(biāo)計劃體系，并圍繞目標(biāo)的實現(xiàn)展開一系列的管理活動。全面目標(biāo)計劃體系與傳統(tǒng)的計劃管理相比，其創(chuàng)新表現(xiàn)：
(1)多維測定，使目標(biāo)更具客觀性、可操作性。學(xué)校各項目標(biāo)是建立在對上一學(xué)年質(zhì)量、團(tuán)隊素質(zhì)、綜合效益的比較，部門之間質(zhì)量、效益的比較，與同業(yè)之間的比較，外部環(huán)境的變化等數(shù)據(jù)和情況認(rèn)真測定、的基礎(chǔ)上確定的。
(2)學(xué)校內(nèi)各級各類人員都參與目標(biāo)的制定和實施，根據(jù)學(xué)校總目標(biāo)和上一級的目標(biāo)確定本崗目標(biāo)。
(3)從總目標(biāo)到分目標(biāo)全面而具體，目標(biāo)涉及學(xué)校各方面的主要工作，如在校生鞏固率指標(biāo)，學(xué)生家長滿意率指標(biāo)，中考指標(biāo)，高考指標(biāo)，德育指標(biāo)，各年級素質(zhì)教育指標(biāo)，學(xué)生安全指標(biāo)，教職工隊伍建設(shè)指標(biāo)，后勤服務(wù)工作指標(biāo)、成本控制指標(biāo)等。
(4)目標(biāo)時時處于受控狀態(tài)。一是對目標(biāo)的制定進(jìn)行評審，確?？偰繕?biāo)的可操作性并能有效分解到部門和個人；二是對目標(biāo)的實施進(jìn)行監(jiān)控，把握各部門及個人目標(biāo)達(dá)成的趨勢，及時調(diào)整措施，確保目標(biāo)的達(dá)成；三是對目標(biāo)的達(dá)成進(jìn)行驗收。學(xué)校所有人員都要參與管理并以目標(biāo)來指導(dǎo)行為。學(xué)校各項工作、各部門、各崗位、各級各類人員的工作過程，都處于目標(biāo)計劃的指導(dǎo)之下。
二、質(zhì)量管理體系
目標(biāo)計劃體系建立之后，需要通過一系列組織精細(xì)、嚴(yán)謹(jǐn)、扎實的管理活動，引導(dǎo)教職工將目標(biāo)落到實處，落到管理的全過程，而不是將目標(biāo)束之高閣或秋后算帳。為此，學(xué)校需建立ISO9000質(zhì)量管理體系。
ISO是“國際標(biāo)準(zhǔn)化組織”(InternationalStandardizationOrganization)首個字母的縮寫，ISO9000是國際標(biāo)準(zhǔn)化組織頒布的一組質(zhì)量管理和質(zhì)量保證標(biāo)準(zhǔn)的總稱。我國在1992年正式采用了ISO9000族標(biāo)準(zhǔn)，大量于的質(zhì)量管理。
ISO9000的本質(zhì)是：建立一個保證及提高質(zhì)量的系統(tǒng)的管理體系，明確保證質(zhì)量應(yīng)達(dá)到的基本要求，通過對一個組織的各個管理環(huán)節(jié)的有效控制，使出現(xiàn)的可能性降到最低程度，保證產(chǎn)品質(zhì)量的穩(wěn)定和提升。以扎實有效的過程管理，確保目標(biāo)的達(dá)成。
在國內(nèi)基礎(chǔ)教育領(lǐng)域應(yīng)用ISO9000尚無先例的情況下，我們借鑒其基本思想和管理模式，結(jié)合教育行業(yè)和學(xué)校管理的特點，在全國率先創(chuàng)造性地建立起了適用于基礎(chǔ)教育領(lǐng)域的學(xué)校質(zhì)量管理體系，這個過程的本身就是重大創(chuàng)新，突破了原有的教育思想觀念。該體系的主要特點是：
(1)建立起“教育是服務(wù)”的管理機(jī)制。教育被視為一種服務(wù)，傳統(tǒng)的受教育者學(xué)生及其家長、社會成為“消費(fèi)者”，學(xué)校的教職工成為內(nèi)部“消費(fèi)者”。學(xué)校對內(nèi)部消費(fèi)者需求的關(guān)注及其和諧成為滿足外部消費(fèi)者需求的保證。在這樣的視點下，學(xué)校關(guān)注滿足消費(fèi)者的利益與需求成為必須，學(xué)校對消費(fèi)者是一種服務(wù)關(guān)系成為必然。保證和不斷改進(jìn)對學(xué)生及其相關(guān)消費(fèi)者的服務(wù)成為學(xué)校的核心功能得到了確立。學(xué)生是學(xué)校的第一類消費(fèi)者，學(xué)校教育的“產(chǎn)品”，是學(xué)校生存、信譽(yù)的決定性因素，因而學(xué)生德、智、體、美、勞全面發(fā)展，不斷提高的多元需求成為學(xué)校工作的聚焦點，受到全面的關(guān)注。這一管理體制的確立規(guī)范了學(xué)校、教師的教育服務(wù)行為。在教育教學(xué)、后勤等各項管理中，對如何確保以學(xué)生為中心，提出了基本要求，建立了學(xué)生、家長滿意度測評機(jī)制，把學(xué)生、家長滿意度作為衡量學(xué)校管理業(yè)績和各級各類人員業(yè)績的關(guān)鍵指標(biāo)。學(xué)生的主體地位，得到了全面的強(qiáng)調(diào)。
(2)突出了“以人為本”的管理理念，盡一切可能關(guān)注人的需求成為學(xué)校管理工作的精髓。在全面關(guān)注學(xué)生與家長的需求，并使其確保得到落實的同時，注重發(fā)揮教職工的積極性，鼓勵教職工積極參與學(xué)校管理，在要求教職工努力達(dá)到體系中基本標(biāo)準(zhǔn)的同時，以制度鼓勵全員創(chuàng)新、創(chuàng)造性工作，不斷超越體系的要求，只有做得更好，而沒有最好。
(3)堅持全面、全員、全程管理。一是對學(xué)校教育、教學(xué)、科研、行政、后勤工作全面進(jìn)行質(zhì)量設(shè)計并全部進(jìn)行質(zhì)量控制，緊扣教育教學(xué)這一學(xué)校的中心工作，將凡是質(zhì)量的因素都納入強(qiáng)化管理的范疇，基本實現(xiàn)了“凡事有準(zhǔn)則，凡事有負(fù)責(zé)，凡事有程序，凡事有監(jiān)督”。以此為前提，將質(zhì)量管理的重點向全體學(xué)生、學(xué)生的全面發(fā)展質(zhì)量以及教育、教學(xué)這一中心環(huán)節(jié)的質(zhì)量管理傾斜。二是把學(xué)校各級、各類人員都做為“服務(wù)網(wǎng)”、“質(zhì)量鏈”中的一環(huán)，強(qiáng)調(diào)全員參與和團(tuán)隊配合。同時強(qiáng)化全員的教育與培訓(xùn)，使學(xué)校每個部門、每個人員都有強(qiáng)烈的消費(fèi)者意識，服務(wù)意識，質(zhì)量意識，不斷提高服務(wù)水平。三是抓好過程管理。緊緊抓住教育、教學(xué)的每一環(huán)節(jié)，過程的每個階段的質(zhì)量管理，以階段性目標(biāo)的達(dá)成保證高質(zhì)量結(jié)果的實現(xiàn)。注意對管理、教育、教學(xué)工作的各個層面，各個環(huán)節(jié)的“接口”進(jìn)行設(shè)計和質(zhì)量控制，以保證學(xué)校各項工作能緊緊圍繞著教育質(zhì)量目標(biāo)和諧、高效地開展。
(4)規(guī)范了對制度本身的管理。對各種文件的制定、審批、修改、印制、發(fā)放、保管、回收、銷毀等各環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格控制，保障了制度本身的有效性、完整性、嚴(yán)肅性。
(5)管理職責(zé)明確，流程清晰，規(guī)范具體，指導(dǎo)性與可操作性強(qiáng)。從校長直至每一個員工的崗位職責(zé)都建立了文件，使不同崗位人員都清楚有哪些職責(zé)和基本工作要求。每項工作都建立管理的流程，說明管理的步驟和要求，在此基礎(chǔ)上，細(xì)化了工作規(guī)范。新入校的干部和教師通過、培訓(xùn)，能在短期迅速有效地開展工作。
(6)充分發(fā)揮了糾正與預(yù)防的功能。通過事前的預(yù)防，過程的檢查，事后的及時糾正等一系列制度，保障了各項工作的有效落實，使學(xué)校管理不斷持續(xù)提升。如通過強(qiáng)化學(xué)生安全管理，完善學(xué)生護(hù)導(dǎo)措施、安全教育措施、防火防爆防中毒措施、學(xué)校安全工作檢查制度等，確保了學(xué)生的安全。又如通過家校的溝通管理，既保障了家長能及時了解孩子在校情況學(xué)校發(fā)展?fàn)顩r，又保障了家長的意見能及時反饋到學(xué)校，得到及時解決，密切了家校關(guān)系。
(7)強(qiáng)化了監(jiān)督機(jī)制。通過內(nèi)部質(zhì)量審核，以科學(xué)有效的檢查原則、、步驟等，體現(xiàn)了檢查的客觀性。平時抽查與階段性檢查相結(jié)合，加強(qiáng)了對管理過程的監(jiān)視和測量。建立體系后申請認(rèn)證，外部檢查機(jī)構(gòu)必須對學(xué)校進(jìn)行系統(tǒng)全面的評審，通過認(rèn)證后每個學(xué)期來學(xué)校進(jìn)行評審，若評審不合格，將被取消認(rèn)證資格。這種外部驅(qū)動機(jī)制解決了“自己的刀不能削自己的把”的問題。既加大了監(jiān)督的力度，又增強(qiáng)了監(jiān)督的客觀性、公正性
三、全員業(yè)績考核體系
學(xué)校兩支隊伍建設(shè)（人力資源管理）始終是學(xué)校建設(shè)的根本，建立學(xué)校質(zhì)量管理體系有效解決了質(zhì)量的過程管理，從過程上保障了質(zhì)量，但沒能有效地解決管理中第一要素“人”的管理、評價與激勵，這是學(xué)校管理中的重中之重和難點所在。我們吸取國內(nèi)外人力資源管理的先進(jìn)思想和經(jīng)驗，創(chuàng)建了全員業(yè)績考評體系(TIP考核體系）。從對象上分，其包括團(tuán)隊考核、個人考核。從考核模塊上分，包括過程質(zhì)量、業(yè)績、職能素質(zhì)與表現(xiàn)考核。
該體系與傳統(tǒng)的考核制度相比，取得了重大突破，主要表現(xiàn)在：
(1)用系統(tǒng)的使人與事復(fù)合。傳統(tǒng)的考核管人的權(quán)力主要集中在人事部門，管事的權(quán)力則分散于各學(xué)部領(lǐng)導(dǎo)身上，致使考核資訊相互脫節(jié)，學(xué)部和人事部門均難以獲得全面、完整的資訊，導(dǎo)致考核結(jié)果往往片面、主觀。
(2)用聯(lián)系的方法使團(tuán)隊、個人、業(yè)績成為整體。形成個人à團(tuán)隊à學(xué)校，緊緊圍繞質(zhì)量、效益的價值、利益導(dǎo)向，培養(yǎng)團(tuán)隊精神，凝聚整體意識。
(3)用評價鏈貫通目標(biāo)à過程à結(jié)果，保障目標(biāo)的實現(xiàn)。
(4)用工作行為的過程，職能素質(zhì)、能力表現(xiàn)，業(yè)績的統(tǒng)一，促進(jìn)教職工綜合素質(zhì)的增值、創(chuàng)值，使學(xué)校目標(biāo)的可持續(xù)性提升更具保障。
(5)用激勵的機(jī)制，引導(dǎo)教職工發(fā)揮潛能，超越現(xiàn)行管理制度，不斷創(chuàng)新、創(chuàng)造。
本文以2001年的《婚姻法》修正案及相關(guān)的司法解釋為基礎(chǔ)，對我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度進(jìn)行了深入研究與探討。首先，概述了什么是夫妻財產(chǎn)制，歸納了夫妻財產(chǎn)制的種類，更講述了我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制的完善。在對夫妻財產(chǎn)制度作了概括闡述后，分析了《婚姻法》對現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度的完善。新的《婚姻法》中完善了夫妻婚后所得共同制及約定財產(chǎn)制的規(guī)定，確定了夫妻個人特有財產(chǎn)制，使我國夫妻財產(chǎn)進(jìn)一步健全。同時，由于《婚姻法》受立法技術(shù)、認(rèn)識因素的影響，仍存在不少問題，諸如沒有通則性規(guī)定，約定財產(chǎn)制規(guī)定不明確，欠缺特殊時期財產(chǎn)的規(guī)定，等等。針對所發(fā)現(xiàn)的以上問題，提出了一些個人的立法建議，以期望更加完善我國現(xiàn)行的夫妻財產(chǎn)制度。
關(guān)鍵詞：夫妻財產(chǎn)制共同財產(chǎn)制約定財產(chǎn)制個人特有財產(chǎn)制非常法定財產(chǎn)制
夫妻財產(chǎn)制度是夫妻財產(chǎn)關(guān)系中一項極為重要的法律制度，在婚姻家庭法中有著十分重要的地位。夫妻共同生活中，必然牽涉財產(chǎn)關(guān)系；而在夫妻財產(chǎn)關(guān)系中，又以夫妻財產(chǎn)制度最為顯著。它不僅調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系的重要法律依據(jù)；也是評判男女是否平等的重要標(biāo)志，因為財產(chǎn)權(quán)的平等是男女平等的基礎(chǔ)。再者，由于夫妻雙方作為獨(dú)立的市場經(jīng)濟(jì)主體，必然與他人有著各種經(jīng)濟(jì)交往；所以，夫妻財產(chǎn)制度又關(guān)乎與第三人的交易安全及其利益保障?；诜蚱挢敭a(chǎn)制度在我們生活中的重要性，2001年的《婚姻法》修正案（下文中或稱之為新《婚姻法》）中，順應(yīng)社會形勢的發(fā)展與人民生活的變化，對我國夫妻財產(chǎn)制度作了重大改動，使其進(jìn)一步完善。作為新時代的法律學(xué)習(xí)者及未來的法律工作者，在即將完成學(xué)業(yè)進(jìn)入社會之際，結(jié)合自己所學(xué)的法律知識與有限的生活觀察就我國現(xiàn)行的夫妻財產(chǎn)制度發(fā)表一下個人的認(rèn)知及見解。
一、夫妻財產(chǎn)制度概述
（一）概念與種類
夫妻財產(chǎn)制（matrimonialregime），又稱婚姻財產(chǎn)制，是關(guān)于夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分，以及債務(wù)的清償、婚姻解除時財產(chǎn)的清算等方面的法律制度。夫妻財產(chǎn)制度是夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的一個重要的組成部分，各國的婚姻家庭法中都作有詳細(xì)的規(guī)定。同時，各國由于受自身立法傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等許多方面的影響，在對夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定中又各不相同。夫妻財產(chǎn)制隨社會的發(fā)展而不斷變化，就當(dāng)代的夫妻財產(chǎn)制度而言，有著多種形式。對其從不同角度可作以下分類：
1、從各國關(guān)于夫妻財產(chǎn)的立法形式來劃分，有法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制兩種類型。
（1）法定財產(chǎn)制，就是指法律明文規(guī)定適用的夫妻財產(chǎn)制的形式。具體說，即指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻財產(chǎn)關(guān)系作出約定，或所作約定無效時，依法律規(guī)定而直接適用的夫妻財產(chǎn)制。由于各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化及民族傳統(tǒng)習(xí)慣不同，各自規(guī)定的直接適用的法定財產(chǎn)制形式也不盡相同。如日本采用分別財產(chǎn)制作法定財產(chǎn)制，德國民法中采用剩余共同制，我國臺灣地區(qū)以聯(lián)合財產(chǎn)制為法定財產(chǎn)制等。
（2）約定財產(chǎn)制，是相對于法定財產(chǎn)制而言的。是指法律允許夫妻雙方以協(xié)議的方式確定使用的財產(chǎn)制的形式。現(xiàn)今，大多數(shù)國家都允許夫妻締結(jié)財產(chǎn)契約，如英國、法國、日本、瑞士等國家。許多國家的立法中都規(guī)定了約定財產(chǎn)制具有優(yōu)先于法定財產(chǎn)制適用的效力。
2、按夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容，可分為統(tǒng)一財產(chǎn)制、聯(lián)合財產(chǎn)制、共同財產(chǎn)制、分別財產(chǎn)制與妝怒制。在各國有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的立法中，它們有的被作為法定財產(chǎn)制直接適用，有的被作為約定財產(chǎn)制供選擇適用。
（1）統(tǒng)一財產(chǎn)制，是建立在夫妻一體主義理論基礎(chǔ)之上的財產(chǎn)制。即指除特有財產(chǎn)外，將妻的原有財產(chǎn)估定價額，轉(zhuǎn)歸其夫所有，妻保有對估價金額的返還請求權(quán)。這種財產(chǎn)制帶有濃厚夫權(quán)主義色彩，多為早期資本主義國家民事立法所采用，如1804年《拿破侖法典》將其作為約定財產(chǎn)制之一種予以規(guī)定。現(xiàn)今瑞士民法將其附加規(guī)定在聯(lián)合財產(chǎn)制中作為約定財產(chǎn)制之一種。
（2）聯(lián)合財產(chǎn)制，又稱管理共同制，指除特有財產(chǎn)外夫妻各保有其財產(chǎn)所有權(quán)，但財產(chǎn)聯(lián)合一起由夫管理。這種制度從夫妻別體主義出發(fā)，已開始注重婦女權(quán)益、講究男女平等。瑞士民法典中稱之為夫妻財產(chǎn)合并制，我國臺灣地區(qū)的民法采用其為法定財產(chǎn)制。
（3）共同財產(chǎn)制，是指婚后除特有財產(chǎn)外，夫妻的全部財產(chǎn)或部分財產(chǎn)依法合并為夫妻共同共有財產(chǎn)，夫妻共同行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，婚姻終止時加以分割的財產(chǎn)制度。依共有范圍的不同，又可分為一般共同制、婚后所得共同制、動產(chǎn)及所得共同制、勞動所得共同制、剩余共同制等多種形式。這些形式為世界上不少國家分別采用，如我國采用婚后所得共同制為法定財產(chǎn)制，德國民法中采用剩余共同制為法定財產(chǎn)制、一般共同制列為約定財產(chǎn)制等。
（4）分別財產(chǎn)制，是夫妻獨(dú)立財產(chǎn)制。即指夫妻雙方婚前財產(chǎn)及婚后所得財產(chǎn)全部歸各自所有，并各自行使管理、使用、收益和處分權(quán)的夫妻財產(chǎn)制度。該制度不排斥夫妻一方將其財產(chǎn)以契約形式交另一方管理，也不排斥雙方有共同財產(chǎn)。英美法系的多數(shù)國家及大陸法系的少數(shù)國家如日本，以此制為法定財產(chǎn)制；也有部分國家將其作為約定財產(chǎn)制供選擇。
（5）妝怒制，是關(guān)于怒產(chǎn)的提供、所有、管理、處分、收益及返還等的法律制度。妝怒又稱嫁資，即婦女因結(jié)婚而陪嫁到夫家的財產(chǎn)。妝怒制影響深遠(yuǎn)，近現(xiàn)代許多資本主義國家，如法國、德國、巴西、意大利等，曾經(jīng)或仍在法律中規(guī)定妝怒制。
3、按夫妻財產(chǎn)制的適用情況不同，對夫妻法定財產(chǎn)制可作通常法定財產(chǎn)制與非常法定財產(chǎn)制的分類。
（1）通常法定財產(chǎn)制，指在通常情況下，婚姻當(dāng)事人雙方無約定時依法律的直接規(guī)定而適用的財產(chǎn)制。大多數(shù)國家的法定財產(chǎn)制即屬此類，我國的《婚姻法》中就有此類法定財制的規(guī)定，見其第19條第1款規(guī)定。
（2）非常法定財產(chǎn)制，是指在特殊情況下，當(dāng)出現(xiàn)法定事由時，依據(jù)法律的規(guī)定或經(jīng)夫妻一方的申請由法院宣告，撤銷原依法定或約定設(shè)立的共同財產(chǎn)制改設(shè)為分別財產(chǎn)制。該制度是對通常法定財產(chǎn)制的必要補(bǔ)充。
（二）我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制的類型
以來，我國夫妻財產(chǎn)制的立法經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程。1950年的《婚姻法》規(guī)定夫妻財產(chǎn)制是一般共同制；1980年《婚姻法》將婚后所得共同制作為法定財產(chǎn)制，且允許夫妻財產(chǎn)可自由約定，也就是說：我國的夫妻財產(chǎn)制是法定制與約定制的結(jié)合。我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制即依2001年《婚姻法》修正案作出的規(guī)定，有共同財產(chǎn)制、個人特有財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制；這也是我國婚姻法學(xué)界對夫妻財產(chǎn)制的分類。
1、共同財產(chǎn)制，在我國專指法定的婚后所得共同制，即指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方或雙方所得財產(chǎn)歸夫妻共同共有，法律另有規(guī)定的除外的夫妻財產(chǎn)制度。在這種制度下夫妻關(guān)系締結(jié)后，雙方或一方所得財產(chǎn)，夫妻雙方享有平等的共有權(quán)，構(gòu)成共同共有的財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系。該制度內(nèi)容上淡化了夫妻雙方作為單獨(dú)個體的權(quán)利，但最能反映夫妻之間的本質(zhì)關(guān)系。所以，據(jù)我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，男女兩性在社會經(jīng)濟(jì)生活中的分工角度及我國民族特色、傳統(tǒng)觀念；現(xiàn)行婚姻法仍以其作為夫妻財產(chǎn)制的基礎(chǔ)。《婚姻法》修改時期，全國婦聯(lián)調(diào)查結(jié)果有77.1%的人同意上述規(guī)定。
2、個人特有財產(chǎn)制，是指對專屬于夫妻一方單獨(dú)所有的財產(chǎn)作出特別規(guī)定的法律制度。它排斥任何形式的夫妻共有，又稱夫妻特有財產(chǎn)制。凡屬于夫妻一方個人所有的財產(chǎn)，一般來說應(yīng)該由其本人管理、使用和收益；在離婚時仍歸個人所有，不予分割；在財產(chǎn)所有人死亡時即作為個人遺產(chǎn)，按我國繼承法的有關(guān)規(guī)定處理。它是我國2001年對《婚姻法》修改時新增設(shè)的一項夫妻財產(chǎn)制度。
3、約定財產(chǎn)制，是指夫妻以契約方式，約定婚前財產(chǎn)和婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的歸屬、管理、使用、收益、處分以及債務(wù)的清償、婚姻解除時財產(chǎn)的分割等事項，并排除法定財產(chǎn)制適用的制度。依照民事法律的基本精神，約定財產(chǎn)制優(yōu)先于法定財產(chǎn)制；只要約定合法，有約定從約定，無約定從法定。約定財產(chǎn)制是現(xiàn)代社會夫妻財產(chǎn)制度發(fā)展的趨勢，體現(xiàn)了對財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)力度，強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)所有者獨(dú)立的支配權(quán)。我國現(xiàn)行婚姻法擴(kuò)大了約定財產(chǎn)制的內(nèi)容，進(jìn)一步完善加強(qiáng)了約定財產(chǎn)制。
二、我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度新《婚姻法》中得到的完善及其意義
（一）新《婚姻法》進(jìn)一步完善了我國的夫妻財產(chǎn)制度
隨著市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和人們物質(zhì)生活的日益提高，夫妻婚前婚后的財產(chǎn)日益豐富，財產(chǎn)關(guān)系也日趨復(fù)雜。原有的夫妻財產(chǎn)制度已不足以調(diào)適日益變化的夫妻財產(chǎn)關(guān)系。順應(yīng)時代的發(fā)展和客觀的需要，夫妻財產(chǎn)制度作為婚姻家庭法律的重要組成部分需完善。因此，2001年的新《婚姻法》在綜合原婚姻法和最高人民法院相關(guān)司法解釋基礎(chǔ)上，同時參考婚姻法修正案反饋的意見及法學(xué)理論的研究成果，對其進(jìn)行了一定程度的完善，使其相關(guān)規(guī)定更具體全面且增加了一些新的規(guī)定，形成我國現(xiàn)行的夫妻財產(chǎn)制度。
1、明確了共有財產(chǎn)范圍，完善了夫妻共同財產(chǎn)制。
1980年的《婚姻法》第13條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有權(quán)，雙方另有約定的除外?！边@一規(guī)定表明，我國在夫妻共有財產(chǎn)上實行婚后所得共同制。它反映了當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)背景，有簡單化、平均化傾向。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，財產(chǎn)日益豐富多樣化，該規(guī)定的弊端也顯現(xiàn)。即對共有財產(chǎn)范圍規(guī)定的不明確，使之與個人財產(chǎn)的界限也不明確，進(jìn)而忽視了夫妻一方的獨(dú)立性，無法滿足各自權(quán)益要求。而新《婚姻法》第17條明確規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)歸夫妻共同所有：（一）工資，獎金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。”該規(guī)定在婚姻家庭立法上有重大進(jìn)步。它以列舉式和概括性規(guī)定具體了夫妻共有財產(chǎn)的范圍；且明確了夫妻關(guān)系存續(xù)期間的知識產(chǎn)權(quán)屬于共同財產(chǎn)的條件，即解決了其既得利益的規(guī)屬問題。此項規(guī)定增強(qiáng)了法律的可操作性，完善了婚后所得共同制，使其作為我國法定財產(chǎn)制的主導(dǎo)地位不變。
2、明確界定了夫妻個人特有財產(chǎn)制度，完善了對個人財產(chǎn)的法律保護(hù)。
我國1950年《婚姻法》均未設(shè)立夫妻個人特有財產(chǎn)制度，但在1980年《婚姻法》第13條規(guī)定中可推定夫妻雙方婚前財產(chǎn)歸其個人所有，且對婚后財產(chǎn)可約定為個人所有。此后，最高人民法院1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件問題的若干具體意見》中明確規(guī)定“專屬個人專有的物品，一般歸個人所有”，再次承認(rèn)夫妻雙方的某些財產(chǎn)為其特有財產(chǎn)。新《婚姻法》將司法實踐的成功經(jīng)驗上升為法律，正式規(guī)定了夫妻個人特有財產(chǎn)制。該法第18條規(guī)定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：（一）一方的婚前財產(chǎn)；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)，殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；（四）一方專有的生活用品；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)?！倍遥隆痘橐龇ā返乃痉ń忉屆鞔_規(guī)定出：屬夫妻一方的財產(chǎn)不因婚姻延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)。這就有效地防止和減少實際生活中有些人利用婚姻謀取不當(dāng)利益?？梢?，新《婚姻法》滿足了個人特殊經(jīng)濟(jì)生活要求，劃定了共同財產(chǎn)與個人財產(chǎn)的界限，有利于及時有效地解決夫妻財產(chǎn)權(quán)益糾紛；它對個人財產(chǎn)的法律保護(hù)進(jìn)一步完善了。
3、補(bǔ)充了夫妻約定財產(chǎn)制度。
夫妻約定財產(chǎn)制是在我國1980年《婚姻法》中得到的正式確立，該法第13條第1款規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸夫妻雙方共有，但另有約定的除外?！狈蚱藜s定財產(chǎn)制的出臺，原是為適應(yīng)日益復(fù)雜的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，滿足人們對財產(chǎn)制的要求，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治。最終確保夫妻雙方根據(jù)實際情況合理處理財產(chǎn)，維護(hù)交易安全及第三人權(quán)益。但該法中的規(guī)定過于自由寬泛，使得法律適用不當(dāng)、立法本意得不到保障。為此，新《婚姻法》趨利避害對約定財產(chǎn)制的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了完善，單列一條進(jìn)行專門具體規(guī)定，即第19條。在新《婚姻法》中明確規(guī)定：夫妻財產(chǎn)約定的范圍為婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)；約定的種類為各自所有，共同所有和部分共同、部分特有；約定的效力及于夫妻雙方，不可對抗善意第三人；約定的方式應(yīng)當(dāng)采用書面形式；還作了救濟(jì)措施規(guī)定，即無約定或約定無效適用法定。這樣一來，夫妻處理財產(chǎn)的自利得到尊重，交易安全和第三人權(quán)益也得到了維護(hù)，也防止了夫妻間訂立不公平財產(chǎn)協(xié)議。
4、完善了離婚時夫妻各方財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。
新《婚姻法》的離婚制度中，考慮了我國目前農(nóng)村的現(xiàn)實情況，作出了特別規(guī)定即第39條第2款：“夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)?！痹谖覈r(nóng)民大多數(shù)以土地為重要生產(chǎn)資料、生活來源；而在農(nóng)村，離婚后的習(xí)俗是女方離家且喪失了土地承包經(jīng)營權(quán)益（大多如此，贅婿例外）。她在娘家沒有土地耕種，前夫家有其地卻種不得。長期以來，此處的婦女權(quán)益即為法律真空地帶，無明確規(guī)定也就不受保護(hù)。新《婚姻法》此番作出了明文規(guī)定使人們有法可依，使夫妻離婚后各方的土地承包經(jīng)營權(quán)益得到有效保障。新《婚姻法》增設(shè)的“救濟(jì)措施與法律責(zé)任”一章中，更把對夫妻一方財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)延至了離婚時共同財產(chǎn)分割上；且賦予了各方在離婚后維護(hù)各自財產(chǎn)權(quán)益的訴訟救濟(jì)權(quán)利。即第47條規(guī)定：“離婚時，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的，分割夫妻共同財產(chǎn)時，對隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)------”
綜上所述，足見新《婚姻法》對我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度的完善極盡所能，可謂面面俱到。
（二）新《婚姻法》完善了夫妻財產(chǎn)制度的意義
我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度在新《婚姻法》中得到的完善，對我們社會生活意義重大。歸納了以下幾點：
1、新《婚姻法》中對夫妻財產(chǎn)制度的明確具體規(guī)定，有利了法律與實踐的結(jié)合，其實務(wù)性更強(qiáng)。該法對夫妻共同財產(chǎn)內(nèi)容的充實，個人特有財產(chǎn)的界定以及約定財產(chǎn)制的明確；都使法官在解決夫妻財產(chǎn)糾紛的法律實務(wù)中有法可依，也限定可法官的自由裁量權(quán)，減少了法律適用的爭議。
2、新《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的全面規(guī)定，健全了法制，更有力地體現(xiàn)了私法的公平正義原則。該法第39條、第47條的規(guī)定中，把對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范延至婚姻關(guān)系解除后各方財產(chǎn)權(quán)益的保障。這使私法的公平正義原則在離婚夫妻的財產(chǎn)分割中得到實現(xiàn)，且對依法判決后受損方財產(chǎn)權(quán)益的維護(hù)給予了訴訟補(bǔ)救，完善了訴訟法制。
3、新《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)制度的完善，有力地倡導(dǎo)了個人合法創(chuàng)造財富的風(fēng)氣，保障了婚姻締結(jié)長久。該法對個人特有財產(chǎn)制的規(guī)定就，有效遏制了生活中以婚姻謀取他人財富的不正之風(fēng)，保證了婚姻締結(jié)的純潔，有利于夫妻關(guān)系穩(wěn)固長久。該法的司法解釋（一）中對婚前財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)的否定，滿足了個人財產(chǎn)權(quán)利的獨(dú)立要求，也倡導(dǎo)了個人合法創(chuàng)造財富的風(fēng)氣。
4、新《婚姻法》完善了夫妻財產(chǎn)制度，較好地促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展。因為，該法完善的夫妻財產(chǎn)制度融入了民主意識，充分尊重了個體的獨(dú)立權(quán)利，使意思自治得到較好體現(xiàn)；同時，這也保證了社會交易安全，維護(hù)了第三者合法權(quán)益。這都是在該法的第19條約定財產(chǎn)制的規(guī)定中得到證實的。
三、我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度立法不足之我見
我國新《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)制度的完善，使得新形勢下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系有了較合理的規(guī)范，順應(yīng)了社會發(fā)展的要求。但任何法制的建立、健全都有其局限性，并非十全十美、包羅萬象，更不可能一勞永逸、一蹴而就。同理，我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度尚無法解決一切有關(guān)夫妻財產(chǎn)的社會問題，即無法完全滿足現(xiàn)實生活的需要。它還沒有形成一個較完善的法制體系，某些規(guī)定不夠全面嚴(yán)謹(jǐn)?，F(xiàn)在看來，現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度立法具體存在以下幾個方面不足：
（一）通則性規(guī)定缺乏
夫妻財產(chǎn)關(guān)系涉及夫妻雙方的財產(chǎn)利益及第三人的權(quán)益和交易安全，應(yīng)該有一個通則性規(guī)定。夫妻財產(chǎn)關(guān)系的通則性一般規(guī)定，體現(xiàn)了夫妻財產(chǎn)制的立法宗旨，是夫妻處理財產(chǎn)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，是夫妻財產(chǎn)制不可缺少的內(nèi)容。陳葦認(rèn)為，它應(yīng)該涵蓋夫妻對家庭生活費(fèi)用的負(fù)擔(dān)、夫妻間財產(chǎn)的知情權(quán)、夫妻間造成財產(chǎn)侵權(quán)的救濟(jì)及日常生活債務(wù)的承擔(dān)等方面的原則性規(guī)定。而我國新《婚姻法》在完善夫妻財產(chǎn)制度時，卻沒有對夫妻財產(chǎn)關(guān)系作出通則性規(guī)定。這不能不說是我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度的一個立法缺陷、不足之處。
（二）法定財產(chǎn)制不完善
新《婚姻法》可看出，我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制實行法定與約定相結(jié)合的雙軌制。而由第17條和第18條又可知，我國的法定財產(chǎn)制包括婚后所得共同制（這是主流，處主導(dǎo)地位）與個人特有財產(chǎn)制。雖然，此次《婚姻法》修改中增設(shè)了個人特有財產(chǎn)制，明確了夫妻共有財產(chǎn)的范圍，對法定財產(chǎn)制有了較好完善；但仍有不足之處。
1、未對夫妻婚前財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所產(chǎn)生的孳息、增植的歸屬問題作出明確規(guī)定。我之所以認(rèn)為這是我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度的立發(fā)不足；是因為婚前財產(chǎn)的此種孳息與增值，它們既是婚前財產(chǎn)的添附又是夫妻的婚后所得，對其性質(zhì)認(rèn)定及歸屬問題爭議較大，不利于夫妻和睦、交易安全。特別是像股權(quán)、股票之類的婚前財產(chǎn)的增值的歸屬，它們的產(chǎn)生需夫妻的經(jīng)營，若得到對方管理，其歸屬認(rèn)定更必要，否則，易有財產(chǎn)糾紛、爭議。有的認(rèn)為，原有財產(chǎn)（即婚前財產(chǎn)）的孳息為共同財產(chǎn)，特有財產(chǎn)的孳息仍為特有財產(chǎn)。而依新《婚姻法》第18條規(guī)定，夫妻一方婚前財產(chǎn)為個人特有財產(chǎn)。上述主張即為婚前財產(chǎn)孳息為個人特有財產(chǎn)。還有的認(rèn)為，在婚姻家庭法領(lǐng)域，由于夫妻共同財產(chǎn)制的限制，婚前財產(chǎn)在婚后所生的孳息雖仍由原物所有人收取，但這些孳息的所有權(quán)歸屬于夫妻雙方而不僅僅歸屬于原物所有人個人。也就是婚前財產(chǎn)的孳息認(rèn)定為共同財產(chǎn)。這些不同的理論觀點，在實踐中是存在的。特別是在夫妻離婚時的財產(chǎn)分割中，法官判決依據(jù)不足就易導(dǎo)致當(dāng)事人對判決的不服，判決難以執(zhí)行且有不公平現(xiàn)象產(chǎn)生的機(jī)會。所以，此處法律漏洞應(yīng)予彌補(bǔ)，作出明確規(guī)定，讓人們有法可依。
2、婚姻關(guān)系存續(xù)期間形成的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)期待利益歸屬問題，在新《婚姻法》中未予明確規(guī)定。這對夫妻離婚時分割財產(chǎn)意義重大，若存有爭議卻無法規(guī)可依就又形成法律空白。在新《婚姻法》中第17條把知識產(chǎn)權(quán)的既得利益歸為夫妻共同所有。眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)與取得實際經(jīng)濟(jì)利益有時并不同步，其財產(chǎn)期待利益到底有多大在離婚時處于不確定狀態(tài)。而一般情況下，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方知識產(chǎn)權(quán)的取得離不開另一方的支持，進(jìn)行研究的投入往往包括大量夫妻共同財產(chǎn)。依現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定“夫妻一方婚后所得尚未取得經(jīng)濟(jì)利益的知識產(chǎn)權(quán)，離婚時歸一方所有，在分割夫妻共同財產(chǎn)時，可根據(jù)具體情況，對夫妻他方予以適當(dāng)?shù)恼疹櫋?。這就是說，該知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)利益期待權(quán)歸夫妻一方所有。該規(guī)定與婚姻法的精神相抵觸，《婚姻法》規(guī)定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，它以財產(chǎn)所有權(quán)的取得為依據(jù)，而不以實際取得為依據(jù)。那么，夫妻一方婚內(nèi)所形成的未取得財產(chǎn)利益的知識產(chǎn)權(quán)，也就不僅是一方的財產(chǎn)。同時，該司法解釋也明顯違背公平原則，不利于保護(hù)弱者或犧牲較大一方。
3、新《婚姻法》第17條第2款規(guī)定“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”，這對夫妻關(guān)于共同財產(chǎn)管理權(quán)的規(guī)定步甚明確。雖然，司法解釋對此作了補(bǔ)充規(guī)定，對“平等的處理權(quán)”作出了解釋。但它仍未明確“處理權(quán)”的內(nèi)容，亦未設(shè)立夫妻財產(chǎn)管理制度。夫妻對共同財產(chǎn)的“處理權(quán)”沒有具體法律制度加以規(guī)范，夫妻對財產(chǎn)的處理就具有很大隨意性，不利于保護(hù)另一方的財產(chǎn)權(quán)及第三者的利益和交易安全。
4、對法定財產(chǎn)制的規(guī)定不夠嚴(yán)密。新《婚姻法》第19條規(guī)定有“沒有約定或約定不明確的適用第十七條或第十八條的規(guī)定”，而第17條和第18條分別規(guī)定的是共同財產(chǎn)與個人特有財產(chǎn)，兩者并不兼容。更嚴(yán)重的是，第17條第1款第5項規(guī)定“其他應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財產(chǎn)”，第18條第5款規(guī)定“其他應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財產(chǎn)”，兩款都為口袋型條款，都可作擴(kuò)張性解釋；且二者作為概括性規(guī)定相互沖突，從而導(dǎo)致法官對列舉之外的新型財產(chǎn)如何處理沒有一個確定性的指向。這樣就易引起適用法律的混亂，在司法實踐中給了法官過大的自由裁量權(quán)。由于認(rèn)識的不統(tǒng)一就造成裁判的不一致，影響法律的權(quán)威和統(tǒng)一。
（三）約定財產(chǎn)制有關(guān)規(guī)定不明確
新《婚姻法》對約定財產(chǎn)制的內(nèi)容作了較大的補(bǔ)充和完善，符合我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)生活。但約定財產(chǎn)制的立法表述在實踐中還存有欠缺，許多方面還不全面、不明確，沒有形成系統(tǒng)的體制。
1、對約定財產(chǎn)制的約定時間，新《婚姻法》未作出明確規(guī)定。關(guān)于約定時間，世界各國基本上有兩種立法例：一種是只允許在婚前訂立；另一種是既允許在婚前訂立，也允許在婚后訂立或變更。如《瑞士民法典》第182條規(guī)定“婚姻契約可在婚前或婚后締結(jié)”；法國民法規(guī)定“夫妻間的的七月應(yīng)在結(jié)婚前訂立”，婚后對財產(chǎn)契約的變更只有在經(jīng)判決確認(rèn)后有效力。而《日本民法典》則不允許婚后約定，該法第75條規(guī)定在婚姻申報后，不得變更。但我國新《婚姻法》對此未作任何規(guī)定，在法律沒有規(guī)定的情況下，雖然我們可以推定夫妻雙方“可以于婚前約定，也可以在婚后約定”，但卻失去了法律應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)性。。
2、新《婚姻法》對約定成立的條件未作出規(guī)定。新《婚姻法》規(guī)定了約定的幾種情形卻未規(guī)定成立條件，不得不說這是起立法的不完善。任何合同、契約都應(yīng)有其成立的要求，不然難以適用法律保護(hù)。我國《合同法》就對合同成立的形式要件及實質(zhì)要件作有規(guī)定，某種具體合同又有不同成立條件要求的規(guī)定。夫妻財產(chǎn)約定也可說是一項契約，自然應(yīng)有其成立的條件對起生效予以規(guī)范。就其成立條件來說，首先要考慮的是約定主體。約定財產(chǎn)制中的財產(chǎn)約定只能是夫妻雙方就其財產(chǎn)所訂的協(xié)議，這是特定主體之間的財產(chǎn)契約關(guān)系，其人身性極強(qiáng)；所以，必須由婚姻當(dāng)事人親自訂立，且具有締約能力。其次，就是約定的原則，即約定應(yīng)遵循自愿、誠信、公平合理原則?；橐霎?dāng)事人應(yīng)在平等自愿的前提下作出財產(chǎn)約定，且意思表示真實的，對約定不可附以不合理的條件，如以不結(jié)婚或離婚相要挾訂立財產(chǎn)協(xié)議自始無效。任何一方不得以欺騙、脅迫手段將個人意志加于另一方；明顯對一方不利的顯失公平的約定無效；因一方重大誤解而作出的約定也無效。這才有利于維護(hù)夫妻合法財產(chǎn)權(quán)益。第三，約定應(yīng)合法，不違背社會公共道德；所作約定不損害國家、集體和第三人合法利益。
3、對約定的對外效力規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)，約定的確認(rèn)程序缺乏。新《婚姻法》未作出約定的確認(rèn)程序規(guī)定，也就使約定缺乏公信力。約定雖為夫妻之間對財產(chǎn)作出的協(xié)議，但它關(guān)系第三人的利益與交易安全。夫妻之間的財產(chǎn)約定為二人合意，若無公示確認(rèn)即可作任意解釋；第三人不知情，其權(quán)益難以保障。還有，就是新《婚姻法》雖規(guī)定約定應(yīng)采用書面形式，以及約定不對抗善意第三人；但是，一紙書面約定很容易被毀的，第三人善意與否也難知，夫妻一方的舉證責(zé)任難度大。這就給夫妻一方與第三人合伙侵害夫妻另一方權(quán)益提供了法律空隙，不利于保護(hù)夫妻一方的合法財產(chǎn)利益。所以，新《婚姻法》的約定財產(chǎn)制立法不完善。應(yīng)對約定的確認(rèn)程序予以規(guī)定，這也明確了約定的對外效力。夫妻約定應(yīng)予以公示，這才能對抗第三人，也遏制了夫妻以財產(chǎn)約定逃避債務(wù)。目前，我國在夫妻財產(chǎn)約定的公示程序問題上，主要有登記、公證和律師見證三種主張。
4、財產(chǎn)約定既為契約，就應(yīng)有變更、撤銷等一系列相關(guān)程序。而我國新《婚姻法》對約定財產(chǎn)制的規(guī)定中，并沒有明確規(guī)定當(dāng)事人不能變更或撤銷財產(chǎn)約定，也就意味著法律不禁止。但從維護(hù)財產(chǎn)約定的嚴(yán)肅性出發(fā)，應(yīng)對當(dāng)事人的此項權(quán)利作出必要的限制，不可如此放任。沒有義務(wù)何來權(quán)利，世上沒有絕對的自由。新《婚姻法》此處不足，即為沒明確規(guī)定財產(chǎn)約定可變更或撤銷；更沒對當(dāng)事人變更或撤銷約定時加以限制規(guī)定，如原則、程序等內(nèi)容的規(guī)定。
（四）相關(guān)規(guī)定對債權(quán)人保護(hù)不利
從夫妻財產(chǎn)制的定義中，我們知道夫妻財產(chǎn)制度也包括有關(guān)夫妻債務(wù)清償問題的規(guī)定。那么，新《婚姻法》中就應(yīng)對債權(quán)人合法利益作出保護(hù)措施。可是，縱觀新《婚姻法》只在其第19條第3款、第41條中對夫妻債務(wù)有所規(guī)定，而這兩個條款對債權(quán)人的保護(hù)是不利的，出現(xiàn)了立法的不足。
1、新《婚姻法》對夫妻個人債務(wù)的承擔(dān)沒有明確規(guī)定?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間的夫妻個人債務(wù)如何清償，法律沒有明確規(guī)定。在第19條第3款中僅規(guī)定了夫妻約定財產(chǎn)各自所有時，各自所負(fù)債務(wù)，他人知道約定的，各自清償。如果說婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻個人債務(wù)由個人償還，對債權(quán)人而言利益難于得到保護(hù)。因為婚姻法雖然規(guī)定了約定財產(chǎn)制、個人特有財產(chǎn)制，但婚后所得共同財產(chǎn)制仍占大多數(shù)，夫妻個人財產(chǎn)仍然有限，而夫妻共同財產(chǎn)只有在離婚或一方死亡時才能分割，變成個人財產(chǎn)。這樣，在夫妻一方的個人財產(chǎn)無法償還個人債務(wù)時，雖然另有夫妻共同財產(chǎn)，但只要夫妻關(guān)系存續(xù)下去，債權(quán)人就無法要求以夫妻共同財產(chǎn)來清償夫妻個人債務(wù)，這顯然不合情理。然而，要在夫妻關(guān)系存續(xù)期間以夫妻共同財產(chǎn)來清償夫妻個人債務(wù)，卻又沒有明確的法律依據(jù)，也許從第19條第3款中可推定出該依據(jù)，但畢竟沒有具體規(guī)定，從而成為法律對債權(quán)人保護(hù)的不足。
2、新《婚姻法》未明確規(guī)定夫妻對共同債務(wù)的清償責(zé)任。雖然，新《婚姻法》第41條中規(guī)定“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還”，但卻并未明確夫妻的清償責(zé)任如何，況且它只針對夫妻解除婚姻關(guān)系時；并未提及夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同債務(wù)的清償作何處理，特別是夫妻共同財產(chǎn)不足清償共同債務(wù)時，應(yīng)如何解決。這樣一來，債權(quán)人的利益難以實現(xiàn)，特別是夫妻婚姻關(guān)系一直存續(xù)下來，而夫妻共同財產(chǎn)不足時。還有，若夫妻惡意串通財產(chǎn)約定或假離婚規(guī)避共同債務(wù)時，對債權(quán)人的更難以保障。
3、新《婚姻法》對夫妻雙方離婚時的債務(wù)分擔(dān)協(xié)議，以及法院對夫妻共同債務(wù)承擔(dān)作出判決的效力能否及于債權(quán)人未作規(guī)定；也就對債權(quán)人的利益實現(xiàn)存在隱患。在離婚案件的審理中，訴訟當(dāng)事人為夫妻雙方，其中任何一方均可在訴訟中行使自己的訴訟權(quán)利以維護(hù)自己各項權(quán)益，當(dāng)然包括財產(chǎn)利益。而作為夫妻共同債務(wù)的債權(quán)人，雖可提起民事訴訟成為債務(wù)糾紛的當(dāng)事人，卻不能成為離婚案件的訴訟當(dāng)事人，也不能成為其訴訟參與人，因此無法在離婚案件中更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。況且，在離婚訴訟中由于許多原因，夫妻共同債務(wù)常處于難以確定狀態(tài)。一方面，夫妻雙方在離婚訴訟中是相對立的當(dāng)事人，對夫妻共同債務(wù)的有無、多少存有爭議；另一方面，夫妻作為共同債務(wù)人，雙方存在共同利益，與債權(quán)人是利益對立的餓雙方。在與債權(quán)人存有爭議的情形下，如允許夫妻對共同債務(wù)進(jìn)行協(xié)議或法院進(jìn)行判決，勢必涉及債權(quán)人的實體利益，而債權(quán)人卻無法行使抗辯權(quán)。其結(jié)果是承擔(dān)債務(wù)一方無力償還或死亡時，就會出現(xiàn)原夫妻另一方據(jù)這種不完整的法律規(guī)定，以債務(wù)的承擔(dān)已由原夫妻協(xié)議或法院作出的判決為免責(zé)事由，主張只協(xié)議或判決書規(guī)定承擔(dān)部分夫妻共同債務(wù)或根本不承擔(dān)債務(wù)；從而使債權(quán)人繁榮債權(quán)落空或難以實現(xiàn)，損害債權(quán)人利益。造成上述情形，既是對協(xié)議或判決效力的不明確的原因，也可說是夫妻對共同債務(wù)的清償責(zé)任不明確的后果。
（五）特殊時期財產(chǎn)的規(guī)定欠缺
在此所說的特殊時期財產(chǎn)，其實是指夫妻分居期間所得的財產(chǎn)。依新《婚姻法》規(guī)定，我國實行婚后所得共同制?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間始于結(jié)婚，終于配偶死亡或離婚。夫妻分居期間，仍為婚姻關(guān)系存續(xù)期間；對其財產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)定，依司法解釋規(guī)定，夫妻分居兩地分別管理、使用的婚后所得財產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。說明夫妻分居期間的財產(chǎn)仍為夫妻共同財產(chǎn)，我國法律對夫妻分居期間的財產(chǎn)性質(zhì)未作特別調(diào)整。新《婚姻法》沒有改變這一規(guī)定，它忽略了這類財產(chǎn)的特殊性質(zhì)。夫妻分居解除了夫妻同居的義務(wù)，夫妻間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系也減少；若仍把夫妻收入認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)已不合理。且新《婚姻法》把分居作為婚姻關(guān)系解除的法定事由，只要滿一定期限。那么，我們就應(yīng)對夫妻分居期間的財產(chǎn)作出相應(yīng)的規(guī)定；相應(yīng)的也應(yīng)對此期間的債務(wù)承擔(dān)問題作出規(guī)定。如此以來，可謂是對法定財產(chǎn)制的例外規(guī)定，也就是我國《婚姻法》中須設(shè)立非常法定財產(chǎn)制。
四、完善我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度的個人見解
就上述所發(fā)現(xiàn)的我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度存在的問題，作出以下相應(yīng)的解決問題的立法建議。
（一）增加夫妻財產(chǎn)方面的通則性規(guī)定
法律應(yīng)規(guī)定夫妻有維持家庭的責(zé)任，夫妻雙方有以共同財產(chǎn)或個人財產(chǎn)負(fù)擔(dān)家庭生活費(fèi)用的義務(wù)；還應(yīng)規(guī)定夫妻間有財產(chǎn)及債務(wù)知情權(quán)，特別是對夫妻共同財產(chǎn)的管理情況，雙方應(yīng)相互告知；還要規(guī)定夫妻應(yīng)正確行使管理夫妻共同財產(chǎn)的權(quán)利，一方惡意或重大過失造成夫妻共同財產(chǎn)或他方個人財產(chǎn)損失的，要承擔(dān)賠償義務(wù)。最后，應(yīng)規(guī)定夫妻就以上規(guī)定發(fā)生糾紛的，雙方有申請調(diào)解或訴訟的權(quán)利。
（二）增加夫妻共同財產(chǎn)與個人財產(chǎn)的認(rèn)定和管理的規(guī)定
1、對夫妻婚前財產(chǎn)所生孳息、增值的歸屬問題，我們知道目前學(xué)者有許多主張。有位學(xué)者主張，由于我國的婚前財產(chǎn)是包括在個人特有財產(chǎn)中，而沒有列為單獨(dú)的一個種類；因此，對孳息的歸屬不應(yīng)按婚前財產(chǎn)與特有財產(chǎn)來區(qū)分，而應(yīng)按孳息的性質(zhì)來區(qū)別對待。同意此種觀點，對屬消費(fèi)性的天然孳息，如果實、糧食等應(yīng)以屬共同財產(chǎn)為益；不需投入時間精力的法定孳息，如利息等應(yīng)為個人財產(chǎn)；而對雙方都投入了時間精力后所取得的孳息，則屬共同財產(chǎn)。換言之，就是無論天然或法定孳息，應(yīng)以雙方是否投入了時間與精力來區(qū)分；投入了的屬于共同財產(chǎn)，沒有投入的仍屬個人財產(chǎn)。簡而言之，法律應(yīng)明確規(guī)定：夫妻一方婚前財產(chǎn)所生孳息、增值，若另一方付出了時間精力的，視為共同財產(chǎn)；另一方未付出的，則為個人特有財產(chǎn)。
2、在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所形成的作品，離婚時其知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)收益尚未實現(xiàn)的，法律應(yīng)明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的期待利益為夫妻共同財產(chǎn)。同時，由于該財產(chǎn)權(quán)與實際收益具有不同步性，法律還應(yīng)作出可操作性規(guī)定：夫妻離婚時，對該期待利益要進(jìn)行評估，由夫妻一方對另一方作出補(bǔ)償；難以評估的，則留待知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)利益實現(xiàn)后原夫妻再行分割。
3、法律應(yīng)對夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)的管理作出明確規(guī)定。新《婚姻法》應(yīng)增加以下規(guī)定：夫妻對共同財產(chǎn)有平等的處理權(quán)，包括使用、收益和處分；夫妻一方在處分共同財產(chǎn)時應(yīng)征得另一方同意，夫妻雙方應(yīng)協(xié)商一致；對夫妻個人特有財產(chǎn)，另一方有善意維護(hù)的義務(wù)，且雙方間可委托管理并適用民法通則有關(guān)委托的規(guī)定。
4、對夫妻法定財產(chǎn)制的規(guī)定加以完善。即取消新《婚姻法》第18條第5項的規(guī)定，把第19條第1款改為“-----沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條規(guī)定”。也就是，改第17條中第1款第5項的規(guī)定以限制夫妻共同財產(chǎn)范圍：婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻所得的其它財產(chǎn)，未作約定或約定不明或主張個人財產(chǎn)的一方無證據(jù)證明的，推定為夫妻共同財產(chǎn)。這樣一來，即避免了適用法律的混亂。
（三）進(jìn)一步健全夫妻約定財產(chǎn)制
1、新《婚姻法》應(yīng)明確規(guī)定夫妻間的財產(chǎn)約定可以在婚前約定，也可以在婚后約定；而且，婚前約定的，婚姻成立時生效；婚后約定的，協(xié)議達(dá)成時即生效。這樣一來，就體現(xiàn)了法律的嚴(yán)謹(jǐn)，對夫妻約定財產(chǎn)制在約定時間方面作了完善。
2、健全夫妻約定財產(chǎn)制應(yīng)規(guī)定約定成立的條件。即規(guī)定：夫妻的財產(chǎn)約定必須由本人簽訂，并且夫妻雙方具有完全民事行為能力；約定內(nèi)容不得違反法規(guī)和社會公俗，不得惡意逃避夫妻個人債務(wù)或共同債務(wù)；約定的簽訂雙方應(yīng)遵循自愿、誠信、公平合理原則；約定若違背以上任一項，應(yīng)視為自始無效。
3、增強(qiáng)約定的效力，應(yīng)對約定予以確認(rèn)。法律中應(yīng)規(guī)定：夫妻婚前財產(chǎn)約定應(yīng)當(dāng)向婚姻登記機(jī)關(guān)提交財產(chǎn)清單和協(xié)議，進(jìn)行登記備案；婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)約定，應(yīng)當(dāng)?shù)焦C機(jī)關(guān)公證；夫妻以上的財產(chǎn)協(xié)議和清單可以公開，第三人可履行一定手續(xù)后查看。這樣一來，夫妻的財產(chǎn)約定就取得了對外效力，可對抗第三人了。當(dāng)然，夫妻一方與他人交易時，應(yīng)誠信告知他人夫妻間的財產(chǎn)約定；未盡告知義務(wù)而給他人或夫妻另一方造成損害的，要進(jìn)行賠償及補(bǔ)償。
4、既有約定的訂立，就要完善其變更、撤銷程序。法律中應(yīng)明確規(guī)定：夫妻可對財產(chǎn)約定進(jìn)行變更或撤銷；夫妻變更或撤銷財產(chǎn)約定，必須以書面形式進(jìn)行；變更或撤銷婚前所訂財產(chǎn)約定的，還要到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記備案；變更或撤銷婚后所訂財產(chǎn)約定的，須到原公證機(jī)關(guān)進(jìn)行再次公證；違反上述規(guī)定對財產(chǎn)約定進(jìn)行變更或撤銷的，視為沒有變更或撤銷。如此以來，我國現(xiàn)行的夫妻約定財產(chǎn)制可說體系完整了。
（四）加強(qiáng)對債權(quán)人的保護(hù)力度
1、法律應(yīng)明確規(guī)定夫妻個人債務(wù)由夫妻個人償還；婚姻關(guān)系存續(xù)期間須償還的個人債務(wù)，夫妻個人財產(chǎn)不足清償時，夫妻須協(xié)商以共同財產(chǎn)償還，而后另一方有權(quán)追償。這就保障了債權(quán)人合法權(quán)益的實現(xiàn)。
2、新《婚姻法》中應(yīng)明確提出夫妻對共同債務(wù)的清償責(zé)任負(fù)有連帶責(zé)任；夫妻共同財產(chǎn)不足清償共同債務(wù)時，應(yīng)以夫妻一方個人特有財產(chǎn)先予償還，而后由其向另一方追償；上述規(guī)定適用夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)時及解除夫妻關(guān)系時。
3、夫妻離婚時的債務(wù)分擔(dān)協(xié)議及法院對夫妻承擔(dān)債務(wù)所作的判決僅對夫妻雙方有效，效力不及于第三人（債權(quán)人）。也就是說，法律應(yīng)規(guī)定夫妻離婚后債權(quán)人仍可向原夫妻任何一方主張完全債權(quán)，其任一方都有清償義務(wù)；但他可在清償后以分擔(dān)協(xié)議或法院判決及清償證明向另一方主張債權(quán)，進(jìn)行追償。這也是實現(xiàn)夫妻債務(wù)連帶清償?shù)囊豁椨辛Υ胧?，是其效力的伸展?/p>
（五）增設(shè)非常法定財產(chǎn)制
就夫妻分居期間的財產(chǎn)及債務(wù)問題作出的考量。分居期間本也是夫妻關(guān)系的存續(xù)期間，期間財產(chǎn)、債務(wù)問題無明確規(guī)定理應(yīng)有法定財產(chǎn)制規(guī)范。但由前所述，鑒于其特殊性，我主張增設(shè)非常法定財產(chǎn)制對這一特殊時期的財產(chǎn)、債務(wù)問題加以規(guī)范。其內(nèi)容有夫妻分居其間所得的財產(chǎn)歸夫妻各方所有，而其間夫妻各方所負(fù)債務(wù)為個人債務(wù)，由各自承擔(dān)，法律或當(dāng)事人另有約定的除外。
以上全文，就是對我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制度的認(rèn)知及見解。其中，不乏有對眾多學(xué)者理論的參悟。學(xué)藝未精，理論修養(yǎng)有待提升；所作的立法建議也就不怎么具體，僅作出粗略的概述予以探討。
參考文獻(xiàn)資料：
1、《婚姻家庭繼承法論》，著，重慶大學(xué)出版社2000年版。
2、《比較家庭法》，李志編，北京大學(xué)出版社1990年2月版。
3、《婚姻法學(xué)》，楊大文主編，北京大學(xué)出版社2000年第3版。
4、《夫妻財產(chǎn)糾紛解析》，蔡福華著，人民法院出版社2003年版。
5、《婚姻家庭法教程》，張賢鈺主編，法律出版社1995年版。
6、《民商法論叢》（第15卷），梁慧星主編，法律出版社2000年7月版。
7、《民商法論叢》（第22卷），梁慧星主編，金橋文化出版（香港）有限公司2002年3月版。
8、《中華人民共和國婚姻法釋義與適用》，楊立新、秦秀敏著，吉林人民出版社2001年。
9、《親屬法論》，史尚寬著，中國政法大學(xué)出版社2000年版。
10、《東南學(xué)術(shù)》2001年第2期
關(guān)鍵詞：行政調(diào)解制度；法律規(guī)定；不足；完善
行政調(diào)解是指由國家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動。
但客觀地分析，隨著人們對行政調(diào)解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現(xiàn)行的行政調(diào)解制度存在的不足也日益顯現(xiàn)出來。尤其是法律規(guī)定嚴(yán)重缺失，使得調(diào)解活動過程中，調(diào)解人員僅憑經(jīng)驗辦事，甚至自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解。從而導(dǎo)致當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議及結(jié)果的不信任，以至于調(diào)解制度所發(fā)揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認(rèn)真分析。
1我國行政調(diào)解制度法律規(guī)定的不足
1.1行政調(diào)解設(shè)定不統(tǒng)一，缺乏規(guī)范性
我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊?！皳?jù)不完全統(tǒng)計，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件?！庇嘘P(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實踐中發(fā)揮的作用也很有限。
1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄
目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗辦事，使行政調(diào)解的運(yùn)作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。
1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障
我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—?dú)w檔五個簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項進(jìn)行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。
2完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想
根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實踐中操作性不強(qiáng)，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴(kuò)大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進(jìn)行設(shè)想。
2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化
2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則
一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強(qiáng)行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：
（1）合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（2）自愿、自治原則
自愿是行政調(diào)解得以進(jìn)行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時強(qiáng)制進(jìn)行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。
2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范
我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件?？梢姡V訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機(jī)構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機(jī)制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公正。
2.2行政調(diào)解范圍普遍化
從美國的經(jīng)驗來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴(kuò)大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對于有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議這幾個方面，實際上，調(diào)解機(jī)制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴(kuò)展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。
參考文獻(xiàn)
［1］熊文釗.現(xiàn)代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
［2］朱最新.社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度［J］.行政法學(xué)研究，2006.
近年來，隨著我國房地產(chǎn)市場的建立與蓬勃發(fā)展，商品房買賣市場日益活躍，一種新型的房屋銷售制度--商品房預(yù)售應(yīng)運(yùn)而生。商品房預(yù)售俗稱“賣樓花”，是指房地產(chǎn)開發(fā)商將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給預(yù)購人，由預(yù)購人根據(jù)預(yù)售合同支付房款(既可一次付清，也可分期支付，視合同約定而為)并在房屋竣工驗收合格后依法取．得房屋所有權(quán)的一種房銷售形式?？梢?，相對于一般的現(xiàn)房交易，該種銷售方式有利于房地產(chǎn)開發(fā)吸收資金，對于解決房屋在開發(fā)建設(shè)中資金不足的問題起重要作用。但是，商品房的預(yù)售在我國還剛剛起步，現(xiàn)行立法尚不夠完善，實踐經(jīng)驗也還欠缺，對房屋預(yù)售中的一些基本問題還模糊不清。因此，有必要加強(qiáng)對商品房預(yù)售制度的法律研究，澄清一些理論與實踐問題，使之能在房屋交易市場上發(fā)揮最大的經(jīng)濟(jì)功能。
一、預(yù)售合同的法律性質(zhì)
我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》第十條規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企此應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30曰內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。依據(jù)該條，我國的商品房預(yù)售以當(dāng)事人雙方簽訂書面合同為形式要件。站在預(yù)防法學(xué)的觀點來看，就是先以“契約"的方法，將當(dāng)事人彼此的權(quán)義關(guān)系加以定位，俾減少因權(quán)義不明所生的爭執(zhí)或糾紛。另外，對該種契約的性質(zhì)也必須予以明確，這是對當(dāng)事人彼此權(quán)利義務(wù)具體定位的必然要求，也是保證法律能夠具體準(zhǔn)確地調(diào)整社會關(guān)系的客觀需求。
（一）預(yù)售合同是買賣合同
1、商品房預(yù)售合同符合買賣合同性質(zhì)?！杜_灣民法典》第98條規(guī)定:"解釋意思表示應(yīng)探求當(dāng)事人之真意，不得拘泥于所用之辭句。"因此應(yīng)該從當(dāng)事人真實意志的角度去探求預(yù)售合同的法律性質(zhì)。房屋預(yù)售合同簽訂之時房屋尚未開工或正在施工，合同的標(biāo)的物并非現(xiàn)實物而是將來物，有一個"成長"過程。但雙方的意圖都在于房屋竣工后的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。預(yù)購人支付價款是為了取得房屋所有權(quán)，開發(fā)商接受價款也自然負(fù)有了交付房屋的義務(wù)，這與買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的基本特性是相吻合的。預(yù)售合同實為房屋作為商品交換形式在法律上的必然表現(xiàn)，合同當(dāng)事人的行為在本質(zhì)上仍是買賣行為。預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容也多與買賣合同相同，具有明顯的買賣合同性質(zhì)。
2、商品房預(yù)售合同是非即時交付合同。商品房預(yù)售與成品房的買賣相比又具有自身的特殊性。主要表現(xiàn)在交易標(biāo)的物的非現(xiàn)實性、合同履行的非即時性。即合同成立時標(biāo)的物還不具備立即現(xiàn)實交付的條件，合同不能即時完全履行，仍需要一定時間，是一種遠(yuǎn)期交付合同。但這種遠(yuǎn)期交付合同又不同于附期限合同，附期限合同是指期限到來時合同才生效，而預(yù)售合同成立時即已生效，只是履行期限的延后。
3、房屋預(yù)售合同不是承攬合同。在學(xué)理上，有人采"承攬契約說",將預(yù)售行為視為是房屋的加工承攬。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人給付報酬的合同。合同的標(biāo)的是承攬人依定作人的要求最終完成并交付的工作成果，承攬合同簽訂時該標(biāo)的尚不存在，在這一點上與預(yù)售合同具有相似性。但預(yù)售合同與承攬合同的區(qū)別還是顯而易見的。
（1）、合同訂立的目的不同。預(yù)售合同旨在實現(xiàn)房屋產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，由購買方取得房屋所有權(quán)，預(yù)售方獲得房屋價款．而在承攬合同中，工作成果完成后所有權(quán)是直接歸屬于定作人的，承攬人只是依約取得報酬而并非是工作成果的價款。
（2）、確定合同標(biāo)的具體狀況的主體不同。在實踐中，預(yù)售合同多為標(biāo)準(zhǔn)合同，通常由預(yù)售方單方面擬定，對于預(yù)售房屋的面積、地段、樓層朝向、房屋的結(jié)構(gòu)、裝修狀況、設(shè)備等基本情況都是由預(yù)售方依據(jù)房屋開發(fā)的總體規(guī)劃確定的。購買方只是在預(yù)購方己確定的范圍內(nèi)選擇欲購房屋，對房屋不能提出特殊要求。在承攬合同中，定作人對標(biāo)的物在種類、規(guī)格、質(zhì)量等方面往往有特殊要求，承攬人必須嚴(yán)格按照定作人的要求進(jìn)行加工制作。
（3）、違約后的救濟(jì)措施不同。在預(yù)售合同中，房屋竣工交付時，如果購買方未按合同約定付清價款，因為此時房屋的所有權(quán)仍屬于預(yù)售方，預(yù)售方完全可以拒絕轉(zhuǎn)移房屋的所有權(quán)。在承攬合同中，如果定作人不依約支付報酬，雖然承攬人占有完成的工作成果，但該工作成果的所有權(quán)人是定作人，承攬人只能對完成的工作成果行使留置權(quán)。
4、預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
商品房預(yù)售的融資功能較為突出，實踐中的常規(guī)做法是，由預(yù)購方根據(jù)施工進(jìn)度分期交付房款，這種做法類似于分期付款買賣。分期付款買賣的特點在于標(biāo)的物交付給買受方后，價金尚有二期以上仍待支付。在價款的支付方式和付款完畢前標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬上，預(yù)售房屋交易與分期付款買賣是相同的。但商品房預(yù)售行為在性質(zhì)上絕不是分期付款買賣。
首先，分期付款買賣的標(biāo)的物在合同生效時就要交付給買受人，由買受人占有、使用、收益。而在商品房預(yù)售中，標(biāo)的物是在建房屋，合同成立生效時，該標(biāo)的物還不存在，根本談不上再轉(zhuǎn)移給購買方占有。
其次，分期付款買賣的標(biāo)的物在轉(zhuǎn)移占有后，必然還有二期以上的價款未支付。而商品房預(yù)售并非必須采取分期支付價款的履行方式，預(yù)售方和購買方完全可以在合同中約定由購買方一次付存款。而且實踐中，在交付房屋前，預(yù)售方通常是要求購買方以貸款繳清價金或以現(xiàn)金付清剩余房款。
最后，分期付款買賣使買受人在經(jīng)濟(jì)能力較差，無力一次性付清標(biāo)的物價款的情況下仍可提前享受生活上所需的新商品，是賣方對買方的融資。而在商品房預(yù)售中，購買方先要支付房屋價款或至少支付部分房價，預(yù)售方將收到的這些資金投入到房屋建設(shè)中去，有利于解決建房過程中的資金周轉(zhuǎn)問題，這實為買方向賣方的融資。
二、預(yù)售商品房的抵押問題
根據(jù)1997年我國建設(shè)部的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，土地使用權(quán)者可以以待建成在建的建筑物或其他附著物作抵押擔(dān)保，購房者也可以對依法獲準(zhǔn)建造的預(yù)購商品房設(shè)定抵押。但從實踐看來，預(yù)售商品房抵押存在三種形式：開發(fā)商設(shè)立的抵押；購房者設(shè)立的抵押；開發(fā)商和購房者設(shè)立的重復(fù)抵押。
(一)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對預(yù)售商品房設(shè)立的抵押
商品房預(yù)售合同是買賣合同，房屋竣工交付前的所有權(quán)人是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，所有權(quán)人對自己的財產(chǎn)有完全的自，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)當(dāng)然可以用在建的房屋進(jìn)行抵押。但這時就存在一個問題，如果預(yù)售方已經(jīng)通過簽訂預(yù)售合同將房屋預(yù)售給購買方，購買方依據(jù)預(yù)售合同享有的權(quán)利并非物權(quán)，而是針對特定對象的一種請求權(quán)和獲得將來利益的期待權(quán)，在性質(zhì)上屬于債權(quán)。而預(yù)售方將待售房屋抵押后，抵押人獲取的抵押權(quán)則是一種物權(quán)。如果預(yù)售方不能如期與抵押權(quán)人結(jié)清債務(wù)，依據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原理，抵押權(quán)人特優(yōu)先對房屋行使抵押權(quán)，這對購買方顯然是極為不利的。因此對已經(jīng)預(yù)售的商品房在立法上應(yīng)禁止再抵押。雖然2003年6月1日的司法解釋規(guī)定，預(yù)售方必須將抵押情況如實地告知購買方，對于預(yù)售方隱瞞不告的，購買方有權(quán)要求返還已付房款及其利息、賠償損失并可請求預(yù)售人承擔(dān)賠償損失。但筆者認(rèn)為產(chǎn)權(quán)有無暇疵是購買者最關(guān)心的事，應(yīng)從立法上禁止開發(fā)商以預(yù)售房屋設(shè)立抵押，一方面是對開發(fā)商實力的考驗，另一方面，也是保證購房者利益的需要。對于特殊情況，須以預(yù)售房屋設(shè)立抵押的，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定設(shè)立條件和設(shè)立抵押貸款占開發(fā)房屋價值的比例，避免開發(fā)商完全“借雞下蛋”。并且，對于設(shè)立已抵押的合同，在開發(fā)商未將貸款還清前，應(yīng)將購房者的部分房款提存于銀行，在交易房屋權(quán)利無瑕疵的保證的前提下，開發(fā)商才能得到該筆房款。
(二)購買方對頂售商品房設(shè)立的抵押
購買方對頂售商品房設(shè)立的抵押，實際上多為預(yù)售商品房的貸款抵押。這種抵押是以未來將取得的權(quán)益作為抵押物。有人認(rèn)為，以未來取得的房屋產(chǎn)權(quán)作抵押與房地產(chǎn)抵押的特定性相矛盾，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的應(yīng)該是現(xiàn)存的房地產(chǎn)。其實，由于我國對預(yù)售商品房合同實行登記備案制度，這種未來可以得到的房地產(chǎn)，經(jīng)過登記、備案已經(jīng)特定了，因此它是可以作為抵押物的，與房地產(chǎn)抵押的特定性并不矛盾。況且，預(yù)售商品房抵押也是符合國際通行做法的。英美創(chuàng)設(shè)的"浮動擔(dān)保"制度，已由不動產(chǎn)抵押發(fā)展為不受法律禁止的一切財產(chǎn)的抵押，承認(rèn)企業(yè)以將來取得的權(quán)利(如債權(quán))作為抵押權(quán)的客體。因此，預(yù)售商品房的購買方可以對預(yù)購的房屋設(shè)立抵押。購買方以預(yù)售商品房設(shè)立抵押，應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件，抵押行為方可有效:
1、抵押大是預(yù)售商品房的購房人。
購房人購買在建的商品房后，對所預(yù)購商品房享有"所有權(quán)之期待權(quán)"，購房人以預(yù)售的商品房作為抵押，是對其享有的權(quán)利進(jìn)行的處分。
2、購房人與預(yù)售人簽訂了《商品房預(yù)售合同》，按合同約定支付了到期購房款，抵押時要提供付款憑證。
3、商品房預(yù)售合同須為有效合同。
預(yù)售商品房抵押是以預(yù)購的商品房作為抵押標(biāo)的，要使抵押行為有效，預(yù)售人與購買人之間的預(yù)售關(guān)系合法有效是重要前提。若預(yù)售行為違法無效，建立在此基礎(chǔ)上的抵押行為必然無效。
4、預(yù)售商品房抵押須辦理抵押登記
根據(jù)我國房地產(chǎn)管理法和擔(dān)保法的規(guī)定，當(dāng)事人以房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記，抵押合同自登記之日生效。以房地產(chǎn)設(shè)立抵押，必須進(jìn)行登記，抵押行為自辦理登記手續(xù)時生效。經(jīng)過抵押登記后，抵押權(quán)人方取得抵押權(quán)。
（三）雙方重復(fù)抵押。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)開發(fā)商已設(shè)立抵押的預(yù)售房屋，購買方在購房時又以該房為標(biāo)的設(shè)立抵押，使抵押權(quán)人和預(yù)購方的利益風(fēng)險系數(shù)明顯增加。對重復(fù)抵押行為，應(yīng)當(dāng)禁止。
三、預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)賣問題
所謂預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓，又稱“炒樓花”，是指在商品房預(yù)售以后，買受人將其預(yù)購的未施工交付的預(yù)售商品房另行轉(zhuǎn)讓的行為。對這種行為，有學(xué)者認(rèn)為，商品房預(yù)售后的再轉(zhuǎn)讓具有較大的投機(jī)性，主張從立法上產(chǎn)加禁止。我國現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第45條對此既未予以明確允許，但也未明令禁止，而是授權(quán)國務(wù)院作出具體規(guī)定。在1995年建設(shè)部的《城市商品房預(yù)售管理辦法》中也并沒有禁止"炒樓花"。在實踐中"炒樓花"行為大量存在，因"炒樓花"而發(fā)生的糾紛也不斷出現(xiàn)，立法上如果一味對"炒樓花"．采取回避態(tài)度將不利于房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定和健康發(fā)育。筆者讀為，從長遠(yuǎn)利益來看，為了我國房地產(chǎn)市場的完善，應(yīng)允許預(yù)售商品房房再轉(zhuǎn)讓。預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓在本質(zhì)上是合同關(guān)系的轉(zhuǎn)讓，不僅轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利，義務(wù)也要一并轉(zhuǎn)讓，實為權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。我國合同法對合同的轉(zhuǎn)讓是允許的，那么對于"炒樓花"也就不宜一律加以禁止。
預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的原因也是非常復(fù)雜的，并非一概是為了炒賣之目的，購房人很可能因為資金周轉(zhuǎn)或風(fēng)險轉(zhuǎn)移的需要而進(jìn)行再轉(zhuǎn)讓，如果一概禁止，則將限制購買方合法權(quán)益的行使。
另外，在國務(wù)院對"炒樓花"行為還未作出規(guī)定的情況下，各地多制定地方性法規(guī)對頂售商品房的再轉(zhuǎn)讓加以規(guī)范。綜觀這些地方性法規(guī)，對"炒樓花"都是采允許態(tài)度的，只是規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件。
預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓過程中的差價對轉(zhuǎn)讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機(jī)心理。在房地產(chǎn)市場不健全的情況下，帶有投機(jī)性的"炒樓花"行為很可能導(dǎo)致房價上漲，擾亂房地產(chǎn)市場秩序，嚴(yán)重時還會產(chǎn)生"泡沫經(jīng)濟(jì)"，影響整個國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?？陀^上，"炒樓花"行為的風(fēng)險性的確是存在的，但我們不能因為它具有投機(jī)的這種負(fù)面效應(yīng)就因噎廢食，而應(yīng)該努力健全房地產(chǎn)管理體制，在法律上對這種行為加以正確騎引導(dǎo)和嚴(yán)格的規(guī)制，以盡量降低其投機(jī)性，使其最大化地發(fā)揮出活躍房地產(chǎn)市場的作用。筆者認(rèn)為，預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓應(yīng)滿足一定的條件、履行必要的程序:
1、預(yù)購方已經(jīng)辦妥了商品房預(yù)售合同的登記備案手續(xù)，在轉(zhuǎn)讓預(yù)售房屋時，該預(yù)售合同在有效期內(nèi)，這是預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓的前提條件。
2、預(yù)購方已向房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)交付購房價款總額的百分之二十五以上的商品房預(yù)售款。
3、預(yù)購方與受讓方必須簽訂轉(zhuǎn)讓合同，載明轉(zhuǎn)讓的預(yù)售合同編號、轉(zhuǎn)讓原因、金額、面積、雙方的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。轉(zhuǎn)讓合同需經(jīng)開發(fā)企業(yè)認(rèn)可并簽字蓋章。
4、轉(zhuǎn)讓雙方必須持預(yù)售契約、轉(zhuǎn)讓合同及有關(guān)證件到銷售登記的交易管理部門申辦預(yù)售轉(zhuǎn)讓登記，履行登記備案手續(xù)。
5、預(yù)購方和受讓方依法向稅務(wù)部門繳納土地增值稅J印花稅等稅費(fèi)。
四、預(yù)售商品房糾紛問題
由于商品房預(yù)售是一種新鮮事物，有關(guān)立法還不完善，一些開發(fā)商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預(yù)購方又處于明顯弱勢地位。導(dǎo)致商品房預(yù)售市場的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標(biāo)的瑕疵問題和交付不能或不能如期交付問題。我們認(rèn)為，正確處理商品房預(yù)售合同糾紛，必須針對不同性質(zhì)的糾紛采取不同的原則。
（一）標(biāo)的瑕疵糾紛及其處理。標(biāo)的瑕疵在商品房預(yù)售糾紛中占有相當(dāng)比例，常見的標(biāo)的權(quán)利瑕疵問題和質(zhì)量瑕疵問題。標(biāo)的權(quán)利瑕疵主要是抵押問題和權(quán)利證書，已經(jīng)交付并辦理產(chǎn)權(quán)登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發(fā)商提供擔(dān)?；蛞笸朔浚灰迅肚宸靠畹珱]有交付的，購買者可以要求開發(fā)商提供擔(dān)保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權(quán)的基礎(chǔ)上，與開發(fā)商協(xié)商解決。權(quán)利證書的取得，我國法律已有規(guī)定，不在贅述。質(zhì)量瑕疵主要是指面積縮水、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個別地方影響正常使用等，筆者認(rèn)為應(yīng)加大質(zhì)量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規(guī)定。對于存在質(zhì)量瑕疵的預(yù)售房屋，司法解釋也作出了具體規(guī)定。如質(zhì)量嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。
但該規(guī)定，過于規(guī)范，不利于操作，仍須進(jìn)一步明確嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認(rèn)為開發(fā)商售房過程中所作的承諾與實際不一致的，法律應(yīng)規(guī)定開發(fā)商承擔(dān)支付房款20%以上違約金，因為在購房過程中，購房方一般處于弱勢地位，合同中一般對此違約沒有約定，同時有時該類違造成的損失難以計算，致使該類違約出現(xiàn)后，無法追究開發(fā)商的違約責(zé)任。如果由于開發(fā)商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發(fā)商在出售某一棟房屋時，對購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發(fā)商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時甲有要求退房并要求開發(fā)商承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。
（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預(yù)售方將已預(yù)售房屋轉(zhuǎn)賣而引起等。對于此類糾紛，2003年司法解釋規(guī)定了購房方催告權(quán)和解除合同權(quán)。筆者認(rèn)為，從切實維護(hù)購買方的合法利益角度出發(fā)，開發(fā)商在催告后三個月內(nèi)履行的，同時要承擔(dān)違約責(zé)任。如果預(yù)售方在經(jīng)催告后三個月內(nèi)仍不能履行的，購房方有選擇要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價格上漲或?qū)嶋H損失計算）的權(quán)利。對于延期履行合同，如果未約定違約金數(shù)額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計算。
參考資料：
1、李永然《房地產(chǎn)法律談》(續(xù)篇)臺灣木然文化出版股份有限公司
2、錢明星、姜曉春《中外法學(xué)》1996年第5期
關(guān)鍵詞:農(nóng)村;養(yǎng)老保險;必要性
一、社會養(yǎng)老保險制度的內(nèi)涵及特點
社會養(yǎng)老保險制度是國家和社會根據(jù)一定的法律法規(guī),為保證勞動者在達(dá)到國家規(guī)定的解除勞動義務(wù)的勞動年齡界限,或因年老喪失勞動能力退出勞動崗位后的基本生活而建立的一種社會保險制度。它包含以下兩層含義:第一,社會養(yǎng)老保險是在法定范圍內(nèi)的老年人完全或基本退出社會勞動生活后才自動發(fā)生作用的。判斷是否“完全或基本”退出社會勞動生活的標(biāo)準(zhǔn),則視勞動者與生產(chǎn)資料是否脫離,或者對勞動者而言,參加的生產(chǎn)活動是否屬于其主要社會生活內(nèi)容而定。另外,法定的年齡界限亦根據(jù)各國實際情況相應(yīng)確定。第二,社會養(yǎng)老保險目的是為保障老年人的基本生活需求,為其提供穩(wěn)定可靠的生活來源。因此,養(yǎng)老金在分配過程中不再遵循按勞分配或按需分配原則,而是依據(jù)勞動者的社會貢獻(xiàn)、勞動者的基本生活需要和當(dāng)時社會生產(chǎn)力水平來確定額度[1]。
養(yǎng)老保險是世界各國較普遍實行的一種社會保障制度。一般具有以下幾個特點:①由國家立法,強(qiáng)制實行,企業(yè)單位和個人都必須參加,符合養(yǎng)老條件的人,可向社會保險部門領(lǐng)取養(yǎng)老金;②養(yǎng)老保險費(fèi)用來源,一般由國家、單位和個人三方或單位和個人雙方共同負(fù)擔(dān),并實現(xiàn)廣泛的社會互濟(jì);③國家可測算出未來大概的養(yǎng)老金開支,并根據(jù)某些既定標(biāo)準(zhǔn)來確定養(yǎng)老保險待遇;④養(yǎng)老保險具有社會性,影響很大,享受人多且時間較長,費(fèi)用支出龐大,因此,必須設(shè)置專門機(jī)構(gòu),實行現(xiàn)代化、專業(yè)化、社會化的統(tǒng)一規(guī)劃和管理。
二、我國當(dāng)前養(yǎng)老保險制度的現(xiàn)狀
中國養(yǎng)老保險制度經(jīng)過了50多年的發(fā)展,歷經(jīng)多次改革,目前,我國城鎮(zhèn)已初步建立了較高水平、較為完整的社會保障體系,養(yǎng)老保險金基本實現(xiàn)了社會統(tǒng)籌,但由于我國城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同,我國城鎮(zhèn)和農(nóng)村的養(yǎng)老保險制度也不相同,農(nóng)村養(yǎng)老保險從1991年開始試點,此后一段時期,農(nóng)村養(yǎng)老保險工作迅速開展,截止到2005年底,全國有近2000個縣開展了農(nóng)村養(yǎng)老保險,5400多萬農(nóng)民參保,積累基金達(dá)300多億元,已有200萬名農(nóng)民開始領(lǐng)取養(yǎng)老金。盡管如此,我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險仍存在著覆蓋面小、參加養(yǎng)老保險的人數(shù)少、保障水平低的特點,一個綜合的可持續(xù)發(fā)展的農(nóng)村養(yǎng)老保障體系尚未形成,這樣,在土地初級保障的基礎(chǔ)上,絕大多數(shù)農(nóng)民的養(yǎng)老缺乏保障,這不僅會加劇城鄉(xiāng)差距,而且也會釀成一系列社會問題。因此,在我國建立健全農(nóng)村養(yǎng)老保險制度是一個不容忽視的問題。
三、在我國農(nóng)村建立養(yǎng)老保險制度的必要性
(一)建立健全農(nóng)村養(yǎng)老保險是應(yīng)對農(nóng)村人口老齡化高峰期到來的需要
國際上,一般把60歲以上人口占總?cè)丝诒戎爻^10%的社會、或者將65歲及以上人口占總?cè)丝诒戎爻^7%的社會叫做老齡化社會。目前,我國60歲以上人口已達(dá)到1.34億,超過總?cè)丝诘?0%。其中65歲以上人口1.1億,占總?cè)丝诘?.5%,而且全國70%以上的老齡人口分布在農(nóng)村地區(qū),農(nóng)村老齡化問題就顯得更為突出。更為嚴(yán)重的是老齡化速度在未來的30年間將持續(xù)加速,根據(jù)預(yù)測,2030年農(nóng)村65歲以上老年人口的比率將上升到17.93%,比城鎮(zhèn)的比率高出4.8個百分點,因此,農(nóng)村人口老齡化問題應(yīng)引起我們的高度重視,而解決人口老齡化問題一個重要的方面,就是解決好迅速增加、數(shù)量龐大的老年人口的老有所養(yǎng)。與發(fā)達(dá)國家“先富后老”不同,中國農(nóng)村人口老齡化與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平不一致,絕大部分地區(qū)處于“先老未富”,甚至是“先老還窮”狀態(tài),另一方面,西方發(fā)達(dá)國家人口總量較少,人口老齡化的負(fù)擔(dān)相對較小,而中國農(nóng)村基數(shù)大,老年人口數(shù)量很多,60歲以上的老年人口超過了整個歐洲各國老年人口之總和。因此,為了迎接農(nóng)村人口老齡化高峰期的到來,使數(shù)量龐大的農(nóng)村人口老有所養(yǎng),就有必要適時建立適合我國國情的農(nóng)村養(yǎng)老保險制度。
(二)建立農(nóng)村養(yǎng)老保險是構(gòu)建社會主義和諧社會的現(xiàn)實要求
黨的十六大提出的全面建設(shè)小康社會的目標(biāo)之一,就是要使工農(nóng)差別、城鄉(xiāng)差別和地區(qū)差別擴(kuò)大的趨勢逐步扭轉(zhuǎn)。改革開放以來,我國經(jīng)濟(jì)得到飛速發(fā)展,城鄉(xiāng)居民生活都有了不同程度的提高,但城鄉(xiāng)居民收入之比卻在不斷擴(kuò)大,1964年中國城鄉(xiāng)居民收人比為2.2∶1,1978年為2.4∶1,到了1994年就達(dá)到2.87∶1,2001進(jìn)一步上升到2.9∶1,2004年則為3.45∶1,目前仍有擴(kuò)大的趨勢,而我國二元化格局下的城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險差別也很大,以國家近年來社會保障費(fèi)用支出為例,2001年,占人口70%左右的農(nóng)民的社會保障費(fèi)支出僅占全國保障費(fèi)總支出的11%,而占總?cè)丝?0%的城鎮(zhèn)居民卻占全國社會保障費(fèi)的89%。人均占有方面,城市人均社會保障費(fèi)455元,農(nóng)民僅人均15元,相差近30倍;從覆蓋面看,城市已達(dá)90%以上,而農(nóng)村只有2.4%。農(nóng)村與城市之間的巨大差距已成為影響社會和諧發(fā)展的重要羈絆。要統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展,實現(xiàn)城鄉(xiāng)和諧,就必須建立覆蓋城鄉(xiāng)全體居民的社會保障體系。通過建立農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度,有效實現(xiàn)國民收入再分配,逐步縮小城鄉(xiāng)差別和不公平,使社會穩(wěn)定發(fā)展,達(dá)到國家的長治久安,才能從根本上保證社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展。
(三)建立農(nóng)村養(yǎng)老保險制度是解決土地和家庭養(yǎng)老功能弱化的有效途徑
由于我國農(nóng)村人多地少,農(nóng)民人均擁有的土地數(shù)量有限,根據(jù)國土資源部日前公布的2005年度全國土地利用變更調(diào)查結(jié)果顯示,我國人均耕地面積僅為0.093hm2,僅為世界平均水平的40%,加之城市化過程中耕地消失的速度快于農(nóng)業(yè)人口消失的速度,土地的養(yǎng)老保障功能顯得更是脆弱。特別是在中國加入WTO后,我國農(nóng)產(chǎn)品還要面臨世界低成本農(nóng)產(chǎn)品的更大沖擊,其價格還有進(jìn)一步下降的趨勢。相應(yīng)地,農(nóng)民從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中獲取的收益也就難以得到保證。因此,單純依靠有限的土地已經(jīng)難以保障農(nóng)民的基本生活了,土地保障的作用正日益削弱。
我國農(nóng)村家庭養(yǎng)老保障功能也正在弱化,隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革和計劃生育工作的深入進(jìn)行以及現(xiàn)代觀念的沖擊,我國農(nóng)村過去三代同堂的大家庭逐漸被父母和子女居住的現(xiàn)代小型核心家庭所取代,家庭結(jié)構(gòu)不斷簡化,家庭規(guī)模漸趨縮小。我國農(nóng)村居民家庭平均每戶常住人口由1980年的5.54人下降到1994年的4.54人,每個勞動力負(fù)擔(dān)人口(含本人)也由2.26人減少到1.57人,農(nóng)村家庭養(yǎng)老保障功能受到巨大沖擊。對于我國如此眾多的農(nóng)村老人依賴自己不穩(wěn)定的老年勞動收入來養(yǎng)老,農(nóng)村老年人的生活保障確實是我們面臨的一個社會問題。因此,建立農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度,是解決土地、家庭養(yǎng)老功能弱化的有效途徑,是廣大農(nóng)民的迫切需要,它不僅可以保障農(nóng)村老年人的基本生活,也是社會文明的重要標(biāo)志。
(四)從西方歷史經(jīng)驗看我國已經(jīng)基本具備建立農(nóng)村養(yǎng)老保險制度的條件
從一些歐洲國家的歷史經(jīng)驗來看,丹麥、瑞典、葡萄牙與西班牙分別于1891年、1913年、1919年與1947年開始通過立法在農(nóng)村建立養(yǎng)老保險制度,當(dāng)時這四個國家的人均國民生產(chǎn)總值僅相當(dāng)于中國1999年可比值水平的79.3%、99.9%、46.6%與73.3%。歐盟15個成員國將農(nóng)民納入基本養(yǎng)老保障制度在時間上大致從20世紀(jì)下半葉到20世紀(jì)末完成。與這些國家當(dāng)時的農(nóng)業(yè)產(chǎn)出、人均收入等指標(biāo)比較,我國整體經(jīng)濟(jì)水平和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)水平都達(dá)到或超過這些國家當(dāng)時的條件[2]。另外,比照國外農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度建立的國家,一般有兩個規(guī)律,一是農(nóng)村社會養(yǎng)老保險滯后城鎮(zhèn)30-50年;二是農(nóng)業(yè)占GDP的比重在3.1%-41%之間,平均為16.2%。而我國城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險制度建立于1951年,當(dāng)時政務(wù)院頒布了《勞動保險暫行條例》,農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度事實上已滯后城鎮(zhèn)50多年。2003年,我國農(nóng)業(yè)GDP比重為14%,已經(jīng)達(dá)到或超過了國際上已經(jīng)建立農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度的國家建立該制度時的比例。而目前我國政府財政收入保持年均高速增長,為農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度提供了強(qiáng)有力的資金后盾;同時,我國當(dāng)前的財政支出結(jié)構(gòu)中存在著社會保障支出不足的問題,這也為我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度的深入實施提供了潛在的經(jīng)濟(jì)支持。因此,我國建立農(nóng)村社會養(yǎng)老保險已經(jīng)基本具備條件。
(五)加強(qiáng)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度建設(shè)是保證經(jīng)濟(jì)可持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的必然選擇
黨的確立的在農(nóng)村實行,極大地解放和發(fā)展了農(nóng)村生產(chǎn)力,調(diào)動了廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)異軍突起,帶動了農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和就業(yè)結(jié)構(gòu)的變革,以及小城鎮(zhèn)的發(fā)展,農(nóng)村已經(jīng)初步構(gòu)筑起適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求的經(jīng)濟(jì)體制框架。從某種意義上講,農(nóng)民是率先進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)的群體。市場經(jīng)濟(jì)是一種競爭經(jīng)濟(jì),優(yōu)勝劣汰是競爭的必然結(jié)果。農(nóng)民不論亦工、亦農(nóng)、亦商都必然要承擔(dān)市場風(fēng)險。逐步在農(nóng)村建立發(fā)展社會養(yǎng)老保險,解決農(nóng)民的后顧之憂,是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求,也是促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的必要保證[3]。
由此可見,建立健全農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度是我們國家解決好“三農(nóng)”問題的必要條件,對于構(gòu)建和諧社會、建設(shè)新農(nóng)村、保持社會穩(wěn)定具有重要意義,也是目前需要迫切解決的一項重要任務(wù)。
參考文獻(xiàn)
[1]陳英.論我國農(nóng)村社會養(yǎng)老保險體系建立的可行性[J].科技資訊,2006(17):229.
[2]王德文.我國已經(jīng)具備條件建立農(nóng)村養(yǎng)老保障體制[J].腦庫快參,2005(36):1-6.
[3]劉穎.農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度[J].金融投資,2006(10):51-52.
[4]安然.我國農(nóng)村家庭養(yǎng)老保障的現(xiàn)狀及對策思考[J].理論觀察,2006,40(4):81-82.
[5]林萍.中國養(yǎng)老保險制度現(xiàn)狀分析[J].吉林省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報,2006,20(5):18-21.
[6]徐祖榮.構(gòu)建城鄉(xiāng)一體化社會保障體系初探[J].實事求是,2006(4):34-36.
