發布時間：2023-03-21 17:07:55
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的刑法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
（一）國與國之間的利益基礎
一切國家行為都是以自身根本利益為出發點的。國與國的共同利益決定了各國之間必須尋找和遵循一種以共同利益為出發點的公約或法制。刑法的國際化主要是利用和學習各國在刑法制定和使用的優勢之處，并根據共同特點建立符合共同利益的國際刑事公約。目前共同建立和遵循國際刑事公約是刑法國際化得到應用的主要形式。
（二）經濟全球化的影響
經濟基礎決定上層建筑，經濟全球化必然影響刑法國際化，作為上層建筑的刑法勢必會影響經濟全球化的進程。經濟全球化發展、貿易往來、經濟相互融合使得各國的經濟社會、人文發展等都發生了相應的改變。物質基礎決定了意識形態，意識形態也影響著物質基礎。目前，世界任何一個國家都脫離不了世界大環境的影響，一個國家的變化尤其是大國變化也深刻的影響著國際社會發展。刑法國際化不是某一個國家的要求，其核心是國際社會大環境的要求。隨著經濟全球化、人文政治等也趨于全球化發展，更促使了刑法國際化的發展。
（三）社會因素的影響
經濟全球化和人文社會相融發展，給世界各國人民帶來了諸多利益，在諸多利益產生的同時，一些不法分子將犯罪行為也深入到了國際社會。跨國犯罪集團、跨國犯罪行為已經在諸多領域破壞著社會秩序和人類文明。犯罪分子通過相互勾結，一些諸如軍火走私交易，網絡病毒攻擊，洗錢交易等犯罪行為國際化趨勢呈上升態勢。打擊和懲治跨國集團犯罪行為和犯罪分子，不是單憑一個國家能夠完成的，只有通過全力合作才能有效打擊和懲治這些犯罪行為和犯罪分子。然而采取打擊措施必須依法，依法行事才是打擊犯罪行為的根本保障。因此各國要通力合作共同制定相應的刑法公約，進而有效打擊犯罪行為。
二、面向刑法國際化，我國刑法發生的一些變化
隨著我國經濟社會的快速發展以及國際影響力的提高，我國社會的各項發展已經深刻影響著國際社會變化，國際社會的發展也在影響著中國。受各種刑法國際化背景因素影響下，我國刑法得到了快速發展。我國的刑法建設是在以中國特色社會主義建設法治社會的前提下，從我國實際出發，受刑法國際化影響呈現刑法和社會進步共同發展形態發展，并表現為以下形式：
（一）利益共同點增多
國家利益的變化會促使國家行為和國家法治的改變。我國刑法國際化進程發展主要還是依托同國際社會利益共同點增多發展的。隨著我國綜合國力的提高以及社會開放程度不斷加大，我國在政治、經濟、文化和社會各領域已同國際社會保持了高水平、高密度的融合。我國多邊貿易的發展、跨國公司以及高水平的人文交流已經促使我國同國際社會的利益共同點日益增加且聯系緊密，利益共同點增多的客觀事實不斷地推動我國刑法國際化的進程。
（二）吸納和學習國際先進經驗刑法國際化
具體可以解釋為不同國家在改進和完善國家刑法的進程中相互吸納、學習和借鑒，并彼此滲透，進而使各國在刑事犯罪判定和刑法上趨于相近，進而使刑法呈現國際化趨勢。因此在我國刑法國際化進程中，我國也吸納和學習了一些國際先進經驗。雖然每個國家有各自不同的歷史，民族文化和社會發展階段，但是人類社會文明發展的趨勢是相近的，更為尊重人性化、民主化的文明社會是現代人文社會發展的方向。因此建立和完善符合新時代人類社會發展的刑法已成為必然選擇。雖然我國的社會發展取得了長足進步，但是我國仍處于發展中階段，因此吸納和學習一些國際社會的先進經驗將是我國刑法長期發展的必然態勢。經過一段時間的吸納和學習，我國刑法已經在刑事立法和研究上取得了提高，并在尊重和保障人權方面與國際社會趨于一致。
（三）刑法機能和作用的國際化改變
隨著刑法國際化的推進，我國刑法在機能和作用上也做了相應國際化的改變，特別是針對加入國際公約的相關部分做了修改和規定。具體表現在對于危害國家安全罪、恐怖犯罪做了詳細規定，在保障人權方面也做了大幅改動，對于一些跨國犯罪、侵害知識產權方面也新增了規定等。隨著時代的發展，我國刑法理念也發生了一些變化，主要體現在尊重和保障人權的理念有所提高并兼顧社會穩定因素，對我國刑法發展有著深遠意義。我國傳統法律是一種泛刑法化，過分的將刑法萬能化，并擴大了刑法應用范圍，導致了一些其他犯罪行為沒有按照其特點進行科學治理。近年來，我國不斷頒布了各項具有針對性的法律規定，并將刑法與諸多相關法律有機結合，進而使法治社會更加健全。
三、刑法國際化下我國刑法的發展方向
黨的十八屆四中全會明確提出實現國家治理體系和治理能力現代化關乎人民幸福安康和國家長治久安。在刑法國際化的背景影響下，我國的刑法將從反映客觀規律和人民意愿上有針對性的進行改變。并對一些有法不依、執法不嚴、違法不究的現象進行嚴格治理，并增強刑法的規范性和透明性。強化全民法律意識，更加注重人權，重點打擊知法犯法，以權壓法行為。為此我國刑法將向以下方向發展：
（一）刑法理念更新
在新時期發展的背景下，對刑法理念更新將是我國刑法發展的一個方向。刑法理念更新的實質就是對傳統刑法理念的超越，對現代化刑法理念進行培育。刑法理念的更新不僅要在制度和規定上進行借鑒和融合，而且應該還在精神層面和人文理念上進行更新，使現代刑法理念真正融合到人們思想當中。刑法理念一經形成之后，其便會具備強大的穩定性，影響著法治社會的長期發展。由于受傳統刑法理念的影響，新的刑法理念一時還很難進入人們內心，這就需要我們更加注重引導，加大宣傳，注重新法規的嚴謹性和執行效果，將更具科學化的刑法理念全面推廣開來。
（二）制度完善
在刑法國際化背景影響下，對刑法體系制度完善是我國刑法發展的一個方向。一個好的法律要在好的制度下能夠得到充分發揮和執行。改進罪刑法定原則并實現罪刑法定實現理性和規范是刑法制度完善的一項重要任務。罪行法定原則必須充分依據法治理論的內涵進行制定和應用。要從犯罪行為的產生、發展、危害等各個階段進行深入剖析。同時一些制度改革要立足我國犯罪構成理論、實踐，盡量減少制度改革給社會帶來的負面影響。
（三）強化中國刑法與國際刑法的融合
措施刑法國際化不是簡單的一體化而是相互融合的過程，在刑法國際化背景下，強化中國刑法與國際刑法的融合措施是我國刑法發展的一項必然要求。做好此項工作首先要從理順中國刑法與國際刑法間的關系入手，并在二者發生沖突時以實行國際刑法規范為優先原則，即兌現已加入的一些公約的承諾和規則。其次要堅持普通刑法與特殊刑法相結合的原則，即對一些特殊犯罪如沒有明文規定，也要參照國際刑法進行靈活執行。對于我國參加相關公約中所規定的罪行，如果中國刑法中尚無規定，這些規定都應該以刑法修正案納入刑法當中。刑法的發展不是以人的意志為轉移孤立封閉的，其發展是以客觀事實為依據，再結合時展中逐步融合的過程。隨著經濟全球化和信息產業化的發展，當今世界在各領域的交流和合作越來越緊密。無論是從客觀事實還是國內發展需求，在刑法國際化的背景下，中國刑法必須向國際先進刑法學習，必須融會貫通，向著民主化、人性化、科學化發展。
四、總結
關鍵詞:社區矯正;刑罰制度;改革
一、“社區矯正”的概念
第一種觀點認為,社區矯正是一種非監禁刑的刑罰執行活動。根據“兩院兩部”《關于開展社區矯正試點工作的通知》對我國社區矯正所下的定義,社區矯正是與監禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內,由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下,在判決、裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。在這個概念之下,該《通知》明確規定社區矯正適用于如下罪犯:(1)被判處管制的;(2)被宣告緩刑的;(3)被暫予監外執行的;(4)被裁定假釋的;(5)被剝奪政治權利,并在社會上服刑的。《通知》強調,對于這些符合社區矯正條件的犯罪人中,罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯,以及罪行較輕的初犯、過失犯等,應當作為重點對象,適用上述非監禁措施,實施社區矯正。
第二種觀點認為,社區矯正僅是刑罰執行方式,并不是非監禁刑的執行方式,社區矯正并不完全等同于非監禁刑。非監禁刑是與監禁刑相對應的刑種概念,社區矯正不是刑種概念,而是一種刑罰執行方式。非監禁刑需要采取社區矯正的方式來執行,我國非監禁刑包括管制與剝奪政治權利;被判處監禁刑的罪犯經過法定程序裁定,也可以采取社區矯正的刑罰執行方式,例如被判處有期徒刑的罪犯,如果符合一定的條件,包括認罪態度好、刑罰執行滿一定年限等等,通過假釋或保外就醫、監外執行等,也可以對其采用社區矯正的執行方式。
第三種觀點認為,應當將社區矯正的范圍放寬一些,不能僅僅將社區矯正定位在刑罰執行方面,還應當考慮將出獄人的社會保護、受刑人的安置幫教工作、監獄行刑社會化等內容納入這個系統,以發揮統一作戰的協調功能,盡量從各個方面實現犯罪人再社會化的目的。因此,社區矯正就是指在國家專門機關的領導和指導下,發動社區群眾、整合社區資源,對在社區中服刑和處遇的犯罪人給予教育、改造、保護的刑事執法活動以及對出獄人進行幫助、保護的社區社會工作。
上述各種觀點對我國社區矯正的概念的表述各不相同,有的認為是非監禁刑的刑罰執行活動,有的認為是刑罰執行方式,還有的認為是刑罰執行活動和社區社會工作。但總的看來,上述觀點對社區矯正概念的表述均有一定的不足,均不能全面準確地表達社區矯正的含義,具體分析如下:
第一種觀點將社區矯正定義為非監禁刑之行刑方式,顯然是對非監禁刑的刑罰概念的誤解。在我國的自由刑種類中,拘役、有期徒刑、無期徒刑這些剝奪人身自由的刑罰,都是要將罪犯放在監獄和拘役所里,以監禁的方式執行刑罰的,因而屬于監禁刑。只有管制這種限制人身自由的自由刑,不需要將罪犯放在監獄,而是放在社會上執行,因此,管制是我國刑法所規定的惟一的一種非監禁刑。如果將非監禁刑的概念作廣義的解釋,可以把它理解為監禁刑以外的刑罰種類,包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產等附加刑。但無論如何,非監禁刑的概念也不可能將緩刑、假釋、監外執行等刑罰裁量制度、刑罰執行制度、刑罰執行方式都包括進去。我們不能為了把社區矯正的概念簡單化,而刻意對非監禁刑作擴大范圍的解釋,因為這樣的理解非監禁刑是與刑法理論中的非監禁刑的概念相悖的。所以,將社區矯正的概念定義為非監禁刑的行刑方式是不準確的。
第二種觀點雖然發現了第一種觀點以非監禁刑的刑罰執行活動來定義社區矯正的不足,指出被判處有期徒刑、無期徒刑等監禁刑的罪犯,通過適用緩刑、假釋,也可以成為社區矯正的對象。但對社區矯正的概念簡單地定義為刑罰執行方式,也是存在著明顯的缺陷的。從目前進行社區矯正的幾種對象來看,緩刑是附條件的不執行原判的刑罰,假釋是附條件的提前釋放,對緩刑犯和假釋犯而言,只是監督考察他們在考驗期內能否遵守有關監督考察的規定,如果能夠遵守有關規定,對他們所判的刑罰(假釋犯是假釋時所剩余的刑罰)就不再執行。從完善法律制度的角度看,對緩刑和假釋確實存在一個監督考察制度進一步完善的問題,但對緩刑犯和假釋犯的監督考察活動無論如何也不能混同于刑罰執行方式。從邏輯上講,如果將附條件的不執行刑罰還稱為執行刑罰的方式,那就必然會得出“不執行還是執行”的悖論。從目前被列入社區矯正對象的幾種情況看,只有監外執行是惟一的一種刑罰執行方式,并且它還僅僅是監禁刑的一種變通性行刑方式,還不能將其稱之為非監禁刑的行刑方式。
第三種觀點將出獄人的社會保護、受刑人的安置幫教工作、監獄行刑社會化等內容統統都納入社區矯正的概念,使社區矯正成為一個無所不包的龐大的社會工程。這一概念的缺陷一方面在于它將監獄行刑的社會化也納入社區矯正,人為地把社區矯正擴大到監獄矯正的領域。另一方面,它又將出獄人的社會保護、安置幫教等都納入社區矯正,將社區矯正的范圍又擴大到對犯罪人提供社會福利保障的領域,超越了矯正教育的內容。如果這樣界定社區矯正的概念,必然造成社區矯正工作的嚴重變形,使得社區矯正成為向犯罪人提供社會福利保障的一項社會工作,并且犯罪人在社區矯正中所享受的這些社會福利保障,是社會上遵紀守法的下崗待業公民都無法享受到的,而對犯罪人來說只是因為他們犯過罪,服過刑就能夠輕易享受到,這樣的社區矯正無異于鼓勵善良的人們去實施犯罪。基于以上分析,筆者認為,對社區矯正的概念可以作如下表述:社區矯正是矯正機構將罪犯放在社區里進行矯正教育,在社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下,有效地利用社會資源開展對罪犯矯正教育工作的新型矯正方式。
二、社區矯正與刑罰制度的關系
(一)刑事法律所規定的刑罰方法和刑罰制度是社區矯正的法律依據
盡管社區矯正并不等同于刑罰執行活動,但社區矯正的各項具體工作和措施都是在相應的刑罰制度的基礎上進行的,所以,社區矯正必須要在刑事法律框架內進行,撇開現行的刑罰制度對罪犯采取的任何所謂有利于回歸社會的矯正措施,都很容易突破罪刑法定原則的限制,造成侵犯罪犯的人權的結果。在“兩院兩部”聯合發出的《關于社區矯正試點工作的通知》中明確指出,社區矯正的首要任務便是“按照我國刑法、刑事訴訟法等有關法律、法規和規章的規定,加強對社區服刑人員的管理和監督,確保刑罰的順利實施。”其次才是對罪犯的幫助和教育。無論是確保刑罰順利實施的矯正措施,還是對罪犯進行教育幫助的矯正措施,都不能隨便突破法律、法規和規章的規定。從社區矯正措施的內容來看,很多矯正措施都涉及到對罪犯人身自由的限制問題,如管制措施本身就是以限制人身自由為內容的刑罰的執行,對被判處管制刑的罪犯的社區矯正,就是執行法院對其所判處的刑罰,必須按照刑法第39條規定的五項管制內容來制定具體的管制措施。對緩刑犯、假釋犯的監督考察措施中也包含了與管制內容基本相同的限制罪犯的人身自由的內容。這些矯正措施的采取,也同樣要以刑法第75條、第84條對緩刑犯、假釋犯所規定的考察內容來為依據。只有以現行刑法為依據的矯正措施,才符合罪刑法定原則的精神,才能確保刑罰的順利實施。
(二)社區矯正工作的實踐經驗將對刑罰制度的改革與完善產生強大的推動作用
我國目前的社區矯正試點工作,是在現有法律體系的框架內,靠國家刑事政策的推動而進行的,隨著試點工作的逐步深入,現行法律制度滯后的問題將表現得越來越突出,社區矯正的實踐對刑罰制度的改革和完善隨時將提出更新更高的要求。一方面,社區矯正代表了刑罰制度改革和發展的方向。隨著人類社會刑罰觀念的進化,刑罰方法更趨人道,刑罰由重到輕的發展趨勢將極大地推動以監禁矯正為主體的現行矯正模式逐步向以社區矯正為主的矯正模式的變革。上個世紀50年代以來,聯合國的一些刑事司法規則,例如《囚犯待遇最低限度標準規則》(1955),《監禁替代措施》(1980),《減少監獄人口、監禁替代措施和犯罪人社會整合》(1985),《聯合國非監禁措施最低限度標準規則》即“東京規則”(1990)等,都明確倡導盡可能避免監禁,將監禁作為最后一種迫不得已的手段使用,大大促進了國際社會刑罰制度中對社區矯正的適用[3](第5頁)。社區矯正推動刑罰制度發展的這種國際化趨勢決定了我國刑罰制度必須隨著社區矯正工作的推進而作相應的改革。另一方面,社區矯正是以刑罰制度為法律根據的罪犯矯正模式,它不可能長期游離于刑罰制度之外單純靠刑事政策的支撐而存在,社區矯正的法律化是必由之路,而社區矯正法律化的過程就是社區矯正工作推動刑罰制度改革和發展的過程。從目前的社區矯正實踐看,我國現行刑罰制度還難以適應社區矯正工作快速發展的需要,改革與社區矯正相關的刑罰制度是歷史的必然。
三、改革和完善刑罰制度,保證社區矯正在法制軌道上健康發展
(一)增加非監禁刑的刑種,完善管制刑,確立非監禁刑在刑罰體系中的應有地位
1.增設社區服務刑。所謂社區服務刑,是依法判處犯罪人無償地在一定時間內從事社區內的公益勞動,或者為社區成員提供特殊服務的一種刑罰方法。社區服務在西方一些國家經過幾十年的實踐,其做法日漸完善,受到了很好的矯正效果。在我國社區矯正實踐中,這種刑罰方法很快便得到了理論界和實務界的廣泛的關注。從的觀點來看,勞動不僅創造了人,而且也能夠改造人。人在勞動中不僅能夠學會處理人與人之間的關系,人與自然之間的關系,而且能夠學會尊重他人,珍愛生活,使他們的犯罪人格得到重塑。社區服務刑,是在社區矯正機關監督指導下,將罪行較輕,人身危險性不大的犯罪分子放在社區,讓其進行一定時間的公益性勞動。這種在不影響罪犯正常的生活、工作、學習的條件下實施的矯正教育措施,與監禁矯正中的強制性勞動相比,其相對寬松的勞動環境及這種刑罰方法本身所體現的人文主義關懷,將更能夠使罪犯的人格得到重塑。也正因為如此,社區服務刑在國外刑罰制度中才得到了普遍的重視。需要指出的是,在目前社區矯正試點工作中,有的地方借鑒國外的社區服務刑的做法,組織矯正對象參加社區公益勞動,這盡管是一種行之有效的矯正措施,但從法律上講,這種做法目前還沒有刑事法律上的依據,因此也得不到刑事司法上的支持,因此組織矯正對象參加社區公益勞動只能作為一種矯正措施使用,并且要以矯正對象的自愿為原則,沒有強制性。組織矯正對象進行社區服務的問題急需要用法律加以規范。
2.管制刑的完善問題。管制是我國刑法中規定的惟一的以限制人身自由為內容的自由刑,但在過去以監禁刑為主體的犯罪矯正體系中,管制的地位微不足道,其矯正罪犯的功能一直沒能得到很好的發揮。于是,在刑法理論上便出現了管制刑廢止說,認為管制賴以存在的歷史條件已經不復存在;管制刑插在拘役和行政拘留之間,使國家刑法措施體系不協調;在管制刑的執行方面,由于人口流動頻繁,基層組織能力下降,使管制的執行失去組織保障;此外管制缺乏足夠的嚴肅性和懲罰性,難以起到威懾作用。這種對管制刑完全持悲觀失望態度的觀點,是不足為取的。廢除管制刑不僅與社區矯正的發展要求不相適應,而且也與現代刑罰向輕緩化、人道化、經濟化發展的方向大趨勢背道而馳。管制刑不是我國刑法中一個可有可無的刑種,而是一個非常有潛力的刑種,對管制刑自身存在的問題,只能夠從立法上去完善,而不應該輕易談廢止。
筆者認為,管制刑是我國獨創的一個非監禁刑刑種,它是對罪行較輕,且人身危險性不大的犯罪人放在社會上,由專門機關在有關社會組織的協助下,對犯罪人進行必要的管束控制的一種刑罰。管制的本身含義便是對犯罪人的管束和控制,限制人身自由是管制刑的本質特征。如果在管制的基礎上再附加強制無償勞動的內容,必將使這種刑罰失去本來的意義。再者,無償公益勞動屬于社區服務刑的執行方式,如果我國刑法能夠借鑒國外立法例,把社區服務刑作為主刑來規定下來,那么對被判處管制刑的罪犯再實行強制無償勞動,便成了兩種主刑的附加使用,與主刑不能夠附加適用的原則相違背。另外,筆者認為,在管制已被明確列入社區矯正范圍,并建立起專門的社區矯正機構負責管制刑的執行之后,完善管制刑的根本仍在于建立與管制刑的適用相配套監督管理制度。從刑法第三十二條對被判處管制的犯罪分子所規定的監督管理的內容看,所規定的五個方面的管制內容都是限制犯罪人人身自由的,這些規定基本上反映了管制刑的特征。缺少了這些方面的監督管理制度,管制將不能稱其為管制了。但管制只規定了“管”的內容,卻缺少了“教”的內容,無法與社區矯正以矯正教育為宗旨的理念相銜接。實踐中將管制納入社區矯正的對象范圍因此也缺乏法律依據。為彌補這一不足,建議在刑法第三十二條增加一款,規定“被判處管制的犯罪分子,必須接受社區矯正,必須參加社區矯正機構組織的集中教育、定期談話、社會幫教、職業培訓、心理輔導等矯正教育活動。社區矯正機構對被判處管制的犯罪分子所采取的矯正措施,必須以本條規定為依據。”這樣規定不僅給被判處管制的犯罪分子參加社區矯正提供了依據,而且為社區矯正機構制定具體的矯正措施。
(二)放寬緩刑假釋和監外執行的條件,擴大社區矯正的對象范圍
針對現行刑法在緩刑、假釋、監外執行等刑罰制度的適用對象及條件上規定過于苛刻,從而限制了社區矯正的存在空間的問題,有一種觀點建議放寬這些刑罰制度的使用條件,將適用緩刑的條件,放寬到被判處5年以下有期徒刑的罪犯,將適用假釋的條件放寬為,被判處有期徒刑的犯罪分子,執行原判刑期三分之一以上,被判處無期徒刑的犯罪分子(后經改判為有期徒刑的),實際執行8年以上,便可以假釋。并且建議取消對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,不得假釋的規定。關于監外執行的對象,建議對符合條件又沒有社會危險性的無期徒刑罪犯也可以適用監外執行。筆者認為,這種觀點總體上看具有相當的價值,但對假釋條件過分放寬的立法建議,不利于刑罰預防犯罪目的的實現。
(三)完善刑罰制度的內容,為社區矯正提供足夠的法律保障
1.建立緩刑犯、假釋犯審前人格調查制度,準確把握緩刑、假釋的實質性條件。社區矯正的根據是犯罪人的人身危險性,刑法在緩刑、假釋的適用條件中均規定了犯罪人“有悔罪表現,確實不致再危害社會”,才可以適用緩刑假釋,但這些條件過于抽象,實踐中難以把握,把這些條件具體化的行之有效的辦法,便是建立緩刑犯合假釋犯的審前人格調查制度。:
判決前的人格調查制度,是源于美國的緩刑資格調查制度,指在法院判刑前,由專門機構對犯罪人的犯罪背景、一貫表現等進行專門調查,并對其人身危險性,即再犯可能性進行系統的評估,然后將調查與評估報告提交法院,供法院判刑時參考的一種制度。這一制度于1950年在海牙召開的第12屆國際刑法及監獄會議上被積極倡導,目前已有不少國家和地區采用了此制度。我國理論界已有學者已開始對社區矯正的罪犯進行重新犯罪的風險預測問題進行研究,并取得了初步的成果。他們將能夠反映矯正對象人身危險性的主客觀因素歸納為三十項量化指標,每個指標根據其反映人身危險性的程度的不同分別確定不同的分值,測得的分值越高,說明罪犯重新犯罪的風險越大。這種預測的準確性或科學性如何姑且不論,但這種考慮問題的方法,即基于罪犯的人身危險性而采取相應的監督、考察、管理和教育等矯正措施,對強化社區矯正的效果具有相當的理論和實踐價值。
2.對考驗期內的緩刑犯、假釋犯除了規定考察監督之外,還應增加矯正教育方面的內容。現行刑罰制度對社區矯正措施的規定,主要集中在“監督、管理”上,而在對罪犯的教育、感化、挽救等真正能夠在社區矯正中發揮良好矯正作用的措施,卻沒有明確的規定。故此,建議在刑法第75條緩刑考驗期內應遵守的四項規定之后,增加“被宣告緩刑的犯罪分子,要接受社區矯正,必須參加社區矯正機構組織的集中教育、定期談話、社會幫教、職業培訓、心理輔導等矯正教育活動。”在刑法第85條對假釋犯的監督規定后面,增加“被宣告假釋的犯罪分子,要接受社區矯正,必須參加社區矯正機構組織的集中教育、定期談話、社會幫教、職業培訓、心理輔導等矯正教育活動。”有一種觀點認為,社區矯正是非監禁刑的執行制度,所有非監禁刑都應增加公益勞動的內容。公益勞動在國外稱為社區服務,它是監禁刑的一種替代措施。是非監禁刑中是不可或缺的,在教育矯正的過程中占有十分重要的地位。所以,應通過刑事立法明確規定,適用非監禁刑罰的犯罪人應無償的在一定時間內從事社區內的公益勞動,或者為社區成員提供特殊服務。筆者認為這種觀點很值得商榷。首先,社區服務在國外刑法中一般都是作為獨立的刑種規定的,強令犯罪人在多長時間內,完成多少小時的社區服務,必須依據法院的社區服務令。如果由社區矯正機關來決定社區服務刑的適用與刑期,顯然有悖于刑罰權由法院統一行使的刑事司法原則。其次,無論將來刑法修改時將社區服務作為主刑,還是作為附加刑規定,都不能將其適用于所有的社區矯正對象。如果將其規定為主刑,根本不可能與管制這樣的另一種主刑附加適用,即使規定為附加刑,也不可能與緩刑、假釋等刑罰制度附加適用。再次,如果不將社區服務作為一種刑罰,而是作為一種適用于一切社區矯正對象的矯正措施來規定,那將使社區矯正失去應有的意義,無非是將監獄內勞改變為監獄外勞改,過度夸大勞動在罪犯改造中的作用也是不實際的。從國外的情況來看,不少國家無論是監獄內矯正,還是社區矯正,都沒有強制罪犯勞動的規定,如在加拿大,即使關在監獄里的罪犯,也不必參加勞動,如果要勞動也是自愿的。他們并沒有把勞動作為罪犯改造的必要條件,但他們的罪犯矯正工作也同樣居于世界領先水平。故此,筆者認為,強制所有的社區矯正對象都參加社區公益勞動的立法建議欠科學性。
3.增加延長緩刑、假釋考驗期的規定。我國《刑法》第77條規定了三種導致緩刑撤銷的法定事由,即緩刑考驗期內再犯新罪、發現漏罪、實施了情節嚴重的違法行為。在刑法規定的撤消緩刑的此三種情形中,對緩刑犯實施違法行為尚未采取相應的處理措施,便直接撤消緩刑,執行原判,與社區矯正給罪犯以機會的價值追求不相符。為了有效地避免了短期監禁的弊端,刑法在撤銷緩刑、恢復__監禁刑執行的問題上更應當持慎重的立場,只要還有其它手段足以對矯正對象起作用,就不應當動用監禁刑這一最后手段。有鑒于此,建議在我國緩刑、假釋制度中增加“延長考驗期”的規定。具體而言:如果被宣告緩刑、裁定假釋的人員,在緩刑考驗期間內違反法律、行政法規、破壞社會秩序并因此受到行政處罰的,法院可根據社區矯正機關的報告延長緩刑、假釋的考驗期一次。在延長考驗期里再次實施情節嚴重的違法行為的,應當撤消緩刑、假釋,執行原判或收監執行。
綜上所述,社區矯正工作在我國還剛剛起步,目前還處在試點階段。社區矯正工作的深入開展急需相應的法律制度作保證,社區矯正相關的法律制度的改革勢在必行。但在社區矯正工作中,我們還必須警惕以下兩種傾向:一種是刑罰制度無用論的傾向。認為現行的刑罰制度妨礙了社區矯正工作的開展,試圖以社區矯正措施來取代相關刑罰制度,不管現行的刑罰制度怎樣規定,只要認為是有利于罪犯改造的辦法,都要拿來在社區矯正試點中試一試,這樣必然會使有關的刑罰制度形同虛設,造成社區矯正工作無法可依的混亂局面。另一種是機械地照搬外國的社區矯正的做法,要求對我國現行刑罰制度進行削足適履式改革的傾向,認為社區矯正是西方完善的刑罰制度基礎上的產物,要使社區矯正工作獲得大的發展,必須建立西方式的刑罰制度和司法體制,否則社區矯正在我國現行的刑罰制度的土壤里便難以存活和發展。筆者認為,現行的刑罰制度固然存在與社區矯正發展的要求不相適應的問題,對這些問題的最終解決,必須在現有法律制度的框架內,靠社區矯正理論和實踐的積極推動,通過對有關的刑罰制度的不斷完善才能實現。只要我們大膽地探索,不斷豐富社區矯正的理論和實踐,深入研究與社區矯正相關的刑罰制度問題,建立與社區矯正相配套的刑罰制度的設想很快將會變為現實。
注釋:
[1]王瓊,等.行刑的社會化(社區矯正)問題之探討[J].中國司法,2004,(5).
[2]何顯兵.論社區矯正的根據[J].廣西政法管理干部學院學報,2005,(2).
[3]郭建安,鄭霞.略論改革和完善我國的社區矯正制度[J].法治論叢,2003,(3).
[4]馬克昌.刑法通論[M].武漢:武漢大學出版社,1999.
[5]劉強,等.對社區矯正中的服刑人員進行風險測評方法介紹[J].犯罪與改造研究,2005,(8).
作者：鄧麗娜 單位：西北政法大學刑事法學院
古希臘這樣的犯罪分類主要是由于古希臘的特殊社會背景所形成的，與古巴比倫這樣一個權力集中的國家不同，古希臘是城邦制度，有很多的具有性質的獨立城邦，每一個城邦都是自給自足，到了公元前750年左右，這些具有獨立性質的城邦已經數以百計了，所以各個城邦之間都制定了自己的法典，為了保證城邦的實力，每個城邦都特別注重國事方面的犯罪，因此，在古希臘地區，國事罪就成為了最主要的犯罪。
相比較巴比倫的《漢謨拉比法典》，該法典幾乎沒有涉及國事犯、宗教犯和故意殺人犯，古巴比倫的這部法典中規定的國事犯罪只有關于隱匿圖謀破壞國家制度者的罪行，更沒有國事罪這個犯罪種類，而在古希臘，國事罪卻是古希臘犯罪種類中最突出的一個種類，并且對國事罪中的各種犯罪行為都有著詳細的規定和劃分。古代西方第二個代表性國家的法律就是羅馬法，羅馬法一般是指的古羅馬奴隸制時期的法律，這個時期的羅馬法有著獨一無二的地位，在同時期的其他國家的法律幾乎都是重刑輕民，而羅馬法卻是個例外，它是一部重民輕刑的法律，這也與其商品經濟的發展是分不開的。最初的羅馬刑法表現為一種根深蒂固的并且含有宗教成分的訴訟，而且產生了公犯和私犯的區別，在其他國家，盜竊，搶劫之類的犯罪都是比較嚴重的犯罪，而羅馬法則將其都歸類到了私犯的范疇，而關于私犯的制裁措施主要表現為對受害者的賠償或彌補。
到了古羅馬王政時期，由于這個時期的刑法淵源主要是習慣法，內容多是宗教方面和自然形成的道德習慣，所以這個時期的犯罪種類也偏注于這些方面，可以歸納為下列幾種：（1）關于危害宗教的犯罪，這是王政時期最主要的犯罪種類，從原始氏族過渡到王政時期，氏族對神靈的在該時期形成了法律，因此觸犯神靈就構成了犯罪，因為他們將犯罪看作是對神的侵犯，所以危害宗教的犯罪就成了首要的犯罪。而當時的古代東方大國———中國，卻正在進行巨大的社會制度的變革，開始向封建社會過渡，正是處在懷疑“天罰”、“神判”的時期，那個時期的刑法最具代表的是李悝的《法經》，認定“王者之政，莫急于盜賊。”將這類的犯罪視為最重要的犯罪，與同時期的處于古代西方的羅馬所認定的犯罪種類是不同的。（2）關于危害國家的犯罪，古羅馬王政時期關于危害國家的犯罪包括敵對行為和背叛罪等，因為當時建立羅馬城的目的就是為了防御，以免被其他組織或者城邦侵略，所以在當時，危害國家的犯罪也成了最嚴重的犯罪形式之一。這與古代東方國家是一樣的。（3）關于婚姻家庭的犯罪，既有針對孩子的，也有針對妻子的，例如，遺棄罪中規定有強迫公民撫養每個男孩和頭生女孩，并且禁止殘害三歲以下的任何兒童，而且規定丈夫賣掉妻子構成犯罪，這與古代東方國家以維護父權與夫權規定的犯罪種類有所不同，羅馬法在對犯罪的認定上，擴大了范圍，增加了婚姻家庭這類犯罪的內容。
綜上所述，古代東西方的犯罪種類在不同的時期，是有不一樣的特色，即使是在同時期的古代東西方國家，犯罪種類也呈現出了不同特征，犯罪種類不同的原因并不局限于某一種，而是由各種原因所造成的，但是無論是哪一種或者哪幾種因素，他們都使得古代東西方的犯罪種類具有鮮明的自身特色，并且加速了東西方法律發展的進程。
罪刑相適應原則,其實質是在裁量刑罰過程中要遵循罪刑均衡原則,最終使對被告人裁量的刑罰與其所犯罪行以及帶來的社會危害性相均衡,即裁量刑罰時應當對被告人各方面的罪行情況諸如主觀、客觀等方面了解完全后予以科處刑罰。下面,筆者擬就罪刑相適應原則的人性基礎談談自己的看法。
一、罪刑相適應原則的產生體現了人類的利益追逐與追逐利益的方式
罪刑相適應原則要求刑罰應當依據犯罪人差異而進行個別化處遇,使刑罰與犯罪相適應。如何從人性的角度去理解犯罪與刑罰的對應性和適應性呢?筆者認為,關鍵應該從人本性的利益追逐這一方面進行理解。
犯罪是一種帶有社會危害性的行為,無論是在原始社會還是在現代社會,可能不同的是,原始社會的犯罪主要是對同類人的人身健康和生命進行侵害,在現代社會的犯罪不僅把人身健康和生命作為犯罪對象,而且把社會財富以及其他一些利益作為犯罪對象。基于這樣的威脅存在,就需要刑罰的產生,來對這種造成社會威脅的犯罪行為進行懲處,這可以被稱為是一種社會防衛措施。如果說人們可以用保護和發展自己的需求來解釋刑罰權的產生,那么同樣的,罪刑相適應原則可以用人類的本性利益需求與滿足利益需求方式之間的關系來進行論證。作為現代社會刑法的三大原則之一的罪刑相適應原則來自社會中人類的本性,而非單純地動物中本能的反應。所以,人類社會中對犯罪的懲治,并非是單純的同態報復的體現,如果把此理解為基于本能反應的一種純粹的報復,那么此種懲處就和自然界動物簡單的本能反擊一樣,是一種沒有限制的反擊,很難說是保護利益所受侵害的程度與刑罰的強度相適應。作為生活在一定社會中的人類,我們的任何利益需要都只能在社會中,在同其他社會成員的交流、交往中,以其他社會成員所容許或認定的方式才能得到滿足。任何人,包括歷史上最專制的暴君在內,如果其滿足需要的方式不能得到其他社會成員的支持和認可,就根本不可能成為人類社會的一員,按人類的方式生存。所以,社會中的人類為了自身的生存和發展,就要采取一些行為方式來滿足自身本性的需求,不斷地在采取行為方式滿足利益需求,一旦哪一次的行為方式超過了社會中其他人所能容許或認定的程度,就會受到懲罰。人類這樣一種以滿足自身特有的需求為基礎,要求任何社會成員得到其他社會成員一定程度的認定或容許,是一種社會的公平、合理與人情感的沖突。從人的情感角度來講,作為人實質的一方面自己是一個生物,有本能的一些需求,就會采取一定的手段和方式去滿足自身的需求來生存或生活;但是社會是由公平正義理念在支撐的,所以不可能放任一個社會成員無限度地索取,所以兩者發生了沖突。為了從這種沖突中尋找一個平衡點,那么就需要對人處以刑罰時應該是和犯罪相對應的。正如康德所說的:公正的普遍法則可以表述如下:外在行為需要這樣:根據普遍法則,你的抑制的自由行使能夠和他人的自由并存。在人類獨有的此種滿足需求方式的決定下,所表現出來的對侵犯自身或他人基本存活條件的反應方式的容許和認定程度,是刑罰合理限度的尺度,應該作為罪刑相適應原則在人性方面的合理解釋。
二、罪刑相適應原則基于人類利益追逐和追逐利益方式的改變而變化
按照哲學基本原理,世界上的任何事物都是處在不斷的運動、變化和發展過程中。因此,基于社會現實的不斷發展和變化,那么罪刑相適應原則的內容也是在不斷發生變化的。筆者認為主要是人類的利益追逐和追逐利益的方式發生了變化。由于此方面的轉變所導致罪刑相適應原則的變化,主要體現在以下兩個方面:
(一)基于利益追逐和追逐利益方式的變化所導致的刑罰種類的變化
在人類剛剛脫離原始狀態的初期,生產力水平特別低,物質生產能力也很低,所以社會中存有的物質財富很少甚至可以說是沒有。那么,在這樣社會中的成員,除了自己的生命之外可以說是一無所有,社會成員所需要做的僅僅是盡量維持自己的生命,使其持續的時間長一點,這就是此種社會中成員的本能。因此,剝奪社會成員生命的刑罰方法應該是當時社會中主要甚至是唯一的刑罰處罰方法,因為社會成員自己掌握的東西很少以致刑罰對象具有單一性,所以不難想象在那時的社會中會出現以命償命、以眼還眼、以牙還牙的情景。可以說此種的同態復仇方式是符合當時社會的犯罪與刑罰相適應的一個表現。隨著社會生產力的發展,經濟能力的不斷提升,社會物質財富大幅度增加,所以生活在此種社會中的成員們手中所掌握除了自己的生命之外還出現了其他一些東西,比如可以交易的貨幣以及其他一些具有價值的財物。特別是私有制的產生,個人手中的私有財物不斷增多。在代表社會主流價值的社會成員中,社會地位和財產逐漸取代了生命的延續成為人類本能的結構需求中需要滿足的首要內容。所以刑罰的對象開始擺脫了單一性,走向了多樣化,即刑罰的實施對象開始由生命擴展到了貨幣等一些有價值的財物以及社會地位。正是由于刑罰所實施的對象發生了變化,導致除生命刑之外財產刑和地位刑等刑罰種類的出現。所以,人類利益追逐以及追逐利益方式的變化帶來了刑罰種類的變化。由于刑罰種類的變化,那么具體刑種所表示的嚴厲程度就不同,因此犯罪與刑罰相適應的具體內容就顯然要發生變化。
關鍵詞：古代刑法；住宅權保護
正文：
住宅是私人生活的載體，是公民最安全、最隱密、最獨立的“私家天地”，也是公民隱私權、財產權及其他權利和自由的落腳點。住宅不僅是人的棲身之所，更是人的精神家園；住宅權保護是人類進步文明的表現，標志著社會文明程度的提高。就當代情形而言，住宅權不僅在各國憲法中普遍將其列為公民基本權利來保護，而且它已被一系列重要國際公約記載和確認，成為國際人權法的重要內容，實現了從“公民權”到“普遍人權”的轉變。[2]住宅權不受侵犯完成了從個別國家立法到世界普遍立法的過渡，其與人們公認的人身權、財產權一樣，在史和人權發展史上具有特別重要的地位。在我國古代刑法中，很早就出現了住宅保護的規定，把其作為定罪量刑的重要依據，關于其內容、形式、范圍等問題，與現代刑法中對住宅權的保護存在較大的差異。本文擬就這一問題進行考證與探討。
一、我國古代刑法中關于住宅權保護的表述及發展變化
我國古代文獻關于住宅權保護的表述最早見于《宅經》，古代先賢極富哲理地指出：“宅者，人之本。人因宅而立，宅因人得存。人宅相扶，感通天地。”[1]（P.2）《周禮》：“凡盜賊軍鄉邑及家人，殺之無罪。”[2]（P.102）孫詒讓分析道：“鄉邑謂鄉遂公邑，家人謂平民家室，若被盜賊攻略，許其擅殺，不必歸之士也。”[3]（P.18）表現出居民住宅不可侵犯的思想。
我國古代刑法對住宅權保護最早見之漢朝的《漢律》，規定：“無故入室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”[4]（P.3）漢代鄭玄在注釋《周禮．秋官．朝市》“盜賊軍鄉邑及家人殺之無罪”一語時指出：謂盜賊群輩若軍攻盜鄉邑及家人者殺之無罪。若今時無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。”[5]（P.143）這類地方，未經主人同意，他人一般無權入內。值得注意的是車船也不能隨意進入。西漢《義疏原案》謂：“軍中鄉邑有盜賊來劫，竊其財物及家人者，當時殺之無罪也。蓋奸人起于倉卒，不殺之則反為彼所傷，故不可以擅殺罪之。”[6]（P.117）《北周律》也規定：“群盜攻鄉邑及入人家者，殺之無罪，若報仇者，造于法而自殺之，不坐。”[7]（P.708）
我國古代法律中《唐律》是我國封建社會一部具有代表性的最完備的封建法典，《唐律·賊盜》中規定：“諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論；若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。”[8]（P.346）也就是說，在夜晚非法侵入他人住宅的，住宅主人可以直接剝奪非法侵入者的生命而不用受到任何處罰，即使主人明知該人不具有其他犯罪意圖或者犯罪能力。而殺之的，刑罰也相應減輕。所謂家者，根據《唐律疏議》解釋為就是“當家宅院之內。”[9]（P.346）
《宋刑統》有關規定類似于《唐律》，《明律》和《清律》中規定：“凡夜無故入人家內者，杖八十。主家登時殺死者，勿論……。”[10]（P.166）此規定與唐、宋時的規定相類似。
比較唐、宋、明、清時期刑律和漢律的規定，顯然唐、宋、明、清時期的刑律比漢律更為簡化，而且唐、宋、明、清時的刑律將無故入人家的時間限定在夜間，并且沒有規定車船可以成為侵入的對象。這可以看出盡管唐、宋、明刑律比漢律簡化，但并沒有漢律對住宅保護的周全。
二、我國古代刑法對住宅權保護的特征分析
比較古代刑法對住宅權的保護可以得出如下結論：
1、重視住宅權保護，住宅權神圣不可侵犯
在封建社會里，家不僅是私有財產的基礎，而且是封建倫理道德關系的體現，是神圣不可侵犯的。《漢律》規定無故入室宅廬格殺無罪，《唐律》、《宋刑統》、《明律》、《清律》規定諸夜無故入人家登殺勿論；除了后者對入室時間進行了限制須發生生在夜晚，都強調了對入室者格殺勿論，體現了對住宅權的絕對保護的精神。《唐律疏議》在解釋“外人來奸，主人舊已知未，夜入而殺，亦得勿論以否？”時指出：“律開聽殺之文，本防侵犯之輩。設令舊知奸穢，終是法所不容，但夜入人家，理或難辨，縱令知犯，亦是罪人。若其殺即加罪，便恐長其侵暴，登時許殺，理用無疑。”[11]（P.346）這就是說，主人對于外人來奸已有防備，仍可登時殺之。《唐律疏議》對明知他人為通奸目的而夜入宅而主人殺之的，疏議從“律開聽殺之文，本防侵犯之輩”[12]（P.346）的立法目的出發，對其也不做任何處罰。不過，如果主人明知夜無故入人家者，不是侵犯而來或力不能侵犯，即《唐律疏議》所指“知其謎誤，或因醉亂及老、少、疾、并及婦人，不能侵犯者”不適用上述規定。
2、住宅權保護積極而完備。
如漢律規定住宅的范圍不僅僅限于室宅廬舍，而且還包括車船。“室宅廬舍”就是指人們居住的地方，即現今所稱的住宅。在古代，室宅廬舍的稱謂不同代表了房屋主人的身份和地位的差異。“居住方面，屋舍的大小，間數式樣和裝飾，各有定制，不能隨意亂用。皇宮王府一望而知，公侯品官宅第排場也不同于凡人。曰宮殿，曰府邸，曰公館，曰第，曰宅，曰家，自來的習慣語在名稱上也給與不同的稱謂。宋時執政親王所居曰府，余官曰宅，庶民曰家，至今北平猶曰某宅某宅，南方則曰某公館，宅第公館一類的字是含有相當濃厚的士大夫氣息的。”[13]（P.161）此外，漢律將住宅的范圍擴展到車船，顯然古代刑法不僅強調住宅的功能特征，同時也強調了住宅的場所特征，[3]當時的立法者認為車船與室宅廬舍一樣具有居住的功能，為庇護私人生活之重要場所，不能隨意無故進入。
2、強調侵犯住宅的行為主觀上須出于“無故”。
《漢律》、《唐律》、《宋刑統》、《明律》、《清律》都強調了侵入住宅的行為在行為人主觀上須處于“無故”的狀態。“無故”一般是指沒有正當理由，并不等同于我國現行刑法第245條規定了非法侵入住宅罪中“非法”。我國刑法中非法的含義，是指不合法，包含有違法的含義。違法就是指違反法律規定，可能違反實體法的規定，即無住宅權人的許可；也可能違反程序法的規定，即無法律上的授權。無故除了除了非法的基本含義以外，還包含有違反習慣上和道義上所許可并且違背公序良俗的含義，無故的范圍可擴大至未受邀而入。如借書人逾期不還，出借人徑自如屋取書，是無故侵入；懷疑鄰居偷竊而入室察看，是無故侵入；仰慕名人，潛入窺其居室，是無故侵入；催債人擅自闖入債務人家中，也是無故侵入。除非帶來意外驚喜，不速之客，都可能成立無故侵入住宅罪。[14]（P.291）對于正當理由可解釋為法律、法規的規定和習慣上、道德上所許可并且不違背善良風俗的事由。如受中國傳統的影響，走門串戶在親友鄰居之間（在廣大的農村地區，甚至村與村之間的鄉民
中間）習以為常，未經允許即推門而入的行為一般沒有人會認為違法，更不會認為是犯罪，反而認為這是一種合理正常的行為。
古代刑法將無故侵入住宅分為兩種情形：一是無故侵入意圖侵犯，即無正當理由侵入而意圖侵犯住宅內的人身或財產。如《唐律·賊盜》中規定的“諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論；”住宅主人可以直接剝奪非法侵入者的生命而不用受到任何處罰，二是無故侵入而非侵犯，即無正當理由侵入而沒有侵犯住宅內的人身或財產的意圖，誤入他人住宅沒有侵犯的意圖。《唐律·賊盜》規定“若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。”即使住宅主人明知該人不具有其他犯罪意圖或者犯罪能力。而殺之的，刑罰也相應減輕。體現了古代刑法對住宅權較為嚴格的保護。
4、各個律條都有住宅防衛的規定
比較漢、唐、宋、明、清時期刑律的規定，各個律條都規定了住宅權人的防衛權，即在侵入人無故侵入住宅時，住宅權人可以實施正當防衛。即在侵入人無故侵入住宅時，住宅權人可以實施正當防衛。例如前引唐律規定：“諸夜無故入人家者…，主人登時殺者，勿論。”從唐律的規定來看，可以認為唐朝已經將侵入住宅的行為規定為犯罪了，且明確規定了對其可以實施防衛，防衛的限度為“登時殺者，勿論。”也就是對夜晚無故侵入住宅的行為人，實施防衛行為致其死亡不負刑事責任，此項規定類似于我國《刑法》第20條第2款的無限防衛的規定。蔡樞衡先生說到唐律的規定時談到：“笞四十表明了無故夜入人家是罪行。主人當即殺之，自屬于無罪的正當防衛。”[15]（P.166）
三、我國古代刑法對住宅權的保護對現行刑法的啟示從我國古代住宅權保護及其立法沿革看，早期法律和實踐對住宅權的規定和理解雖然不完整的且層次不高。這些明文法條的規定并未完整闡明住宅權的全部內涵，但卻起碼能夠使民眾牢牢記住這些個人權利的價值，并在即便尚未充分理解其意義時也會起而捍衛之。體現了立法者對住宅和住宅權的重視。伴隨民主的進步、人性尊嚴觀念的確立和弘揚，住宅權理念和制度得到理應得到強化和發展。雖然憲法已經住宅權作為基本人權予以規定并予以保護。中國古代律法中的“夜無故入人室，其時格殺之，無罪”的規定確是對個人財產和生活安寧的尊重。對比古代刑法對住宅權的保護，我國現行刑法對住宅權保護明顯不足。
1、我國刑法有必要進一步凸顯住宅權的價值，加大對住宅權的保護力度。
現今對住宅權之保護還主要局限于民法及侵權行為法領域，無論從保護范圍，保護程度及手段上，現行刑法所起的作用都是十分有限的。隨著科學技術進步，尤其是計算機信息網絡技術的迅猛發展和廣泛運用，為大量的普遍侵犯公民個人住宅權的情形提供了方便條件。侵犯方式和手段更加多樣化，使得對公民住宅權的保護變得既迫切又因難。監聽監視技術以及信息收集，傳播技術對公民個人住宅權的保護提出了嚴峻的挑戰。因此，如何切實有效地保障公民個人住宅權就不僅僅是民事法律或行政法律的事情了。刑法的調整機制也應在公民住宅權的保護中發揮其應有作用，當個人生活安寧權、私人信息保密權和私人事務決定權受到侵犯導致當事人權利受到損害時，刑法的保護就顯得十分必要了。
而我國現行刑法第245條的非法侵入住宅罪無論是從罪狀還是法定刑方面對住宅權的保護都明顯不足。筆者認為，首先，在條件成熟時有必要在在刑法中拓展非法侵入住宅罪罪狀的范圍，當某一侵犯公民住宅權的行為性質、情節嚴重、手段惡劣、造成嚴重后果時就可以適用該罪加以調整，從而充分有效地保障公民的住宅權。其次，無論在英美法還是大陸法國家非法侵入住宅罪一般屬于“重罪”的范疇，對其處刑相對比較嚴厲。而我國刑法中的非法侵入住宅罪為輕罪，其法定刑為三年以下有期徒刑及拘役。因此，有必要適當將有期徒刑的上限予以提高，規定情節特別嚴重的判處三年以下有期徒刑七年以下有期徒刑。適當加重對于非法侵入住宅罪的刑罰，除了能夠引起公民對住宅權保護的重視之外，還有助于我國刑罰的整體協調性。再次，有必要將夜入住宅作為法定的從重情節。夜晚是住宅權人休息和睡眠的時間，此時對住宅權的侵犯要比白天嚴重得多。唐、宋、明、清時的刑律均有于夜無故入人家的規定，此項規定與英美法中的夜盜罪不謀而合。[4]
2、我國刑法有必要建立住宅防衛的制度
古代刑法均蘊含了住宅防衛的思想，且防衛的限度為格殺勿論，幾乎沒有限制。我國現行刑法并未對非法侵入住宅罪設立相當的公民自力救濟措施，從非法侵入住宅罪這個角度看，當公民遭遇他人非法侵入住宅行為的侵害時，能否行使無限正當防衛權呢？我國刑法未能作出明確規定。根據現行刑法能夠確定的住宅防衛有兩種情形：一是公民有權對非法侵入住宅的行為做一般的正當防衛。二是當非法侵入住宅者意圖對住宅中的人進行刑法20條第3款所規定的嚴重犯罪行為時，公民才能對其行使無限防衛權。第一種情形下，如何控制防衛的強度就成了一個絕大的難題。試想一般人在最有安全感的家中往往是處于毫無防備狀態的，面對突如其來的侵犯行為，要求一般人立即對該侵犯行為的強度做出判斷，同時并進行與該強度相適應的防衛行為，這是不切實際的。根據現行刑法，如果住宅權人在受驚之下過于慌亂而致侵害人重傷或死亡，事后又證明非法侵入住宅者并沒有意圖對居住者進行嚴重的犯罪行為，這樣住宅權人就構成防衛過當，要承擔相應的刑事責任，這顯然不合理。第二種情形下當公民遭遇非法侵入者時，還得先問明其來意，如果其打算進行嚴重暴力犯罪時，才能進行相應的暴力反擊，這一點明顯缺乏可行性。
我國現行刑法缺乏對住宅防衛的特別規定，這顯然不利于對公民住宅權全面、充分的保護。大陸法系國家刑法對住宅權給予絕對保護，對在被害人住宅內發生的財產犯罪和人身犯罪可以行使無限防衛權。1810年《法國刑法典》329條“下列兩種情況均視為迫切需要的防衛：（1）在夜間陰抗拒他人攀越或破壞住宅、家室或附屬物的圍墻、墻壁或門戶而殺人、傷害或毆擊者。”[16]（P.111）這些都是針對非法侵入住宅罪的無限防衛權做的規定。英美法系國家關于住宅防衛的限度條件問題上允許防衛人使用致命的暴力進行防衛。在克林頓時期曾發生過一個比較極端的案例：一日本游客貿然闖進一家民宅，由于雙方語言隔閡難以溝通，主人開槍打死日本游客，事后證實這位游客只是想問路，而主人以私闖民宅開槍屬正當防衛未被。[17]
對于公民住宅權的侵犯就是嚴重威脅公民人身安全的行為，住宅作為個人安全的堡壘，本就應當將一切對于住宅權人的威脅隔離于墻門之外。然而，非法侵入住宅的行為，打破了公民的私人領域與社會公共領域的界限，跨過了住宅所筑起的相對隔離地帶，將住宅中人的安全、隱私等暴露于外人眼中。因此，有必要在我國刑法中對住宅防衛加以特別的規定。對于住宅防衛的限度問題，筆者認為可以借鑒借鑒古代刑法和外國刑法規定，對伴隨嚴重暴力或嚴重暴力威脅的非法侵入行為可以行使無限防衛權，可以適用致命或致殘的暴力防衛，以便公民住宅權就能得到更好的保障，也更能激勵公民與侵害住宅權的不法行為作斗爭，同時有利于喚起普通公民對于住宅權的重視。對于伴隨一般暴力或暴力威脅的非法侵入住宅的行為適用一般防衛的限度的規定，但掌握的幅度可以比一般的防衛限度更為寬松，可以適用致殘或致傷的暴力。對于沒有暴力或暴力威脅的非法侵入住宅行為，可以適用一般防衛限度的規定，可以使用致傷的暴力。
【注釋】
[1]收稿日期。
[2]《世界人權宣言》第12條、13條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊。”“人人在各國境內有權自由遷徙和居住。”《公民權利和政治權利國際盟約》第12條規定：“一合法處在一國領土內的每一個人在該領土內享有遷徙自由和選擇住所的自由。上述權利，除法律所規定并為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或他人的權利和自由所必需且與本公約所承認的其他權利不抵觸的例外外，應不受任何其他限制。”第17條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽和名譽不得加以非法攻擊。”我國《憲法》第39條規定：“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”為其他具體法律對住宅權的保護開創了依據與總則性的指導。
[3]這與我國2005年6月8日最高人民法院的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的精神不謀而合，《意見》不再將住宅的范圍僅僅限定在私人的狹義住宅范圍內，不再完全不分情況地將學生宿舍、賓館、商鋪、辦公場所排除在住宅含義之外。因為從立法的本意和社會普遍標準來看，根據實際情況，特定場合下賓館、辦公場所、商鋪、學生宿舍是具有戶或者說住宅的特征的。
[4]該罪在英美法上屬于重罪，由于此類犯罪行為經常發生在意圖犯盜竊罪的情形固有成為“夜盜罪”，被認為屬于侵犯財產罪中的一種。夜盜罪的具體內涵在不同的時期有較大的變化。按照權威解釋，夜盜罪是由夜間破門侵入他人住宅、教堂或城門或越過城墻所構成。后來，在普通法中將該罪的定義逐漸發展為夜間破門闖入他人住宅，并企圖在住宅內實施某些重罪，而不論該類重罪是否已經被實際實施。
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論文關鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性
關于民間高利貸，在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現實生活中發生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質特征
民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經濟發達，資金流通周期短，在個人和企業融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業發展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”又如(合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會危害性
我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構成犯罪，應同時具備刑事違法性，社會危害性，應受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。
高利貸侵害借款人權利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中，本身是對財產權益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業務聯系”。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務人就是被白白侵害。這樣，債務人權利就得不到法律切實的保護。
高利貸嚴重擾亂市場經濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經濟往來，但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規律不能正常發揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯系甚為密切，牽一發而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構改善自身服務，推動國家金融事業向前發展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經濟安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規制
民間高利貸在我國刑法法律規范體系中沒有相應的地位，關于該方面的法律規范建設不盡完善。根據我國《刑法》，有關高利貸的罪名中僅對高利轉貸罪及騙取貸款罪做出了規定。民間高利貸現象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。
不必另設“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經營罪進行打擊。《刑法》第二百二十五條前三項規定了三種非法經營行為之外，第四項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”并了進來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現實生活中的難以一一列舉的非法經營行為，才有此舉。主張不必另設“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經營罪的構成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規定在其中。應當修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經營罪定罪處罰的第七種行為，因為高利貸行為，已經到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經營行為同等重視的程度了。
在面對民間融資合法與非法的界限、非法集資犯罪構成要件的解釋、違法吸收資金故意與詐騙故意的判斷等疑難問題時，刑法理論往往難以通過全面且有效的論證在刑法規范條文與民間融資現實沖突之間化解個案爭議或者彌合制度斷裂。對此，筆者認為，刑法理論有必要超越民間融資、非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪案件的傳統規范思維框架，從此類案件頻發的金融動因，即市場融資需求的角度出發，拓展刑法規范分析視野，將所有與民間融資有關的犯罪——融資犯罪作為一個整體進行深度剖析。融資犯罪是指非法從事融資活動，嚴重侵害金融市場機制與投資者權益，根據刑法規定應當予以刑事處罰的犯罪行為。根據非法融資犯罪行為形式以及融資犯罪所侵害的金融市場機制進行區分，融資犯罪包括直接融資犯罪與間接融資犯罪兩種類型。直接融資犯罪是融資者與投資者直接就資金吸收與交付非法達成協議，侵犯直接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第160條欺詐發行股票、債券罪，第179條擅自發行股票、債券罪，第225條非法經營罪以及第192條集資詐騙罪等分別從保護證券發行核準與合規制度、直接融資業務國家許可經營制度以及嚴厲打擊通過發行證券形式詐騙投資者資金等角度對直接融資犯罪進行規制。間接融資犯罪是融資者通過欺騙或者詐騙手段獲取金融中介機構資金，或者以金融機構名義從事融資業務或者變相從事融資業務，侵犯間接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第175條第3款騙取貸款罪、第176條非法吸收公眾存款罪、第225條非法經營罪、第192條集資詐騙罪以及第193條貸款詐騙罪等分別從保護銀行存貸款業務許可經營制度與存貸款資金安全以及嚴厲打擊通過公開吸收存款方式詐騙投資者資金等角度對間接融資犯罪進行規制。現階段我國社會經濟生活中出現的融資犯罪，本質上是民間合法融資與投資渠道不暢通、金融市場競爭不充分、民間融資中介服務受限制、金融信用與風險防控機制不健全等一系列金融行政法律規范缺位與錯位現狀下融資主體對刑法規范文本的僭越。然而，我國融資犯罪立法與司法在一定程度上存在結構性紊亂，對于涉嫌融資犯罪的行為違法性判斷機制在實踐操作中受到扭曲，金融風險分配與控制在刑事立法與司法過程中也未引起重視，這實質性地加深了對融資犯罪刑事處罰合法性、合理性以及公平性的質疑。對此，筆者認為，以融資犯罪的整體規范視角分析當前合法、非法或者構成犯罪的民間融資行為，有助于全面把握我國刑法規制各類直接或者間接融資犯罪的規范功能與結構，動態地考察與反思當前融資監管行政法律規范與融資市場機制刑法規范之間的缺位、越位、錯位問題，在融資制度改革①的背景下對刑事立法與司法實踐優化融資犯罪刑事處罰規范提出理論前瞻與實踐建議。
融資犯罪刑事控制：結構性紊亂與失衡
融資是一種支付超過現金的資金成本取得相關資產的金融行為。[5]其中，直接融資是不經由銀行等金融中介而通過出售股票、債券等形式直接獲得投資者資金；間接融資則是通過銀行等金融中介機構間接地獲取金融機構從金融市場中吸收的投資者資金。我國刑法對融資市場及其相關法律制度設置了以四個不同層面的刑法規范為基礎的高強度保障機制。第一層次：證券發行核準制度與吸收存款審批制度刑法保障。根據我國證券法的規定，公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。同時，根據我國商業銀行法等金融法律的規定，商業銀行、城鄉信用合作社等非銀行金融機構可以經營吸收公眾存款業務，證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構以及任何非金融機構和個人則不得從事吸收公眾存款業務。未經核準擅自發行證券或者違反法律規定從事吸收公眾存款業務的，分別構成我國刑法規定的擅自發行股票、債券罪與非法吸收公眾存款罪。第二層次：直接融資與間接融資市場的資本權益刑法保障。無論是直接融資還是間接融資，基于保護投資者資金安全的現實需要，融資方獲取投資方資金必須進行充分的信息披露。嚴重違反證券法、公司法、商業銀行法等法律有關融資信息披露規則，在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，構成欺詐發行股票、債券罪；以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，構成騙取貸款罪。第三層次：證券業務與銀行業務審批許可經營制度刑法保障。我國對證券與銀行業務實行審批許可經營制度，違反國家規定，未經批準從事股票承銷或交易等證券業務或者存貸款、資金結算等銀行業務，嚴重擾亂直接融資與間接融資市場秩序的，構成非法經營罪。第四層次：投資者與金融機構財產權以及金融安全刑法保障。基于非法占有目的，通過以發行證券、吸收公眾存款等形式使用詐騙方法獲取投資者資金的，構成集資詐騙罪；編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保、超出抵押物價值重復擔保或者以其他方法，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款、數額較大的，構成貸款詐騙罪。單純從靜態角度分析我國刑法四個層次的融資機制規范保障體系，完全可以得出刑法規制結構完整、罪名配置對稱均衡等結論。但是，如果從刑法規范動態運作的角度進行深度解析，可以發現我國融資犯罪刑事控制實踐在以下兩方面存在明顯的結構性失衡：其一，直接融資與間接融資犯罪偏向性刑事保障。公安部統計數據顯示，2008年至2010年，全國公安機關破獲非法集資類案件5000余起；2011年1月至9月，全國就立案非法集資類案件1300余起，涉案金額達133.8億元。[6]可見，以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪為核心的間接融資刑法規范在刑事司法實踐中被廣泛且深度地予以適用。反觀直接融資刑事司法實踐，除了以發行證券形式從事集資詐騙以及開展非法證券業務等嚴重侵害投資者利益與國家金融管制的案件之外，欺詐發行、擅自發行證券等直接針對金融市場投資者實施的直接融資犯罪極少能夠予以查處。在近年來僅有的欺詐發行股票、債券罪個案中，不僅融資犯罪者刑事制裁強度較低，而且存在投資者利益無法及時且全面彌補問題。以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪為代表的間接融資犯罪強化規制與以欺詐發行股票、債券罪為代表的直接融資犯罪低度控制之間形成強烈的反差，深刻地反映出立法機關基于平等保護融資市場各方合法利益而制定的融資犯罪刑法規范適用過程中出現了明顯傾向間接融資市場保護的失衡，而間接融資市場實際上是以金融壟斷為基礎的利益集中平臺。其二，融資犯罪主觀與客觀要件證明壓力失調性配置。分析融資犯罪刑法規范體系的縱深結構可知，欺詐發行、擅自發行證券犯罪以及非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪系不具有非法占有目的且在行為上表現為欺詐的直接或者間接融資犯罪；集資詐騙罪、貸款詐騙罪是基于非法占有目的且使用欺詐方法的直接或者間接融資犯罪。欺詐與詐騙、非法融資目的與非法占有目的分別從客觀與主觀構成要件的角度確定了融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪的界限。只有符合詐騙行為與非法占有目的主客觀雙重核心要件的非法融資行為才能認定為融資詐騙犯罪，而其中的非法占有目的顯然應當是一個主觀見之于客觀的證明過程，故理論上融資犯罪客觀構成要件的證明壓力應當略強于主觀構成要件。然而，就現階段融資犯罪刑法理論與實踐中的爭議焦點來看，各方觀點集中于非法占有目的的推定與反駁問題[7]。對于詐騙行為的論證存在明顯不足，這實際上導致融資犯罪主觀構成要件證明壓力過大。盡管司法解釋在很大程度上強調通過客觀事實推定非法占有目的，但融資者主觀上的犯罪目的更傾向于一個基于個案具體情形下的區別化判斷規則論證問題，司法解釋有關非法占有目的的規定仍然存在過于原則、過于依賴實質判斷或者價值判斷、以客觀結果機械化反推主觀目的等重重弊端。
關鍵詞:荷蘭刑法歷史演進特色
國人初識荷蘭刑法典,始于清末。為應變法改良之需,富有遠見和開放精神的沈家本先生主持修訂法律館,譯介了十余種域外刑法規范性文件。1881年荷蘭刑法典即是其中的一種,于光緒33年被介紹進來。1881年刑法典是荷蘭現行刑法典,迄今為止,在荷蘭實施已逾百年。雖歷經無數次增刪,但其務實和寬容的鮮明品格依舊。如果說法律主要是通過借鑒而發展,那么,了解荷蘭刑法的歷史發展,剖析其現行刑法典的品格底蘊和特色,對于我國刑法立法的發展和完善不無借鑒意義。
一、《荷蘭刑法典》之擬定
1813年荷蘭獲得獨立后,當局采取了現實主義的態度,并沒有立即拋棄實際上在荷蘭已實施兩年之久的《法國刑法典》。當然,為了便于適用,這部刑法典也作了一些重要的修正。例如,廢除了一般沒收和刑事監督;盡管刑法保留了死刑,但廢除了公開執行;無期徒刑的規定被有期徒刑或在教養院服長達120年的刑罰之規定所取代;有期徒刑之規定被不超過15年的矯正刑所取代。當然,也引進或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,終身褫奪公權被公開笞刑所取代,保留了梟首示眾,恥辱刑作為有可能適用于有關財產之重罪的附加刑保留了下來。
另一方面,政治家和法學家也一直在推動專門適用于荷蘭之刑法典的擬定工作。1827年,國會討論了第一個刑法典草案。但當時內心極度渴望獨立的比利時人卻認為,這一草案與《法國刑法典》以及1809年《荷蘭王國刑法典》過于相似,從而迫使政府撤回了這一草案。
一年以后,政府提交了刑法典總則的新草案,但主要由于對所規定的刑罰制度,例如,對牧師適用的刑罰、監禁方式以及應否賦予其特權地位等問題,未能取得一致的看法,最終沒有獲得批準。
盡管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在繼續。尤其值得一提的是后來被任命為荷蘭司法部長的A.E.J.穆德曼(A.E.J.Modderman)。1863年,他出版了題為《我國的刑事立法改革》一書。在這本書中,穆德曼提出了一系列的主張。例如,他主張,應該擯棄把刑罰的目標定位在與人的進步無關的所有刑法理論,刑罰既是客觀的惡也是主觀的惡。他提出了一些可接受的刑罰種類,其中不包括死刑,但認為分隔式監禁(cellularconfinement)應該被置于絕對的優先考慮之地位。應該賦予法官很大的自由裁量權。他指出,下議院之所以廢止斷頭臺的方式執行死刑,與其說是出于人道主義的考慮,莫如說主要是荷蘭人崇尚節儉的情緒所致。在他看來,議員們在檢視法律制度時,其思維遠遠沒有超越財政部門必須支付的司法成本有多少的問題。[1]
在穆德曼的著作中,用大量的篇幅詳盡地論證了新的刑法典究竟應該如何擬定的問題。他認為,刑法典應該簡明人道,縮短刑罰絕不會導致犯罪浪潮激增,國家應該成立一個委員會繼續新刑法典的擬定工作。最終,他的愿望得到了實現。1870年,國家成立了專司刑法立法工作的委員會,這一委員會由穆德曼教授、J.德.沃爾教授(J.deWal)、A.A.德.平托(A.A.dePinto)律師、W.F.G.L.佛朗索瓦(W.F.G.L.Francois)法官和M.S.波斯(Pols)教授等五人組成。1875年,該委員會公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年經過些許變動后,由后來任命為司法部長的穆德曼提交給議會。1881年3月3日,歷經多次研擬的刑法典得以最終公布,但由于需要與其他法律相協調,所以直到1886年9月1日才生效。
二、荷蘭刑法典頒布之后的主要發展
自1886年以來,荷蘭刑法典作了許多次修正。除此之外,還有許多犯罪沒有包含在刑法典中,而是規定在其他法律或附屬刑法中。例如,《1928年麻醉法》、《1935年道路交通法》、《1950年經濟犯罪法》以及《1989年武器彈藥法》等。違反這些法律的行為要構成一種刑事犯罪,對于這種行政性違法(administrativeinfraction)的行為,要科以小額的財產刑,但輕微的違反交通的行為則例外。隨著立法修正數量的激增,必然帶來適用上的麻煩,故不時可以聽到要求編纂新刑法典的呼聲。綜合考察這些立法修正,其對1881年刑法典主要做了如下修改:
1.適應懲治和防范犯罪的需要,增設法人犯罪刑事責任的規定。在1881年刑法典中,沒有規定法人刑事責任的條款。1950年,荷蘭頒布了《經濟犯罪法》,在這部法律中,首開荷蘭追究法人犯罪刑事責任的先河。1990年,又對法人犯罪的條款作出了補充。現行刑法典對法人犯罪的規定采用了總則模式,這意味著,法人可以實施并構成幾乎所有的犯罪,只要法人能夠確定某一雇員實施了某一特定的行為并且認可該行為或接受該行為產生的利益的,就應承擔責任。[2]
2.專章規定未成年犯的特殊處遇。荷蘭刑法對未成年犯的特殊處遇之規定經過了多次修改,其中,較為重要而系統的修改主要集中在1994年和1995年。主要內容是:(1)明確了本章規定的適用對象,即原則上適用于犯罪時已滿12周歲不滿18周歲的人,在特殊情況下,根據犯罪的嚴重性、罪犯的人格或者犯罪實施的情節,在法官有理由這樣做時,可以不適用本章規定。(2)對未成年犯規定了系統而完整的刑罰體系和措施,并對這些刑罰和措施的具體運用作了詳盡的規定。
3.充分吸收刑事新派的主張,刑罰體系及其他措施的設置、具體運用以社會的防衛和罪犯的復歸為出發點,逐步實現刑罰的開放化、輕緩化。主要體現在:(1)經過多次的修改和補充,荷蘭刑法典形成了刑罰和其他措施并存補充的處置體系。這一二元體系的存在可從這樣的事實加以解釋:一方面,這一體系受到了有關刑罰的古典觀點的影響,另一方面,也受到了有關刑法的現代潮流的影響。雖然荷蘭刑法典十分重視監禁刑,但刑期較短,并且與有關的措施相互配合,故其處置體系呈現出了相對寬緩的特征。(2)重視行為科學在判決形成以及刑罰和相關措施執行過程中的作用,例如,第13條第2款規定,對于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一治療機構內,并且對于這類人的收容和釋放必須考慮不少于兩名行為學家的意見。(3)經過多次修改,罰金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罰金刑只能適用于輕罪,[3]其數額也很低,并且不能與監禁刑一同適用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后來情況發生了相當大的變化。1925年,刑法提高了每一檔次的罰金之數額;1983年,隨著《財政刑罰法》的通過,罰金刑發生了前所未有的大幅度的變化,這標志著荷蘭刑法實現了由強調剝奪人的自由向倚重罰金刑和其他刑種的轉換:首先,從現行刑法典的規定看,所有的犯罪均可以適用罰金刑,而且根據刑法典第23條第5款規定,即便刑法分則對輕罪或重罪沒有規定罰金刑,法官也可以分別對這兩類犯罪判處第一檔和第三檔罰金。其次,明確規定適用罰金的標準,即為了判處與犯罪相稱的刑罰,法官應該斟酌考慮被指控者的財力來確定罰金數額;最后,規定了罰金的繳納方式以及罰金易科制度,并規定罰金刑可以與自由刑一同適用。1994年,刑法規定在對罪犯判處徒刑或拘留刑時,也可以另外判處罰金。(4)受現代刑法思潮的影響,適應世界刑罰的發展演變趨勢,改革了刑罰的裁量和執行制度。1915年,荷蘭刑法增加規定了緩刑,擴大了假釋的適用;刑罰的執行方式也發生了一些變化。1881年,刑罰的執行方式比較簡單,即被判5年徒刑的,獨居監禁;更長刑期的,服過5年徒刑后,可雜居監禁。然而,第一次世界大戰結束后,監獄人滿為患,監押能力明顯不足。因此,對于被判短期刑的罪犯,也開始實行雜居監禁。1951年,荷蘭刑法對刑罰的執行方式作了較大的修改,即在一般情況下,對于被判處自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,無論刑期長短,原則上都要與其他人一起監禁執行。
4.罪刑分則的修改與補充。在荷蘭刑法典實施的一百多年的時間里,隨著社會的發展,其刑法典分則經歷了許多次的修改和補充。這些修改和補充主要集中在危害國家安全的重罪、侵犯皇室尊嚴的重罪、針對友好國家元首及其他受國際保護人員的重罪、與履行憲法職責及行使憲法權利有關的重罪、侵犯公共秩序的重罪、偽造和變造犯罪、侵害公共風尚的重罪、侵犯個人自由的重罪、侵害債權人或其他權利人的重罪、與航海、航空有關的重罪,以及有關的輕罪。
在以上的修改中,最為著名的修改當屬“安樂死”的合法化。2002年4月1日,荷蘭《根據請求終止生命與協助自殺審查程序法》(ReviewProceduresforTerminationofLifeonRequestandAssistedSuicideAct)生效。這一新法的生效,使得其贏得了世界上第一個將“安樂死”合法化的國家之聲譽。其實,在該法生效之前的很長一段時間里,通過荷蘭的司法和政策,“安樂死”的作法已經實際上取得了合法的地位。所以,有人認為,這一法律在許多方面只不過是過去司法發展的一種法典化。[4]
在荷蘭1886年刑法典中,有兩個條文明確地將“安樂死”和協助自殺的行為規定為犯罪。第293條明確禁止“安樂死”:應他人明確而真誠的請求,剝奪其生命的,處不超過12年之徒刑或者第5檔罰金。第294條還把協助自殺的行為規定為犯罪:故意引起他人自殺、協助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。《根據請求終止生命與協助自殺審查程序法》通過修正刑法典第293條和第294條的方式,使實施“安樂死”的行為合法化。該法在原第293條的基礎上增加規定了第2款:醫生實施第
1款所規定的行為時履行了《根據請求終止生命與協助自殺審查程序法》第2款所設定的謹慎注意準則①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7條第2款的規定將該行為告知市鎮病理學家的,不構成犯罪。該法將原第294條修正為兩款。第1款規定:故意引起他人自殺,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第2款規定:故意協助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第293條第2款應對本條加以必要修正后而適用。
荷蘭使“安樂死”合法化后,受到世界各國的普遍關注,更飽受信仰天主教或基督教的國家的猛烈抨擊。這些國家擔心,這一立法有濫用之虞,有可能使渴望“安樂死”的患者涌入該國了卻心愿。然而,考慮到病人的自決權,我們不能因為有濫用之虞就因此拒絕給身患絕癥的患者以合乎其自決愿望、擺脫痛苦的機會。我們相信,隨著社會的發展和文明的進步,人們會以更加平和的心態看待“安樂死”的。
三、荷蘭刑法典的主要特色
通過以上對荷蘭刑法典孕育與誕生之歷程的考察,可以發現,其法典化進程晚于歐洲其他國家。1813年荷蘭獨立后,立法機關主要集中于認為更為重要的《民法典》和《貿易法典》之擬定方面,這兩部法典均于1838年生效。而刑法典的制定則被置于次要的地位,并且在刑法典草案研擬的過程中,經常因為毫不相關的問題而沖擊立法過程。例如,1827年刑法典草案的擱置就與其立法內容沒有關太大的關系,而主要是比利時的問題所致。[6]另一個方面,也與荷蘭當時缺乏學術傳統和法律專家群體有關。
然而,無論如何,1886年荷蘭刑法典的特色是鮮明的。主要表現在:首先,與法國刑法典相比,荷蘭人以其特有的“寬容”性格,弱化了刑法的報應色彩,盡管重視刑法的權威,但在很大程度上降低了刑法家長主義的權威,不希望超出必要性來譴責罪犯。其次,許多刑法條文的設計融實體與程序于一體,凸現了刑法立法的實用性。這一特點在刑罰制度和其他措施的設計方面體現得非常明顯,故可以說,荷蘭刑法典堪稱大陸法系與英美法系相關制度完美融合之典范。最后,適應世界刑法立法之發展趨勢,改革刑法制度,展現了與時俱進的品格。第二次世界大戰后,行為科學在判決的形成及刑罰的執行過程中起著越來越重要的作用,在刑事司法過程中大量采用心理學的分析方法;荷蘭的刑罰也向著短期刑的方向發展,重視罰金刑的適用以及對罪犯的治療。直到20世紀70年代中期,由于心理學分析的方法過于昂貴且實效性屢受質疑,最終不得不轉變刑事政策。
自1980年以來,荷蘭的刑事政策在一些方面變得越來越嚴厲。隨著監禁期間變得越來越長,監獄房間的數量也在增設,由1980年的3789間增加到1994年的10059間,幾乎增長了3倍。然而,在同一時期,短期徒刑的適用卻在下降。[7]對于這種現狀,荷蘭有許多刑事辯護律師感到極為不安。在他們看來,嚴重的犯罪是行為人心理上存在缺陷的征表,以嚴刑峻法來控制犯罪難收期望之效。一些法學家甚至樂見刑法的廢除,他們認為,刑法不是控制當今社會越軌行為的適宜手段,主張以更為人道的能夠解決問題的制度所取代。
盡管沒有人相信刑法會很快淡出人們的視野,并最終退出歷史舞臺,但這些批評至少部分地反映了當今社會對犯罪控制不力的無奈,如何在全球化的視野下充分發揮刑法制度的實效,是世界各國普遍面臨且需要認真思考的問題。
