發布時間：2023-03-21 17:10:49
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律問題論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
一、稅務的特征和原則
稅務是一種特殊的民事，與一般民事相比具有以下五個方面的特征。一是稅務主體資格的特定性，在稅務法律關系中，方必須是經批準具有稅務資格的注冊稅務師和稅務師事務所，委托方必須是負有納稅義務或扣繳稅款義務的納稅人或扣繳義務人；二是稅務行為的法律約束性，人在從事稅務活動過程中，必須站在客觀、公正的立場上行使權限，且其行為受稅法及有關法律的約定；三是稅務內容的確定性，稅務人的稅務業務范圍由國家以法律、行政法規和行政規章的形式確定，稅務人不得超越規定的內容從事活動；四是稅收法律責任的不轉嫁性，稅務關系的建立并不改變納稅人、扣繳義務人對其本身所固有的稅收法律責任的承擔；五是稅的有償服務性，稅務是智能型科技與勞動相結合的中介服務行業，稅務本著自愿原則，實行有償服務，稅務人根據所業務的內容和復雜程度，收取一定的費用。
稅務不同于一般的民事，關系的確定受資格、范圍的限制。首先，委托項目必須符合法律規定，稅務人不得超載法律規定范圍進行，嚴禁偷稅、騙稅行為。其次，稅務是一項政策性較強、法律約束較高的工作，受托機構及專業人員必須具有一定資格。再者，注冊稅務師承辦業務必須由所在的稅務師事務所統一受理。此外，稅務關系的確立必須簽訂書面委托協議書，不得以口頭或其他形式確立，未經簽訂委托協議書而擅自開展業務的不受法律保護。
稅務是一項社會性的中介服務，涉及人與納稅人、扣繳義務人以及國家各方面的利益關系，稅務人在從事稅務活動中，必須遵循以下原則。一是自愿委托原則，納稅人、扣繳義務人與稅務人之間依法確立的關系是合同契約關系，只有在雙方自愿和合法的基礎上訂立契約，雙方的稅收法律關系才能有效確立；二是依法原則，稅務機構必須依法成立，稅務人承辦的一切業務，都必須在法律規定的范圍內進行，在委托人授權的范圍內，按照委托人的合法意愿進行；三是獨立、公正原則，人在其權限內，獨立行使權，不受其他機關、社會團體和個人的非法干預，在實施稅務過程中，必須站在公正的立場上，在維護稅法尊嚴的前提下，公正、客觀地為納稅人、扣繳義務人代辦稅務事宜，決不能因收取委托人的報酬而偏袒或遷就納稅人或扣繳義務人；四是維護國家利益和保護委托人合法權益的原則，稅務人一方面應按照國家稅法規定督促納稅人、扣繳義務人依法履行納稅及扣稅義務，維護國家利益，另一方面應使納稅人、扣繳義務人通過稅務及時掌握各項政策，節省不必要的稅收支出，維護其自身合法權益。
二、稅務具有機構團體的法律特性
訂立稅務合同，是稅務法律關系確立的標志。稅務同于律師制度，實行機構團體。稅務業務雖由注冊稅務師承辦，但注冊稅務師不能以個人名義執業，只能依托稅務師事務所進行稅務業務，因此，稅務合同的受托方只能是稅務師事務所這一團體組織而非注冊稅務師個人。對受托方主體作出這種要求，主要考慮以下因素，首先，稅務業務政策性、專業性強，需由具備專門知識的人員才能完成，從事的業務往往較為復雜，以社團組織為單位從事業務，可以發揮集體的智慧，使稅務工作的順利圓滿完成成為可能；其次，以稅務師事務所團體名義對外執業，可以加強對從業稅務師的業務指導和監督；另外，團體承擔風險的能力較強，在人因其行為給委托人造成損害的情況下，由團體組織對賠償的風險予以負擔相對于由個人負擔更有保障，從該角度而言，實行事務所團體制，有利于對委托人利益的保護。
稅務合同的受托方為稅務師事務所而非事務所內具體從事業務的注冊稅務師，委托方基于信任對特定符合法定條件從業稅務師的選擇，事務所應予尊重，如合同已明確約定具體的稅務人員且不得由他人，則稅務機構應遵從該約定，稅務機構違反該約定進行的行為構成違約，將承擔相應的違約責任。根據民事的相關法律規定，導致關系的變化的因素之一為人的變化，但對于如律師事務所、稅務機構這樣的團體是否因具體稅務從業人員的變化而引起稅務關系的變化現有法律沒有明確規定，依民事理論，凡涉及此類較復雜，行為發生的后果可能因人不同而有所差異的情況，委托人對特定從業人員的指定，可視為該行為的完成與特定人的人身密不可分。筆者認為，稅務中，約定的從業稅務師的變化，同樣可引起稅務法律關系的變化。稅務合同的受托方雖為稅務機構而非稅務師個人，但注冊稅務師的變化將影響稅務法律關系的變化。約定的從事行為的注冊稅務師因主觀原因拒絕，如雙方不能就新的稅務人員達成協議，委托人可以單方解除稅務合同，稅務人員或機構有過錯的，委托人可追究稅務機構的違約責任，承擔責任后的稅務機構，可以向有責任的稅務人員追償。注冊稅務師因客觀原因不能履行稅務行為，如注冊稅務師已死亡、被注銷資格或其他客觀原因導致不適合繼續從事稅務的情形的，委托人亦可單方終止行為。在發生稅務機構已破產、解體或被解散的情況下，委托代也有權單方終止合同。當然，發生委托人死亡、解散或違反法律規定等由委托人導致的情形，注冊稅務師及其機構在委托期限內也有權單方面終止行為，但這已不屬稅務機構團體制度所具有的特點。
三、稅務的法律責任
稅務屬民事，適用我國《民法通則》中關系制度的有關規定。稅務關系是一種合同關系，同時也受《合同法》的調整，我國《民法通則》、《合同法》、《稅收征收管理法》及其《稅收征收管理法實施細則》和其他的有關法律、行政法規是規范稅務法律責任的法律，稅務中發生的法律責任既包括民事法律責任，也包括刑事法律責任。
1.委托方的法律責任
根據《合同法》第107條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此，如果委托方違反協議的規定，致使注冊稅務師不能履行或不能完全履行協議，由此產生的法律后果的法律責任應全部由委托方承擔，委托方除應按規定承擔本身承擔的稅收法律責任外，還應按規定向受托方支付違約金和賠償金。
2.受托方的法律責任
根據我國《民法通則》第66條的規定，人不履行職責而給被人造成損害的應當承擔民事責任，稅務人如因工作失誤或未按期完成稅務事務等未履行稅務職責，給委托方造成不應有的損失的，應由受托方負責。
根據《稅收征收管理法實施細則》第98條，稅務人違反稅收法律、行政法規，造成納稅人少繳稅款的，除由納稅人繳納或者補繳應納稅款、滯納金外，對稅務人處納稅人未繳或者少繳稅款50％以上3倍以下的罰款。
1.1小額信貸的定義及性質
由于各國國情和小額信貸模式的不同，國際上對于小額信貸的定義并沒有一個統一的標準。中國銀監會政策法規部主任黃毅在《小額信貸問題研究》中提出“小額信貸為貧困、低收入家庭以及微小企業提供一系列廣泛的金融服務，包括存款、貸款、支付服務、匯款、擔保、小額租賃、住房金融和其他非金融服務”。筆者認為，他對小額信貸的定義符合世界小額信貸的現狀。
通過對各國現代意義小額信貸的總結可以發現，小額信貸本身具有以下特點：（1）屬于無抵押信用貸款；（2）貸款金額小；（3）以扶貧為首要目標，為家庭創造基本收入以維持生計、幫助企業生產發展，同時也包括對公益項目的支持，如（貧困人口的）醫療、教育。不過，由于各國的經濟模式和金融成熟度的不同，現在國際上對小額信貸提品的目的上有兩種不同觀點：一種認為小額信貸只用于生產，而不應用于消費；另一種則認為小額信貸不應當僅僅局限于生產型的經濟活動，還應包括小額的消費信貸。
筆者更傾向于后一種觀點，即小額信貸除了農村扶貧信貸，還應包括著眼于能夠幫助自身發展的無抵押的個人消費信貸、助學貸款、創業貸款等。
首先，就小額信貸本身而言，顧名思義，它就是無抵押、金額小的信用貸款。而我國現有的貸款類型中，無論是農村扶貧信貸或是個人消費信貸，無論是助學貸款還是大學生或下崗職工創業貸款都具有前面所提到的特征，都屬于小額信貸的范疇。
其次，就我國城鄉二元化的現實國情而言，我國的小額信貸體系在城鎮和農村面臨著完全不同的狀況，我們必須區別對待。
最后，就小額信貸專門法律規制來說，法律本身必須具備的穩定性決定了在制定該法律時必須考慮到小額信貸的發展趨勢。如今，小額信貸機構市場準入資格和營業范圍規制問題除了考慮扶貧性因素外，還應考慮商業性因素已經是一個共識。
1.2小額信貸的法律特點
1.2.1小額信貸屬于無抵押和擔保的類似項目融資的新型信用貸款
根據我國《貸款通則》和相應的法律法規，我們以貸款有無擔保（或擔保的方式）為標準，將傳統貸款分為信用貸款、擔保貸款。小額信貸，不論是扶貧型的還是發展型的，其服務對象都是傳統信用評估中信用值較低的人群，因此，小額信貸雖與傳統意義上的信用貸款從表面上看極為相似，但實質卻完全不同。小額信貸以無抵押為其首要特征，顯然也不屬于擔保貸款。小額信貸中的小組互助、互保的制度設計與法律中的“擔保”不是同一個概念。我國《擔保法》規定擔保人屬于第三人且必須具有大于借款數額的資產，而小組聯保制度中的小組成員則均是借款人，同時也不具備一定大于借款數額的資產。
通過對小額信貸要件和原則的研究，我們發現它實質上與項目融資擔保貸款非常類似，項目融資擔保是指僅以項目本身的資產和收益作為擔保。首先，兩種貸款中，貸款人對項目本身以外的其它資產和收益都沒有追索權。其次，兩者所提供擔保都是以借款所購財產進行擔保，即以將來的財產設定擔保，這一特點在農村小額信貸和創業小額信貸中更為突出。第三，雖然原因不同，但是項目融資擔保的風險分擔原則在小額信貸中也非常適用。項目融資擔保的項目建設多需要大資金，承擔高風險，且建設周期長，變現性不良好，因此，貸款人和借款人單方承擔風險非常不現實。所以，為保證貸款人的債權，要求將與項目有關的各種風險要素以某種形式在借款人與項目開發有直接或間接利益關系的其他參與者和貸款人之間進行分配，沒有任何一方單獨承擔其全部項目的風險責任，這就是風險分擔原則。小額信貸雖沒有明確提出這項原則，但是其運作卻一直在該原則的指導下。借貸方作為貧困人口，他們的特殊性、脆弱性決定了他們不可能單獨承擔風險責任，小額信貸扶貧的目的也決定了小額信貸機構以及為小額信貸提供信用評估和項目評估的機構應當承擔一定的風險責任。它從本質上將小額信貸與傳統貸款區別開來。
但同時，我們也要認識到，小額信貸與項目融資擔保貸款存在的巨大差別。項目融資擔保是為了平衡債權人、債務人和擔保人的利益，減輕政府和擔保人的責任，避免發展中國家陷入債務危機的一種融資形式；而小額信貸是以扶貧為目標的信用活動。
因此，小額信貸是一種無抵押和擔保的類似項目融資的新型信用貸款。
1.2.2法律調整的相對獨立性
從制度經濟學的角度分析，小額信貸是金融創新和制度創新的產物，無論信貸產品和信貸方式都不同于傳統的金融活動。從法律角度分析，它的要件不同于傳統貸款要件。因此，小額信貸發展較為成熟的國家一般都為小額信貸單獨制定了法律。
1.2.3許可經營范具有廣泛性
傳統法律理念中貸款是指金融機構依法把貨幣資金按約定的利率貸放給客戶，并約定期限由客戶償還本息的一種信用活動。因此傳統貸款的許可經營范圍是局限在貨幣金融的范疇內的，而小額信貸的許可經營范圍與傳統貸款相比更具有廣泛性。小額信貸機構向其客戶提供的產品既包括傳統貸款所提供的金融服務，也包括傳統貸款所不具備的非金融服務，如提供項目評估、提供技術支持等等。
2小額信貸法律關系
小額信貸法律規范應當是調整小額信貸關系的法律規范的總稱，其調整對象是各種主體之間因小額信貸活動而產生的社會關系，即小額信貸關系。而小額信貸關系除了包括小額信貸領域內各種相關主體之間的小額信貸交易關系，還應當包括國家金融主管機關與各類主體之間的調控和監管關系，即小額信貸管理關系。
從法律性質上講，小額信貸交易法律關系是平等主體之間的債權債務關系，就主體而言，貸款人是債權人，借款人是債務人；就客體而言，是指貸款人向借款人提供的、按合同約定的利率和期限還本付息的貨幣資金或者其他金融或非金融的服務；就內容而言，是貸款人對借款人享有債權，即依法到期收回貸款本息或收取其它服務費用的請求權，借款人對貸款人負有債務，即向貸款人歸還本金、利息或對其享有的其他收費服務付費的義務。小額信貸之債和傳統貸款之債一樣，也是合同之債。貸款人與借款人作為平等主體之間的權利義務關系以借款合同來確定。
小額信貸管理法律關系則是國家或其授權的監管機關在對小額信貸機構、小額信貸業務及借貸市場實施監管過程中而產生的法律關系。具體包括：對小額信貸機構的主體資格的管理關系、對小額信貸業務行為的規制關系以及小額信貸機構違反法律的強制性規定所作出的處罰關系。由此可見，這是一種縱向的管理關系，屬于經濟法范疇，應適用經濟法的基本原則。
關鍵詞：BOTBOT特許協議經濟合同
一、導論
在福建省泉州市的東南角，屹立著一座宏偉壯觀的特大型公路橋梁，這就是我國首例民營經濟以BOT方式建成的泉州刺桐大橋。這是一個官民并舉、以民為主、完全采用BOT（建設—經營—移交）投資模式的建設項目。在國內，以民營經濟為主，通過BOT參與大型基礎設施建設，刺桐大橋工程實屬首例。它開創了以少量國有資產為引導、帶動大量民營資本投資國家重點支持的基礎設施建設的先河。[1]筆者的家鄉在泉州，所以對刺桐大橋給家鄉帶來的重大經濟效益關注較多。2001年11月10日中國加入世界貿易組織（即WTO），這使我國經濟的發展逐漸與國際接軌，但由于客觀條件的限制，我國的基礎設施建設仍然相當薄弱，尤其是當前我國正實施西部大開發戰略，開發利用西部豐富的自然資源必然要進行各項大規模的基礎設施建設，BOT投資方式將扮演重要的角色。鑒于BOT是一種效應很好的投資方式，筆者認為目前我國急需通過BOT方式引進外國資本，發展基礎設施建設，促進國民經濟增長。有鑒于此，以下筆者擬對BOT的主要法律問題作一膚淺論述。
二、BOT的內涵界定與法律特征簡述
BOT名稱是對Build-Own-Transfer（建設—擁有—轉讓）和Build-Operate-Transfer（建設—經營—轉讓）形式的簡稱。現通常是指后一種含義。關于BOT投資方式的定義，目前國際上還沒有一個公認的定義，但至少有下列幾種觀點：1，BOT是一種涉外工程承包方式；2，BOT是項目融資方式；3，BOT是一種國際技術轉讓方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融資租賃方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一種新型的投資方式。[2]
筆者認為BOT是一種新型、特殊的投資方式（觀點1到6均只是其內容的某一方面）。具體而言，它是指東道國政府與私人投資者（本國或外國均可）簽訂特許協議（以授予一定期限的特許專營權），將某一公共基礎設施或基礎產業項目交由私人投資者成立的項目公司籌資、設計并承建，在協議規定的特許期內，由該項目公司通過經營該項目償還貸款、回收投資及獲得利潤，而政府則從行政角度對BOT項目進行行政管理、監督；特許期滿后，項目無償移交給所在國政府或其授權機構。[3]
BOT投資作為一種新的融資方式，同以往其它融資方式相比，有其自身的法律特點：
第一，法律性質的特殊性。主要是指BOT特許協議的特殊性質（留待下文論述）。
第二，主體的特殊性。BOT合同主體，一方是東道國政府，另一方為私人投資者或企業，大多數為外資企業。其中政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監督者，即其具有雙重身份。
第三，投資客體的特殊性。作為BOT投資項目的標的——東道國的基礎設施，如橋梁、電廠、高速公路等，不同于其他的投資項目，建設的又都是公益事業，東道國對其擁有絕對的建設權，私營企業則通過許可取得其專營權。又因其涉及到本國使用者的利益，國家必須權衡本國的國情和投資者利益兩個方面，對其行使價格決定權以及相應的管理監督權。
第四，法律關系的復雜性。BOT投資方式作為國際經濟合作的一種新型的投資方式，其內容涉及到投資、融資、建設、經營、轉讓等一系列活動，當事人或參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貸款人、項目原材料供應商、融資擔保人、保險公司、經營管理公司以及其它可能的參與人。因此BOT投資方式形成了由眾多當事人或參與人組成的多樣復雜的法律關系。[4]BOT在某種意義上是一種復雜的合同安排，它所涉及的各方當事人的基本權利義務關系無一不是通過合同確立的。這些合同包括特許協議、貸款協議、建設合同、經營管理合同、回購協議以及股東協議等。
BOT的以上特征把它與一般的合資、合作項目及工程承包區別開來。
三、BOT投資方式中的主要法律問題分析
關于BOT投資方式中的主要法律問題，理論界已對其有了相當深入和寬泛的討論。以下筆者選取BOT投資方式中幾個有爭議且比較重要的法律問題進行探討，以加深對BOT的了解。
(一)BOT特許協議的性質問題
特許協議是指BOT運作中政府主管部門授權特許私人投資者進行BOT項目建設和經營的協議，其不同于政府對建設和經營該項目給予必要的批準和同意[5]。特許協議是BOT方式賴以運行的基礎，隨后的貸款、工程承包、經營管理、擔保等諸多合同均以此協議為依據，因此，從合同法的意義上說，特許協議是BOT法律關系的主合同，其他合同均為從合同。BOT特許協議被譽為“BOT項目合同安排中的基石”。
除BOT特許協議外，基于這一協議上的其他合同都是平等主體間的合同，可以通過有關的民商事法律規范予以調整。而對于BOT特許協議的法律性質爭議則較大。有關BOT特許協議的法律性質，從不同的角度出發，可以得出不同的定性。其爭論主要存在于兩方面：第一，BOT特許協議是國際契約還是國內契約（其中一方為外商投資者的情況下）；第二，假如是國內契約，該契約是行政合同還是民事合同。
1，BOT特許協議屬于國內法契約
BOT特許協議的法律性質有分歧：有人認為特許協議應屬國內法契約，有人認為特許協議是國際性協議，也有人認為特許協議屬于“準國際協議”，還有人認為特許協議是“跨國契約”等[6]。爭論的焦點在于：特許協議是國內法契約還是國際協議。
筆者認為特許協議是國內法契約。特許協議是根據東道國的立法確定其權利義務關系，并經東道國政府依法定程序審批而成立。協議的一方為東道國政府，另一方為外國私人投資者，并非兩個國際法主體。而持國際協議者認為國家與外國投資者簽訂專屬于國家的某種權利，國家就已默認另一方外國公司上升到國家的地位。[7]我們知道，任何一種法律關系的主體都由法律確定，而不是由締約一方賦予；任何一種法律關系的主體都有其本身的法定要素，而不能由任何一方賦予或默認。[8]因此，BOT特許協議不是國際法主體間訂立的協議，不屬國際協議，不受國際法支配。
2，BOT特許協議是經濟合同
BOT特許協議是屬于國內公法契約還是屬于國內私法契約尚有爭議。英國學者一般認為它是政府契約，適用普通法上的私法規范，但又根據其自身的特殊性創造了“契約不能束縛行政機關自由裁量權”的判例；美國學者將其當作“特許權”；而法國則將其視為政府執行經濟計劃的一種方式，因此稱之為“行政合同”，并通過行政法院的判例,發展了一整套關于行政合同的法律規則和法律制度。[9]在國內，有人認為它是民事合同[10]，有人認為它是類似土地使用權轉讓的行政合同[11]。
筆者認為，BOT特許協議是經濟合同。在此，筆者認為有必要對民事合同（廣義上包括商事合同）、行政合同及經濟合同做一區分。首先應當明確的一點是，這三種合同是分別屬于民商法、行政法和經濟法的調整范圍。[12]具體言之，民事合同是平等主體之間的合意，那些為了明確上下級責任或將公權力具體化的合同，不屬于民事合同[13]；行政合同是指行政機關為了實現特定的行政管理目標和履行行政職能而與相對人經過協商，雙方意思表示一致所達成的協議[14]，其所側重的是行政組織及其權利設置、行使、制約和監督；至于經濟合同，此處其具有特定的含義，筆者認為其是指由經濟法調整的、國家在調節社會經濟過程中與相對人經過協商，雙方意思表示一致所達成的協議，其包括三種具體的法律關系，即經濟管理關系、維護公平競爭關系及組織管理性的流轉和協作關系[15]，“國家調節及參與”是其主要特征。經濟合同所側重的是有國家一方主體參與的、與國家整體經濟運行有關的內容。從前面對BOT投資方式法律特征的分析中我們不難看出，BOT特許協議的主體——政府具有雙重身份，其既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監督者，政府運用BOT特許協議是為了滿足社會對公用事業的需求，而且，政府還可以基于公共政策的考慮單方面變更和中止合同，體現了“國家意志”和“經濟”二者的統一。因此不難看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有經濟合同的一般特征。
(二)BOT的法律保證問題
由于BOT項目涉及所在國的公眾利益，而且是大規模的系統工程，因此它的成功在很大程度上取決于東道國政府是否給予強有力的支持。這種支持主要體現在如下幾方面的法律保證：[16]
第一，國家豁免問題。在BOT項目運作中，如果東道國政府違約，又不放棄豁免，會由于不能對其而導致項目承辦公司諸合同項下的權利不能享有。對這一問題的國際慣例是要求簽約的政府就合同中的一切事項放棄司法豁免權，從而成為BOT運作中與其他當事人平等的法律主體。事實上，政府在BOT合同具有雙重身份（如前所述），政府可以公益需要對項目進行征收或采取某些限制措施，而這對投資者是不利的。一般都在特許協議中訂立相關的補償條款，以彌補投資者的損失；同時也要求因投資者的不當行為造成的政府損失由投資者對政府進行補償。
第二，給予BOT項目公司政策及法律上的優惠。以BOT方式進行的基礎設施建設，建設周期長、投資回收慢、投資者對項目不能帶走或實施法律強制保障措施，相比于有投入有產出的其他外商投資企業，外商承擔的風險更大。所以應以法律的形式把對BOT投資者的優惠政策確定下來，以消除投資者的顧慮。但不能單純依靠諸如稅收優惠這樣的手段來引導BOT的發展，因為這種以犧牲國家利益來吸收外資的行為不是長久之計，而且外商更注重的是東道國投資環境是否完善，其中最重要的就是法律環境，包括有關BOT法律的制定及實施。
此外，BOT的順利實施還有賴于東道國政府完善的風險分擔結構。政府承擔的是政治風險和不可抗力風險；項目公司則承擔經濟風險，如價格波動、供求變化、市場競爭壓力等，這是由BOT項目中風險由最有能力規避的一方來承擔的原則來決定的。所以項目公司對東道國法制環境、風險分擔機制的健全和完備狀況是很重視的。[17]
(三)BOT項目公司的經營權與政府的所有權問題
首先，可以從BOT的具體內涵解析。根據世界銀行《1994年世界發展報告》定義,具體的BOT投資方式主要包括三種方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意為建設—擁有—經營—轉讓；三是BOO(build-own-operate)，意為建設—擁有—經營。現在國際上的BOT投資方式是指第一種，它與后兩種方式的主要區別是項目公司只擁有基礎設施經營權，而無所有權。
其次，從權利轉移看。政府通過與項目公司簽訂“特許權”協議（授予專營權），轉移基礎設施的經營權，項目公司則在一定期限后將其轉交給當地政府。所有權自始至終由政府掌握。
此外，我國目前的法律對外商投資基礎設施有限制性規定，而國家政策對有關國計民生的基礎設施業的經營權放開更持謹慎態度。事實上，BOT投資項目與單純的基礎設施項目有所不同。在BOT投資中，外商只擁有一定期限的項目使用權和經營權，期限屆滿后即將之轉移給政府。因此，政府可在符合產業政策的前提下，根據不同的具體項目，允許外商獨資經營和控股經營。經營權是關系項目成敗的關鍵。政府作為BOT項目的最終受益人，應通過法律手段對外商經營BOT項目進行有效監督，用立法形式允許外商采用委托經營、聯合經營、獨資經營等方式行使經營權，但不允許轉讓和出售經營權。在經營期限內要求外商接受定期調查，公開財務狀況，維持項目擴大收入，為政府提供技術資料、培訓管理人員。政府可通過以下途徑控制項目經營權：（1）確定指標——設立相關資產經營狀況指標；（2）限定數量——明確規定每一指標的上、下限；（3）法律途徑——若發生私自更改或超過數量限定的訴之于法律。[18]
(四)BOT投資方式引起的有關爭議是適用國內法、國際法，還是采用意思自治原則問題
關于BOT投資方式引起的爭議，發達國家主張采用意思自治原則或適用國際法，其主要理由是BOT方式為合同行為以及發展中國家法制不健全，若適用東道國法律，會導致不公平、不公正。發展中國家則認為，由于BOT投資方式涉及的項目均為東道國的基礎設施，與國計民生息息相關，并且是在特許協議下進行經營的，因此應適用東道國的法律。
筆者認為，BOT投資方式中涉及兩類重要合同，即輔合同和BOT特許協議（已如前述）。所以對該問題不能、一概而論。因輔合同引起的爭議可以依合同法律適用的一般原則來適用法律；至于BOT特許協議，如前所述，BOT特許協議屬于國內法契約，加上其所具有的特殊標的，則在合同的雙方當事人沒有明確約定的情況下，原則上適用東道國法律，雖然如此，這一實踐與合同法律適用的一般原則仍然有著密切聯系。
有關BOT的法律問題還很多，如建設、經營等合同的法律問題、風險防范問題、環保法律問題等，限于篇幅，本文不再討論。
四、結語
BOT作為一種新型的投資方式，有著巨大發展潛力，并在許多方面具有傳統投資方式所不具備的優勢，因而為世界各國尤其是發展中國家所廣泛采用。其有利于促進東道國基礎設施的建設并緩解東道國的財政負擔資金困難，有利于東道國轉移經營項目建設的風險，也有利于提高項目運作效率和質量。此外，它對東道國培養管理人才，發展經濟等都有很大益處。[19]但是，由于BOT誕生的時間短、經驗少,各國的立法尚不完善，尤其是在我國尚未有關于BOT的專門立法，所以更應該加快立法步伐，結合在實踐中所產生的種種問題，爭取盡早制定出一部完善的、能夠對BOT投資實踐起積極指導作用的BOT法律或法規。
主要參考書目：
1，余勁松、吳志攀主編：《國際經濟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年3月版。
2，余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版。
3，史際春、鄧峰主編：《經濟法總論》，法律出版社1998年11月版。
4，張俊浩主編：《民法學原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年10月修訂第三版。
[1]參見《應用"BOT"投資模式建設泉州刺桐大橋的探索》，《中國工商》，2001年08期。筆者較關注家鄉的建設，對于BOT這種新型的投資方式也頗感興趣。
[2]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經研究》1998年第2期（總第195期），第42頁。
[3]參見譚秀環：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學學報》(哲學社會科學版)2001年第4期；余勁松、吳志攀：《國際經濟法》，北京大學出版社高等教育出版社2000年3月版，第222頁。
[4]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經研究》1998年第2期（總第195期），P43。
[5]余勁松、吳志攀主編：《國際經濟法》，北京大學出版社高等教育出版社2000年3月版，第224頁。
[6]參見余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版，第147—148頁。
[7]譚秀環：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學學報(哲學社會科學版)》，2001年第4期(總第91期)，第7頁。
[8]同[6]。
[9]同[7]，第8頁。
[10]王海波：《BOT方式法律性質分析——兼談我國的立法對策》，載《杭州大學學報》1998年。
[11]孫潮，沈偉：《BOT投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學》1997年第1期。
[12]“經濟法”是一門新興的法律部門，關于經濟法與民商法、行政法的關系，可參看史際春、鄧峰主編：《經濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第139—143頁。這有助于對“經濟合同”的理解。
[13]參見張俊浩主編：《民法學原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年10月修訂第三版，第644頁。
[14]方世榮主編：《行政法與行政訴訟法學》，中國政法大學出版社2002年8月版，第156頁。
[15]史際春、鄧峰主編：《經濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第30頁。
[16]參見李運霽：《BOT投資方式的法律問題及立法實踐國際比較》，載《廣西經貿》2001年6月（總第208期），第37頁。
[17]龔曉春、王鴻波：《試析BOT投資方式的法律特征》，載《投資研究》1997年第1期。
我國自1980年恢復國內保險業務以來，保險資金運用，大致經歷了三個階段：第一階段從1980-1987年，為無投資或忽視投資階段，保險公司的資金基本上進入了銀行，形成銀行存款；第二階段從1987-1995年，為無序投資階段，由于經濟增長過熱，同時又無法可循，導致盲目投資，房地產、證券、信托、甚至借貸，無所不及，從而形成大量不良資產；第三階段始于1995年10月，為逐步規范階段，1995年以來先后頒布了《中華人民共和國保險法》（簡稱《保險法》，下同）、《保險業管理暫行規定》等有關保險法律法規，但由于限制過緊，加之1996年5月1日以來的7次利率調整，使保險業發展帶來新的問題，尤其使壽險業的利差損進一步擴大，因而，政府曾多次調整保險投資方式，1998年先后允許同業拆借、購買中央企業AA+公司債券，但仍解決利率下調對保險公司帶來的壓力，尤其難于解決壽險公司日益擴大的利差損。基于此，1999年10月28日，國務院批準保險基金通過證券投資基金間接進入證券市場，這是完善我國保險投資監管的一項重大舉措，也是進一步發展我國保險業的重要步驟。
我國目前面臨著加入WTO，這要求我國保險業參照國際準則；同時，已進入21世紀，由于各國的金融改革，金融自由化的浪潮，也給我國保險業帶來了新的機會與挑戰，這也迫使我國的保險監管應與國際大趨勢相接軌。本文擬在比較海外保險投資監管法律規定之特點的基礎上，對完善我國保險投資監管法律制度提出了若干拙見。
一、海外保險投資監管法律規定的一般特點
縱觀海外許多國家或地區保險法及細則對保險投資的規定，盡管早期工業國或后起工業國和地區的投資方式及演進的階段不同，但仍然存在以下幾點帶有共性的特點值得我們思索：
首先是確認和保證保險資金運用方式的多元性。在美國、日本、法國、德國、意大利、瑞士以及我國的臺灣和香港的法律規定中，均規定了多種保險投資方式。這些方式具體包括：債券、股票、抵押貸款、不動產投資等。英國則通過司法實務確認保險投資方式的多元性。由于投資方式多樣且較靈活，使得不同的保險公司根據自身的特點選擇投資方式，將盈利性大、流動性強和安全性高的不同投資方式進行有效的投資組合，從而穩定了保險公司的經營，并進一步為保險業的發展提供了廣闊空間。
其次是保險投資比例的限定性。不少國家和地區的法律在注重投資方式多樣化的同時，也規定了投資比例。如美國紐約州、日本、德國、我國臺灣等均有這方面的規定。這些法律規定不僅涉及了風險比較大的投資方式所占總投資的比例，而且規定了某一投資方式投資與有關每一籌資主體的比例，這樣，前者有效控制了有關投資方式所帶來的投資風險；后者有效控制了有關籌資主體帶來的投資風險，從而為控制投資風險提供了條件。值得注意的是，保險投資比例隨著保險業的發展階段而調整。如日本，在保險投資方式比例方面：存款從1947年的1/3，調整為1956年的35%，1969年則廢除了該規定，1998年則改為無限制；拆借貸款從1947年1/20降為1956年的5%、1958年的29%，1969年則廢除了該規定，1998年則改為無限制；地方債券，從1947年的20%至1969年則廢除了該規定，1998年則改為無限制；公司債券，從1947年的2/3，1987年則廢除了該規定，1998年則改為無限制；股票則自1947年至1998年始終規定為30%；不動產則自1947年至1998年始終規定為20%.
[關鍵詞]行業協會；法律剖析；法律適用；模型假想
伴隨著計劃經濟向社會主義市場經濟的過渡，中國努力地進行著自我調整。為了達到內力與外力共同作用，中國加入了WTO。入世的外力要求中國在WTO的規則下，使自身體制結構的調整趨于協調狀態。對于被西方國家稱為“行政國”的中國而言，政府職能的轉變必然地成為首要問題。然而，政府職能轉變后，原來的政府的部分權力如何分配，或者說，政府原來的行政職責由誰承受呢？有學者認為，政府職能轉變后，一部分權力還給企業，一部分權力交給市場，一部分權力則放給社區組織，一部分監督職能轉給社會中介組織。[1]作為社會中介組織的重要組成部分的行業協會，①通過協調行業內部、行業之間和特定的社會關系或監督協會成員的社會經濟活動，以追求整個行業或集團的總體利益。因此，行業協會作為新的歷史條件和市場氛圍下的新型組織體（對中國而言），在政府與社會主體之間、市場主體相互之間搭起一道溝通的橋梁，行業協會充當著組織協調的平等中立者角色。所以，從法律的角度探討行業協會的有關問題已凸顯出緊迫性與必要性。并且中國目前存在的行業協會的組織結構不合理、法律法規不健全的問題直接影響著行業協會作用機制。
一、我國行業協會的發展現狀考察
從我國改革開放至今，隨著我國經濟體制改革的不斷深入，政企分開，轉變政府職能的目標追求與市場經濟發展要求的共同作用，我國的行業協會的生成出現了多成分、多形式的發展，并且有體制內的政府督辦到體制外的自發自愿組建。然而，源于我國行業協會發展模式的弊端②：先發展，后管理；先繁榮，后規范；先規章，后法律的推進模式．我國現行的協會的成立絕大部分是依托行業主管部門。一方面，行業協會自身還沒在市場中找到應有的坐標，缺乏被行業內部企業廣泛承認的基礎；另一方面，行業協會被設制為政治體制改革過程中政府部門分流人員的＂過渡組織＂．濃烈的行政色彩必然直接影響了行業協會的經濟職能，然而經濟職能是其存續的價值所在．相應地，大多數的行業協會在職能定位上多偏重于為政府服務，有的則被視為所謂＂二政府＂，并不能真正反映行業的問題和要求．[2]以下筆者將對行業協會有關法律問題進行初步的探討，以期在法律上對行業協會作初步的解析。
二、關于行業協會的法律剖析
㈠、行業協會的法律性質問題
對于行業協會的性質認定，直接關系到行業協會的法律適用及其本身的市場定位。認定其性質之前，首先應對其外在特征進行分析。根據行業協會在一個國家的地位和作用，并且結合對行業協會發展趨勢的探討，其性質和特點可以歸納如下：
1、自愿性。各國的大部分行業協會均采會員制，即行業成員可以自愿申請入會，同時會員也有退會的權利。自愿原則是行業協會作為民事團體的本質特征所在。
2、非營利性。行業協會作為一個獨立的社會實體，并不以營利性為目的，它以追求整個行業的總體利益為己任，通過指導而不干涉，協調而不強制，監督而不管卡的原則服務于整個行業。
3、責任的有限性。行業協會在整個行業的管理體制中起著政府與行業、行業之間的橋梁和紐帶作用。由它的非營利性與社會服務性決定了它的責任有限性，即行業協會以法人的身份承受著法律上的權利義務。
4、自律性。行業協會通過各自的章程和規章制度實現著行業的自我管理、自我服務、自我監督、自我保護。
5、國際性。隨著經濟全球化的進一步推進，國際間的互通往來將通過享有部分行業監管職能的協會組織實現。
從行業協會的法律特征中，可以歸納出行業協會的本質屬性：社會團體法人。然而，從我國現有的行業協會設立、職能和組織形式等方面考察，如行業協會的“二政府”性質。我國的行業協會似乎是應屬于事業單位法人。③該問題的辨析直接關系到行業協會是否具有法律法規授權形式行政權的主體資格，同時利于引起司法實踐中關于行業協會的主體資格認定的尷尬局面得到重視。事業法人是指為了社會公益事業目的，從事文化、教育、衛生、體育、新聞等公益事業的單位。[3]事業單位的顯著特征是公益性和非營利性，因此決定了事業單位的主要資金來源是國家財政。而行業協會以整個行業的總體利益為追求，似乎也應具有公益性特點，但形式上的公益性，僅限于某一行業利益的狹義公益；事業單位的公益性是以社會公共利益為基點的廣義公益，包括文化、體育、衛生等關系國計民生的事業。而且在實踐中，行業協會的組成人員并沒有列入行政編制。另一方面，從社會團體法人的角度考察。社會團體法人是指自然人或法人自愿組成為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。④根據《社會團體登記管理條例》第4條規定，社會團體不得從事營利性經營活動，即非營利性要求。第3條第二款又規定，社會團體應當具備法人條件，即責任的有限性。同時根據民政部在《關于〈社會團體登記管理條例〉有關問題通知》的規定，行業性社會團體法人是社會團體法人重要組成部分。因此以行業協會的外在特征和社會團體法人的內在吻合出發，并結合相關法律法規依據，可以從法律上進行認定：行業協會屬社會團體法人，對于行業協會在中國的表現形式，行政依賴性，那只是事物發展過程中不完善的體現，并不能以靜止的觀點對其定性。
㈡、行業協會的類型和管理模式
縱觀各國行業協會的生成于運行，存在著兩種管理模式。第一種是“民管”模式，即純粹的民間組織體。該模式是上自由結社權的充分展現，但它建立在穩固的經濟基礎和成熟的市場條件下，以美國為代表。⑤另一種是“政社共管”模式，即以民間社會管理為主，輔以政府行政監管。此模式以德國和日本為代表，這些國家的行業協會分為“民辦”和“官辦”兩種，但以民辦為主，并逐漸實現著“官辦”向“民辦”體制的轉變。該模式是“政府失靈”與“市場失靈”雙重因素整合的結果，它體現了行業協會的發展與經濟發展、政府管制和法律規制之間的錯綜關系與權衡選擇。
我國現存的行業協會，按期地位與職能不同可分為協調服務性組織和監督服務性組織，與此相對應，根據已有的研究成果表明：我國協會組織的生長途徑，有體制內和體制外兩種方式。體質外的乃由市民社會中自下而上的自發形成，以期通過行業協會的自我管理與自我服務而實現整個行業的總體利益，如作家協會，中國家具協會等；體制內的是在政府職能轉變過程中，在政府的授權和委托下，分擔政府的某些職能，主要體現為對行業內部的監督與服務，如消費者協會。[4]事實上，我國行業協會在市場經濟發展的誘發和政府職能轉變的推動下正蓬勃發展，然而明顯的表現出不合理之處：“官辦”與“政管”成了行業協會生成與運營的主流。該模式扭曲了行業協會的存在價值。行政權力的觸角在行業中過于發達，將影響行業協會社會價值的發揮。因此在行業協會的發展過程中，“模式效應”是必須解決的首要問題。其次我國行業協會生成途徑的不同，決定了行業協會的合法性不同，也決定了立法所應采用的區別對待的態度：體制外生成的符合行業協會的本質與發展趨勢，法律應側重于確認、扶持和保障的功能；而體制內生成的不可避免地帶有轉軌與過渡的不合理性，法律應側重于規范、治理與整頓的功能。[5]以期實現體制內向體制外的良性轉向。
三、行業協會法律適用探討
對于行業協會特征與性質的認識與法律評價理念的建立是法律應用的思想基礎。我國現行關于行業協會立法較為零亂、分散，并主要體現為行政法規與規章，如《社會團體管理條例》（1998年12月30日）、民政部《關于〈社會團體登記管理條例〉有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等；同時在一些單行法律特別就某些特殊行業協會作出規定，例如律師協會（《律師法》）、證券業協會（《證券法》）。立法的無序必然導致法律適用的混亂，以至影響司法實踐中法律的權威性，在相當程度上制約了行業協會的發展。
關于行業協會的統一立法成了解決行業協會法律適用問題的必經途徑。但是首先得明確行業協會是哪一部門法的主體，即行業協會法律關系作為調整對象的歸屬問題。緣于“政府——市場”完全平行、對立對等緣于“政府——市場”完全平行、對立對等、非此即彼的二元思維模式和分析框架，[6]行業協會作為社會中介組織的典型代表是政府與行業或政府與市場之間的橋梁，因此可以假設“政府——行業協會（社會中介組織）——市場”的三元社會結構的成立，與此相適應是以之為基礎的“公法——經濟法（社會法）——私法”的法律三元結構。[7]從一定意義上說，行業協會組織的發展是對經濟法主體理論的補充，經濟法的社會理論發展必須以行業協會等社會中介組織作為新型的主體。所以經濟法的不斷拓展性發展與完善將是關于行業協會統一立法的曙光。
四、行業協會發展階段模型假想
事物發展規律一般是從邏輯與經濟的角度進行研究，而從法律的視角研究經濟現象的發展階段將更加接近社會學的理想——合法性。以下，筆者將應用法律原理從立方因素和行業協會設立發展考慮，設計一個階段模型，行業協會發展假想，分三個階段進行。
第一階段：社會合法性。社會合法性包含社會責任的承當、社會責任的忠實履行和社會公認的實現三個層次。行業協會作為法人是社會中的“人”，因為特定的社會宗旨和社會目標而設立、生長。所以行業協會的章程中是否把社會責任的承當作為根本的宗旨，是否把社會責任的記載作為絕對必要記載事項，這是行業協會創會理念的直接體現，是衡量社會合法性的硬性標準。模型的理論架構在引入社會責任理論之時開始形成：政會分開促進的協會運作的自主性，自主辦會實現了整個行業利益的優益，進而在社會責任框架內的本行業利益本位是社會責任忠實履行的見證。承擔社會責任、履行社會責任必然意味著社會的公認，而社會公認的實現一定程度上使社會責任的分配合理化、公平化。因此社會合法性的三要素構成了理論模型的三角結構。
第二階段：“行政”合法性。行業協會自身自治性與自律性運營構成了第二階段的重點。為什么稱協會自身管理為“行政”呢？因為模型作為一貫整體，猶如一個國家或集團，他的有效性運營離不開“行政”手段，“行政”是對管理因素和資源的合理配置，以達到組織結構的合理程度，行業協會的組織因素包括人員的組成、機構的設置、資金的運營等，組織因素通過“行政”手段的管理與整合，有序地、固定化地充實著模型三角結構的每一個空間。
第三階段：法律合法性。法律合法性是對模型結構的最終完善，也是社會合法性與“行政”合法性的抽象與總結。它建立在法律對社會、社會中介組織、行業協會的法律關懷的基礎上。作為整個模型的最高追求，法律合法性使模型由理論向實踐轉化成為可能。
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①劉光溪在《入世后的政府職能和中介組織》中把中介組織分為經營服務性組織與協調服務性組織，筆者認為就中國現存的中介組織而言，應加上第三類，監督服務性組織，如消費者協會、足球協會等。
②行業協會發展存在兩種模式，一種是先制定法律法規約束協會組織的設立與發展；第二種是先發展后立法。作為發展中國家的中國，在沒有之間的經驗可循時，為了加快行業協會的發展，以適應國內、國外經濟環境，第二種模式的約束機制更合理，然而也存在弊端。
③中國首例關于協會組織主體性質認定的案件，龔建平“黑哨案”，最后判處龔建平。該判決從司法實踐上間接的認可了足協的事業法人地位，這與國際上行業協會的性質和發展趨勢不符，值得商榷。
政府采購應當遵循以下基本原則：（一）公開性原則（Disclosure），這是國際間政府采購中的一項重要原則，世界貿易組織的政府采購協議第十七條以專條的形式規定了政府采購透明度的問題；（二）公平性原則（Equity），它包括平等和公正雙重含義。公平性原則首先要求為所有可能參加競爭的供應商或潛在供應商提供平等的機會、一致的信息，在資格預審和投標評價等方面使用同一標準，允許所有有興趣或有意的供應商在平等的基礎上參加競爭。其次，它要求：合同的授予要兼顧政府采購社會目標的實現。在政府采購競爭中，有實力的供應商特別是那些壟斷性企業將毫無疑問地占據優勢地位，而中小企業、少數民族企業、困難企業等將處于不利的地位，如果按其實力，他們很難贏得政府采購合同。因此，在政府采購制度中，應當制定一些規則，采取一些措施，使這些弱者也能獲得一部分他們力所能及的政府采購合同，從而有利于扶持民族經濟的發展。（三）競爭性原則（Competitions），這是政府采購制度的靈魂或精髓，也是市場經濟體制的靈魂或精髓。沒有競爭就沒有政府采購制度，充分的、公開的競爭可以使政府采購制度的各項目標得以實現。因為，只有充分的公開的競爭才能防止政府采購中的浪費和腐敗問題。反過來，建立完善的政府采購制度的一個直接目的也就是為了促進競爭。競爭性原則主要是通過招標公告、廣告等方式來實現的。廣告或公告的有效性對競爭程度有直接的影響，因此在各國政府采購制度及國際間政府采購規則中，都對廣告的形式作出規定；同時，為了確保供應商有足夠的時間決定是否參與投標競爭以及為投標競爭作好準備，又對從發出招標廣告到投標的時間限制作出規定，以免因供應商來不及準備而失去競爭機會，從而保證最大限度的競爭。（四）經濟、效率原則（EconomyandEfficiency），指采購主體力爭以盡可能低的價格采購到質量理想的物品、勞務或服務。如果沒有規范的政府采購制度，或政府采購當中很少進行成本效益核算，那么重復投資、盲目采購、文山會海，就會給國家造成極大的損失和浪費。（五）廉正性原則（Integrity），此指在政府采購過程中要最大限度地禁止違法和腐敗行為，嚴格維護法律的尊嚴，維護政府的廉正。同時由于政府所承擔的管理任務的廣泛性、復雜性、多變性，因此要求一是嚴格依法辦事，嚴禁；二是合理行使自由裁量權。除了上述五項基本原則外，政府采購還應當遵循誠實信用、法律地位平等、自愿協商、意思表示一致、等價交換、遵守法律法規、尊重社會公德、不得擾亂社會經濟秩序、不得損壞社會公共利益等普通商業活動原則的要求。
完善的政府采購制度是政府采購目標得以實現的根本保證。政府采購制度主要包括：
（一）建立政府采購主體制度。在多數政府采購關系中，僅有采購主體和供應商兩方當事人，有時還包括作為政府采購人的社會中介機構。一般來說，政府采購主體含有三個層次的內容，一是哪些公共組織的采購活動應當納入政府采購的范疇。在我國，除黨政機關外，許多由國家財政供給的社會團體、事業單位的采購活動也應納入政府采購的規制范圍。二是使用哪些公共資金的組織的采購活動應當納入政府采購的范疇。就現有的國際協議和國內的政府采購法規規章來看，政府采購一般被認為是指利用財政性資金所進行的采購，事實上，我們有許多公共組織的采購活動使用的是非財政性資金，是來自各種名目的收費、贊助、募捐、創收、獎勵甚至是集資等，所以政府采購制度僅規制使用財政性資金進行的采購活動是遠遠不夠的。我們認為，無論是財政性資金還是通過其他別的方式獲取的資金，只要不是公共組織內部工作人員私人的資金，都應視為公共資金，用這些資金進行的采購都應納入政府采購的規制范圍。三是政府采購活動具體應由哪些機構或組織進行。對這一問題，各國的做法不盡一致，有的是由各采購機構自己獨立地進行，有的是由政府財政部門或者某個其他別的部門或機構專門負責，統一進行采購。我國各地各部門的規定也并不完全一樣，這是我國政府采購法律制度中需要解決的重要問題，我們認為應當盡快加以規范和統一，以消除目前存在的采購主體不統一的混亂局面。
（二）建立政府采購的程序控制制度。這里的程序控制制度主要是指有關政府采購的具體操作規范和對政府采購的各種監督機制，即狹義的程序。現在一些有關政府采購的法規和行政規章實際上不過是政府采購的總則性規范，于2000年1月1日開始實施的招標投標法也主要是有關招標采購的操作規范，并不能完全適用于政府采購。所以，建立完善的有關政府采購的程序法律制度特別是政府采購各種程序的適用條件、方式、形式、步驟、順序和時限等方面的法律制度，是建立政府采購程序制度的首要任務。其次是建立政府采購的內部制約機制，包括確立由有豐富經驗而且公正廉潔的人員組成專門的采購組織負責政府采購；建立不同采購規模的審批權限，采購款項的支付方式和對采購協議的最終審查、簽章等一系列制度。第三，對政府采購的外部監督，包括審計監督和議會監督，前者主要是對政府采購的財務審查監督，后者主要是對政府采購重大項目及其預算、決算的審查和批準。
一、保險人行使代位求償權的前提條件是否必須有被保險人的書面轉讓協議
本案中如果被保險人甲不出具書面的轉讓協議，保險人至法院，法院是否應該受理？這一點在我國目前的立法中是空白。根據我國保險法第44條的規定，保險人行使代位求償權的前提有二個：保險人向被保險人支付了賠款，第三者對保險事故的發生即保險標的的損壞有過錯。第47條還規定在保險人向第三者行使代位求償權時被保險人應當向保險人提供必要的文件和其知道的情況。從保險法的規定看并無保險人行使代位求償權的前提條件是必須有被保險人的書面轉讓協議的規定。這里我們不妨比較一下我國合同法關于代位權的規定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條規定債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟應當符合的條件中也無要求債務人同意轉讓債權的條件。因此我們認為保險人可以以自己的名義直接。
二、甲、乙、丙、丁之間的約定能否對抗保險人？
本案中被保險人甲通過合同的約定將乙、丙、丁的法律責任約定為由自己來負責的保險責任，實際上是通過約定免除了保險人對所有實際承運人的代位求償權。這種約定是否有效？我國保險法對此無明文的規定。國外的司法判例中認為，如果被保險人在損失發生前，有的甚至于在投保之前通過合同的約定免除第三者將來可能承擔的責任，如果保險合同中并無禁止性規定，則根據代位求償中對被保險人的有效抗辯同樣適用于保險人的原則，保險人同樣受這種責任豁免的約束。1971年美國GreatMorthernOilCo.v.PaulFireandMarineInsuranceCo.一案的判決中即持此觀點。我們認為這種判決是合理的。畢竟保險人的代位求償權是要在損失發生后才產生。如果保險人認為這種豁免會非常嚴重地損害自身的利益，就應在保險合同中作明確的約定禁止被保險人作出此種責任豁免。如英國倫敦協會貨物保險條款（InstituteCargoClauseA，B，C）都有“不適用條款（NotInureClause）”明確規定“本保險不使承運人或其他保管人受益”。我國的貨運險條款中并無此約定。我們認為應根據保險人對此種被保險人的責任豁免約定是否知情而定。如果保險人在承保時知道這種約定但并未曾提出反對意見，應受此種約定的約束。反之，則不應受約束。
三、承運人的責任與相關的法律及國際公約
在貨運險中保險人行使代位求償權時，必須要考慮的問題之一是承運人對保險事故的產生是否有過錯及是否有法定的免責情形。承運人對貨物的損壞有過錯的，不一定要承擔法律責任。還需要根據相關的法律的規定看承運人是否有法定的免責情形。如果是國內貨物運輸保險條款，主要依據《中華人民共和國海商法》第四章的規定，如果是國外的貨物運輸條款或提單的準據法是國際公約，則主要依據《關于統一提單的若干法律規定的國際公約》（即《海牙規則》）、〈漢堡規則〉、〈維斯比規則〉等國際公約的相關規定。
物業管理是近幾年來我國大力培育，發展房地產市場過程中，住宅與非住宅房產商品化、服務化而出現的對居住、使用住宅小區、商廈的單位、居民提供公共和特約服務的新行業。隨著物業管理的出現，在牧業產權人、使用人與物業管理的受托管人之間產生了一種新型的民事法律糾紛迭起，它作為一種新類型案件，審理難度較大，加上現行法律、法規的滯后，且缺乏相應理論體系的支撐，在審判實踐中面臨許多問題。物業管理作為一個新型的服務性行業還未制度化、規范化,物業管理中存在的法律問題在司法實踐中已經顯露出來，我國應加快物業管理的全國性立法，明確物業管理公司與業主間的法律關系，明確物業管理服務收費的協商市場定價導向，解決物業管理糾紛的途徑。
關鍵詞：物業管理；業主；發展商；
我國的商品房市場形成的近十年來，物業管理已經開始深入我們的生活。只要有新建的物業區，就離不開物業管理。我們從最初對午夜管理這個概念感到陌生到今天開始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業管理的迅猛發展，隨著物業管理規模和覆蓋面的迅速擴增，廣大業利意識的覺醒，物業管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點、難點和實際問題，如現有法規的缺陷、業主的權利義務，業主、業主委員會與物業管理公司的法律地位和法律關系，物業管理公約的法律地位與作用，物業管理費用標準的價值導向與收繳行為的法律效力等等，也已經開始浮現出來。這些復雜問題的解決，無疑最終都會歸結到物業管理理論研究以及立法對策上來。我們國家從過去對物業管理這個領域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規和政策。列如《城市新建住宅小區管理辦法》建設部第33號，國家計委，建設部關于印發《城市住宅小區物業管理服務收費暫行辦法》的同志等一系列有關法規。這些法規使得我們在物業管理活動中開始有法可依，有章可循。但是物業管理在我國還是一個新的領域，有關方面的立法和規定正在趨于完善，很多人對物業管理還沒有足夠的認識和充分的理解。目前物業管理進入了快速發展的重要時期，也到了非要解決這些復雜問題的關鍵時刻，如果我們不能從理論上科學認識和尋求出物業管理的內在的、必然的聯系，就無法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復雜問題，就可能使這些復雜問題成為物業管理繼續健康發展前進的羈絆，導致眾多的法律訴訟。
一、物業管理中的法律關系
在物業管理活動中之所以出現許多問題，一個主要原因是很多人對物業管理中的法律關系認識不清，錯誤的理解自己在物業管理中的法律地位。發展商開發一個物業區，通過市場銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購房人，即業主。發展商的法律地位逐漸從原來開發項目的所有者，到把商品房售完，逐步轉移而不再擁有已售出部分商品房的所有權。由于一貫發展商開發一個項目一般都需要幾年，在這幾年中，發展商對該項目擁有所有權。但當該項目完成商品房售出后，雖然所有權已經發生了轉移，但大多數發展商在概念中認為其所建商品房的所有權仍未發生轉變。他們仍認為物業區是他們所建，當然物業管理由他們管，這種概念往往把物業管理引入歧途。在法律上所有權的轉移也標志著新的所有權人對其所擁有的財產的處置權、管理權。這一概念在物業管理中尤為重要，所以在物業管理中，都要以圍繞向產權所有人提供服務為中心進行活動。
產權所有人是物業區內的主人，由他們在適當的時候（入住達到法定比例），組織以產權人為主的業主管理委員會，代表全體業主的權益。業主管理委員會是物業區內的最高權利機構。業主管理委員會制定管委會章程。業主管理委員會決定選聘或續聘物業管理公司，并負責與物業管理公司簽定委托管理合同。業主委員會和已簽約的物業管理公司，共同制定新的物業管理公約和新的物業管理收費標準，由已簽過委托合同的物業管理公司代表業主管理委員會，選聘保安公司和其他專業服務公司向物業區內提供服務。
由于購房人是逐漸進入物業區內的，而且業主管理委員會是當業主入住率達到一定比例時才成立的。所以在物業區入住的前期，也即發展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權時，一般由發展商安排物業管理服務，包括這一時期的物業管理公司的選聘，管理公約的制定和物業管理收費標準，都只能暫由發展商來確定。但發展商應在管理公約中或收費通知中注明，此種安排是一種臨時性的安排，等業主管理委員會成立后，將由業主委員會再做調整。
只有理順了物業管理中的法律關系，并讓物業管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關系，物業管理中的問題就容易得到解決。
二、發展商直接管理物業容易引發的法律問題
經濟越發達，社會越進步，社會分工也越來越細，專業性也會越來越強。從專業分工的角度上來講，物業管理因該由專門的物業管理公司來經營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。
有很多項目的發展商就獨自承擔起物業管理的重任。這些發展商在其內部附設一個物業管理部門，自制物業管理公約，自訂收費標準，自己組織安排成立物業管理委員會。總之，以主人自居對廣大業主和物業區進行物業管理。發展商的這種行為容易造成如下問題：
1.房屋本身質量問題導致業主拒交管理費。房產做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復雜的商品。商品的質量最難保證，質量問題也是最容易發生的。當發展商自己愿意承擔物業管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當業主的房子有諸如漏雨、強面傾斜，或是門窗裂縫，業主都會以此為由拒交管理費。
2.當裝修出現質量問題時。如果發展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業主都會以此為由來要求發展商減免幾個月的物業管理費。
3.當實測面積與購買時的暫測面積有誤差時。實測面積與暫測面積一般都是有誤差的，一旦當這種誤差對業主不利時，業主就會以物業管理費作為討價還價的余地，迫使發展商讓步。
4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發展商采用分期付款的方式售房，業主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內交清。這時如果發生房屋質量問題，裝修質量或水電氣暖，以及面積方面的問題，或有物業管理不到位的問題時，發展上不但物業管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。
5.有銀行按揭貸款的情況出現時。發展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業主購房，并為業主向銀行提供信用擔保。如果業主不能按時還本付息，自己愿承擔連帶賠償責任。如果出現上述的有關質量問題，或物業管理方面的問題，業主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔債務的責任推給發展商。
之所以發生上面的幾種風險，主要的原因是發展商不能積極主動地避開風險，而是把兩個法律關系攪和在一起，這就導致了業主會把兩個方面的風險，即購房的風險和物業管理的風險合并在一起，同時推給發展商。如果發展商不涉及或不直接涉及物業管理，而由專業物業管理公司對物業進行管理，如果出現上述問題，則責任容易分清。該是質量問題由發展商處理；該是物業管理責任由物業管理公司承擔；該交的物業管理費則業主自然會交。類似的案例不在少數。如果發展商自己獨攬物業管理，一旦出現問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發展商自己獨自從事其開發的物業區的物業管理都是弊大于利。
三、物業管理公約應在什么時間簽署，由誰來制定
物業管理公約是約束業主和物業管理公司行為規范的法律文件，這是物業管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現的法律關系比較復雜，他不僅體現了所有者與被聘用者之間的聯系，也體現了管理者與被管理者之間的法律關系。在這個文件里業主從所有者到被管理者，物業公司從聘用者到管理者，雙方在發生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權利交給物業公司來行使，所以物業管理公約是物業管理中的最終要的法律文件。由于在物業管理立法中沒有明確確立物業管理公約的法律地位，無論是業主、業主委員會，還是物業管理公司對于物業管理公約的法律地位和作用沒有一個正確地充分認識，沒有充分認識和發揮物業管理公約的真正作用，對于物業管理公約的簽訂不夠重視。也導致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業管理的最高自治規則來對待，也沒有把物業管理公約看成為物業管理的基礎和準則，使得物業管理公約缺乏應有的法律約束力。
在物業管理的初期，由于發展商擁有大部分產權，所以發展商在物業管理中的作用比較大，又因為是發展商首先聘用了物業公司，所以最初的物業管理公約是由發展商來制定的。我們知道現在有關政府部門也印制了物業管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發展商應與物業管理公司共同制定物業管理公約。但這時的管理公約里一定要規定有效期限，比如規定當業主管理委員會成立后，其有效期截止。
隨著房屋的銷售，產權逐步從發展商手里轉移到了新的業主手里，發展商原來在物業區呢的位置由業主們代替，原來發展商在物業管理公約中的權利和義務也要相應做些調整。同樣廣大業主的權利和義務也應該在公約中得到充分體現，所以修改物業管理公約就勢在必然。如果業主管理委員會成立后，決定選聘新的物業管理公司，當然就更應該制訂新的物業管理公約了。不論是修改原來的物業管理公約還是制訂新的版本，都應由業主管理委員會主要負責，并會同物業管理公司一起根據物業區的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業管理實踐中經常遇到業主擔心侵害自己合法權益，而不愿意簽訂物業管理公約的情況，這也是物業管理公約作用得不到充分體現和發揮的一個普遍原因。因此，物業管理公約的作用要能夠真正體現和發揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業管理實踐中，的確有一些開發建設單位或物業管理公司利用自己有權起草和擬訂物業管理公約的途徑，在物業管理公約的強制性或禁止性內容上，處于維護自己的私利而設定一些侵害全體業主合法權益的公約條款，這就背離了物業管理公約應體現的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。
四、物業管理費導致的問題
以業主承受能力為借口，導致的物業管理服務收費標準偏低，是制約物業管理健康發展的一個重要原因。多數物業管理企業疲于生計，必須靠其他經營收入才能維持收支平衡，這種普遍現象說明現行物業管理服務費的收費標準缺乏科學性和合理性。物業管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經濟的客觀規律，物業管理服務收費也應遵循市場規律，應由當事人按照市場規律的客觀要求自行協商確定價格。已成立業主委員會的，物業管理服務價格應由業主委員會與物業管理企業雙方協商議定，可以通過物業管理招標投標的形式確定，在物業管理服務合同中應明確物業管理服務價格。確定物業管理服務收費標準，應當遵循公平、公開、合理以及與物業管理服務水平相適應的原則。
過低或過高的收費，都會導致許多業主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發展商或物業管理公司對業主適行停水停電，不讓業主的汽車進物業區，停止通信或停電話，嚴重的則導致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負作用，直接增加了物業管理的風險性。
五、如何區分物業管理費和物業管理維修基金
物業管理收費和費用標準的制定應是科學的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應該搞清楚。物業管理中要收的費用有物業管理費、代收代繳的費用和物業管理維修基金。
代收代繳的費用是由物業管理公司從業主處收來再如數繳給有關公司的，如：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃氣費、土地使用費等。
物業管理公司對物業區內提供服務的收費，也即物業管理收費。這筆收費可以按照有關規定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業區正常運轉的“血液”，沒有穩定的管理費，物業管理公司就無法工作。如果一個物業區內成立了物業管理委員會，并且制定出了管理費的收費標準，則所有業主都應遵守這個標準，向物業管理公司準時交費。
但有時確有一些業主，只顧自己個人私利，盡管業主管理委員會已經代表全體業主制定了收費標準，但他們仍置若罔聞，我行我素，拒絕向物業公司交費。這些人的拒絕交費產生的后果就是破壞了物業管理的正常秩序，享受其他業主的權益，也即直接侵犯其他業主的合法權益。這些人不交費，其他業主多的費用其實就在為他們服務。這樣的案例確實發生在一些物業區內。有時物業管理公司也采取一些強制措施，如停水停電等，但這種做法容易引起難以預料的后果。比較可行的解決方法是由物業管理公司和業主管理委員會共同前去說服教育，如果仍不奏效，物業管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強制執行手段解決。業主管理委員會在制定管理公約時，應該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關條款寫進公約里。
物業管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設立物業管理維修基金的主要目的是為了應付在物業管理活動中巨額的非預見性開支，尤其是為維持和保存區分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產折舊費的目的也是用于固定資產的中修、大修和更新改造，因此，物業管理維修基金的作用類似于物業區所有建筑物共用部分固定資產折舊費的計提。
眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環境如風力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地安排區分所有建筑物的修理和保養計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養不及時使所有建筑物過早達到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達設計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業管理維修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養護，使所有建筑物處于良好的狀態和正常運行，充分發揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應性，進而推動了所有建筑物的升值，使所有權人獲得有效地經濟價值，最大限度地提高了投資的回報率。
在物業管理法律、法規的立法中我們確立了物業管理維修基金和公用設施專用基金作為物業管理基金。其中規定各類物業管理都應設立物業管理維修基金，而公用設施專用基金原則上只適用于住宅類物業管理。這樣做是因為住宅類的物業管理都直接面對著居民，同時在住宅區內用于居民公益性質的公用設施相對比較多，考慮到居民的經濟承受能力，一般在需要對公用設施的維修養護以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設施的維修養護以及更新改造的效率，從這個意義上設置公用設施專用基金具有一定的社會公益性質。相反對于非住宅類的物業管理，公用設施相對較少，費用小也比較容易籌集，因此，沒有設置公用設施專用基金的必要。
六、業主管理委員會的職責和權限
許多實踐證明一個物業區管理的好壞，與該物業區的業主管理委員會有著密切的聯系。業主管理委員會由物業區內過半數的業主選舉產生，代表廣大的業主的利益行使權力。實際上業主委員會是物業區內廣大業主行使權力的常設最高權利機構。
業主大會每年召開一至兩次，由業主管理委員會負責召開。業主大會決議的內容有：1.物業管理公約及《業主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內解除終止物業管理服務合同，解聘作為管理服務人的物業管理企業；3.物業建筑物的重大修繕或改良；4.物業建筑物的重建；5.業主委員會的撤消和重選；6.區分所有權的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業主根本的共同利益的物業管理企業在合同期內的選聘、解聘，以及物業管理公約修訂變更、業主委員會的撤消和重選等問題更是重中之重。
業主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務報表和資金使用概況，對物業區內的重大資金支出或維修事項予以審核，批準管理公司運用維修管理基金。由此可見業主管理委員會的作用在物業區內是非常重大的。業主管理委員會和物業管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大問題，以利于從早期消除物業管理中的隱患。
如果物業區內不設立業主管理委員會，而只是有發展商或物業管理公司決定一切，就極容易造成很多對業利進行侵犯的事件，業主的合法權益就不會得到保護，最終將不可避免地導致糾紛的出現。
七、正確的法律關系和完善的管理制度是物業管理經營活動的基礎
物業管理工作既煩瑣，又復雜，既辛苦，又不容易搞好。有關物業管理方面的法規目前還不太完善，所以由于物業管理不善造成的法律問題越來越多，而且這些問題又極不容易得到圓滿解決，這就是我們目前物業管理所面臨的現實問題。要想避免物業管理方面出現的問題，減少物業管理方面的風險，除了國家應頒布更詳盡的法規和制定有關政策外，完善物業管理中的法律關系，是使物業管理工作走上正規的第一步。否則，法律關系不正確，導致以后一系列的工作都會出現問題。
在目前要求所有的物業管理公司和業主管理委員會都正確理解物業管理中的法律關系，并用正確的法律文件來確定這些法律關系也是不現實的。業主管理委員會或是物業管理公司可以聘請精通房地產法律方面的律師提供法律服務，例如制作委托管理合同，物業管理公約，業主管理委員會章程等。律師還可以提供有關解決物業管理糾紛的法律咨詢服務。同時還可以幫助物業管理公司和業主管理委員會制定其他一系列相關物業管理的規定，物業管理應該有法可依，有章可循。
應該指出目前在物業管理活動中所涉及到的物業管理法律問題遠遠不止上述這些，諸如物業管理的監督、開發建設單位在物業管理活動中的地位和權利義務、規范物業管理市場競爭、政府在物業管理活動中的地位與作用……等等隨著物業管理的深入發展和規模的不斷擴大，人們的對物業管理的法律意識的不斷提高，深入研究和探索思考物業管理的法律問題，強化物業管理理論研究，用所有權構筑起物業管理理論體系，從立法對策上構筑物業管理生存和發展的法制基礎，是我們從事物業管理行業的每一個業內人士應盡的職責和義務，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進取，才能迎來二十一世紀物業管理的燦爛明天。
參考文獻：
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