發布時間：2023-03-22 17:39:55
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律制度論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
目前我國旅游資源開發和保護的現狀及存在的問題可以用一句話概括，就是過度性地開發和消耗性利用旅游資源，“三無”(無規劃、無計劃、無設計)，“三亂”(亂分地、亂尋址、亂建造)現象嚴重。
旅游資源的開發利用往往伴隨著對生態環境的破壞。（1）水污染，如旅游基礎設施和交通建設帶來的廢水，毀林開荒所造成的水土流失等。（2）土地污染，包括森林草原植被遭到破壞，“白色污染”，鹽堿地、土壤呈酸性現象嚴重。（3）大氣污染，主要是汽車尾氣污染。（4）生物多樣性遭到威脅。（5）旅游資源遭到旅游活動本身的破壞，主要表現為游人在景區的超負荷活動造成對旅游資源的損害或破壞和少數游客隨地亂扔垃圾、亂刻亂畫等不文明行為對旅游資源的蓄意破壞。
二、完善我國旅游資源開發和保護法律制度
總理講：“搞好風景名勝區工作前提是規劃”，規劃的核心就是落實旅游資源的開發利用和保護問題，堅持旅游資源開發與環境保護相一致的原則。從法律層面而言，就是從以下三個方面完善我國旅游資源開發和保護法律制度。
（一）科學規劃，嚴格規范“環境影響評價制度”和“三同時”制度
要堅持科學發展觀，以人為本，立足人民群眾的長遠利益，以環境保護與開發相互促進、人與自然和諧發展為原則科學規劃旅游資源的開發和利用。嚴格規范“環境影響評價制度”和“三同時”制度，要求對旅游資源開發必須經過環境影響評價，對旅游環境承載力、旅游規模、開發過程對生態環境的影響進行識別分析，并提出相應的對策，要把可能對旅游環境造成的負面影響降低到最低程度。同時，旅游資源開發建設必須堅持“三同時”制度，旅游建設項目中防治環境污染的設施，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用。
（二）建立和完善旅游資源開發許可制度、旅游資源開發利用擔保制度、旅游資源環境責任保險制度、旅游資源輪休制度
首先，參照森林資源的許可制度，建立旅游資源開發許可制度，對開發者的資質和信譽作出規定，從源頭上杜絕破壞環境的旅游資源開發活動。其次，實施旅游資源開發利用擔保制度，可以成立以政府為背景，各種企業和金融機構參股的旅游開發企業信用擔保機構，就旅游資源開發活動造成的環境損害進行優先賠償，解決治理生態環境的資金缺失問題。再次，健全旅游資源環境責任保險制度，強化保險公司對旅游資源開發企業保護環境、預防環境損害的監督管理，即是當被保險人（旅游資源開發企業）因污染環境而發生突然的、意外的污染事故時由保險公司承擔保險責任，分散企業風險。最后，完善旅游資源輪休制度，以法律的形式規范景點“輪休”制度，走可持續發展道路，改變開發和利用生態環境的方式，減輕經濟發展對環境和資源的壓力，保持旅游資源的吸引力和旅游環境的舒適度。
（三）建立對惡意開發者實施懲罰性賠償制度為主，國家（政府）補償制度為輔的旅游資源開發損害賠償制度
健全和穩定的法律制度是風險投資得以順利發展的重要保證。而在對我國風險投資法律制度進行設計之前，應該清楚地認識到我國現行風險投資法律制度的現狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對癥下藥，對我國的風險投資法律制度進行合理的設計，進而為我國風險投資業的發展提供良好的制度保證。
1.我國風險投資法律制度的現狀。我國的風險投資從萌芽到現在已經有十幾年的歷史，其間，我國也陸續制定了一些與風險投資相關的行政法規，如《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《國家高新技術產業開發區高新技術企業認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。這些法規為我國高技術風險投資的發展起了積極的作用，為高技術風險投資法的制定打下了堅實的基礎。但隨著我國高技術風險投資的不斷發展，新問題的不斷出現，已不能適應社會發展的需要。我國目前還缺乏風險投資的基本法，與其密切相關的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴重制約了我國風險投資業的運作和發展。
2.我國風險投資法律制度存在的主要缺陷。
(1)關于風險投資公司組織形式的限制。《公司法》規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”《合伙企業法》為合伙企業設計了一套既要承擔無限責任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業這種組織形式對風險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合伙人對內管理公司，對外承擔無限責任，在承擔高風險的同時也享受高回報，能夠有效地激發其工作熱情；大多數提供風險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內不參與管理，對外承擔有限責任，亦可以獲得相對穩定的回報，從而保證了風險投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業法》第九條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資的發展，允許“機構”充當合伙人使之與國際慣例接軌應是可行的立法方向。《合伙企業法》的這一規定限制了風險投資規模的進一步擴大。
(2)關于風險投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發揮風險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風險投資形式支持高新技術企業的發展。
(3)關于風險投資公司設立條件的限制。《公司法》對股東人數作了如下限制：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立。”這里對股東人數規定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金，風險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數上尚未規定上限，但是卻對發起人認購的股份作了如下限制：“以募集設立方式設立股份有限公司的發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，其余股份應向社會募集。”事實上，在國外發起成立風險投資公司的大多為專業性人才，他們組建風險投資公司主要是為風險投資公司提供專業化的管理，并不是也不可能是風險投資資金的主要提供者。《公司法》對于風險投資公司發起應認購股份的規定未免過高。
(4)關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。風險投資多是以分散投資以降低風險，這就要求風險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。我國的養老基金、保險公司和商業銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是我國的《商業銀行法》、《養老基金管理規定》都不允許其參與風險投資活動。《保險法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風險、高收益的風險投資行業則缺乏合理的規范和指導，極有可能導致保險基金從事風險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給量和風險投資業的發展規模和速度。
(5)關于風險投資退出機制的限制。《公司法》第一百四十九條規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”很顯然，按照這條規定，風險投資家無法要求風險企業回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規定：“上市公司收購可以采用要約收購或協議收購的方式。”這條規定是允許風險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現行的《股票發行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規定，收購方在持有目標公司發行在外的普通股達到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發生日起兩日內不得購買該股票，當持股數達到30%時應當發出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續購買的比例只有2%，當購買股數達到30%發出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標的股票價格持續不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風險投資家采用要約收購的方式從被投資企業退出風險資本。
(6)缺乏專門的稅收優惠制度。為了鼓勵風險投資的發展，大多數國家對風險投資有各種稅收優惠，即向投資于風險投資行業的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風險投資領域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風險投資的稅收法律和政策，我國現行稅法對企業所得稅納稅人的判斷標準是采用“獨立核算”原則。根據《企業所得稅暫行條例》第二條的規定，在我國境內除外商投資企業和外國企業以外的實行獨立核算的企業或組織，都是企業所得稅的納稅人。風險投資公司要執行一般實業投資公司的稅收規定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現行的稅收政策，不利于境外資金進入我國風險投資業。
(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業法》是繼《公司法》之后，按照訂立協議、區別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經濟的發展理應提供一個有利健康的法制環境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業組織形式，也沒有估計到我國經濟發展對這一企業組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發展。該法第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣。”第八條規定：所有合伙人“都是依法承擔無限責任者”，這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。
(8)知識產權法律制度不完善。在風險投資運作中，知識產權的保護是一個重要的內容。沒有嚴密的知識產權保護體系，就不可能有效保護風險投資的創新規律，風險投資的迅速發展也就無從談起。目前，我國已經建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規在內的比較健全的知識產權保護體系，并參加了若干國際知識產權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。但是，網絡技術的發展和更新對現有的知識產權法律制度以及整個法律體系產生了巨大沖擊，以他人商標或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯網供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯網上的信息收編成書、利用互聯網侵害他人人身權、名譽權或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統的知識產權保護制度均未涉及到。另外，在知識產權保護執法過程中，有法不依、執法不嚴的問題仍普遍存在，尤其在風險投資的重要領域之一——軟件業內，盜版猖獗，屢禁不止，必須進一步完善相關法律，加大執法力度。另外，關于商業秘密保護的配套法規尚顯不足，應進一步完善。
二、我國風險投資法律制度的設計構想
針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經驗，筆者認為可以從以下幾個方面來設計我國的風險投資法律制度。
1.修改完善現行法律為風險投資的發展掃除障礙。風險投資是知識經濟時代的產物，其運行規則與傳統經濟的運行規則有重大差異，而我國現有法律體系是建立在傳統經濟基礎之上的，是對傳統經濟的法律調整。由于新舊兩種經濟的運行方式和運行機制的差異，使調整兩種經濟運行方式的法律制度也有所不同。新經濟的出現對現有法律體系造成巨大沖擊，也是對現有法律體系突破。現有法律體系由于時代局限，并為對新經濟時代的風險投資加以調整，現有法律的許多內容甚至對風險投資的運行構成法律障礙。這已在上面進行了詳細的論述。為了培育我國風險投資市場，逐步建立風險投資運行機制，指導、規范、推動風險投資業的健康發展，我國應該對現行的法律進行修改完善，消除現行法律法規對風險投資設置的障礙。具體來說：
(1)修訂《公司法》。《公司法》雖然為規范風險投資奠定了最基本的法律基礎，但在某些具體規定上存在著不少與風險投資發展相沖突的地方，因此，應該對之進行修訂。具體來說：修改關于我國現有公司組織形式的規定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關于有限責任公司股東不能自由轉讓出資的條款；第一百四十七條關于發起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓的條款；第一百四十九條關于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規定上市公司條件的條款。刪除第十二條關于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產的50%的條款或者修改為由公司根據自身的具體情況自行確定其對外投資的數額和比例；改統一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴大知識產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產權入股的比例可由出資人協商確定，法律不作硬性規定；放寬風險企業上市的條件等等。
(2)修訂《合伙企業法》。《合伙企業法》作為一部規范投資者出資方式、協調投資者權利與責任的重要法律，理應為推進我國風險投資業的發展提供強有力的法律保障。因此，應該修訂《合伙企業法》，明確規定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發揮有限合伙制在處理出資方和投資者責任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業的行為所受的約束是合伙內部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內部約束的執行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發性的制度創新。所以，修訂《合伙企業法》的目的應該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權益，而不應該對相關細節規定過細。
(3)修改有關限制風險投資供給的法律法規。包括《商業銀行法》、《保險法》、《養老基金管理辦法》。對這些法律法規予以修改，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許它們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規定只能通過高新技術產業投資基金或創業投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養老基金、保險費用長期保值增值和增強商業銀行自身生存與長遠發展的需要，同時也能解決我國目前風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規模偏小的現實難題。
2.制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》。在對現有的法律法規進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》。《風險投資法》是指導我國未來風險投資業發展的基本法，在風險投資法律體系中處于主導地位，對于推動我國風險投資業的發展起著關鍵和決定性的作用。這部法律主要是調整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監管部門之間的投資權益和義務關系，應該對風險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責任等作出詳細的規定。從指導思想上應該是保護投資人的權益和規范基金的運作為核心，鼓勵和支持風險投資，充分保障風險投資參與者的正當權益，以促進高新技術的產業化，推動社會主義市場經濟的穩定、快速、高效發展。
風險投資基金作為投資工具，通過專業人員的管理進行分散的組合投資，從而分散風險。因此，風險投資基金是風險投資制度迅速發展的必要準備和關鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風險投資業發展的客觀實際并借鑒世界各國風險投資業發展的成功經驗來制定《風險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風險投資基金法》時應充分賦予其對基金的發起、募集、設立和運作全過程進行嚴格監管的法律權威。這就要求《風險投資基金法》應對風險投資基金的運作監管作出盡可能具有可操作性的規定。《風險投資基金法》至少應該規定以下內容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監管，等等。
3.建立風險投資輔助法律制度和政策。在風險投資業運作過程中還需要包括稅收、知識產權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業的加快發展。
(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產型增值稅應轉變為消費型增值稅。我國目前主要實行的是生產型增值稅。生產型增值稅不允許企業固定資產所含的進項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術密集型的高新技術企業發展，因此有必要借鑒大多數實行市場經濟的WTO成員的經驗，考慮生產型增值稅向避免投資重復征稅的消費型增值稅轉變。這意味著本期購入的固定資產已納稅金可以在本期憑發票全部抵扣，盡管固定資產的價值并不會全部轉化到當期的產品或服務中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當期納稅負擔，從而有利于鼓勵高技術企業的設備更新和技術改造，消除增值稅重復征收帶來的弊端。另外還應該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收征管等等。其次，應該將判斷納稅人的標準由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負問題，引導民間資金流入風險資本市場。
(2)制定《高技術知識產權保護法》。相對于美、日等風險投資業比較發達的國家，我國在高技術知識產權保護方面的立法較為落后。政府有關部門應組織高技術專家和法學家調查評估我國現行的知識產權保護法及相關的法律對高技術保護的能力，發現存在的問題；對高技術領域的知識產權保護存在的問題進行跟蹤研究；探討符合中國高技術發展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎上，調整和完善現行的知識產權法的相關內容，進而制定專門的《高技術知識產權保護法》。
(3)制定新的《破產法》。在實踐中，總會有一部分風險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產清算成為風險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業破產法（試行）》僅僅適用于國有企業的破產案件，《民事訴訟法》所規定的破產還債程序的規定過于粗疏，因而應加緊制定新的《破產法》，其中對于風險投資企業和風險投資公司的破產問題應做相應規定。
(4)完善風險投資中介機構的法律制度。一是確立嚴格的準入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構法律控制力度。目前最重要的是有關法律規定的具體化和可操作性，這是有關法律控制能落實到位的關鍵。
三、結束語
風險投資的有效運作對法律制度環境有著較高的要求，完善的風險投資法律制度是風險投資事業得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風險投資法律制度設計任務的艱巨性。因此，為了充分發揮法律對風險投資事業的保駕航護作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內為風險投資事業的發展創造一個良好的法律制度環境。
【參考文獻】
(一)政府間財權與事權劃分不清晰
1994年實行分稅制后，我國稅收大部分集中到中央政府。地方政府卻負擔著國家和本地雙重的經濟社會事務。財權與事權劃分不清晰，造成轉移支付的主觀性、隨意性過大，地方紛紛用不同的項目申請轉移資金，“跑部”現象嚴重，導致財政轉移支付資金使用的低效率。
(二)轉移支付法律體系不完善
目前，我國還沒有建立專門規范財政轉移支付制度的法律制度。目前，全國性法律規范文件只對轉移支付做了原則性規定，對具體內容的規定不明確，沒有形成轉移支付法律制度體系，嚴重影響了財政轉移支付職能的發揮。例如，《預算法》全文共十一章七十九條并未對轉移支付制度有具體明確的規定，只能間接了解到政府應把轉移支付資金列入預算編制和決算工作;《所得稅收入分享改革方案》只在第四部分對轉移支付資金的分配和使用有原則性的規定。
(三)財政轉移支付結構不合理
我國有稅收返還、一般性轉移支付、專項轉移支付等轉移支付方式。稅收返還采用基數法，造成東西部的差距越來越大。一般轉移支付在一定程度上彌補了稅收返還的缺陷，但在預算安排上隨意性過大，對不同級次的政府的財政支出標準差異方面欠缺考慮。專項轉移支付還沒有一部統一性的法律作為保障，在實際的操作過程中主觀性較大，容易形成“尋租”行為，地方政府獲得專項撥款后，也沒有專款專用，弱化國家宏觀調控職能。
(四)轉移支付缺乏有效的監督機制
由于我國還沒有建立完善的財政轉移支付制度法律體系，在財政資金的使用方面都沒有明確的規定，容易造成財政轉移支付資金在申請、撥付和使用過程中容易出現浪費、改變用途、截留等問題。一旦出現問題，也沒有具體全面的懲戒措施進行事后監督。如，我國《中央對地方專項撥款管理辦法》第十六條規定:涉及違反財經法規問題或案件，必須按照《中華人民共和國預算法》和國務院《關于違反財政法規處罰的暫行規定》有關條款進行嚴肅處理。但《預算法》第十七章法律責任一章只有“直接責任的主管人員和其他直接責任人員行政處分”的規定。
二、完善我國財政轉移支付法律制度建議
目前，我國財政轉移支付法律制度不完善，不利于國家的宏觀調控和基本公共服務的均等化。因此，我們應該結合我國國情，明晰財權事權范圍、完善立法和監督，完善財政轉移支付法律制度。
(一)深化財政體制改革，明晰財權事權劃分標準
首先，明確政府事權劃分。
借鑒德國先進做法，在我國《憲法》中對各級政府的事權做原則性的規定。具體而言，中央政府負責國防、外交、全國性或跨地區的基礎設施建設、重點環境保護項目等項目支出，地方政府主要負責本地區的經費支出和經濟發展支出，對衛生、教育、社會保障等這些中央和地方交叉的職能，可以通過轉移支付制度保障國家宏觀政策的實施。
其次，明確政府財權劃分。
目前，我國財權劃分依據是《國務院關于實行分稅制財政管理體制的決定》。隨著經濟社會的發展，我們需要不斷的修改和完善分稅制，調整中央稅、地方稅和共享稅的稅種歸屬，調整稅率，逐步擴大地方的稅權。
(二)建立和完善轉移支付法律制度體系
首先，國家立法機關應制定《財政轉移支付法》，明確規定財政轉移支付的宗旨、基本原則、財政收支劃分、財政轉移支付機構等具體內容。
其次，理順《財政轉移支付法》與其他法律法規的關系。明確《財政轉移支付法》在財政轉移支付方面的最高法律效力，任何法律法規都不能與之違背。建立與財政轉移支付有關的其他專項法律。
(三)調整財政轉移支付結構
首先，繼續完善一般財政轉移支付制度。
提高一般轉移支付在轉移支付中的比例，規范標準收入和支出的測算，避免一般轉移支付支出的隨意性過大。
其次，規范專項轉移支出制度。
將各部委管理專項轉移支付資金的職能集中到中央政府，由中央政府按照法律法規、公共服務均等化的要求撥付資金。
最后，逐步取消稅收返還和體制補助。
逐漸減少稅收返還的比例，直至最后取消，提高財政資金使用效益。對于財政體制補助，可以按照一般轉移支付和轉向轉移支付的標準進行劃分。
(四)完善財政轉移支付監督機制
首先，明確監督主體和職責。
借鑒美國和加拿大的做法，成立獨立的財政轉移支付資金的機構，明確財政轉移支付資金的申請、審批、撥付和檢查監督程序。確保轉移支付的公正性和透明性。
其次，完善監督體系。
合理界定立法機關、執行機關、審計部門對財政轉移支付資金的監督范圍，做好事前、事中和事后的監督工作。建立財政轉移支付管理信息系統和匯報制度，隨時掌握轉移支付資金的使用情況和效果。同時，主動接受社會的監督，通過媒體、微博等新興手段，提高轉移支付資金管理的透明度，減少尋租和腐敗行為。
最后，進一步明確法律責任。
「關鍵詞破產法律制度破產人主體范圍破產原因破產案件受理擔保物權實現方式
所謂破產法律制度，是指民事主體由于法定原因而由司法機關依法宣告其喪失法律人格的制度，其包括破產能力、破產原因、破產宣告三個基本內容及其他相關制度。我國的破產立法起步較晚，現行的《中華人民共和國企業破產法（試行）》是1986年12月2日制定實行的，該法只規定了全民所有制企業法人破產的法律制度；1991年4月制定的《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章企業法人破產還債程序中又確立了非全民所有制企業法人破產還債的法律制度。兩部法律盡管對規范破產案件的審理起到了積極的作用，但缺陷也是明顯的，雖經最高人民法院幾次司法解釋修補仍顯不足。
一、我國破產法律制度所規定的破產人主體范圍相對狹窄
依據《中華人民共和國企業破產法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章的規定，在我國只有企業法人才具備破產人主體資格，而自然人、非法人企業不能適用破產制度，即使其已具備破產條件。隨著社會主義市場經濟的發展，自然人、非企業法人（如合伙企業、個人獨資企業）作為市場主體，為民事法律行為，承擔民事法律后果，同樣存在市場風險，同樣會具備破產條件。如不將其列入破產人法律主體，則不能消亡因此類民事主體具備破產條件而產生的民事法律關系使其長期懸空無法得到解決。現今我國法院普遍存在的“執行難”問題，其中一部分案件就是因為當事人（不具備法人資格）事實上已經破產根本無償還能力，而積存在法院不能執結，造成執行難。如果賦予這些當事人破產人主體資格，使權利人根據破產制度公平受償，這樣不僅有利于經濟秩序的正常、有效運行，并且可以最大限度地保護債權人的利益。因此，我國破產法律制度應擴大破產人主體范圍，將自然人、非企業法人納入，使我國的破產法律制度更加科學、完備。
二、破產法律規范不統一、不明確易產生分歧
我國破產法律規范主要有《中華人民共和國企業破產法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》組成，兩部法律將企業法人破產分為國有企業和非國有企業的雙軌制，造成了司法適用的不統一、不平等。且有些規定不明確，司法實踐中很難操作。
（一）破產原因不相同。依《中華人民共和國企業破產法（試行）》第三條之規定，國有企業法人破產須同時具備三個條件：1、經營管理不善。2、嚴重虧損。3、不能清償到期債務。而依《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章之規定，非國有企業破產只須同時具備上述2、3兩個條件即可，而不必問什么原因造成的。對國有企業法人破產著重強調經營管理不善，當時的立法目的可能是基于有政策性虧損的情況，但隨著我國市場經濟的逐步建立和完善，該規定已不適應社會的發展。在市場經濟社會，各市場主體法律地位是平等的，而不應因所有制性質不同享受不同的待遇。作為調整市場經濟重要法律之一的破產法，絕不能違背市場經濟發展的規律，拘泥于所有制性質，人為地造成市場主體不平等的現象，這不僅破壞了司法的權威和公信力，也造成了法律適用上的不平等。再者，過分強調國有企業法人破產須經營管理不善也是不科學的。在市場經濟社會中，作為參與市場競爭主體之一的國有企業法人，其破產原因是多種多樣的，經營管理不善只是其中之一，如前幾年發生的亞洲金融危機，就使許多正常經營的大公司、大企業破產。若一味只強調經營管理不善，就會使許多具備破產條件的企業不能進行破產清理，權利人的利益就不能得到最大限度的保護，國有資產也不能合理配置、有效利用，并且也違背了市場發展的規律。所以現行破產法要求國有企業法人破產須經營管理不善是值得商榷的，應予修正。轉（二）破產案件的受理和宣告規定不統一、不明確，給司法實踐帶來很多爭議。尤其是受理和宣告能否同時進行的問題，爭議最大。一種觀點認為：受理破產案件只是表明法院開始對破產案件進行審理，并不意味著破產程序開始，經過進一步審查，如果認為不符合破產條件，還可以駁回破產申請。在破產案件受理后存在駁回申請人的破產申請的可能的情況下，就通知債權人申報債權，是不妥當的。因此在法院受理破產案件時，確信被破產企業具備破產條件的情況下，同時宣告破產并無程序上的障礙。另一種觀點認為：法院受理后須經過必要的前置程序方能作出破產宣告，一般是受理后三個月時間。作者比較贊成后一種意見。《中華人民共和國企業破產法（試行）》第九條規定：“人民法院受理破產案件后，……債權人應當在收到通知后一個月內，未收到通知的債權人應自公告之日起三個月內向人民法院申報債權，……”《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法（試行）〉若干問題的意見》第四十二條規定：“人民法院宣告企業破產，應通知債權人、債務人到庭，當庭宣布裁定，拒不到庭的，不影響裁定的效力。”從以上法律規定及司法解釋可以看出，人民法院受理破產案件后，應通知已知、未知債權人。未知債權人只有在三個月公告期滿后才在法律意義上被認為全部通知到。而宣告企業破產必須通知債權人、債務人到庭，這里的債權人應包括已知、未知債權人，人民法院如果不在三個月公告期滿后宣告破產，則未知債權人如何通知到庭？2002年7月出臺的《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》對這一精神作了進一步的肯定，其第三十八條規定：“破產宣告后，債權人或債務人對破產宣告有異議的，可在人民法院宣告企業破產之日起十日內向上一級人民法院申訴，上一級人民法院應組成合議庭進行審理，并在三十日內作出裁定。”該規定賦予債權人、債務人對宣告企業破產裁定的申訴權，如果受理與宣告同時進行或受理后三個月以前宣告破產，則未知債權人在十日內如何行使申訴權？故此，人民法院受理破產案件后，應在立案公告之日起滿三個月后裁定宣告破產是符合立法精神的。
前一種觀點還認為：在受理破產案件后存在駁回申請的可能的情況下，通知債權人申報債權是不合適的。這種觀點是不成立的，因為破產案件的審理是一個復雜、系統的審理過程，其牽涉多個利益主體和復雜的法律關系。人民法院對受理的破產案件的審查應當非常謹慎、嚴格，不僅從債務人提供的帳目上去分析、判斷，還要確認其真實性，通過對債權人申報的債權的審理，法院可初步確定哪些債權是成立的，哪些是無效的。從而進一步判斷企業是否具備破產法定原因，而且通過債權人的監督作用可有效防止債務人惡意破產。所以法院受理破產案件后通知債權人申報債權是必需的，也是必要的。因此我國的破產法應進一步明確破產案件的受理和宣告程序問題，使之更加合理、完善、統一。
三、關于擔保物權實現的方式規定過于原則
農村宅基地使用權流轉問題在法律界和實務界一直引發爭議。學者們反對宅基地使用權流轉的原因很大程度上是基于宅基地使用權的保障功能和福利性質，是為了避免土地性質改變，交易失控，最終危及農村治安和社會穩定。然而農村宅基地使用權地下市場已經形成，中國法律規定落后的局面亟待解決，最終實現宅基地使用權的合法化，盤活農村經濟。
二、農村宅基地使用權流轉法律制度的構建
民法認為，農民擁有宅基地使用權就能夠在宅基地上建住房并且處分其住宅。如果農民處于某種緊急況需要出賣房屋則根據房隨地走的原則只能將土地使用權與房屋一同出售，且出售對象僅限于本集體內部組織成員。但在一些發達地區的農村及城鄉結合部已經出現了宅基地轉讓、出租、抵押、宅基地入股及土地整理并房屋置換。法律現象已經存在，相應的法律規范也就呼之欲出。實現農村宅基地使用權的流轉需要考慮以下方面:
(一)明確宅基地的集體所有權和農民的用益物權
1．宅基地的所有權歸集體經濟組織宅基地的所有權歸農民集體經濟組織，這是顯而易見的
但是，由于我國法律對于這個所有權歸屬沒有明確規定，并且集體經濟組織中的分支過于復雜，包括村集體和城鎮集體等等，這種權利歸屬反而變得十分模糊。甚至有一些地區認為宅基地所有權歸國家，從而出現一些基層政府越俎代庖與民爭利的現象。我們現在擺在第一位的任務就是完善相關法律制度，明確農村宅基地所有權的歸屬。這種規定應當根據實際情況具體到哪一級哪一個地區的村集體，同時，應當明確農村集體經濟組織對于宅基地所有權的管理權利和管理義務。最后，這些法律規定應當明確我國集體經濟組織的土地所有權與國家土地所有權應當同權同價。
2．農民對宅基地使用權具有用益物權
農民對于其所擁有的宅基地使用權具有用益物權，這是來自物權法的明確規定。但是，眾所周知，用益物權包括占有權使用權收益權。但是我國物權法中卻規定了農民對于宅基地只有占有使用的權利，而無收益權。宅基地以及地上房屋是農民的主要財產，但由于農民對于宅基地使用權無收益和處分的權利，根據房地一體的原則，這也限制了地上房屋的買賣和出租。在這些農村改革試點中，對于宅基地和地上房屋進行買賣獲得收益后往往只對房屋進行補償，農民未能真正享受土地出讓獲得的收益。
(二)修改現行法律，制定宅基地流轉的具體制度
我國現行法律對于農村宅基地的規定僅限于憲法，物權法和土地管理法以及民法通則的一些十分簡單粗略的規定，除此之外就是一些省市自己制定的效力和位階僅比較低的暫行規定。而土地管理法中關于一戶只能擁有一處宅基地和限制房屋買賣禁止宅基地使用權流轉的規定也早就不符合歷史和現實。通過繼承，一戶農民會擁有多處宅基地，土地的隱形流轉也早就存在。因此，應當及時制定允許宅基地流轉的制度，這些制度的內容包括:
1．明確農村宅基地受讓主體范圍
農村最低生活保障制度在廣大農村開始試點并逐步建立起來，而宅基地制度的福利性質逐漸減弱。如果仍舊依照現行法律規定宅基地只能在農村集體經濟組織內部成員之間流轉，基于農村集體經濟組織成員均可依法免費申請宅基地，在農村顯然無法形成有效的宅基地流轉市場，宅基地流轉毫無價值。只有突破這個主體限制，將宅基地主體擴大到城鎮居民，制定法律允許城市居民取得宅基地使用權，是集體經濟組織的成員，才能逐步建立一個健康有效的宅基地流轉市場。當然，為了避免城市居民炒賣宅基地，應當對城市居民受讓宅基地使用權的面積數量加以法律控制。既確保農民住宅用地，也適當將宅基地引向擁擠的城市。力求達到城市住房壓力與農村住宅空置的平衡。至于城市居民以外的主體能否取得宅基地使用權還需要深入分析。
2．明確農村宅基地使用權流轉方式
由于城市居民無法通過申請獲得農村宅基地，所以法律在擴大宅基地受讓主體的同時要增加宅基地流轉的方式。將農民通過原始申請獲得的宅基地排除在外之后還有入股、抵押、出賣、租賃、繼承。由于我國奉行一戶一宅的政策和房隨地走的原則，因此宅基地上的住宅買賣之后，宅基地使用權應當一同轉讓。但是為了避免失地農民陷入失去生活保障的困境，轉讓宅基地必須符合嚴格的條件例如生活不受影響的證明，宅基地轉讓后所得價金由農民和村集體按比例分配，受讓主體禁止改變土地用途，為防止倒賣土地，宅基地使用權出賣后一定時間內不得再次出賣。并且買賣合同需要在有關土地管理部門備案。
(1)入股方式:宅基地使用權入股一般是通過兩種方式。
一種是以集體經濟組織名義將宅基地使用權作價入股與投資者創辦企業。另外一種方式是將宅基地使用權作價創辦股份有限公司。宅基地收入除去基礎費用之后由宅基地使用人企業和村集體三方分紅。當然，宅基地使用權流轉在短期內可能造成地方政府因無法征收宅基地而導致收入減少財政失衡，但從長遠來看，允許宅基地使用權流轉不僅能發揮土地的財產本質還能夠增加農民收入，促進農村經濟發展。
(2)抵押方式:抵押權設立的依據是合法的抵押權合同。
宅基地使用權人與受讓人之間訂立合法的宅基地使用權流轉合同，抵押權即成立，但必須保證集體組織成員的優先權。抵押權的主體應當擴展城鎮人口。就抵押權的實現方面，法律應放開對受讓人身份的限制。法律應當允許宅基地使用權進行抵押當農民抵押自己的宅基地同時宅基地使用權一同抵押，這樣有利于及時解決資金困難擴大融資渠道，盤活農村經濟發展。
(3)出租方式:宅基地使用權人通過與受讓人簽訂宅基地使用權租賃合同。
通過合同自行約定租賃的期限費用但不得改變宅基地使用權的用途，簽訂的租賃合同必須向有關的土地管理部門進行備案。
(4)置換方式:在廣東地區曾有一個“雙棄模式”
即農民放棄宅基地使用權獲得城市住房，放棄土地承包經營權獲得城市最低生活保障金。這種雙棄模式有利于促進城鎮化建設有有利于保障農民的生活。
(5)繼承和贈與方式:依照民法規定，村民可以通過繼承和贈與而獲取宅基地。
城市居民也應當能夠成為繼承與贈與的主體，但是為了防止一戶多宅的現象和惡意流轉現象的發生，法律應當要求繼承房屋的主體繳納一定數額的價金。
3．宅基地使用權流轉過程的管理監督制度
對宅基地使用權流轉過程的管理和監督就是對宅基地使用權流轉過程進行監督管理。對矛盾糾紛予以解決。為了防止宅基地使用權流轉過程中的一些主體違反法律規定暗中交易，改變宅基地的用途，將集體所有的宅基地甚至是耕地轉變為建設用地，或者是受讓土地而不進行開發，任由國家土地流失的現象發生，應當建立處理宅基地使用權流轉糾紛的仲裁機構，以仲裁方式配合司法部門解決宅基地流轉過程中的各種矛盾糾紛。
(三)建立農村土地交易市場實現宅基地使用權流轉
為了實現農村宅基地使用權的合法流轉，而不是僅僅限于紙上談兵，就應當建立一個合法長期的土地交易的合理平臺。北大經濟研究中心周其仁主任建議將農村建設用地包括農村宅基地集中起來建立土地交易市場。這些土地交易場所通過法律批準設立，是實現宅基地使用權流轉的專門場所，旨在實現土地同價同權公開交易。進入土地交易場所的土地必須滿足三個條件:
1、土地所有人擁有合法的土地使用權。
2、土地用途是農村建設用地而非耕地或農地。
3、土地是建設規劃節約而來的土地。這樣才能有效防止耕地減少，土地性質和用途改變等問題。但是創辦土地交易所也同樣存在一定風險和難處。例如如何確認那些使用權存在爭議的土地，轉讓宅基地使用權所得的價金在村民之間按什么比例分配，以及如何確保農村宅基地使用權的交易費用完全由農民受惠而不受侵占和盤剝。這些問題需要在土地交易所進行試點的過程中逐步解決。1．宅基地使用權隨房屋流轉房隨地走是我國農村移轉房屋所遵循的原則。在轉移房屋所有權時，房屋所占的土地也一并轉移。但是法律對于房屋轉移并沒有明確規定。如果不明確規定宅基地使用權流轉合法化，那么對于房屋受讓人來說，他所取得的房屋所有權也是不完整的。2．宅基地使用權單獨流轉宅基地使用權能否單獨流轉法律并沒明確的規定。在發達地區的農村及城鄉結合部，這種宅基地的隱性市場發展得越來越龐大，農民基于經濟利益的驅使自發地出賣自己多余的宅基地使用權。社會現象他已經存在，但法律規定卻相對空白。極易產生糾紛，擾亂社會治安。
(四)建立有期限有償回收制度，解決土地閑置問題
根據我國現行法律規定，一戶只能擁有一處農村宅基地。然而，在廣大農村集體組織成員基于贈與繼承買受等方式獲得宅基地一戶多宅現象超過批準面積建房及未經批準違法占地建房的現象十分嚴重。一方面超標的的宅基地無法收回，另一方面需要宅基地的村民增加，而土地并未增加，則土地更為緊張。這種超標的行為與一戶一宅規定相違背。而使用權是一項他物權，期限特定。因而只能通過有償有期限地使用農村宅基地的方式解決這個一戶多宅的問題。宅基地使用權的有償是指農民通過合理方式獲得多余一戶的宅基地使用權后應當按照一定比例和期限繳納合理對價，對于超過批準建造的面積而建造的房屋應當對超出部分繳納費用。而有期限是指農民宅基地使用權在閑置的較長時間未能得到合理利用，則可以由國家負責收回，另行分配給其他依法申請宅基地的村民。宅基地的功能在有明顯的保障性，而一戶多宅的現象顯然超越了保障功能而造成土地的閑置和浪費，只有通過有償有期限使用農村宅基地才能解決這一問題。
(五)完善農村社會保障制度以社會保障代替宅基地保障
鑒于農村宅基地使用權的社會保障制度具有福利性質，一些持反對意見的專家學者擔憂農民在轉讓自己的宅基地之后，失去生活保障，從而對社會治安造成影響。其實這種憂慮是多余的，原因如下:
1．限制宅基地使用權流轉不是保障生活的主要方式
農民作為一種理性經濟人，如果無法保障自己的生活就不會輕易轉讓自己的住宅和宅基地使用權。與此同時，如果農民處在急需資金解決生活困境的情況下，禁止宅基地使用權轉讓也顯然不能解決問題。故不應以保障農民生活為由禁止宅基地使用權流轉。
2．以全面社會保障代替土地保障剔除宅基地保障
健全和穩定的法律制度是風險投資得以順利發展的重要保證。而在對我國風險投資法律制度進行設計之前，應該清楚地認識到我國現行風險投資法律制度的現狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對癥下藥，對我國的風險投資法律制度進行合理的設計，進而為我國風險投資業的發展提供良好的制度保證。
1.我國風險投資法律制度的現狀。我國的風險投資從萌芽到現在已經有十幾年的歷史，其間，我國也陸續制定了一些與風險投資相關的行政法規，如《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《國家高新技術產業開發區高新技術企業認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。這些法規為我國高技術風險投資的發展起了積極的作用，為高技術風險投資法的制定打下了堅實的基礎。但隨著我國高技術風險投資的不斷發展，新問題的不斷出現，已不能適應社會發展的需要。我國目前還缺乏風險投資的基本法，與其密切相關的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴重制約了我國風險投資業的運作和發展。
2.我國風險投資法律制度存在的主要缺陷。
(1)關于風險投資公司組織形式的限制。《公司法》規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”《合伙企業法》為合伙企業設計了一套既要承擔無限責任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業這種組織形式對風險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合伙人對內管理公司，對外承擔無限責任，在承擔高風險的同時也享受高回報，能夠有效地激發其工作熱情；大多數提供風險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內不參與管理，對外承擔有限責任，亦可以獲得相對穩定的回報，從而保證了風險投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業法》第九條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資的發展，允許“機構”充當合伙人使之與國際慣例接軌應是可行的立法方向。《合伙企業法》的這一規定限制了風險投資規模的進一步擴大。
(2)關于風險投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發揮風險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風險投資形式支持高新技術企業的發展。
(3)關于風險投資公司設立條件的限制。《公司法》對股東人數作了如下限制：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立。”這里對股東人數規定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金，風險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數上尚未規定上限，但是卻對發起人認購的股份作了如下限制：“以募集設立方式設立股份有限公司的發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，其余股份應向社會募集。”事實上，在國外發起成立風險投資公司的大多為專業性人才，他們組建風險投資公司主要是為風險投資公司提供專業化的管理，并不是也不可能是風險投資資金的主要提供者。《公司法》對于風險投資公司發起應認購股份的規定未免過高。
(4)關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。風險投資多是以分散投資以降低風險，這就要求風險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。我國的養老基金、保險公司和商業銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是我國的《商業銀行法》、《養老基金管理規定》都不允許其參與風險投資活動。《保險法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風險、高收益的風險投資行業則缺乏合理的規范和指導，極有可能導致保險基金從事風險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給量和風險投資業的發展規模和速度。
(5)關于風險投資退出機制的限制。《公司法》第一百四十九條規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”很顯然，按照這條規定，風險投資家無法要求風險企業回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規定：“上市公司收購可以采用要約收購或協議收購的方式。”這條規定是允許風險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現行的《股票發行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規定，收購方在持有目標公司發行在外的普通股達到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發生日起兩日內不得購買該股票，當持股數達到30%時應當發出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續購買的比例只有2%，當購買股數達到30%發出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標的股票價格持續不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風險投資家采用要約收購的方式從被投資企業退出風險資本。
(6)缺乏專門的稅收優惠制度。為了鼓勵風險投資的發展，大多數國家對風險投資有各種稅收優惠，即向投資于風險投資行業的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風險投資領域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風險投資的稅收法律和政策，我國現行稅法對企業所得稅納稅人的判斷標準是采用“獨立核算”原則。根據《企業所得稅暫行條例》第二條的規定，在我國境內除外商投資企業和外國企業以外的實行獨立核算的企業或組織，都是企業所得稅的納稅人。風險投資公司要執行一般實業投資公司的稅收規定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現行的稅收政策，不利于境外資金進入我國風險投資業。
(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業法》是繼《公司法》之后，按照訂立協議、區別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經濟的發展理應提供一個有利健康的法制環境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業組織形式，也沒有估計到我國經濟發展對這一企業組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發展。該法第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣。”第八條規定：所有合伙人“都是依法承擔無限責任者”，這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。
(8)知識產權法律制度不完善。在風險投資運作中，知識產權的保護是一個重要的內容。沒有嚴密的知識產權保護體系，就不可能有效保護風險投資的創新規律，風險投資的迅速發展也就無從談起。目前，我國已經建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規在內的比較健全的知識產權保護體系，并參加了若干國際知識產權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。但是，網絡技術的發展和更新對現有的知識產權法律制度以及整個法律體系產生了巨大沖擊，以他人商標或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯網供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯網上的信息收編成書、利用互聯網侵害他人人身權、名譽權或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統的知識產權保護制度均未涉及到。另外，在知識產權保護執法過程中，有法不依、執法不嚴的問題仍普遍存在，尤其在風險投資的重要領域之一——軟件業內，盜版猖獗，屢禁不止，必須進一步完善相關法律，加大執法力度。另外，關于商業秘密保護的配套法規尚顯不足，應進一步完善。
二、我國風險投資法律制度的設計構想
針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經驗，筆者認為可以從以下幾個方面來設計我國的風險投資法律制度。
1.修改完善現行法律為風險投資的發展掃除障礙。風險投資是知識經濟時代的產物，其運行規則與傳統經濟的運行規則有重大差異，而我國現有法律體系是建立在傳統經濟基礎之上的，是對傳統經濟的法律調整。由于新舊兩種經濟的運行方式和運行機制的差異，使調整兩種經濟運行方式的法律制度也有所不同。新經濟的出現對現有法律體系造成巨大沖擊，也是對現有法律體系突破。現有法律體系由于時代局限，并為對新經濟時代的風險投資加以調整，現有法律的許多內容甚至對風險投資的運行構成法律障礙。這已在上面進行了詳細的論述。為了培育我國風險投資市場，逐步建立風險投資運行機制，指導、規范、推動風險投資業的健康發展，我國應該對現行的法律進行修改完善，消除現行法律法規對風險投資設置的障礙。具體來說：
(1)修訂《公司法》。《公司法》雖然為規范風險投資奠定了最基本的法律基礎，但在某些具體規定上存在著不少與風險投資發展相沖突的地方，因此，應該對之進行修訂。具體來說：修改關于我國現有公司組織形式的規定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關于有限責任公司股東不能自由轉讓出資的條款；第一百四十七條關于發起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓的條款；第一百四十九條關于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規定上市公司條件的條款。刪除第十二條關于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產的50%的條款或者修改為由公司根據自身的具體情況自行確定其對外投資的數額和比例；改統一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴大知識產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產權入股的比例可由出資人協商確定，法律不作硬性規定；放寬風險企業上市的條件等等。
(2)修訂《合伙企業法》。《合伙企業法》作為一部規范投資者出資方式、協調投資者權利與責任的重要法律，理應為推進我國風險投資業的發展提供強有力的法律保障。因此，應該修訂《合伙企業法》，明確規定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發揮有限合伙制在處理出資方和投資者責任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業的行為所受的約束是合伙內部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內部約束的執行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發性的制度創新。所以，修訂《合伙企業法》的目的應該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權益，而不應該對相關細節規定過細。
(3)修改有關限制風險投資供給的法律法規。包括《商業銀行法》、《保險法》、《養老基金管理辦法》。對這些法律法規予以修改，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許它們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規定只能通過高新技術產業投資基金或創業投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養老基金、保險費用長期保值增值和增強商業銀行自身生存與長遠發展的需要，同時也能解決我國目前風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規模偏小的現實難題。
2.制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》。在對現有的法律法規進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》。《風險投資法》是指導我國未來風險投資業發展的基本法，在風險投資法律體系中處于主導地位，對于推動我國風險投資業的發展起著關鍵和決定性的作用。這部法律主要是調整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監管部門之間的投資權益和義務關系，應該對風險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責任等作出詳細的規定。從指導思想上應該是保護投資人的權益和規范基金的運作為核心，鼓勵和支持風險投資，充分保障風險投資參與者的正當權益，以促進高新技術的產業化，推動社會主義市場經濟的穩定、快速、高效發展。
風險投資基金作為投資工具，通過專業人員的管理進行分散的組合投資，從而分散風險。因此，風險投資基金是風險投資制度迅速發展的必要準備和關鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風險投資業發展的客觀實際并借鑒世界各國風險投資業發展的成功經驗來制定《風險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風險投資基金法》時應充分賦予其對基金的發起、募集、設立和運作全過程進行嚴格監管的法律權威。這就要求《風險投資基金法》應對風險投資基金的運作監管作出盡可能具有可操作性的規定。《風險投資基金法》至少應該規定以下內容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監管，等等。
3.建立風險投資輔助法律制度和政策。在風險投資業運作過程中還需要包括稅收、知識產權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業的加快發展。
(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產型增值稅應轉變為消費型增值稅。我國目前主要實行的是生產型增值稅。生產型增值稅不允許企業固定資產所含的進項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術密集型的高新技術企業發展，因此有必要借鑒大多數實行市場經濟的WTO成員的經驗，考慮生產型增值稅向避免投資重復征稅的消費型增值稅轉變。這意味著本期購入的固定資產已納稅金可以在本期憑發票全部抵扣，盡管固定資產的價值并不會全部轉化到當期的產品或服務中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當期納稅負擔，從而有利于鼓勵高技術企業的設備更新和技術改造，消除增值稅重復征收帶來的弊端。另外還應該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收征管等等。其次，應該將判斷納稅人的標準由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負問題，引導民間資金流入風險資本市場。
(2)制定《高技術知識產權保護法》。相對于美、日等風險投資業比較發達的國家，我國在高技術知識產權保護方面的立法較為落后。政府有關部門應組織高技術專家和法學家調查評估我國現行的知識產權保護法及相關的法律對高技術保護的能力，發現存在的問題；對高技術領域的知識產權保護存在的問題進行跟蹤研究；探討符合中國高技術發展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎上，調整和完善現行的知識產權法的相關內容，進而制定專門的《高技術知識產權保護法》。
(3)制定新的《破產法》。在實踐中，總會有一部分風險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產清算成為風險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業破產法（試行）》僅僅適用于國有企業的破產案件，《民事訴訟法》所規定的破產還債程序的規定過于粗疏，因而應加緊制定新的《破產法》，其中對于風險投資企業和風險投資公司的破產問題應做相應規定。
(4)完善風險投資中介機構的法律制度。一是確立嚴格的準入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構法律控制力度。目前最重要的是有關法律規定的具體化和可操作性，這是有關法律控制能落實到位的關鍵。
三、結束語
風險投資的有效運作對法律制度環境有著較高的要求，完善的風險投資法律制度是風險投資事業得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風險投資法律制度設計任務的艱巨性。因此，為了充分發揮法律對風險投資事業的保駕航護作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內為風險投資事業的發展創造一個良好的法律制度環境。
【參考文獻】
論文摘要：有限合伙制度主要存在于英美法系國家之中，它在中小型企業和風險投資業的發展上發揮了非常重要的作用。我國在2006年修訂合伙企業法過程中以專章的形式規定了有限合伙制度。論文就有限合伙制度中普通合伙人的信義義務進行了理論上的詳細探討，希望能有助于我國有限合伙法律制度的發展與完善。
我國在此次新修訂的《合伙企業法》中確立了有限合伙制度，有限合伙制度的確立完善了我國的商事組織法律體系，豐富了我國的商事組織形式，有利于我國市場經濟的發展。有限合伙制度將對我國風險投資業以及中小企業的發展發揮重要作用。
有限合伙由至少一名普通合伙人和一名有限合伙人組成，其中普通合伙人對有限合伙企業的債務承擔無限連帶責任，有限合伙人對有限合伙企業的債務則以其出資額為限承擔有限責任，可以說有限合伙是普通合伙和有限責任公司的混合體，有限合伙企業的內部關粟即普通合伙人和有限合伙人之間的關系類似于有限責任公司內部的關系，普通合伙人類似于有限責任公司中的董事、經理等高級管理人員而有限合伙人則類似于公司的股東。那么普通合伙人是否應當像公司的高管人員對股東負有信義義務一樣也對有限合伙人負有信義義務呢?答案是肯定的。本文試分析探討有限合伙的內部關系，研究普通合伙人的信義義務的相關問題并結合我國的立法現狀對我國立法上的完善提出了一些意見。
一、普通合伙人和有限合伙人的法律地位
有限合伙中的普通合伙人的地位相當于普通合伙中的合伙人，享有普通合伙中的合伙人所享有的全部權利，對有限合伙具有幾乎絕對的控制和管理權，同時也必須履行相應的義務。
在有限合伙中，普通合伙人是有限合伙的人。美國2001年《統一有限合伙法》第402條明確規定，就有限合伙的業務而言，普通合伙人是有限合伙的人。基于普通合伙人在有限合伙中的人地位，各國有限合伙法賦予了普通合伙人管理有限合伙的權利。我國新《合伙企業法》第六十七條也明確規定:有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務。
從信托的角度講普通合伙人是有限合伙人投人的財產的受托人。美國信托法權威鮑吉特(Bogert)認為，信托是當事人之間的一種信任關系，一方享有財產所有權，并負有衡平法上的為另一人利益而管理或處分該項財產的義務。Ca〕在有限合伙中，有限合伙人和普通合伙人的財產投人到有限合伙中成為有限合伙財產，普通合伙人擔任有限合伙財產的管理人，為有限合伙以及其他合伙人的利益管理財產，獲取收益，普通合伙人扮演著有限合伙財產受托人的角色。
有限合伙中的有限合伙人是指僅向有限合伙企業出資而一般不參與合伙的管理，并僅以其出資額為限對有限合伙的債務承擔責任的合伙人。由于有限合伙人僅以其出資額為限承擔有限責任，因此從權利義務相適應和保護債權人的角度出發各國法律一般都限制有限合伙人參與有限合伙企業的經營管理。我國新《合伙企業法》第六十八條明確規定有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業。可以說在很大程度上，有限合伙人相當于有限合伙的消極投資者。
二、信義義務
信義義務(FiduciaryDuty)，又可以稱為信托義務或是誠信義務、受托人義務等等，它是指當事人之間基于信義關系而產生的義務，即受信人(Fiduciary)基于信義關系(Fi-duciaryrelation)而對受益人(Beneficiary)產生的法律上的義務。
信義義務是基于信義關系產生的，信義關系是把握信義義務概念的關鍵。信義關系是基于當事人合意而形成。當一方(委托人)將自己的財產交給另一方〔受信人)管理，而自己只保留財產的受益的權利的時候，雙方之間就產生了信義關系。這種關系形成后，受信一方就處于一種優勢地位，事實上擁有對他人財產的支配與控制權，而且受信人的行為將對委托人產生拘束力;然而受信人如何行使權利，委托人并不能夠完全控制或嚴密地監督，他們只有信任受信人，相信他們會以善意及適當的注意之方式為自己的最佳利益行為。所以，信義關系的本質是一種并不對等的交易關系，單靠受益人自己的力量難以對受信人之行為實行有效的監督和制約，為了保護處于弱勢地位的受益人的利益，為了防止受信人濫用權利以保護雙方的信任關系，法律就必須要求受信人對受益人(或受托人)承擔相應的法律義務。這種基于信義關系而產生的法律義務就是我們所說的信義義務。
信義義務包括忠實義務(DutyofLoyalty)和謹慎義務(Dutyofcare)兩個方面。忠實義務的內容范圍很寬，包括對信義人的積極要求和消極要求，積極要求指信義人應為受益人的最大利益行事，消極要求是指信義人不得利用其地位為自己或第三人謀取利益。具體說來，忠實義務包括以下幾種較為典型的義務:(1)信義人不得利用信義關系為自己謀取私利，包括信義人從信義關系中獲取機會和信息。如果信義人利用委托的財產或其信義人地位獲取利潤，信義人負有對所獲利潤報賬說明的義務。(2)禁止信義人或者與其關聯的人與信義關系中的財產之間進行自我交易，在自我交易中，信義人在信義關系中所承擔的義務與自身的利益處于相互沖突的地位，因此，信義人不得進行自我交易，有責任使得自己不能處于一種“義務與利益”和“義務與義務”相沖突的地位。(3)禁止信義人從事與信義關系中的財產相競爭的業務，即競業禁止。
謹慎義務，又稱勤勉義務，是指信義人在為受益人處理相關事務時應付諸合理的謹慎。謹慎義務雖然一般被視為信義義務的部分組成內容，但是，謹慎義務并非為信義關系所特有，從本質上講，它屬于侵權法的概念。在不存在信義關系的情形下，許多人可能由于法律規定或所承擔的合同義務而對另一方承擔謹慎義務。在侵權法中，謹慎義務一般用以判斷過失侵權責任的存在。謹慎義務的概念是原則性的，它要求每個人在從事自己活動的同時，為避免對他人造成不合理的危險，負有一個合理的人在相同情況下所負有的義務。法官在確定當事方之間是否存在謹慎義務時，所參照的一個重要標準就是雙方之間是否存在著這樣的特殊關系。信義關系即是信義人向受益人承擔謹慎義務的一種典型關系。
三、普通合伙人的信義義務
通過上面對合伙人法律地位的分析可知，普通合伙人即是有限合伙的人擁有對有限合伙企業的經營管理權，又是有限合伙人投人到有限合伙中的財產的受托人，普通合伙人本人一般只投人有限合伙1%的資金，而且還可以以勞務出資;而有限合伙人作為有限合伙的消極投資者，則投人約ss%的資金，一般法律會禁止有限合伙人以勞務出資，且有限合伙人常常被限制參與有限合伙的管理，有限合伙人投人的財產可以說是完全處于普通合伙人的控制之下，處于明顯的弱勢地位。為了保護處于弱勢地位的有限合伙人的利益，為了防止普通合伙人濫用權利以保護雙方的信任關系，法律就必須要求受信人—普通合伙人對受益人(或受托人)—有限合伙企業及有限合伙人承擔相應的法律義務。
四、關于普通合伙人信義義務的我國立法現狀及其完善
我國新《合伙企業法》對普通合伙人的信義義務的規定有以下特點:
第一，僅在第二章普通合伙企業中規定。新《合伙企業法》第三十二條規定了普通合伙人的信義義務.該條規定:合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業進行交易。合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。可見我國對普通合伙人的信義義務的規定沒有具體的區分普通合伙企業中的合伙人和有限合伙企業的普通合伙人。該法第六十條規定:有限合伙企業及其合伙人適用本章的規定;本章未作規定的，適用本法第二章第一節至第五節關于普通合伙企業及其合伙人的規定，也就是說我國法律上規定的有限合伙中普通合伙人的信義義務與普通合伙中合伙人的信義義務完全相同。
筆者認為很有必要將有限合伙制度中的普通合伙人的信義義務與普通合伙制度中合伙人的信義義務區分開來。根據我們在前面的分析可知，雖然普通合伙人在有限合伙中所承擔的信義義務類似于普通合伙中合伙人所承擔的信義義務，但是在這兩種合伙中合伙人之間的相互地位是不同的。在普通合伙中，合伙人均對合伙債務所承擔的無限連帶責任起到促使他們積極從事合伙組織業務的主要作用。相比之下，有限合伙中的有限合伙人對其財產的所有權與控制權發生了更為徹底的分離，有限合伙中的普通合伙人享有管理控制有限合伙的權力，這些使得在有限合伙中通過信義義務對普通合伙人進行約束對于有限合伙和有限合伙人來說更為重要。一方的信賴和弱勢地位是信義義務產生的原因，信義義務在某種程度上是為了保護那些把自己的事務委托給他人的人，委托的范圍越大，信賴的程度就越高，委托人自我保護的能力也就越弱，此時就需要法律加重受信人的責任。把對普通合伙中地位平等的合伙人的信義義務同樣地照搬到有限合伙中被所有的有限合伙人信賴并受委托管理有限合伙財產的普通合伙人身上似乎是不合理的。因此法律上應該通過規定更為嚴格的普通合伙人的信義義務來保護有限合伙企業和有限合伙人的利益。:
第二，對普通合伙人信義義務的規定不夠全面。新《合伙企業法》中對普通合伙人信義義務的規定就只在該法的第三十二條中。該條主要規定了普通合伙人三個方面的信義義務:(1)普通合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務，即競業禁止;(2)除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業進行交易，即自我交易的禁止;(3)合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。
摘要：在我國目前市場經濟條件下的法律體系中,沒有關于形象權的明確規定,本文提出構建我國法上形象權制度的思路,對形象權的侵權、救濟問題進行了分析,系統提出了形象權的侵權要件和救濟方式、賠償方法。
關鍵詞：形象權基本內容權利保護
形象是指表現人的思想或感情活動的具體“形狀相貌”,或是指文學藝術作品中作為“社會生活描寫對象”的虛構人物形象或其他生命形象。所謂形象權,是指將蘊含商業信譽、能夠產生大眾需求的知名形象進行商業性使用并享有利益的權利。作為形象權的保護對象形象可以分為以下兩類:一是真實人物形象,即自然人在公眾面前表現其個性特征的人格標識。二是虛構角色形象,即創造性作品中塑造的具有個性特征的藝術形象。虛構角色包括兩種:一種是文學作品中的角色形象。即通過小說、故事等作品的語言進行描述來表現人物的典型特征;另一種是藝術作品中的角色形象。
形象權在我國的研究尚處于初始階段,目前學者對形象權基本理論問題的探討還剛剛起步,對形象權的定義、性質、內涵等內容的界定還相當混亂。而現實生活中發生的形象權侵權糾紛的案件日益增多,因此在司法領域中存在著諸多困惑。實踐表明,民事立法及司法應及早對形象權法律制度做出回應。為此,筆者提出了下列構建形象權制度的思路。
一、形象權的保護期限
形象權在本質上是一種財產權,與知識產權一樣應有保護期限的設定。而且形象權是在平衡知名人物經濟利益與社會公共利益的基礎上產生的,因此應對形象權的保護設定一定的時間限制。一般認為,形象權的保護期限及于權利人終身及死后幾十年。至于具體的延續期限在理論界和司法界還存在很大的爭議。由于形象權主體的生前保護與死后保護之對象都涉及到人格。與人身權不同,其延伸保護的形式仍然為權利而不是法益。這是由于形象權的財產權性質所致。因此,關于形象權的期間,可考慮為權利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權保護期限的合理內核,也考慮到國外相關立法例的合理規定,充分體現了對權利人死亡后延續財產利益的尊重。
二、形象權的侵權與救濟
1.形象權的侵權
形象權的保護對象是指真實人物的各種形象確定因素,如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態等。凡未經授權而將上述形象確定因素進行商業化的利用,即構成侵權,但法律有限制規定的除外。
形象權屬于新型知識產權中的一種,對于其侵權行為的構成要件或者說構成侵權行為的標準有多種提法。筆者認為形象權侵權的構成須滿足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所謂非法利用,是指未經他人同意而非法再現他人形象的行為。具體來說,非法利用他人形象的行為包括對他人形象的使用、復制、模仿等。對法人或其他組織形象的使用,也構成違法。第二、未經權利人許可。這里的權利人,不僅指形象權人,還應包括形象權許可使用人、開發人以及經權利人委托授權的形象權管理人等。第三、主觀存在過錯,侵害形象權的侵權責任是過錯責任,而不是嚴格責任。侵害形象權應當具有主觀過錯才可能承擔侵權責任。過錯包括故意和過失。在行為人未經本人同意以營利為目的而利用他人形象的情況下,可以推定使用人具有主觀過錯。如果未經本人同意,但并非以營利為目的,則只有在使用人具有主觀惡意的情況下,才能認定其具有主觀過錯。此種惡意是指希望通過使用他人形象毀損他人名譽、侵害他人形象,并期待發生所希望的損害后果。如果權利人具有抗辯事由,也不構成侵權。抗辯事由包括法定的抗辯事由和約定的抗辯事由。第四,物質性損害結果。構成形象權的侵害要有利益的損害,即需有財產利益損害的事實。侵犯形象權所造成的損害,應是權利人對其形象所享有的商業價值,即形象商品化的財產利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格,如將他人肖像用于廁具,即構成褻瀆性使用,應以侵犯一般人格權論處。
2.形象權的救濟
形象權的救濟方式主要包括停止侵害和賠償損失兩種。當侵害行為已經發生而且正在進行時,這時無需考慮侵害人的主觀過錯,就可以對其課以停止侵害的民事責任。由于形象因素的非物質性特征,對該項權利的保護不適用請求恢復原狀之訴和請求返還原物之訴,因此法律救濟的主要手段是禁令。對于可能出現或已經發生之侵害,都可以適用禁止令。在真實人物形象的侵權案件中,如果損害數額不大或損害賠償很難計算,下達禁令特別是永久性禁令。所謂損害賠償,則是一種“債權之訴”。當形象權受到損害時,權利人可以請求侵權人支付一定數額的金錢予以賠償。這一救濟措施的適用,涉及兩個問題:一是損害賠償歸責原則。侵權損害賠償責任的適用,應考慮被告的主觀上有無過錯。參照知識產權法的侵權損害賠償的歸責原則,以規定過錯責任或過錯推定責任為宜;二是損害賠償計算標準。填補權利人損害,以恢復損害事故未曾發生之原狀為標準。賠償的標準是“與相當因果關系之一切損害,均應賠償”,既包括直接損失,也包括間接損失。具體有兩種表現形式:一是因被告的侵害行為對原告造成的經濟損失;二是因被告的侵權行為而讓被告獲得的不當得利。因此,在計算賠償數額時,應考慮形象確定因素的市場價值,或是侵權人所得的非法利潤。在市場價值與非法所得不易確定時,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市場價值。這一價值可由法院根據原告的名聲、原告以前為類似許可時所獲的報酬和專家對等同知名度的人作此授權時所應獲得的許可費的評估等因素確定。我國民法通則沒有關于懲罰性賠償的專門規定,筆者不主張針對侵害形象權的行為實行懲罰性賠償,賠償額應以補償損失為限。
三、結束語
我國確立形象權制度具有重要的理論意義和實踐價值。目前我們對形象財產利益保護的實踐經驗還不夠豐富,對相關理論的研究也不夠深入,尤其是對形象權法律制度的具體內容研究不夠,在具體的制度設計方面也欠缺周密詳實的論證。雖然筆者也試圖將上述問題闡釋清楚,但限于研究能力,最終也未能如愿。形象權研究之路尚且漫長,本文或許可以作為一塊小小的鋪路石。
參考文獻:
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