發布時間：2023-03-23 15:16:22
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的刑法理論論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
一、刑罰的報應目的
報應（Retribution）是指對某一事物的報答或者反應。在刑法理論中，作為刑罰目的，報應是指刑罰作為對犯罪的一種回報、補償的性質以及對此的追求。[1]報應是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態，它經歷了從神意報應到道義報應，再到法律報應這樣一個演進過程。盡管在各種報應刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報應的基本精神，即根據已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對等性。因此，報應理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國學者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺—形式主義的觀點，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結果。[3]法國學者指出：依據報應目的，刑罰也就不可能拋開過去不予過問。立法者或社會主要考慮的問題都是過去發生的事。已經實行的犯罪，對社會已經造成的損害，對公共秩序已經造成的擾亂，行為人在實行犯罪的具體當時的罪過（故意或過失）以及道德責任，等等，都是過去的理由。刑罰民坰制裁，報應也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會這一實用目的，報應也要考慮將來，但仍不會離開過去。[4]由此可見，報應是以已然之罪為基礎的，是對過去發生的犯罪的一種回溯。）
（一）刑罰報應目的的論證
1、正義
正義是報應論的理論基礎。報應作為刑罰目的，是指對犯罪人適用刑罰，是因為他犯了罪，通過懲治犯罪表達社會正義觀念，恢復社會心理秩序。正義是評價某一行為或者某一社會制度的道德標準，它往往成為一種行為或一種社會制度存在的正當性根據。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報應就是這種刑罰正義的體現。首先，報應要求將刑罰懲罰的對象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無罪不罰。因而，報應限制了刑罰的適用范圍，這是報應刑的質的要求。其次，報應還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對犯罪人的刑罰懲罰不得超過犯罪的嚴重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報應限制了刑罰的適用程度，這是報應刑的量的要求。[6]
2、常識
常識是報應論的知識基礎。報應作為一種常識，為社會所普遍認同。例如，善有善報、惡有惡報的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識仍然在社會通行，報應就具有其存在的合理性。
3、倫理
倫理是報應的道義基礎。報應作為刑罰目的，體現了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強制性，這種強制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報應性，就體現了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強制，而具有內在的道義根據。
（二）道義報應
道義報應是指根據犯罪人的主觀惡性程度實行報應。根據道義報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其道德罪過為基礎，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報應的本質是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評價。道義報應揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應有之義。
（三）法律報應
法律報應是指根據犯罪的客觀危害程度實行報應。根據法律報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其客觀上對社會造成的危害為基礎。[9]法律報應將刑法與道德加以區分，認為犯罪的本質并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪的本質，滿足于對犯罪的否定的道德評價，而是強調犯罪是在客觀上對法秩序的破壞，刑罰是對犯罪的否定。
（四）道義報應與法律報應
道義報應以道德罪過作為報應的根據，而法律報應以法律規定的客觀危害作為報應的基礎，兩者存在明顯的差別。但道義報應與法律報應都是對已然的犯罪的一種報應，對已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評價，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現社會倫理與法律的尊嚴，因而道義報應與法律報應具有內在同一性。
二、刑罰的預防目的
預防是指對某一事物的預先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預防是指通過對犯罪人適用刑罰，實現防止犯罪發生的社會功利效果。預防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態，存在個別預防論與一般預防論之分。預防觀念經歷了從威嚇到矯正的演進過程。盡管各種預防刑論之間存在理論上的差異，但預防刑論的內在邏輯是一致的，即根據未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預防理論被稱為是一種前瞻性理論。
（一）刑罰預防目的的論證
1、功利
如果說，報應關注的是正義，那么，預防關注的是功利。功利，英文為utility，與價值、效益屬于同類范疇，主要是作為評價某一行為或者某一社會制度的價值標準而使用的。[10]根據功利原理，國家之所以設置刑罰，主要是因為它所蘊含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實現遏制犯罪產生的效果。其中，貝卡里亞、費爾巴哈意圖通過法律的威嚇而預防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過矯正而預防犯罪。無論是威嚇還是矯正，都意味著對刑罰功利效果的追求。
2、目的
預防論是一種目的論，可以說目的是預防論的知識基礎。預防論認為刑罰不是一種人或者社會對犯罪的本能或機構的反映，而是具有明顯的目的性，即預防犯罪。[11]離開了刑罰預防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當性。
3、經驗
預防論是建立在經驗的基礎之上的，它不是對刑罰的一種純粹的哲學思辨，更是關注刑罰在社會生活中的效果，將其建立在日常社會生活經驗的基礎之上。[12]因此，預防論是一種更為現實的觀點，關注刑罰的實際作用。
（二）個別預防
個別預防，又稱特殊預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內喪失再犯能力。個別預防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實現的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國晉代思想家劉頌所說：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎的近代個別預防論得以產生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險性，通過生理與心理的矯治方法，便犯罪人復歸社會。
（三）一般預防
一般預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產生的阻止其犯罪的作用。一般預防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對社會成員產生的一種威懾阻嚇效應。古代社會刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會的特征。[14]當各種專制社會需要以恐怖來維持的時候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會刑罰的一般預防理念的建議。其中，費爾巴哈的心理強制說最為著名。費爾巴哈提出了用法律進行威嚇這句名言，認為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌發犯罪的意念。[15]在費爾巴哈的心理強制說之后，又發展出追求多元的一般預防作用的多元遏制論[16]和以忠誠為內容的積極的一般預防論。[17]
（四）個別預防與一般預防
個別預防與一般預防在刑罰預防的對象上有所不同：個別預防是以已然的犯罪人為作用對象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對象的，目的在于防止社會上的其他成員犯罪。盡管在預防對象上存在差別，但無論是個別預防還是一般預防，其共同目的都在于預防犯罪，由此決定了兩者本質上的共同性。不僅如此，個別預防與一般預防還具有功能上的互補性。例如，刑罰威懾功能中，個別威懾與一般威懾是辯證統一的，將兩者割裂開來或者對立起來的觀點都是錯誤的。如果只考慮個別威懾而不考慮一般威懾，個案的處理效果會對社會產生不良的影響。同樣，如果脫離個別威懾，過分強調一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。
三、刑罰目的二元論
在刑罰目的問題上，長期以來存在報應主義[18]與預防主義[19]之爭，前者主張以報應為目的，后者主張以預防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個問題：報應與預防是否一定勢不兩立難以相容？對此思考的結果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報應與功利都是刑罰賴以生存的根據。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對于已然的犯罪，刑罰以報應為目的；而對于未然的犯罪，刑罰以預防為目的。在預防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個別預防，也包括阻止社會上其他人犯罪的一般預防。[21]一體論主要存在以下三種形態：[22]
（一）自然犯與法定犯相區分的一體論
該論認為，刑罰具有報應與預防兩方面的目的，這是從既存刑罰規范所必然得出的結論。對于自然犯的懲罰，其根據在于它們嚴重違背了社會道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達社會譴責，道義報應是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會道德，即便違背道德，道德罪過的程度也相當輕。刑罰之于它們，純系出于社會功利觀念的要求，即僅僅是因為社會試圖阻止其發生，才動用刑罰予以處罰。
（二）痛苦與譴責相統一的一體論
該論認為，刑罰既蘊含著痛苦，也潛藏著譴責。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產生于威嚇的需要，其根據是預防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內。而刑罰的譴責性則有著獨立于預防犯罪之外的根據，它不是針對犯罪人將來的行為，而是針對其已經實施的犯罪本身，也就是說，無論犯罪是否具有道德罪過，它們至少是錯誤行為，必須予以譴責，刑罰的譴責性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據，其譴責性則以報應為根據。
（三）刑事活動階段性的一體論
該論認為，刑罰根據應視刑事活動的階段性而定。[24]刑事活動分為立法、審判與行刑三個階段，與此相適應，刑罰的目的也表現為三個方面。刑罰之在立法上的確定，即規定什么樣的行為應受懲罰以及應受多重的懲罰，主要取決于一般預防的需要。即是說，只有社會希望遏制其發生的行為才應受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報應為根據，即只有對犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的分量應該說與其犯罪的嚴重性發程度相適應。至于行刑階段，占主導地位的是個別預防。對犯罪人是否實行執行已判處的刑罰，實際執行刑罰的方式，以及實際執行的刑罰的分量，均應以個別預防為根據，即應與教育改善犯罪人的需要相適應。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報應刑論與預防刑論之爭，試圖將報應與預防兼容在刑罰目的之中。[26]我認為，一體論的思想是可取的，在此基礎上，可以提出刑罰目的二元論的命題。
首先，報應與預防是否截然對立，即兩者是否存在統一的基礎？我認為，報應與預防雖然在蘊含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報應主義強調刑罰的正當性，反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預防的思想。[27]同樣，預防主義強調刑罰的功利性，反對為追求刑罰的報應目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報應目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報應的思想。[28]可以說，沒有脫離預防思想的絕對報應，也沒有脫離報應思想的絕對預防。從更深層次上說，報應與預防的關系是正義與功利的關系。報應體現了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內在的正當根據。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應得的基礎上。報應是決定著刑罰正當性的目的，是刑法保障機能的體現。預防體現了刑罰的功利性，功利是以“最大多數人的最大幸福”為目的，為實現這一目的，可以付出一定的代價而不失其正當性。表現在刑罰上，就是刑罰必須以預防犯罪為根據。因此，預防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護機能的反映。我們追求的，應當是公正的功利。[29]
其次，報應與預防的統一，還存在一個如何統一的問題，即是以報應為主還是以預防為主？一般認為，報應與預防在刑罰目的的體系中并非并列的關系，報應是對刑罰的前提性的限制，而預防是對刑罰的價值性的追求。前者可以表述為“因為”，后者可以表述為“為了”。[30]我認為，“因為”與“為了”都是人的行為的內在根據。在刑罰中，因為一個人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報應是正當的；為了本人和其他人不再犯罪而加以懲罰，表明刑罰的這種預防是合理的。當然，就報應與預防兩者而言，我認為應當以報應為主、預防為輔，即以報應限制預防，在報應限度內的預防才不僅是功利的而且是正義的。超出報應限度的預防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]
最后，報應與預防的統一，并且以報應為主、預防為輔，指的是在刑罰總體上以報應為主要目的，預防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動的各個階段，報應與預防沒有輕重之分。我認為，在刑事活動中，應當同時兼顧報應和預防這兩個目的，但在刑事活動的不同階段，兩者又有所側重：（1）刑罰創制階段，實際上是刑事立法的過程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來遏制犯罪的發生。因此，一般預防的目的顯然處于主導地位，但對一般預防的追求又不能超過報應的限度。并且，在對不同犯罪規定輕重有別的刑罰的時候，又應當兼顧刑罰的報應目的，使兩者統一起來。（2）刑罰裁量階段，司法者應當根據行為人所犯罪行的大小來決定刑罰的輕重，因而是以報應為主。在法定刑幅度內，可以兼顧一般預防和個別預防，使兩者得以統一。（3）刑罰執行階段，主要是指行刑過程。在這一階段，行刑者應當根據犯罪人的人身危險性以及犯罪情節，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個別預防成為行刑活動的主要目的。但這一目的實現同樣受到報應與一般預防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過分追求個別預防效果而有損于報應與一般預防。
「注釋
[1]（注：英國學者指出：在英文中，報應一詞為Retribution，指對所受的損害回復、回報或補償。有時它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產生的報復或報仇的本能要求，但相當大的社會范圍內也可以適用，可以被看作是由社會強制進行的有節制的報復。參見［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1989年版，第772頁。）
[2]例如，康德的道義報應與黑格爾的法律報應之間就存在這種差異。道義報應是以道德義務論證報應的正當性，并由此引申出等量報應的觀點；而法律報應是以法律義務論證報應的正當性，并由此引申出等價報應。關于上述兩種報應論的比較，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。
[3]參見［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第523頁。
[4]參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第421頁。
[5]美國學者指出：正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。
[6]英國學者哈特將刑罰權與所有權相比較，指出：在刑罰的概念與所有權的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權而言，我們應該把所有權的定義問題、為什么以及在什么樣的情況下一種應該維護的好制度與個人通過什么樣的方式才能變得有資格獲得財產以及應該允許他們獲得多少財產的問題區分開來。我們可以將此稱之為定義問題，總的正當目的問題以及分配問題。分配問題又可細分為資格問題與分量問題。為此，哈特區分了總的正當目的的報應與分配中的報應。分配中的報應的正義性表現為兩個方面：（1）責任（可以懲罰誰？）；（2）分量（應受何種懲罰？）。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁以下。
[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來者也?！边@里的不知其所由來，說明這種報應觀念已經演化為人所共知的常識。）常識是一種社會的通識或者共識，它雖然不是一種理性思維的結果，但卻具有強大的生命力。正是這種常識，為報應論提供了社會支持。（注：德國學者指出：在這里，直覺—形式主義理論又一次得到了常識的支持。常識也許會這樣地來回答為什么要懲罰罪犯這個問題：哦，這當然是正當的，而且是因為他應當受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說道：“這沒有什么奇怪的；懲罰是絕對命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結果！”參見［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第524頁。
[8]道義報應論為康德所主張，康德雖然承認道德與法的區別，但又肯定法律義務與道德義務具有同一性，前者是以后者為基礎的。德國學者文德爾班對康德的思想曾經作過以下評論：自由是康德全部實踐哲學的中心概念，他又把自由當作他的法學基礎。法律的任務就是制定一些條例，用這些條例讓一個人的意志按照自由的普遍規律同另外一個的意志結合起來，并通過強制執行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個思想結構中，康德的道德學原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國家刑法之建立并不基于要維護國家的權力，而是基于倫理的報應的必然。參見［德］文德爾班：《哲學史教程》（下卷），羅達仁譯，商務印書館1993年版，第765頁。
[9]法律報應注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據。黑格爾指出：犯人行動中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國家應主張其有效，不問個人有沒有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個人的希求。認為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第103頁。
[10]英國學者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產生福澤、利益、快樂、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對利益攸關之當事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當事者是泛指整個社會，那么幸福就是社會的幸福；假如是指某一個人，那么幸福是那個人的幸福。參見周輔成編：《西方倫理學名著選輯》（下卷），商務印書館1987年版，第212頁。這里功利主義哲學的創始人邊沁對功利的經典性說明。邊沁認為，功利是社會統治的基礎，同樣也是法律的基礎。
[11]預防論也可以稱為目的論。1882年，德國學者李斯特在馬爾布赫大學所作題為“刑法的目的思想”的就職演說中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動的行為，到合目的性的進化過程。參見［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁。
[12]德國學者指出：令人鼓舞的是刑法學正在開始拋棄思辨哲學的純粹形式主義觀念，并正在轉向目的論觀點。我覺得黑格爾對悟性的即因果性觀點的輕蔑態度在這個領域中的影響尤其惡劣。它導致對懲罰的效果問題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對付犯罪方面表現得更為成功。參見［德］包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第525-526頁。
[13]參見：《晉書·刑法志》。
[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因為在專制之下，君主把大權全部交給他所委托的人們。那些有強烈自尊的人們，就有可能在那里進行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個寬和的政府可以隨意放松它的權力，而不致發生危險。它是依據它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當君主有一瞬間沒有舉起他的手臂的時候，當他對那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時候，而一切便都完了。因為這種政府的動力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護者了。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第26頁。
[15]關于費爾巴哈的心理強制說，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁。
[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當作一般預防的唯一手段，而是追求多元的一般預防作用。例如挪威學者安德聶斯指出：刑罰的一般預防作用有三：恫嚇，加強道德禁忌（道德作用），鼓勵習慣性的守法行為。參見［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁。
[17]積極的一般預防是相對于消極的一般預防而言的。德國學者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動選擇來學習的可能性。這種選擇的無價值性是如此理所當然，以致于它要作為不可經歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預防，而是學會對法律的忠誠意義上的一般預防。在雅科布斯看來，這種積極的一般預防與消極的一般預防是存在區別的：在積極的一般預防這里，刑罰-與在消極的一般預防那里不同-不是指向被認為是必須能威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產源的群體，刑罰更多地要以忠誠于法的市民為對象。參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責任刑法-機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1998年版，第105頁。
[18]報應主義亦稱絕對理論（Dieabsolutentheorien），是以報應思想為基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第58頁。
[19]預防主義亦稱相對理論（Dierelativetheorien），是以預防思想的基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第63頁。
[20]一體論具有一定的代表性，正如學者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現為諸種性質各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。我國學者指出，當代西方學者在刑罰根據問題上基本持折衷態度，試圖從對諸處刑罰根據論的揚棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統諸說而成為西方刑罰根據論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見邱興?。骸蛾P于懲罰的哲學-刑罰根據論》，法律出版社2000版，第257頁
[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認為刑罰之意義與目的陶在于公正地報應犯罪之外，尚在于威嚇社會大眾，以及教化犯罪人。惟因報應、威嚇與教化等刑罰目的，在本質上存在對立矛盾之處，故必須調和此等對立現象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見林山田：《刑法通論》（下冊），臺北1998年增訂6版，第696頁。
[22]我國學者指出：一體論以融報應與預防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見邱興隆：《關于懲罰的哲學-刑罰根據論》，法律出版社2000年版，第257頁。
[23]我國學者將赫希的這種一體論稱為該當（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個顯著的特征-適用嚴厲的處理與施加譴責。施加譴責意味著國家代表其公民的利益表達對此類行為的否定。刑罰的譴責性構成適用嚴厲的處理之外的一種獨立的證明刑罰的正當性的因素。參見邱興?。骸靶塘P報應論”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學出版社2000年版，第273-274頁。
[24]日本學者將這一種一體論稱為分配說。所謂分配說，就是與立法、審判上的適用和行刑三個階段相適應分成報應、法的確認和教育三個概念，參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁。
[25]刑事活動階段性的一體論可以說是一種通論。例如意大利學者認為，報應論，特殊預防論和一般預防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實踐的三個階段（法定刑、宣告刑、執行刑）中它具有不同的表現形式。刑罰在法定刑階段主要發揮一般預防作用。刑罰在司法階段，其標準應該是報應和特殊預防。刑罰在執行階段應著重發揮特殊預防功能。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁以下。
[26]日本學者提出了刑罰的復合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國家所維持的文化制度，其內容、性質決不是過去的作為學派之爭的對象所議論的那種簡單的東西，不是報應刑主義或者教育刑主義這種一方面的認識所以窮盡的，現實的刑罰中，有報應的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會防衛的要素，有一般預防的要素也有特別預防的要素，這種種要素已經渾然一體，鑒于刑罰的復合性質，只要這種運用作為整體能夠發揮刑罰的機能，它就是適當的運用。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第117頁。
[27]康德是一個最大限度的報應主義者，但在報應的前提下，康德并不反對功利追求?？档轮赋觯核麄儯ㄖ阜缸锶恕咦ⅲ┍仨毷紫劝l現是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓。參見［德］康德：《法的形而上學原理-權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第164頁。
[28]貝卡里亞是一個典型的預防主義者，明確提出刑罰的目的在于預防犯罪，包括一般預防與個別預防。但又強調刑罰的正義性，以致于美國學者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報應主義治于一爐，而且他一般更強調前者。參見［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報應主義者”，載《法學譯叢》1985年第5期。我國學者黃風也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對討論與絕對論這一難以協調的矛盾。參見黃風：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國政法大學出版社1987年版，第89頁。我認為，貝卡里亞在整體上是一個預防主義者，但這種預防思想同時受報應觀念的限制。
[29]關于公正與功利的統一，可以參考美國著名學者博登海默對于公正與秩序之間關系的論述。博登海默指出：一個法律制度若要恰當地完成其職有，就不僅要力求實現正義，而且還須致力于創造秩序。這一論斷可能會受到質疑，因為任何人為的制度都不可能同時實現兩種價值，即一仆不能同侍二主。當這二主所追求的是截然不同的目標，的是互不一致的命令，而且幾乎每從事一定的行動他們就發現其目的相左時，這種質疑便可能是正確的。但是從另一方面來看，當這二主為共同的主要目標奮斗并在追求這些目標中相互合作，而只在相對較少的情形下才分道揚鑣時，對這二主中任何一位的服務就顯然不會排斥對另一位的服務。在一個健全的法律制度中，秩序與正義這兩個價值通常不會發生沖突，相反，它們往往會在一較高的層面上緊密相聯、融洽一致。一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度來看，它就無力為政治實體提供秩序與和平。但在另一方面，如果沒有一個有序的司法執行制度來確保相同情況相同待遇，那么正義也就不可能實現。因此，秩序的維護在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發揮它的一些基本作用。為人們所要求的這兩個價值的綜合體，可以用一句話加以概括，即法律旨在創設一種正義的社會秩序（justsocialorder）。參見［美］博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第318頁。
關鍵詞法治形式合理性
緒論
依法治國是我國的根本治國方略，徹底拋棄人治實現法治是現代國家治國的根本要求。按照一種較為科學和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實質法治。形式法治是一種嚴格要求法律體系形式合理性的法治，而實質法治則更多的體現在法律保障社會和人民實質上的公平和正義。
目前國外對于形式法治和實質法治的爭論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實現實質法治的要求。相比之下，國內對于這一課題的研究則顯得不足，只有少數專著和論文論及該問題。
本篇論文試圖通過對已有的材料進行系統的分析，總結原先較為分散的觀點和論述，并努力提出一些新的觀點。
論文分為四個部分：一、法律的形式合理性與實質合理性二、形式合理性與西方法治的進化三、法治的形式合理性要求四、在我國強調法治形式合理性的意義
第一部分從專門論述法律的形式合理性與實質合理性入手，分析形式法治的一些基礎性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發展的進程，從而歸納和總結出法治發展的一般規律，即法治的發展是法律形式理性化的過程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結合我國的國情闡明我國強調法治形式合理性的意義。
論法治的形式合理性
一、法律的形式合理性與實質合理性
在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對法律的形式合理性與實質合理性進行區分和理解。
（一）法律的形式合理性
什么是法律的形式合理性呢？理解這一問題必須先明確兩個概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規則處理具體問題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨立性和自我完善性,即法律規則的適用不受道德、宗教、政治以及權力者個人意志等實體性要素的影響,強調法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強調其外部形式，如一般性、獨立性等，而不涉及它的內在價值范疇。而合理性則主要是一個政治社會學的概念,哈貝馬斯認為,“合理性意味著對一種政治制度的公認?！盵2]而這種公認又是基于一定的社會公認價值。它們或者依靠法律規則,或者仰仗傳統信仰,或者依賴統治者人格魅力而維持著對社會的統治。因此,合理性是與正當性相等同的概念,合理性的統治意味著這種統治被社會認為是正當的;同時這也表明合理性主要是一個價值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價值上、情感上的認同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規則，且用法律之內的標準來處理案件；同時法律一般、獨立的性質被社會所承認，得到人們的普遍認同。
形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎,經由歐洲學說匯纂派(即概念法學)的研究推動,伴隨著資本主義的興起而發展起來的法律類型,它也就是實行“法治”的現代資本主義社會的法律表現形式。按照韋伯的觀點，法律的發展經歷了不同的階段,具有不同的表現形式,西方社會的法律從近代以來經歷了一個理性化的過程，形式化、理性化是現代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅持形式理性的法律才能適應并促進市場經濟的發展。這種法律的理性化過程也就是法律的形式理性化或形式主義的過程。［4］
這里還需要辨析兩個概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個概念,若將法律的原則和規則進一步細則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說法律理性化是法律形式化運動的結果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]總之，理性化代表了人對客觀世界自覺的技術性控制,而形式化是理性化必然的外部表現形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。
（二）法律的實質合理性
實質合理性是與形式合理性相對的一個概念。所謂“實質的”是指社會根據道德、政治、個人意志等情感性要素對糾紛具體情況具體處理，而不是根據精心設計的固定法律規則處理社會問題。[6]對于二者的關系，實質和形式作為相對的概念當然具有統一的一面,實質合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實體理性的法律與形式理性的法律類型的區別并不能僅從法律有沒有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實體與形式的關系中去理解?！盵7]
實質合理性的法律類型在立法上往往對法律規范與道德、政治規范不加區分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實體的道德、政治原則的評價,因此法律缺少獨立性、確定性,這種法律總的來說是“實質性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅持法律的相對獨立性,在法律規范與實體性的道德、政治原則關系緊密的場合傾向于排除實體性要素的干擾。關于二者的關系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實的性質，它是關于不同事實之間因果關系的判斷；實質合理性具有價值的性質它是關于不同價值之間邏輯關系的判斷。形式合理性主要被歸結為手段和秩序的可計算性，是一種客觀合理性；實質合理性則基于目的和后果的價值，是一種主觀合理性?！保?］
從韋伯關于形式合理性與實質合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個特點：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標準可循，從而避免了國家家長式的專制對法律的任意專斷和干預。其次是可計算性。法律形式具有客觀標準，一定時期之內不會改變，因此人們可以按照以往經驗對即將適用的法律有所預計。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團體和個人；而法律的實質合理性由于是基于目的和后果的價值，因此帶有極強的主觀色彩。一個利益團體不可能把自己的主觀標準強加于所有不同利益集團身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。
二、形式合理性與西方法治的進化
（一）西方法治的發展歷史
西方法治的進化是一個從形式法治向實質法治轉變的過程，即從強調法律的形式合理性，逐步轉變為重視法治所能達到的實質正義和公平的過程。但是這一趨勢并不意味著西方法治已經是實質法治。事實上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顧歷史，就可以清晰的看到法治發展的軌跡和一般規律。
19世紀后期，隨著西方工業文明的進步和資本主義的發展，一些頗有思想的學者紛紛提出了各自對于法治的主張。英國的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現代形式法治的第一步。這三項原則是：“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財產不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的管轄權；個人的權利以一般法院中提起的特定案件決定之?！保?］
仔細分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項原則實際上強調了依法統治，即法律具有最高權威；第二項原則著重提出法律面前人人平等；第三項原則類似于現代法制中的司法獨立原則?？偟膩碚f，這三項原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實上他也沒有提出實質公平、正義的概念。
此后，拉茲也提出了形式法治的觀點并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對穩定的。第三,必須在公開、穩定、明確而又一般的規則的指導下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應該有權審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應該是容易的。第八,不容許執法機構的自由裁量權歪曲法律。[10]在這里，雖然拉茲認識到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時強調特別法要受一般法原則的指導，最終維護一般法的權威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現代形式法治的要素，如法律應穩定、明確和獨立。
法治發展到現代，其內容有了更進一步的發展。人們不僅要求以形式法治維護個人自由、反對專制特權，而且提出了進一步的要求，即要求以實質法治消除社會不公，實現實質上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強調法的內在道德性，即有關法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區分為內在之德和外在之德,認為法治是法律內在之德的一部分。[12]在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構成:一般性、公布或公開、可預期、明確、無內在矛盾、可遵循性、穩定性、同一性。[13]事實上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實質法治的要求，而法的內在道德指出了形式法治的特征。
此外，像羅爾斯的“社會正義論”和德沃金的“權利論”實際上是對形式法治的超越，是對人類更高的實質正義目標的追求［14］羅爾斯認為，首先,“法律制度是公共規則的一種強制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權；“法無規定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強調了法治的外在規則性。其次,為了調整行為并因此取得為正義所必須的社會合作,規則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點實際是要求法律要在實體價值上合理，相當于富勒所說的“法的外在道德”。
（二）當代西方對于形式法治與實質法治的爭論
隨著形式法治理論的發展，其局限性逐漸在西方資本主義國家顯現出來。更多的學者對其提出了批評和質疑。[17]這些批評和懷疑主要集中于兩點：一是對形式法治下法律的確定性問題的批評討論，二是對形式法治能否達到實體正義的懷疑。
從西方法治理論的發展軌跡來看，關于法治形式合理性與實質合理性的論爭，其實質是法律確定性問題的爭論。
例如，概念法學的學者一般認為，法律的實體價值通過民主的立法程序和嚴格的司法監督完全可以實現，因此認為形式合理性的法律具有確定性。
而部分批判法學學者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17]因此作為形式法治核心的規則的合理性是可疑的。
現實主義法學則通過對法律規則適用過程的實際行為分析發現,紙面規則對適用者的約束非常有限,不要說紙面規則本身具有諸多局限,就是紙面規則能夠做到像概念法學所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實現確定性,這是因為具有獨特個性的法律適用者永遠存在,法律解釋永遠必不可少,事實確定過程總是變化莫測……[18]
至于對形式法治能否達到實體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會貧困和保護個人積極自由方面的討論。
然而，實際上，這種論爭的發生是由于資本主義形式法治已經發展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會各個角落，人們的目光開始轉向其不足之處，要求進一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現實體價值上的正義。
三、法治的形式合理性要求
法治的形式合理性在不同的學者眼中往往有不同的要求，經過分析和總結，以下幾個方面被認為是形式法治最重要的要求。
（一）普遍性
形式法治要詣之一就是依法統治，即社會成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國家或區域范圍內，法應該是普通有效的，對每個人都一視同仁，它不應受個別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會成員要依法辦事，更重要的是國家機關及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會關系參加者活動的普遍原則。更進一步說，法治之法必須普遍適用于社會成員，不允許有任何政黨、團體、組織、機構和個人超脫于法律之外。當然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴格的程序做保障。在這個意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統一性及公平性相聯系；從深層看，被普遍遵守的法律還應具有被普遍尊重的根據，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內在根據；要么是與一定的公共權力相聯系，分享著權力的神圣性。[19]在這個意義上，法治社會的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大范圍有效的普遍準則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會發展觀聯系在一起，法律也就具有了一種推動社會進步的功能。[20]
（二）確定性
形式法治的確定性意味著法律規定了人類一定行為與一定后果之間穩定的因果關系。[21]法律確定的東西不會因為一人一事而擅加改變，從而為人群建立和保持大致確定的預期，使公民個人和組織機構的行為有可預期性、持續性，以便于人們相互交往和建立促進各方利益的社會關系。
（三）自主性
當法治具有了獨立自主的性質，它就脫離了工具主義的價值范疇，上升為人類實現自身價值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機制上使司法機構或法官集團獨立運行和行使權力；最后是要求法律職業上由專門的法學家集團承擔，而不受其它權威力量的操控。法治的自治性體現在兩個方面：1.法律是由民主選舉的立法機關通過民主的立法程序制定的。盡管立法機制中權力整合的形式多種多樣，但法治社會的制定法都是經過民主方式產生的；2.司法機構獨立運行和行使權利。即司法機構不受行政機構和其它政黨、政治團體的操縱和影響。[22]
四、在我國強調法治形式合理性的意義
（一）當代中國實行形式法治的必然性
近代以來，中國社會和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經歷了無數坎坷和挫折。從清末、準備開議院、設審判衙門并實行有限分權，到這一形式成為緩和國內矛盾、欺騙人民的把戲；從《》規定了形式完備的法治，到《臨時約法》被廢黜，拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權利和自由，到時期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現了中國實現形式法治的艱難。
在當代西方眾多思想家、法學家提出要通過實質法治實現實質正義的時候，我國面對的是法制不完善、執法和司法機制不健全、法律監督軟弱無力，以及公共權力難以巡撫等情況，因此，現在追求實質法治不僅是一種奢求，而且會帶來種種弊端。
第一，實質法治要求運用道德原則作為立法、執法和司法的重要原則，但是當今中國社會利益和價值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實在是一件困難的事情。不同的利益集團對正義和道德的概念不同，導致他們對道德和正義的要求也相異。
第二，正如哈貝馬斯所言，“實質法治中的福利法的實施本意是為個人特別是處于不利社會地位的人們行使權利和自由以及維護尊嚴提供必要的物質條件，但結果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預，以及對個體尊嚴的冒犯?！盵23]在我國，目前還不具備實施福利法的物質和制度條件，而且盲目實施福利法會破壞剛剛起步的法律形式平等的建設。
第三，實質法治強調的是運用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當代中國來說，在形式法治未完備、國家權力缺乏約束、法律從業者職業素質不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]
最后，實行實質法治，必然要賦予行政執法機構和司法機構廣泛的自由裁量權，在執法和司法工作人員法治意識不強、素質不高、不受嚴格程序約束的情況下，容易造成執法和司法上的新型專斷。
綜上所述，當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發展的一般道路，依次循序發展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發展，盲目引進不適合國情的東西。
（二）當代中國實行形式法治的意義
形式法治可以反對專制特權。封建的君主專制時期，統治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團牟取利益的工具，而且法律極不穩定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現代法治社會，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨立的法院代替了作為政治附庸的審判機構，平等的契約法代替了體現特權的身份法，人民立法代替了王法。總之，形式法治對于防止專權，保護人民權利起到了極為重要的作用。
形式法治既是市場經濟的要求，又反過來促進市場經濟的發展。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩定和平等的法律有利于保障效率；獨立的司法程序有利于及時解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利于促進市場效率，維護市場主體權利，以及保障交易安全，在當代中國具有重要意義。
形式法治有利于維護實體權利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實體內容得以嚴格執行。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應該集中精力搞形式法治建設，如果現在談實質法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。
形式法治有利于確保司法公平。就我國目前司法不公問題看，首先不是實體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長期以來在我國的司法活動與司法行為中存有重實質正義而輕程序正義的價值取向。但是，結果公正的實質正義卻是人們主觀最難評價與衡量的，由于評價主體法律認知能力的差異以及受主觀期望與司法結果之間反差程度的影響，不同的人對于相同的結果會有不同的感受。這樣程序公平對于司法公正的界定與維護有著至關重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術精湛、結構嚴密的機器一樣運行，從而保證了個人和群體在這一體系內獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預見行為的法律后果的可能性。實體不公或許只是個案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26]
結論
當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發展的一般道路，依次循序發展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發展，盲目引進不適合國情的東西。
我國的法治建設要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進行；逐步確立司法獨立的地位，使司法機構真正獨立行使自己的職權，而不受任何其他團體和個人的影響；逐步約束行政機構過于寬泛的行政自由裁量權，邁出形式法治堅實的第一步。
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[11]葛洪義法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當代中國立法和法理學的使命
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[13]同上
[14]同注釋[4]
[15]同注釋[4]
[16]同注釋[4]
[17]同注釋[1]
[18]同注釋[1]
[19]秦前紅論法治原則
[20]同上
[21]同注釋[6]
[22]同注釋[6]
[23]艾四林哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造求是學刊1994.1
[24]同上
[25]梁治平法•法律•法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》轉引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99
[26]同上
參考書目：
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一、執行股權的概述
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第五十一條至五十六條，對執行股權作了明確規定，在此之前，有關執行股權的法律是空白的，即沒有明確的規定。針對實踐中存在的問題，《執行規定》對執行股權作了明確規定，這樣既拓展了執行的方法，又充實了執行工作的內容，同時也體現了執行工作豐富的內涵。
（一）股權的概念和特征
股權是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規定的規則和程序參與公司事務并在公司享有財產權益，具有轉讓時的權利。執行股權與股權自身特征密切關聯，股權具有以下主要特征：
1、股權包括自益權和共益權兩項基本內容
自益權是股東自己可行使的權利。主要包括股息、紅利分配請求權，新股認購權，公司剩余財產分配請求權，是純粹的財產權益。共益權是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權利。主要包括重大經營決策表決權、董事等人事任免權、對董事經理的質詢權、監督權，還有知情權。
2、股權是一種財產性權利
股東向公司進行投資而獲利股權，將其出資轉化為注冊資本，從而取得參與公司事務的權利，并享有公司中的財產利益。因此股權具有明顯的財產性，這樣也就不難理解股權在執行理論中的可供執行性。
3、股權是一種可轉讓的權利
股權作為股東的財產，因其具有財產屬性，從而具有可轉讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規定，但同樣附加著一定條件。
（二）執行股權的基本原則
1、對股權的保護原則
執行股權對股權的保護具體表現在兩個方面，第一，如果被執行人除在中外合資、合作企業中的股權以外別無其他財產可供執行，其他股東又不同意轉讓的，可以直接強制轉讓被執行人的股權。第二，對股權的執行，按照規定首先應執行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執行人的權益，還可以執行被執行人預期從有關企業中應得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。
2、優先受讓原則
在執行股權時，應晝盡量滿足其他股東的權利，尤其要注意對優先購買權的保障。由此可見，對股權執行是在其他股東同意的基礎上進行的，如不同意，其他股東則行使優先購買權，不行使優先購買權，則視為同意，方可執行股權。
3、維護法人財產原則
一個企業的法人財產，只對其自身債務承擔責任，即用其所有的財產獨立承擔民事責任。執行股權時，執行股東依據股權享有的財產利益，因股權本身并不體現為具體財產，公司對這些出資享有法人財產所有權，只有涉及到公司自身債務，和可以執行這些財產，否則就會構成對公司財產權利的侵犯。
二、實踐中執行股權存在的問題
執行股權的實施豐富了執行工作的內涵，提高了對申請執行人債權的保護程度。但執行工作實踐中，由于對執行股權法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出現了執行工作多樣化和復雜化的很多問題。這些情況的出現有立法的原因，也有工作中對執行股權有關規定的理解偏差，具體表現在以下幾方面。
（一）投資權益和股權區分不明問題
投資權益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權利和收益。從這一概念可看出股權包含在投資權益之內，是投資權益中一個方面的權益。而在執行實踐中通常對投資權益理解為股東向公司進行投資，因出資而取得的參與公司事務并在公司中享有的財產利益，具有轉讓性的權利。《執行規定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權益和股權，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。
因此，對被執行人在公司中的投資權益的執行，應稱為執行股權。對于被執行人獨資開辦企業中擁有的投資，也應舍棄“投資權益”這一概念。這樣才能真正理解投資權益的概念，同時，也可打破認為執行投資權益就是執行股權這一傳統和錯誤的觀念。
（二）對被執行人投資開辦的下屬人執行的問題
在實踐中，有的執行人員認為被執行人開辦的企業法人，其資產應屬被執行人完全所有，應視為被執行人財產，可直接予以執行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產即獨立于投資者財產而存在。不允許對被執行人投資開辦的下屬企業法人財產進行直接執行。《執行規定》所提的直接裁定予以轉讓，注重的是執行實踐中，不需任何人同意與否而直接執行的方式，而不是對其財產的直接執行。
（三）執行股權與公司特屬股權和轉讓數量問題
《公司法》第一百四十二條規定，發起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。對《公司法》這一規定應理解為只適用于當事人自主協議轉讓股權的行為，而法院在強制執行轉讓股權是為了債權人利益而實施的國家行為，不存在違法投機行為。但受讓人應繼續遵循公司法對轉讓人的規定。
《公司法》對公司管理人員轉讓股份進行了限制，這些人在任期間每年轉讓的股份不得超過其所持有公司股份總數的25%.對這類股權的執行，根據執行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規定限制，可以執行。
（四）執行股權關于受讓人的資格及注冊不實的問題
在理論上和司法實踐中，我國目前的犯罪構成采用“四要件”說，即主體、客體、主觀方面和客觀方面。用客體和客觀方面兩個要件解釋社會危害性，用主體和主觀方面解釋應受懲罰性。在主體要件上，限定在具有刑事責任能力人，也就是說只有具有刑事責任能力的人實施的行為才可能構成犯罪，無刑事責任能力的人實施的行為是不構成犯罪的。同時，在主觀方面確定罪過理論，認為罪過是構成犯罪的要件，沒有罪過不為罪。主體和罪過理論是和刑罰報應主義相聯系的，認為有過錯是可罰性的前提，沒有過錯就不能定罪處罰，有過錯就要處罰，進而形成另一個有罪必糾的理念。
我認為主體的刑事責任能力和罪過解決的是刑罰依據問題，而不是解決犯罪的應受處罰性問題，更不是犯罪構成的要件。就此談談我淺薄的一己之見。
一、用行為主體的刑事責任能力和主觀過錯來解決犯罪的應受懲罰性是錯誤的，它混淆了犯罪和刑罰的關系，刑事責任能力和主觀過錯應該是刑罰的要件，而不是犯罪的構成要件。
首先，用刑事責任能力限定犯罪的主體，在實踐中會引起混亂，應當將犯罪和刑罰區分開來。為說明這一點，我先舉一個案例：
張某是一個精神病患者，是他家族的唯一一個兒子，因病三十多歲沒有娶妻。其家人隱瞞他精神病的事實，為他找了一個婦女王某當媳婦。王某到張某家后發現張某精神病而拒絕嫁給張某，張某的姐姐為了造成生米煮成熟飯的事實，綁住王某的手腳，扒了王某的衣服，讓張某和王某強行發生了。后經公安鑒定，張某在行為期間是精神病發病狀態，無刑事責任能力?，F在的問題是：張某姐姐的行為是否構成罪？
基于生理原因，婦女只能構成罪的共犯，而不能單獨構成罪。根據我國當前的犯罪構成理論，張某因為沒有刑事責任能力，其行為根本不構成犯罪，更談不上罪。既然張某的行為不構成罪，那么也就不能定張某姐姐以罪。那么，能否將張某看作是他張某姐姐實施的工具，以工具理論定張某的姐姐犯罪呢？很顯然不能，人的刑法屬性確定了人不能作為工具處理，工具說法也不符合罪的立法本意。至于張某的姐姐是否構成其他罪，如猥褻婦女罪，則另當別論。
但是，如果我們將刑事責任能力確定為刑罰的要件，而不是犯罪的構成要件。那么在定罪上，我們可以得出這樣一個結論，即張某的行為構成罪，他姐姐的行為也構成罪的共犯（當然，還涉及共同犯罪的界定問題）。在刑罰上，因為張某沒有刑事責任能力而免于刑事處罰，他姐姐則應當以罪追究刑事責任。
同樣的，犯罪構成的主體（刑事責任能力）要件還會使其他的共同犯罪現象難以處理。
例如，主犯的界定和處理，如果一個人指使組織幾個無刑事責任能力的人實施了諾干嚴重危害社會的行為。他的行為是否構成主犯，是否應對所有的犯罪追究責任？如果按照現在的犯罪構成理論，無刑事責任能力的人實施的行為都不構成犯罪，那么也就不存在組織、領導犯罪之說。
再例如，教唆不滿十四歲的人殺死他人的行為是否構成犯罪？按照《刑法》第二十九條規定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用進行處罰。按照當前的犯罪構成理論，十四歲以下的人顯屬無刑事責任能力的人，其實施的行為更根本不構成犯罪。既然其實施的行為不構成犯罪，也就無所謂共同犯罪，更不存在教唆犯罪問題，不能追究其教唆犯的刑事責任。那么能否以工具之說確定教唆人犯故意殺人罪呢？我認為不能，因為他的行為相對于死者的死亡之間來說是間接的因果關系。
其次，用是否有主觀過錯判斷是否構成犯罪也是不當的。因為，主觀要件的一方面是以報應理念解決可處罰性問題，另一方面是解決主體的責任能力問題。都是解決行為人對一個犯罪行為應否承擔刑事責任問題（在民事責任中也一樣），而不是解決行為是否構成犯罪的問題。如果先判斷一個人要不要承擔刑事責任，在判斷該行為是否構成犯罪，就會發生本末倒置。只有先確定一個人的行為構成犯罪的基礎上，才能判斷一個人對該犯罪行為是否需要承擔刑事責任。主觀過錯解決的是可譴責行問題，而可譴責行解決的是追究刑事責任問題，而不是判斷是否構成犯罪問題。
二、如何理解應受處罰性呢？一個嚴重危害社會的行為是否構成犯罪，除了社會危害性以外，還應當看刑法對該行為有沒有明確規定，只有法律明確該行為是犯罪行為，應予處罰時，才認定其為犯罪。而法律沒有明確規定，就算有再大的社會危害性，也不能認定其為犯罪。所以，我認為應受處罰性解決的是罪的法定的問題。
三、那么如何構建一個犯罪和刑罰體系呢？我認為應建立一個犯罪—責任—刑罰的體系。即先確定一個行為是否構成犯罪；如果構成犯罪，再判斷該行為是否要承擔刑事責任；如果要承擔刑事責任，最后根據法律具體規定、危害后果、情節等因素進行量刑。
在確定一個行為是否構成犯罪的時候，我們只要判斷兩點。第一，該行為是否具有社會危害性；第二，該行為是否為法律所明確規定為犯罪行為。如果符合就認定該行為構成犯罪，反之，則認定無罪。而不考慮刑事責任能力以及主觀過錯。
在確定一個行為已經構成犯罪后，在判斷是否需要承擔刑事責任。這個時候，我們要考慮行為人是否具有刑事責任能力，如果有刑事責任能力，我們在分析該行為是否具有可譴責性。只有在一個實施犯罪行為人具有刑事責任能力，且行為人主觀上有過錯，該行為有具有可譴責性時。才決定應當對其追究刑事責任。另外，我認為正當防衛也應是不具有可譴責性而不予追究責任的行為。
國泰金鷹增長開放式基金以募集22.26億元的資金規模順利發行。這是自2001年9月第一家開放式基金推出以來，基金業發展中的又一閃光點，確是令人鼓舞的。可是從開放式基金的發展勢頭看，卻不甚看好。那么應如何認識當前開放式基金發展勢頭不猛這一現象？我國開放式基金近期能否有較大規模的發展？我們又應以什么樣的態度對待開放式基金的發展？就這些問題筆者談幾點個人看法。
一、開放式基金發展形勢分析
1.開放式基金的成功推出開端良好
開放式基金的推出，是以2001年9月第一家華安創新開放式基金正式發行為開端的，至今僅半年多的時間。目前，我國先后推出開放式基金已有4只，募集資金總額已超過百億元。應當說，在如此短的時間里先后有數只開放式基金成功推出，對于我國尚不夠發達的基金業來說，確是一個不小的成績，而且是一個良好的開端。在開放式基金發行過程中，雖然在認購、贖回、市場運作等方面，還存在諸多不盡人意之處，但?？傮w而言，基本狀況是良好的，其重要意義不容忽視。第一，4只開放式基金的推出，為我國基金市場帶來了新的生機和活力。第二，開放式基金的推出是完善基金投資結構的關鍵一環。眾所周知，在當今世界-亡，開放式基金已是投資基金的主要形式，因而發達國家和地區如美國、日本、德國乃至我國的香港，其基金業都是以開放式基金為主的，其封閉式基金所占比例都越來越?。s為10％）。我國在2001年9月之前，只有48只基金，且全部為封閉式基金，僅就這一點而言，我國開放式基金的推出，即使只數甚少，資金額很小，但它卻標志著我國基金業由此成為走向完善的開端，標志著證券市場的發展跨出了關鍵性的一步。第三，開放式基金的推出意義深遠。由全部封閉式基金到推出開放式基金，是證券市場發展到一定階段的必然結果。特別是最近國泰金鷹增長和鵬華行業成長兩家開放式基金的相繼推出，的確令人感到，我國證券投資基金業已步入以加速發展開放式基金為主要特征的快速發展新階段；在不久的將來，以開放式基金為主要投資形式的規范化的理性機構投資者，將對我國證券市場的健康發展發揮越來越重要的作用；在我國證券市場日趨完善、運作規范的情況下，那些缺乏經驗或缺少充余的時間奔波于證券市場的投資者，將資金以開放式基金形式委托給以專家組成的基金管理人經營，將成為主要的投資選擇。由以上分析可見，開放式基金的成功推出，既為基金業階段性發展創造了良好開端，也為證券市場快速發展提供了良好條件。
2.目前開放式基金的運營形勢不夠樂觀
雖然開放式基金的發展總體上呈增長態勢，但與人們的預期和期望值尚有一定距離，甚至在某些方面令人失望，一些投資者的認購熱情不夠高。從第一家開放式基金推出以來，雖然基金越發越多，但投資者的認購熱情卻呈現出一種降溫的趨勢。主要表現在：最早創下最高業績的華安創新募集資金為58.67億元，后來南方穩健募集資金僅為34.88億元；在投資者認購方面，開始對華安創新的認購呈現超額態勢，而對南方穩健的認購額卻不及華安創新的一半；銷售網點發展也不平衡，國泰金鷹開放式基金銷售網點一度增至1500個，可是有些地方卻出現了開放式基金售出的還不如贖回的多的現象。面對這種市場對開放式基金的認同度和投資者熱情不高的狀況，業內人士頗為困惑。一個在國際上已經很成熟的金融品種，在我國推出后市場的反響卻不夠強烈，而且遇到種種障礙，不能不令人深思。筆者認為，這種情況的出現是正常的，盡管這種情況還會持續一個時期，甚至幾年，但隨著開放式基金的不斷完善、證券市場發展程度的提升，上述情況將會逐漸減少。而且從總的發展趨勢看，開放式基金市場認同度和投資者熱情的提升，是隨著時間、條件的變化而轉移的。因此業內人士應當樹立這樣的信心：若干年后，開放式基金一定會代替封閉式基金的地位，成為我國基金的主流。
二、發展開放式基金的理性思考
我國開放式基金推出后，之所以出現上述情況，一個很重要的原因就是人們（主要是投資者）對開放式基金缺乏正確而全面的認識。因此，讓廣大基金管理者和投資者理性地認識開放式基金及其發展，便成為理論工作者義不容辭的責任。
1.開放式基金成為基金市場主流是國際基金市場發展的必然趨勢
我們不否認，同其他任何事物一樣，開放式基金也是有其無法回避的弱點的，如開放式基金費率一般高于封閉式基金；開放式基金具有很強的流動性（投資者可隨時贖回）而不能全部用于投資，其效益受會到一定影響；開放式基金在證券市場處于上漲時，因申購數量激增而使基金收益“稀釋”，股市下跌時，又因應付贖回而使基金業績下滑等等。但是，從總的趨勢看，開放式基金將以其諸多優勢如流動性強、便利快捷、透明度高等而取代封閉基金地位的。縱觀世界各國，尤其是發達國家，其基金的發展也無不遵循一條從封閉式基金為主流到以開放式基金為主流形式的發展規律。1999年底，美國共同基金（開放式基金）在資產規模上一舉取代了傳統上一直居于統治地位的商業銀行而成為美國金融市場上的第一大金融中介。截止2000年9月底，全球開放式基金的市場規模已經超過12萬億美元。占全球主要股票市場總市值的36.19％，開放式基金數目已達到53450只。僅美國就擁有8027種開放式基金，投資總額超過了7萬億美元，遠遠超過其國內3.2萬億美元銀行存款總額。到2000年6月，美國開放式基金投資者人數達8790萬人，比1999年同期增加了500多萬。僅美國的家庭就有52％人持有開放式基金，品種達8000只，平均每戶就有4只。而同期美國封閉基金數目降到495只，資產總額僅1647億美元。日本開放式基金的總值已達4.9萬億美元，數目達2884只。德國開放式基金（公眾型）已發展到964只，資產總值2408億美元。就是我國的香港特區，至今已有注冊式開放基金899只，資產凈值超過2200億美元。2000年9月，我國臺灣地區的開放式基金也已達到280只，管理的資產389億美元。
上述情況表明，開放式基金已成為市場發達國家和地區投資基金的主流形式，也是世界各國和地區基金業發展的必然趨勢。為此，我國廣大投資者應當清醒地認識這一趨勢，看到方興未艾的我國基金業，不久的將來一定會以大規模、更完善的發展之勢，快步走上以開放式基金為主的發展之路。
2.冷靜認識當前開放式基金市場的“冷淡”局面
面對我國開放式基金推出后即遭“冷遇”的問題，有些業內人士困惑不解，甚至憂心忡忡。其心情是可以理解的，凡關心我國證券市場發展的人，都希望開放式基金推出后立即出現一個投資踴躍、蒸蒸日上的大好局面。但是，我們應當清醒地認識基金市場發展的規律。由封閉式到開放式，有一個由低級到高級、由弱勢到強勢、由小規模到小規模的發展過程，人們對開放式基金的認識也要經過一個由淺到深、由盲目到自覺、由感性到理性的過程；開放式基金的管理和操作也必然經歷一個不斷調整、完善和規范的過程。目前，開放式基金對我國基金業而言還是一個新生事物，是一個嶄新的金融品種，并處于初級發展階段，它不可能在近期內有一個大規模發展。理論上講是這樣，從實際情況看也是這樣。之所以如此，根本原因就在于目前我國大規模發展開放式基金的條件尚不具備，主要是我國證券市場的容延度尚有不足，即證券市場的容量及廣延度尚不適合開放式基金大規模發展。證券市場的容量有絕對容量與相對容量之分，絕對容量是指證券市場上證券流通總額；而相對容量則是絕對容量與國民生產總值（或國民儲蓄總額）之比。所謂市場廣延度，是指其在外延上的擴延程度，包括：交易規模；各類子市場的細分及專門化程度；市場體系的開放程度。只有證券市場的容量大、交易規模大、專門化與開放程度較高時，證券市場才能有較高的容延度和高效率。換言之，也只有當市場具有足夠的廣度、深度并達到一定層次、且流動性相當強的時候，開放式基金的大規模發展才有可能。反觀我國資本市場發展的狀況，雖然股市發展已有一定規模，但與之密切相關的貨幣市場、外匯市場以及債券市場發育得還很不完善，整個資本市場尚處于封閉狀態，對外開放度極小，當然資本市場的容延度也相當有限。然而，開放式基金的流動性是遠遠大于封閉式基金的，在資本市場尚處于封閉的情況下，我們不能奢望和要求開放式基金有一個大規模發展。
此外，中國資本市場缺乏做空機制，發展開放式基金還存在市場技術缺陷。目前，在我國證券市場上，可以投資的金融工具僅限于境內依法上市的股票和債券，其中債券也以國債為主。這樣，基金經營者在進行操作時，首要的選擇是購買股票，只有當股票價格上漲時，才能實現資本增值。然而當股市進入階段性空頭市場時，股價普遍下跌，由于缺乏有效做空機制，基金經理者很難回避市場風險。投資渠道的單一性與避險工具的缺乏性，就不可避免地限制基金管理者和專家理財優勢的發揮，當然也就制約了開放式基金的大規模發展。
3.積極創造條件，穩步推進開放式基金發展
雖然目前我國尚不具備大規模發展開放式基金的條件，但是，悲觀、裹足不前和無所作為的觀點與態度是不可取的?，F在我國已加入WTO，隨著時間的推進，對開放度的擴大，我國資本市場的封閉狀態在不久的將來一定會被打破。屆時開放式基金大規模發展的局面一定會出現。在此之前，我們應當以積極的態度，積極創造條件，以穩扎穩打的策略，大力推進開放式基金的發展。
其一，努力創造適合開放式基金能夠獲得更大發展的法律環境。就目前而言，除進一步落實《開放式證券投資基金試點辦法》外，還應盡快制定、出臺實施細則，進一步規范基金申購、贖回、投資決策、清算結算、過戶交割行為，為開放式基金的推出和正常運轉提供更明確的引導。特別是在未來幾年內，我國應當借鑒國外健全開放式基金法律、法規的經驗，建立起較為完善的法律、法規體系。
其二，努力創造良好的市場環境。一是適時推出指數期貨，通過期貨的價格發現功能，以減少盲目性，減少基金的動蕩，從而為開放式基金創造良好的市場生存環境。二是增加開放式基金新品種，讓一些經營好、效果好、有一定證券交易經驗的券商適時轉移到經營基金方面來，以擴大市場容量。三是讓市場環境適應開放式基金的發展。因為市場環境與開放式基金的發展既是互相影響的，又是互相適應的，開放式基金發展遲緩也會影響市場環境，反過來就會迫使市場環境來適應開放式基金的發展。因此，繼續發展保險市場、股票市場等不失為明智的選擇。
參考文獻：
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〔論文摘要〕法治包含著這樣三層意蘊:法治意味著法律至上,法治意味著民治、自治,法治意味著理性的選擇。法治被信仰取決于法律的普遍社會服從性,取決于參與法律實踐活動要素的完備性和協調性,取決于普法教育的社會性效果,建立這種信仰是一個漸進式的社會演進過程。
一
法治作為一種社會制度,它是人際博弈的產物,從西方民主政治發端之初,現代法治的精神意蘊就開始生長、發育并漸至生成,一方面是源于西方法治深厚文化底蘊的支持,進而贏得了民眾的認同與接受;另一方面是現代民主政治、市場經濟的內在理念與現代法治理念相契合,因而才使法治不僅作為一種政治動作方式,更是作為一種公共選擇的產物而確立為一種穩定的社會制度。
以“家—國”為本位的中國古代法律制度作為一種社會制度,亦作為一種政治統治手段,綿延兩千余年,直至1860年,中國社會在外來的現代化浪潮的沖擊下發生了變化,但仍是表面化的,五四志士的激情宣揚與傳播,西方法治文化才得以登陸。建國后,法治同樣走過了一段曲折的道路,直至由“法制”到“法治”的一字之改,法治之于中國的真正意蘊才開始闡發,作為流行的話語方式,上至官方,下至民間;上至學者闡釋,下至民眾評議,法治已成為轉型中國的理性選擇與制度實踐。
亞里士多德早在幾千年前就對法治作了最為簡潔而精辟的概括:“已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律?！彼群w了靜態的文本的法律和動態的動作的法律,既對形式正義提出了要求,又捍衛了實質正義,是一個“既符合正宗政體之法,維護全體成員利益之法,符合自然法之法,正義之法?！爆F代法治精神意蘊的闡發與解讀亦受亞氏思想之影響。
在我們倡導“依法治國”的今天,多少人在談論法治,但每個人都以自己的方式解讀法治,每個人又在不同的法律實踐中不同地體會法治的韻味,依法治國的口號式的呼喊,依法治國的公式似的套用,使“法治”像一張綿密之網,使人呼吸困難,但是“依法治國”的內涵究竟是什么呢?
(一)法治意味著法律至上。現代法治是民主的伴生物,以維權為其意旨,將公民權利載入法律文本,為實現民主自由而存在。西方的悠遠的自然法理念在法治中找到了最好的表達,作為社會契約當事人的民眾將由其權利而形成的權力的制約與監督權交予法治,將自身權利的維護與實現寄予法治,因此在法治社會,人人在法律之下,沒有超越法律的特權,法律的至上性源于民意的至上性。
(二)法治意味著民治、自治。民主社會應是公民自主的社會,國家只是作為每個公民人行使權力,因此,民主制下的政府應是有限政府,政府與民眾均在法律之下,權利自由是現代法治的口號,法治應把更多的選擇自己留給民眾,讓民眾自己做主;法治更意味著自治,即法治不應是一種他治狀態?！胺ㄖ蔚囊饬x在于給人們提供有效的指引?！痹诜ㄉ鐣^程中,這種行為規則的指引會內化為一種行為習慣,因此法治應以人為本。
(三)法治意味著理性的選擇。法治是一個實踐的理想,它部分地以關于人和社會的本質的悲觀主義為前提,因此法治要限權,要追求形式正義,要以犧牲部分價值來實現部分價值,要通過一套完整的不斷調整的制度框架實現法律之完整,這樣法治就是一個不斷選擇的過程,是社會的理性化的產物,而非少數人的天才設想。
上述三個方面不能也不可能窮盡法治的全部意蘊,但有一點是明確的,即法治不是萬能的,“洋人最終選擇法治的理由,恐怕不在于覺得法治的優點勝過人的智慧,而在于覺得法治比人治要可靠,因為,歷史時常說明,人的自覺自律是不恒常的。”所以,對中國而言,在理解法治、倡導法治的同時,亦要對法治的代價有充分的心理準備,不要對法治抱過多的不切實際的幻想,因為“人類的一切制度必是有得有失的,企圖實踐一種無代價的制度,必將付出更大的代價?！边x擇了法治的優點同時,也就選擇了法治的弊端
二
作為與民主政治與商品經濟相伴而生的現代法治,制度設計者們可以在相對短的時間內建立起法治的硬件設施——完備的法律制度框架體系和配套機構的人員,而其軟件的配套與形成支持系統卻非一日之功,那么,只有硬件與軟件配套相互契合,“才能使具有普遍理性主義的現代法治得以呈現內在自覺,動態整合的非單一線性的總體性進程?！?/p>
按照馬克斯·韋伯的觀點,統治系統由自愿服從和信仰體系構成,而后者具有關鍵作用,只有確立對統治的合法性的信仰,才能使社會成員對現存制度予以認可而得以維系。因此,作為軟件支持系統的法律信仰就成為現代法治建立起無上權威之治的最關鍵因素。
美國哈佛大學法學院伯爾曼教授的《法律與宗教》從學理上分析了法律與信仰的“內在的”“深層的”聯系,尤其那句“法律必須被信仰,否則它將形同虛設”為其最具代表性的論斷。得出這種論斷的原因在于伯爾曼的法律社會學視角,即他把法律看成是“社會中權利與義務的分配結構與程序”,而把宗教這一相關事物看成是“社會關于生活的終極意義和目的直覺認識,以及對此終極意義與目的的獻身?！彼?伯爾曼認為法律可以建立起宗教式的信仰,其原因在于法律與宗教在儀式、權威、普遍性方面具有共性,通過人們對法律活動的參與,可激起如對宗教般信仰并為之獻身的激情,但嚴格說來,這種發生于價值層面的法律信仰與的相似或等同程度只是抽象的或邏輯意義上的,法律的價值理想不僅是一個哲學的認識層面的追求,更是一個法律實踐過程中的感受與認同,因而,法律信仰蘊含了法治的工具理性與價值追求,法律信仰的培育同時也是法律規則內化為社會成員的法習慣的過程,也意味著法治的價值理想的實現。
“法律必須被信仰”的理論命題被法學界以至全社會接受并不必然等于法律被信仰了,因為法律信仰并不僅是一種言辭上的表白,而必須是一種全身心的投入,也并非某個或某些個體的心靈活動,而是整個社會的實踐顯示出的對法律的尊重與倚重,尤其對于轉型中國的法治而言,要使法律信仰真正成為法治實踐的主導性因素,是一個長期的任務。那么,法律如何才能被信仰?
首先,按照亞式的“良法”之治,即欲獲得普遍服從的法律本身應該是制定的良好的,無庸諱言,這是法律得以普遍信仰的重要條件,因為法治社會的根本特征是法律權威的至上性,若非良法,不與人們的政治理想與倫理道德觀念相一致,是不可能獲得人們的普遍服從的,法律權威的至上性也無法樹立。
其次,法律信仰的培育是由法律共同體成員即包括法官、檢察官、學者等推動的法律實踐活動,由于這是一個法治進程中最具激情與活力的主體性因素,系統的法學知識的獲取及法律技術的掌握是這個群體得以為立法提供理論的前提思考和現實的社會關懷,為司法提供價值性引導、為公眾解釋抽象的法律語言,提供一個溝通抽象法律文本世界與現實的人文關懷的渠道,這是形成法律信仰的必要條件。
論文關鍵詞：私募發行證券監管
論文摘要：我國現行證券法中明確出現了“非公開發行”的字樣，表明私募發行作為證券發行方式的一種．已經得到我國法律的承認。闡述了證券私募發行制度也在逐步確立完善．要發揮私募發行的優勢．構建更加完善的證券市場，就要對私募發行進行監管。
1概述
證券發行，根據發行對象的不同，分為公開發行與私募發行。其中，私募發行是指針對特定對象．采取特定方式，接受特定規范的證券發行方式。所謂“特定對象”是指：第一，個人投資者．例如公司老股東或發行人自己的員工。第二，機構投資者．如大的金融機構或與發行人有密切往來的企業等?！疤囟ǚ绞健笔侵竷煞N方式：一是股東配股．又稱股東分攤．即股份公司按股票面值向原有股東分配該公司的新股認購權．動員股東認購這種新股發行價格往往低于市場價格，事實上成為對股東的一種優待．一般股東都樂于認購二是私人配股．義稱第三者分攤．即股份公司將新股票分售給股東以外的本公司職工、往來客戶等與公司有特殊關系的第三者“特定規范”是指私募發行須依照的不同于一般公開發行的法律規范。
與公開發行相比．私募發行有以下特點：一是無須經過核準或登記．只要其滿足一定的條件即可發行：二是發行人的信息披露義務也相對公開發行的發行人大大減輕：三是私募發行也即非公開發行．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。
在我國證券市場不是很成熟的現狀下．私募發行中存在很多問題．如發行人的法定義務不夠明確．私募發行的股票流動性不強．發行人利用私募發行的“外殼”逃避信息公開披露義務并演變成變相的公開發行．投資人資格偏寬等為了解決這些問題．規范證券私募發行制度．有必要對私募發行進行監管。
所謂證券監，是指證券主管機關依法對證券的發行、交易等活動和參與證券市場活動的主題實施監督和管理．以維護證券市場秩序并保障其合法運行為目的的行為總和。
總體而言．證券主管機關對私募發行的監管要比對公開發行寬松的多．這從上述私募發行的特點就可以看到．對于公開發行所要求的發行核準、注冊以及嚴格的信息披露對私募發行而言都是不必要的．但是．在某些方面．對私募發行的監管要比公開發行嚴格．例如．規定了嚴格的私募發行限制轉售制度．私募發行的投資者在一定期限內不允許轉讓其持有的私募發行證券又如．各國的私募發行監管立法中．對于發行對象在資格、人數方面也做出了不同程度的限制性規定．但是．公開發行中卻沒有投資者最高人數的限制．更是普通的投資者都可以我國法律中亦是如此。
2我國私募發行的現行監管制度
我國私募發行的現行監管制度具體可分為事前監管、事中監管以及事后監管。
2．1事前監管
所謂事前監管．其實就是私募發行的準入機制．也即審核機制公開發行證券的審核機制有注冊制和審核制之分．我國現行證券法規定的也是核準制．而對于私募發行而言．各國普遍采取的注冊豁免的準入制度．給予發行人較大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募發行制度較為完善的美國．注冊豁免制度也是美國證券私募發行制度的核心和本源，在美國，發行人在進行符合相關規定的私募發行之前．不必向美國證券交易委員會進行注冊，也無須履行登記所必須的信息披露義務但是．作為豁免注冊的代價．發行人需要承擔對自己的發行符合私募發行條件的舉證責任．而且在美國證監會頒布的有關條例中規定!發行人在私募發行的過程中應履行通知報告義務．將此作為私募發行豁免注冊的前置條件．若發行人未履行此義務．則不得享有注冊豁免筆者認為．我國在將來完善私募發行制度的過程中應該參考美國的做法．在放松私募發行的準入條件的同時也應該對發行人的義務加以明確的規定。
2．2事中監管
對私募發行的事中監管．主要體現在對發行主體的監管，對投資者資格及人數的監管．對發行方式的監管．對發行信息披露的監管等方面。
首先．我國現行證券法中未對私募發行的主體加以明確規定．學理上一般認為是公司．而且多半是股份有限公司．但在美國的有關證券法律中．規定的發行人幾乎包括了所有的商事主體，如個人、股份有限公司、合伙組織、協會、股份兩合公司、信托組織等可見美國法律中私募發行的主體范圍是相當寬泛的．當然這也與其有較為成熟的證券市場有關。
其次．對于投資者資格，從私募發行的概念就可以看出．主要是個人投資者和機構投資者．而對于投資者人數，我國法律中并未正面規定．只是在證券法第10條中說到“向特定對象發行證券累計超過200人的”屬于公開發行．換一個角度來說就是指發行人數在200人以下對象特定的就是私募發行．但是立法規定也就到此為止，再沒有對例如累計的期間、特定對象的范圍加以具體規定．以上的私募發行對象也是學者們結合金融實踐經驗歸納得出．從而造成了實踐中一些發行人利用私募發行的名義逃避信息公開披露等法定義務．逃避主管機關的監管．并且將私募發行演變成變相的公開發行．導致社會公眾利益得不到保護．相比之下．美國證券法律對投資者資格和人數的規定則較為詳細具體．也即監管較嚴格這一點是值得我國立法借鑒的。
第三．對證券私募發行方式的監管．我國現行證券法中僅有如下規定：“非公開發行證券．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”．這其實是從反面對私募發行的發行方式作了一個禁止性規定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的發行方式都是允許的呢，法律沒有明確說明，不僅如此．就算是有此規定．法律也沒有對何為“公開勸誘”、“變相公開”予以進一步的解釋相似的．美國的證券私募發行也不允許采取公開廣告或類似的方式．美國證監會D條例規則502(c)對什么是公開廣告或一般要約做了具體規定．其包括但不限于：在報紙、雜志或其他類似媒體上登載廣告、文章、通知或其他傳播形式；或者在電視或電臺上進行廣播：或者以一般性勸誘或公開廣告的方式邀請出席高級研討會或會議同樣．我國可以在立法中借鑒美國的做法．對私募發行方式加以稍嚴的監管。
第四．對證券私募發行的信息披露的監管．我國現行證券法中并沒有明確規定。實際上．私募發行的發行人通常享有信息披露監管豁免權．這正是私募發行與公開發行的顯著區別之一但是．在證券市場發達的美國．私募發行的投資者被分為兩類，特許投資者和非特許投資者．如果發行對象屬于前者．則發行人可自愿決定是否進行信息披露：如果發行對象中還有后者，則發行人必須在出售前的一個合理時間內向前述非特許投資者提供法定信息，這時，發行人負有的是強制信息披露義務。筆者認為．在我國對私募發行制度的完善過程中．應該加大對發行人的信息披露監管力度，適當規定其信息披露義務以保障投資者的利益及確保對私募發行的規范。
2．3事后監管
對證券私募發行的事后監管．即私募發行的有關法律責任．主要是指發行人的法律責任在實踐中較為常見的，也正如前述對私募發行的事中監管中所提及的，是發行人向特定對象的發行最后變成了變相公開發行對此．我國現行證券法中有如下規定：“未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券的．責令停止發行．退還所募資金金額1％以上5％以下的罰款：對擅自公開或者變相公開發行證券設立的公司．由依法履行監督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締”此條對變相公開發行的發行人的法律責任的規定較為詳細．但主要是行政責任．責任方式較單一，若能補充民事責任、刑事責任就更好了．而且還應該考慮到私募發行中可能引起的其他法律責任問題并加以規定。
截止2014年5月，最高人民法院已先后公布六批指導性案例，其中包括5例行政案件。對于法律規定比較原則的、疑難復雜或者新類型的行政案件，法院主要采用文義解釋、目的解釋這兩種法律解釋方法，遵循文義解釋———目的解釋的運用位階次序。具體到指導性案例6號“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，該案的裁判爭點是沒收較大數額涉案財產的行政處罰是否屬于《行政處罰法》第42條規定的當事人享有要求舉行聽證權利的行政處罰。該條在明確列舉責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款這三種行政處罰決定后出現了“等”字。文義解釋一方面可以當作第一個方向指標，另一方面可以劃定解釋的界限［4］。從本案的裁判理由可知，司法者正是在此意義上利用文義解釋方法，認為此處的“等”為不完全列舉的示例性規定，其所概括的情形還包括與明確列舉出的三種行政處罰程度相當或者具有相同屬性的其他行政處罰。繼而受案法院運用目的解釋方法將沒收較大數額財產的行政處罰納入聽證范圍，以證成裁判結果的正當性?！缎姓幜P法》所追尋的目的之一便是保護被處罰人的合法權益，保障行政處罰決定的合理合法，防止行政機關濫用處罰權。第42條通過設定聽證程序，賦予行政相對人陳述權和申辯權，貫徹上述目的。而本案被告在作出嚴重影響原告財產權益的行政處罰時，并未告知原告享有聽證權利的事實，剝奪了其本應享有的程序權利，使行政相對人處于更加弱勢的地位。若不予以撤銷，必將影響行政法律目的的實現。又如指導性案例21號“內蒙古秋實房地產開發有限責任公司訴呼和浩特市人民防空辦公室人防行政征收案”，法院經由目的性解釋方法的應用，將違法建設行為排除在免除繳納防空地下室易地建設費相關規定的適用范圍之外。指導性案例22號“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權批復案”亦是如此。
二、我國行政司法審查中法律解釋方法缺陷探析
盡管法律解釋在司法實踐中的運用大都能為社會所接受，被奉為“精品案例”“模范案例”的指導性行政案例更是充分展現出司法者成功運用法律解釋方法的因素，但是我們仍然必須正視其解釋方法的所具有的缺陷，以求得更好的發展。
(一)忽視行政法解釋的價值取向
法律解釋具有一定的價值取向性，其并非一種簡單的形式邏輯的操作，解釋法律時必須進行價值判斷。而法律絕不僅是徒具語言形式的東西。它有所志，有所意味(2)。人們透過法律規范以追求某種目的，以貫徹某些價值。釋法又不同于造法，故法律解釋者要查明所欲解釋的法律包含的價值判斷，并服從這種判斷。在實務中主要表現為對立法目的和基本原則的利用。毫無疑問，行政法解釋必須受制于行政法的內在價值，解釋方法的選擇與運用也必須基于對行政法解釋價值取向的考量。不同的法律解釋方法有不同的側重點。如歷史解釋主要著眼于立法原意，目的解釋則強調法律在適用當下的規范目的。根據前述的考察，目的解釋在我國行政司法審查中使用頻率最高，其他解釋方法甚少。這在一定程度上反映出我國行政法解釋偏重于對法的妥當性的維護。而筆者認為，行政法最重要的內在價值為維護，保障行政法治。這就意味著，行政法解釋原則上應以法的確定性和穩定性為價值取向，再兼顧法的妥當性，維護實質正義。雖然有些情況下，不同解釋方法的適用可以得到相同的裁判結果，也不影響裁判結果的妥當性。如指導性案例6號便如此。但從長遠來看，勢必阻礙我國體制的發展和法治原則的實現。
(二)解釋方法元規則缺位
解釋方法的元規則即解釋方法的位階。法律解釋在長期的實踐中積累了許多解釋方法，但解釋方法不具有保證法律規范準確適用的功能，經過解釋只能獲得可能答案而非唯一正確答案［5］。因此，我們需要解釋方法元規則，以確保解釋方法的適當性，以保證裁判結果的公正性。從反面來看，解釋方法元規則的缺位，使得法律解釋學難以具有方法論的意義［6］。特別是在疑難案件中，判決結果常常充滿變數。在我國行政司法審查實踐中，釋法者嚴格遵循先文義解釋再論理解釋的方法位階。但論理解釋中并非只包括目的解釋這一種方法，隨著解釋發展的深入，各種論理解釋方法間的沖突也必將凸顯，它們間的位階如何，都需要我們做出解答。且與民法、刑法不同，行政法不存在統一的法典，規范數量龐大，效力層級復雜，不確定概念較為多見，更易因釋法者觀點的差異而引起解釋的對立。特別是在行政法制較不健全的當下，行政法解釋元規則的確立顯得格外重要。此外，解釋過程實質上也是釋法者主觀性展現并發揮作用的過程，元規則的確立能對釋法者產生一定的客觀約束，減少解釋引起的不確定性問題。
(三)解釋方法運用水平較低
指導性行政案例的解釋活動均都嚴格遵循文義解釋———目的解釋的位序，但二者之間的銜接，裁判理由并未作出詳細的說明。且運用二者進行解釋時的說理也不夠全面充分。如指導性案例21號、22號只對目的性解釋方法的運用加以簡單說明。又如指導性案例6號，法院適用文義解釋對“等”字作出限定后便徑直適用目的解釋。雖一切法律解釋活動，均必須從文義解釋入手，如法之文義明確，無復數解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言［7］。為此，首先必須說明“等”字存在復數解釋之可能，爾后才有進行目的解釋的空間。作為助詞的“等”字，既可以表示列舉未盡，也可以用于列舉煞尾，即作“等內等”或“等外等”的理解都符合文義。在此基礎上，再結合《行政處罰法》之目的加以說理:第一，“等外等”理解更符合《行政處罰法》所追求的整體目的，即第1條的相關規定;第二，“等外等”理解與《行政處罰法》第4條公正、公開原則相契合;第三，“等外等”理解滿足了正當程序的相關要求;第四，“等外等”理解并不會降低行政效率等等，至此形成的裁判理由才夠確當。
三、完善行政司法審查中法律解釋方法
(一)考量行政法特性，妥當選擇解釋方法
行政法解釋是廣義的法律解釋的組成部分，也分享著法律解釋理論長期積累起來的理論資源，但是行政法領域的特殊性質又決定了它不能完全地套用一般性的法律解釋理論來解決其自身的理論問題，而應該是將一般法律解釋理論放置于行政法領域中進行重新考量，并結合行政法的實際情況來確定自己的理論主張。在行政法解釋方法選擇這個問題上，也必須遵循同樣的法則來進行。法律解釋理論和實踐中公認的解釋方法眾多，典型的如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、當然解釋、合憲解釋、比較解釋、社會學解釋、類推解釋、擴充解釋、限縮解釋等等。而這些在私法基礎上形成的法律解釋方法并非都適合行政法領域，特別是我國的行政法實踐。釋法者適用時應該充分考慮行政法特性，如類推解釋、當然解釋等解釋方法，是否符合行政法解釋的價值取向不無疑問之處，切忌盲目嫁接。此外，在多種解釋方法都能實現正義時，法院應該結合各解釋方法的自身功用，選擇與行政法解釋特性相契合的解釋方法，以維持行政法目的的一以貫之。而不是以釋法者對解釋方法運用的熟練程度及自身喜好為選擇依據。
(二)確立行政法解釋方法元規則
法律解釋是受規則、程序規制的藝術［1］。因此，行政法解釋方法之間不能雜亂無章，應當存在一定的位階。而解釋方法的位階并不是憑空設立的，其取決于行政法解釋的價值取向。體制和法治原則決定了我國行政法解釋必須以維護法的確定性和穩定性為前提，再兼顧法的妥當性和實質正義性。故在行政法解釋活動中，重視法的確定性和穩定性的解釋方法應當占據優勢地位。筆者認為，行政法解釋方法應當遵循文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲解釋的適用順序。行政法律規范記載于文本，固定于語言，欲正確解釋法律，須先理解其所用詞句的意義，脫離法條文義的解釋必將損害法的安定性。以法律體系及概念用語統一性為目標的體系解釋，在一定程度上滿足了安定性對行政法律規范外在形式的要求，應該成為緊隨文義解釋的第二順位解釋方法。歷史解釋強調行政法解釋要忠實于立法原意及立法者立法時的意圖，使釋法者受制于立法者的價值判斷，以保證法的一以貫之。而目的解釋強調行政法律規范現時所具有的合理含義［8］，與歷史解釋不同，其側重于實現法的妥當性和實質正義性，故其應位于歷史解釋之后適用。合憲解釋為監督性的解釋方法，將其置于最后適用乃是基于它的功能的考慮。行政法解釋必須符合憲法，在應用其他解釋方法獲得結論后，都該利用合憲解釋加以檢驗。當然，行政法解釋方法的適用順序只是給釋法者提供一種可能的邏輯思維，并不意味著適用在先的解釋方法獲得的結論就要優先被采納。如歷史解釋和目的解釋得到不同的結論，甚至互相沖突，而依歷史解釋將導致裁判結果明顯不公平、不合理時，我們就應當采納目的解釋的結論。又如，維護法安定性的解釋方法獲得的結論存在多種可能時，則需要目的解釋進行補充、完善和校正。
(三)提高運用解釋方法時的說理論證能力
行政司法審查中，某種解釋方法的運用論證了哪些法律問題，發揮了怎樣的法律效用，為什么需要先適用此種解釋方法，為什么還需要運用其他解釋方法，又為什么采納該種解釋方法得出的裁判結論等等諸多問題，都需要在裁判文書中予以完整的呈現。解釋方法的說理論證越充分，隨意適用的可能性就越小，獲得正確解釋結論的可能性就越大，裁判活動也就越公開透明。此外，依據嚴密的邏輯和論證說理得出的解釋結論不僅能使原被告對法院的裁判結果予以信服，而且能使民眾對裁判及法律的內在公正價值得以理解。尤其對于指導性行政案例而言，解釋方法的說理論證顯得尤為重要。首先，指導性案例乃是各級人民法院學習研究的重點對象，其具有的獨特的啟示、指引、示范和規范功能除了對類似案件的裁判結果起作用外，對裁判時運用的法律方法和法律思維也會產生極大的影響。其次，指導性案例還是宣傳法治的實例，是樹立法治和司法權威的典型，是體現司法智慧與審判經驗的載體。那么，沒有說理論證的支撐，指導性行政案例該怎么發揮以上作用，又怎么經得起歷史和實踐的檢驗呢?
四、結語
