發布時間：2023-04-11 17:18:53
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論文摘要:人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。我國民法的調整對象能充分體現對人權的保護,但現有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,應盡快更新民商法律。
一、人權概述
(一)人權的概念
人權的概念和性質,在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現存國內外眾多人權概念之后,給人權下了這樣的定義:“人權即人的權利,是人應當享有的,并被社會承認的權利的總和。”①有的學者認為,人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為,人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。
(二)保護人權的必要性分析
人權的本質決定人權保護的必要。人之所以擁有權利是因為他是一個人。因此,權利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。
人權是建設市場經濟實現經濟現代化的前提條件。當今美國的人權學家亨金教授認為:“人權成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發展的時代,是工業化的時代,是城市化的時代。”②如果個人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經濟的發展造成消極的影響。
人權是實現民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權三位一體。
(三)法律途徑是保護人權的最佳形式
權利的保護是一個系統工程,人權的保護更是如此。法律保護是保護人權的最佳方式。法律的規則體系構筑了人權保護的最佳途徑;法律是以規則為起點,以規則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規是根據廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現實化的人權,隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權范圍也在不斷擴大。人權原則應盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。
二、民商法對人權保護現狀
民法的調整對象是一定范圍內的財產關系和人身關系。其實就是在保障民事主體的財產權和人身權,而財產權和人身權是權利主體享有的最基本的人權。因此,我國民法的調整對象能充分體現對人權的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現了對民事主體人權的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數量眾多的相關的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:
第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數條文過于原則,缺乏完整的民商規范體系,對財產權、人身權、人格權、知識產權等四大基本人權的具體立法保護比較狹窄,不能適應現代人權保護法的要求和發展趨勢。如第104條規定,“殘疾人的合法權益受法律保護”。這些原則性規定在實踐中無法操作。
第二,許多民商單行法結構陳舊,內容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應不了市場經濟和人權保護的需要。《公司法》的制定和修改就是明顯的例證。《著作權法》等知識產權的單行法,經過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿組織需要。
第三,現行的民事再審法律規定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數的限制,使效力不穩定和錯誤的終審判決,隨時都有被推翻的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。
第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。
第五,從程序構成上看,我國的民事程序設計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權同責”,實質上是“只陪不審”。
三、民商法上的完善
既然現有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構,盡快制定出一部優良的中國民法典。
在更新民事法律時,必須牢固樹立兩個民商法律的基本理念:一是權利本位,二是私法自治。權利本位,可以理解為以權利為中心,只有授予人民以權利,之后才能談及義務,無權利則無義務。私法自治的核心含義是,民法要更多地給予民商主體自由創設權利的依據,每個人得依其真正自愿來處分有關私法上的事務。除非行使自治原則損害他人權利、集體、國家利益,必須予以必要的限制。一般地說,私法自治原則是對公法的一種制約,政府的重要性更多體現在當個人權利極度濫用以致損害他人權利的情況下進行干預,而干預的目的正好是為了“平等”權利更好的實現。說到底,政府以及公法最終是代表人民的根本利益,是為了主權在民的憲法原則和公民基本權利的保障。
更新民商法律,應該大膽借鑒發達國家的先進的立法成果,早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典,為我國民法典制定提供可參考的藍本。應當高瞻遠矚,面對世界,展望未來,應當符合全球經濟一體化、當今市場經濟發展和國際人權保護規則的需要,真正做到與國際接軌。
注釋:
【論文摘要】民商法是市場經濟中調整平等主體間交換關系的最為重要的法律，誠實信用原則作為民商法的主要原則，統率著民商法的所有條款。因此，誠實信用原則，應成為法律界研究的重要課題。
一、民商法誠實信用原則的法律內涵
我國自民法通則確立誠實信用原則以來，民法學界關于誠實信用原則的概念內涵有如下四種觀點：（1）語義說。認為誠實信用原則是對民事活動的參加者不進行任何欺詐、烙守信用的要求。（2）一般條款說。認為誠實信用原則是外延不十分確定，但具有強制性效力的一般條款。（3）立法者意志說。主張誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志，就是立法者實現上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會穩定與和諧的發展。三方利益平衡是這一原則實現的結果，當事人以誠實、善意的態度行使權利，履行義務，法官根據公平正義進行創造性的司法活動是達到這一結果的手段。（4）雙重功能說。主張誠實信用原則由于道德規范與法律規范合為一體，兼有法律調節和道德調節的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法院因而享有較大的裁量權，能夠據以排除當事人的意思自治，而直接調整當事人之間的權利義務關系。這四種觀點分別從不同角度和側面揭示誠實信用原則的概念內涵，因此各有其理論價值，筆者認為，“雙重功能說”的診釋，反映了該原則的本質。
二、誠實守信破壞現狀分析
首先，社會信用在經濟領域破壞嚴重。目前，企業的經濟欺詐，金融詐騙，騙取出口退稅等違法行為相當普遍；另外，假冒偽劣商品充斥著市場，以次充好、以假充真、坑蒙拐騙等行為屢禁不止。阜陽奶粉事件、三鹿奶粉事件等社會信用缺失的行為嚴重影響了我國經濟的良性發展，損害了廣大消費者的利益。
國家發展和改革委員會經濟研究所信用研究中心主任陳新年指出：中國每年因為逃廢債務造成的直接損失約1800億元，由于合同欺詐造成的直接損失約55億元，產品質量低劣和制假售假造成的各種損失至少有2000億元，由于“三角債”和現款交易增加的財務費用約有2000億元。信用缺失使一部分企業在短期內獲利，但是從長期來看它增加了交易成本，擾亂了市場秩序，對社會貽害無窮。
其次，在司法工作中也存在著誠信缺失的現象。這種現象的存在直接導致了司法實踐中對法人主體資格確認的混亂和執行難等問題。另外，在訴訟中也存在誠信缺失的現象。比如，律師因貪圖個人利益而惡意訴訟，任意編造事實，出示和制造偽證，在上訴中提出與一審相反的證據，等等。
再次，一些企業通過設立人格獨立的子公司進行資產轉移。子公司以自己的名義對外進行交易，賺了錢被挪到母公司。但是，對于子公司沒有能力償還債務的情況，母公司拒絕承擔履行債務的責任。以上的種種情況都嚴重地損害了社會相關個人和群體的利益，損害了社會正常的金融秩序和誠實信用。
三、建立中國誠實信用的社會環境的法律思考
1.立法與司法的國際化
頒行民法典，確立保障社會信用的民事基本法。民法典是調整市場經濟關系的基本法，它是一個國家法制成熟的標志。目前，我國迫切地需要一套完善的市場經濟法律體系來規范經濟主體的運行，而民法典對于保障社會信用有著強有力的支撐作用。如果沒有民法典的規范，法律體系在市場經濟中就缺少了運行的主干。雖然，我國早在1986年就頒布了民法通則，但是隨著經濟的發展很多條款和規則已經和市場經濟的發展不相符了。只有在此基礎上重新制定一部民法典，才能約束各種經濟行為，才能從制度上保障社會主義市場經濟的健康發展，建立良好的社會信用；在司法上逐步向判例過渡，在立法中明確判例的地位。參照國外立法對誠實信用原則的廣泛運用，或以判例或以立法明確保障訴權正當的行使。另外，要依照誠實信用，完善制止濫用訴權制度。即一方當事人行使某些權利要以對方當事人不提出反對為前提條件，或者一方當事人實現某些權利要以不侵害對方當事人的程序權利乃至實體利益為前提條件。
2.加強市場主體——公司的信用建設
從法律角度講，信用的一個最基本問題，就是市場主體必須誠實無欺地履行自己的義務，否則就要承擔相應的法律責任。在目前信用短缺的時代，重構社會信用體系之時，我們不得不對公司信用的保護予以極大的注意。改善公司的“人”的因素的治理將會有效地防范公司的失信行為，提高公司的信用。各項有關對公司治理完善的法律規制都應堅持規范與效率相結合的原則。比如，確保董事會對公司的戰略性指導和對管理人員的有效監督，并確保董事會對公司和股東負責”；“完善股東向董事、監事質詢的規則；建立董事對第三人承擔責任的規則”；以及控制股東的誠心義務，強化董事的義務責任等。另外，堅持采用法定資本制。同時兼采資產信用，“資本信用”與“資產信用”，共同成為公司信用的基礎。
3.建立和健全個人信用體系
個人信用體系建設對我國經濟社會的發展具有重要意義。在制定信用法律時，第一原則是要尊重個體的權利，尤其是憲法賦予個人的權利，要界定清楚，在什么樣的條件下，通過什么樣的渠道收集、使用相關信息才是符合憲法。同時，個人信用資料的傳播應當有明確的范圍限制，而不是向社會公開或隨意提供給其他機構或個人。例如，美國法律規定，個人信用報告只能提供給：與信用交易有關的人；為雇傭目的；承保；奉法院的命令或有聯邦大陪審團的傳票等。個人信用制度的目的在于給市場經濟參與者提供選擇交易對方的客觀判斷依據，并且不守信用者寸步難行。
四、結束語
信用是人類文明的果實，是現代社會發展到市場經濟階段必備的道德理念與法律意識。信用是維系商品交換的基本前提，交換雙方以信用為守約條件，構成相互信任的經濟和法律關系。信用更是一個社會賴以生存和發展的基石，對社會經濟的快速、持續發展產生至關重要的影響。但是我國針對信用方面的立法仍然滯后，民商法需要調整信用問題，將建立完善的信用體系納入法律的框架中來。
參考文獻
[1]馬原.中國民法講義[M].全國法院干部業余大學教材，1996.
[2]張新寶.民事活動的基本原則[M].法律出版社，1986.
[3]史尚寬.債法總論[M].榮泰印書館，1978.
[4]何孝元.誠實信用原則與衡平法[M].三民書局股份有限公司，1997.
[5]何孝元.誠實信用原則與衡平法[M].三民書局股份有限公司，1997.
論文關鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則
面對日趨發展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜。縱覽歷史與現實，結合理論與實踐，民商關系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規則的規定，輔之以商事單行法和民法典，共同構成完備的民商事規范體系。
一、民商分立與民商合一的反思與批判
（一）對民商分立學說的反思
1.民商分立概述
所謂民商分立的基本含義，有學者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現對經濟關系的調整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認為，民商分立應該是指民法與商法獨立又依存的辯證統一關系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的現實性
從現代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現實性主要體現在以下三個方面：
第一，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎。即使是在采主觀主義的德國，傳統商法中商人的特殊地位也不復存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰。
第二，與商法并立發展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現，就無法與民法同日而語。
第三，隨著時代進步和經濟發展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要，于是大量的商事法規破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關于股份公司、支票、提單等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。
由上分析可知，現代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關系，具有一定合理性。
（二）對民商合一學說的批判
1.民商合一的含義
對于民商關系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規作為民法的特別法，制定一部統一的民法典，將商法歸入民法典。
2.民商合一的編排體例
持商法民法化的學者，雖然都認為應將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。
（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據法等商法內容規定在民法典的債權編中，但實際上各國民法典中包含的商法內容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關，我們恐怕很難從中歸納出一般的規律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質上體現為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據法等內容規定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數內容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。
（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關系的認識值得肯定，但實際上商法規范是獨立于民法規范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區別，例如在法律的穩定性方面，民法相比于商法更為穩定，而商法則隨著經濟的發展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領域相比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規范的有限力量和這一事實最終規范性——簡而言之，表現了經濟歷史觀對經濟與法律關系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發展中開路先鋒的角色。” 因此將變化日新月異的商法放入不宜經常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。
綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規則來統帥商事領域立法。
二、《商法通則》是商事關系立法的最佳選擇
隨著商品經濟的發展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據等領域逐漸發展壯大并形成各自獨特的領域和秩序，隨著他們的發展，規制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調整個別商事領域，缺乏一般性的調整規范。前已述及，由于商法的開放性及其發展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規范統一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。
（一）《商法通則》概述
《商法通則》是指調整商事關系的一般性規則，它指導其他單行商事法律，如公司法、合伙企業法等的適用，同時又區別于這些單行法律，可以單獨適用。《商法通則》的性質在于，它相對民法的主體規則而言，屬于特別法的性質；而相對商事主體形態法律規范而言，它屬于一般法的性質。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內容：
第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。《商法通則》與公司法、票據法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統調整商事關系的規則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調整某一領域的商事關系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領域而調整一般性的商事關系。
第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發揮作用，更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調整一般性的規則，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通則》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規則的需求，因而筆者認為民商關系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：
第一，它可以規定商事主體規則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規則也不能完全適用民事主體規則，同時商事單行法規定的商事主體規則過于具體而缺乏一般性規定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規定，實現商事主體形態法律規范所需的一般性和民法主體規則所需的特殊性的統一。
第二，它可以統率商事單行法，為各個商事領域的法律提供一般規則。雖然各個商事領域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術性，各個商事領域還是存在著一些共通的規則。《商法通則》將這些共通的規則加以抽象，普遍運用于各個商事領域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發展。
第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構成調整私法關系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發展。
【關鍵詞】非法吸收公眾存款罪 金融秩序 刑法謙抑性 合同效力
一、問題的提出
（一）案情簡介
2011年12月28日，鄭某因資金周轉需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產公司的一塊國有土地使用權作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細約定了借款的利率、還款日期及擔保責任，當日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權抵押登記。待上述事項辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產公司在抵押的國有土地使用權范圍內承擔連帶償還責任。
在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關資料移送該局。龍游縣法院認為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機關立案偵查為由，依照《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，駁回李某的。
（二）實務界的不同觀點
浙江省民營經濟發達、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發地區，實踐中也出現了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應當移送的問題，實務中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導致了本案將會出現截然不同的處理結果。
1.借款合同效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關擔保合同的效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據，本案應當中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構成犯罪行為的一個環節或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強制的規范，違反刑事法律的強制性規定，不僅損害了當事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關擔保行為應當認定為無效。否則，在法律上就有可能會出現針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價。
因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔保合同的有效性應當以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應當依據《民事訴訟法》第150條之規定或者依據《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，依法裁定中止審理或者駁回。
2.借款合同的效力應當以民商事法律法規的規定為判斷依據。即使鄭某的行為構成非法吸收公眾存款罪，也不會影響其簽的借貸合同及相關擔保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認定是兩個截然不同的法律關系，對合同效力的認定屬于民商事法律關系的范疇，應當遵循民商事法律規范。只有當借款人同時向不特定的多數人借款，且其借款行為侵害國家依法保護的金融管理秩序時，借款人的行為才能被認定為非法吸收公眾存款罪，而單個的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現有的法律規定來看，民間借貸行為并不違法。在當事人的權利義務關系完全可以單獨通過民商法的規定來得到保護時，刑法應當保持適度的謙抑性，為鼓勵商事交易，促進市場經濟的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應當影響其簽訂的借貸合同及相關擔保合同的效力，本案應當繼續審理。
二、非法吸收公眾存款罪的執行現狀
非法吸收公眾存款罪規定在第三章破“壞社會主義市場經濟秩序罪”中，根據我國《刑法》第176條的規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額具體或者其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”
（一）現行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷
根據我國刑法的規定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關的司法解除作出具體界定。
我國相關的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規定，這三種情形分別是：一是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；二是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失在50萬元以上的。
根據上述規定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現實中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務人無法按期償還債務的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經是當下金融業發案最高的一項罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規定的過于寬泛。
（二）非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛帶來的問題
非法吸收公眾存款罪成為少數債務人逃廢債務的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關借款合同效力認定不一，司法實踐中可能被認定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應的擔保合同也歸于無效。一方面對于債務人來說，債權人只能通過公安機關追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務負擔①；另一方面對于擔保人來說，擔保合同的無效也減少了自己的擔保責任。因此，無力償還巨額債務的債務人很可能利用該罪來逃廢債務，減輕責任。
非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責的可能，造成司法機關選擇性執法。容易給執法腐敗提供滋生的空間，執法者可以利用和控制執法的疏漏率或者選擇執法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實現權力尋租的目的。
三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應堅持以民商事法律法規的規定為標準
（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯和分野
個人或企業由于生產、生活的需要，可能會出現融資的需求，當其無法或者不愿意向金融機構借款來滿足自己的融資需求時，即產生了民間借貸。根據我國《合同法》的相關規定，一個完整的民間借貸合同應當包括三個步驟：一是借款人向出借人發出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關系問題都應當由民商法的法律規范來調整，同刑事法律關系一般不具有交錯之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關系的客體是貨幣，基于貨幣在社會經濟中的重要地位，國家將其列入監管的對象，根國家禁止不具有金融資質的單位和個人吸收存款②，因此，當借款人接受借款行為達到非法吸收公眾存款罪的追訴標準時，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關系履行出借義務后，當借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構成要件時，借款人的行為即構成非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構成與否關注的主要是借款人的個人行為，關注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達成借款的合意，雙方意思表示是否真實，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個人的借款行為罪與非罪的法律評價，民間借貸合同效力不是僅針對一個，而是對合同關系雙方當事人行為的法律評價。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當得利主張借款人返還，但是借款人被追究刑事責任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應的擔保合同無效，使得出借人原來規避的風險又大大增加。
（二）刑法的謙抑性
謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應當作為保護社會關系的最后屏障，只有當確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護法益時，刑法才能將其認定為犯罪。從歷史發展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現為刑法調整社會關系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會越文明，刑法謙抑性的表現越明顯，刑法與其他部門法在體現內相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。
根據刑法的謙抑性原則，刑法應當調整各種法律關系中最具有社會危害性的行為。只有當一種行為罪大惡極時，才能動用刑法來規制，當一種行為并未達到嚴重社會危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達到規制時，刑法應當保持盡量的克制，由其他部門法來調整。當刑法和民法調整的范圍重合時，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協調，各顯其能，以達到防范犯罪之目的，只有當民法不足以抗戰犯罪的情況下，才能動用刑法加以抗制[2]。
非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應當以刑法的謙抑性原則協調兩種之間的關系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關于合同無效的相關規定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關規定來認定定合同的效力，將更有利于保護出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權益；第三，刑法的謙抑性還要求，當某種不法行為將要動用刑法來規制時，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達到預防犯罪的目的。在當今一方面國家對金融機構的壟斷地位保持高度保護，另一方面中小企業民營經濟持續高速發展的矛盾下，民間融資是現實存在的需求，即使動用刑法也無法抑制這種現實需求，因此，刑法懲罰后并不能達到預防犯罪的目的。“現實中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規制民間借貸，實質是刑事對民事的一種干預，應當堅持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。
回歸到上文所引出的案例，筆者認為第二種處理意見較為合理，而且在實務中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認同，如《最高人民法院公報案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”。由此可見，我國現行司法解釋中關于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經不再符合當今的社會現實，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護合法民間借貸，緩解現實中民營經迫切的融資需求。“在涉及刑民交叉的民間借貸案中審理中，不能以刑事評價代替民事評價”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關擔保合同效力認定時，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導致的民間借貸及相關擔保合同無效，對民商事合同效力的認定應堅持以民商法的法律規定標準。
注釋
①浙江省高院朱深遠副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會上的講話指出：訴爭的民間借貸已經被生效的刑事判決認定為非法吸收公眾存款罪事實范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。
②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”
參考文獻
[1]周陽.《唐萬新抑或中國金融的罪與罰》.載《經濟》2006年第3期，第35頁.
[2]陳興良.《刑法謙抑的價值蘊含》.載《現代法學》，1996年第3期，第102頁.
[3]鄧君.《從吳英案看集資詐騙與民間借貸的界限》.2013年江西財經大學碩士學位畢業論文，第19頁.
關鍵詞：法人行為能力機關代表
在我國現今的民法理論中，在介紹法人基本理論時存在著一個共同的思維傾向，即都是將其自然人作類比，以此試圖揭示出這種類似于自然人的民事主體的所具有的獨特屬性。由此，在我國民法理論中也幾乎是形成共識性的觀點，即認為法人的行為能力具有三個與自然人的不同特點：法人行為能力與權利能力在享有的時間上的一致性；兩者在范圍上具有一致性；法人行為能力由機關或代表人實現。[1]但是這種認識隨之而來會產生很多相關的問題，如既然法人的權利能力與行為能力在享有時間和范圍上具有一致性，那么我們在法人這樣一種獨特的民事主體身上區分權利能力與行為能力還有無必要；如果前述區分存在具有必要性，那么法人的目的范圍對于法人而言，究竟是對其行為能力的限制還是對其行為能力的限制[2]；作為與法人行為能力聯系在一起的法人機關與法人的應然關系應該是怎樣的，為什么傳統民法會產生說和代表說的爭論；法人的行為能力問題與人們對于法人的本質認識有無必然的聯系。在我國民法典起草過程中，這些問題理所當然的應該為我們所關注.筆者不揣簡陋，求教于大方。
一、法人的行為能力與法人本質理論
在大陸法系各國民事立法和理論上對于法人有無行為能力存在著爭議。以德國為代表的民法理論認為法人沒有行為能力，《德國民法典》第26條規定：“1，社團須設董事會，董事會得以數人組成之。2，董事會在裁判上及裁判外，代表社團，有法定人的地位。”可見，德國民法是將法人的機關看成是法人的人，而根據的類型來判斷，這屬于法定的范疇，由此我們可以反面推斷出立法者是將法人看成無行為能力的。其他大陸法系國家如法國、意大利和奧地利等國的理論通說基本上也是認為法人是不具有行為能力的。[3]英美國家學者也持同樣立場。[4]但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規定：“法人依照法律或章程設立必要的機關后，即具有行為能力。”這一立場為我國民法理論所繼受，并且在民事立法上也是明文規定了法人具有行為能力的。[5]而日本屬于較為特殊的類型，它搖擺于承認與否認之間，在立法和司法實踐中都不存在一個明確的答案。[6]各國為什么會對法人的行為能力的存在與否產生如此之大的爭議，這主要是源于各國對于法人本質認識的分歧。
傳統民法在討論法人的行為能力時總是將其與法人的本質理論聯系在一起，主張法人擬制說必然導致否認法人具有行為能力，而主張法人實在說的觀點在必然承認法人享有行為能力。[7]從表面上看，法人本質理論確實決定著人們對于法人是否具有行為能力問題的態度，因為誠如上述學者所言，一般主張擬制說的國家似乎都是采法人無行為能力的立場，而主張實在說的國家一般都是采法人具有行為能力的立場。
但是如果我們從法人的本質理論以及行為能力制度的價值基礎的角度去觀察，就會發現這兩者之間的聯系并沒有人們想象的那么緊密。如傳統學說所言，主張法人實在說的觀點認為法人是具有實在意志的，因而可以像一個意思健全的人那樣以自己的行為來實現自己的權利和履行自己的義務；而主張擬制說的觀點則認為法人是一個純粹的法律上的擬制的人，自己沒有意志與意思能力，類似于無行為能力的自然人或瘋子。[8]可見，導致兩者認識方面的差異主要原因在于對法人是否具有意志這一方面的分歧。事實上，法人是否具有意志完全是一個價值判斷，而不是一個事實問題[9].就事實方面而言，論證法人具有意志是沒有任何意義的，而很多學者之所以要論證法人具有意志是為了得到另外的目的，即為了使自己提出的觀點有理論上的支持。[10]所以，就擬制說而言它也可以在理論上論證法人具有意志。但是從行為能力的角度而言，論證法人是否具有意志是沒有任何意義的。因為行為能力概念和制度本身就是為了自然人而準備的，它是為了“保護意思薄弱之人”。[11]所以，筆者認為關于法人行為能力的爭議根源于傳統民法將法人與自然人作簡單類比，將自然人的一切制度簡單照搬適用于法人。對于傳統民法的這一思維方式，有學者指出它在總體上就與法律的制定原則不符，“法律追求的應該是社會價值的實現，而不是機械的類比技術。”[12]我國臺灣學者也指出：“對法人而言，其所謂‘人''''則具有法律技術上及形式上的意義，乃類推自然人的權利能力，而賦予人格。”[13]鑒于行為能力的特殊的價值訴求，其強調自然人的意志能力和意識能力很容易得到理解，因為只有意識不健全的人才需要特別的保護。但是具體到法人則為了使其具有行為能力是否也有必要為之杜撰一個意志就非常值得懷疑了，因為意志的有無對于法人的行為能力沒有必要的存在的價值。對于法人是否需要有行為能力本身是一個立法的價值選擇問題，而不是事實判斷問題。也就是如有學者所言那樣，法人是否需要具有行為能力的問題，人們更應當關注的是立法選擇問題而不是抽象的論證。[14]自然人與法人的在行為能力方面的差異更深層次的原因來源于兩者的價值基礎的差異。自然人人格兼有倫理性與工具性，某種程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性價值，只是人們實現特定目的和價值的手段，兩者在存在基礎上上有著截然不同的依據和理由。所以，“自然人外之組織體，如欲認定符合權利義務集散處之設計，賦予權利能力，大可不必影射自然人。”[15]
二、法人是否需要行為能力制度
法人擬制說一直備受批判的原因在于它拒絕承認法人具有行為能力。主張法人具有行為能力的學者認為，“只有具有行為能力的人，才能發出有效的意思表示。……人們之所以想象出法人這種形式，旨在使其有能力與自然人一樣，機會均等地參與法律交往和經濟交往。既然如此，為何法人不應具備行為能力這一對參與法律交往而言具有本質意義的性質，不免無法理解。”[16]這一論述表面看起來很有道理，但是卻經不起推敲。首先，這一觀點的立論就是錯誤的，因為我們已經指出行為能力制度真正的價值是保護認識能力有缺陷的自然人，所以認為只有具有行為能力才能發出有效意思表示從根本上講是對行為能力制度功能的誤解；其次，從實踐來看，即使像德國民法中沒有承認法人具有行為能力的國家在立法和實踐中也沒有出現重大的問題。而自以為優越的主張法人具有行為能力的學者自己也承認，在采取法人自己有行為能力時，無法解釋為什么法人自己進行行為的同時機構卻為其進行行為的矛盾現象。[17]相反，德國民法在不承認法人的行為能力的情況下，采取機關的做法卻避免這一矛盾，同時很好的解決了法人交往和內部控制問題。[18]所以，在筆者看來行為能力是僅僅存在于自然人領域的法律概念，在法人領域至今還看不到其真正價值所在，相反還會增加諸多理論上的困惑，如法人的權利能力與行為能力一致，以及目的性限制究竟是行為能力還是權利能力限制等虛假命題。基于行為能力存在的特殊價值，不僅承認法人具有行為能力是多余的，就連在法人領域內談論行為能力的問題也是沒有任何必要的。[19]現代大陸法系的民法理論也確實是沿著這一趨勢發展的，如最新的德、日學者在論述法人問題時都有意回避了法人的行為能力問題。[20]所以，“立法是否承認法人的行為能力，其技術性基礎不在于實體意思基礎，而在于有無必要將個人的行為能力連接構造為法人的行為能力。”[21]因此，主張或者論證法人具有行為能力的學者犯了機械類比的錯誤，即將適用于自然人的一切制度全盤類推適用于法人，而不考慮法人獨特的價值基礎，沒有認識到法人與自然人的根本區別在于前者僅僅是一種工具性價值，是實現其背后自然人民事主體的價值訴求的工具。
在認識到法人的這種獨特性后，相應地在法人領域一個與自然人的行為能力同等重要地位的問題，是如何實現如自然人那樣進行民事活動那樣的立法構造，那么很明顯在法人領域就是法人機關的問題。
三、法人機關的地位――機構說與代表說或說的爭論[22]
傳統法人理論絕不是追求在純粹虛無的層面建立一種主體，而真正的目的在于使其真正能夠參與民事活動，這才是法人制度的真諦。由此法人的機關就為法人制度的必要組成部分，因為法人只有借助它才能真正參與到民事活動中來，才能最終實現法人制度的設計者所追求的價值。傳統民法經常將法人的機關與自然人的器官作為類比，其中法人實在說在這一方面走得更遠，將法人完全類比成自然人并且為之設計了意志。但是不管法人實在說作何種程度理論上的努力，法人還是與自然人存在著無法禰合的巨大空隙。在自然人作為民事主體的情形下，靈與肉是統一的，通俗的講，除了在基于脅迫的情況之外自己的身體（行為）基本上是受自己的意志所支配的。與之相反，即使按照實在說所力圖說明的那樣，法人是自己擁有意志的，但是它參與到民事活動中還是需要有具體的人來進行，并且只能是有血有肉的自然人。此時一個自然人兼有雙重身份，即自己作為民事主體的身份和充當法人機關的身份。由此一個重大的困難就會經常性的出現于傳統法人理論之中，即如何區分什么時候是法人的行為，什么時候是作為機關的自然人自己的行為，并且這一判斷的困難程度要遠遠大于判斷自然人是否是基于自身意志而行事。對于后者我們僅僅需要考察自然人是否受到欺詐或脅迫，因為在通常情況下一個自然人的器官是不會背離其大腦的指揮的。同樣道理，擬制說也無法解決這一矛盾。因為按照擬制說的觀點法人是法律擬制的一個無形的民事主體，它仿佛猶如一個只有靈魂而無肉體的精靈。自然人是一個兼有靈與肉的民事主體，而法人則必須在自己的靈魂之外尋找替身，代替它在世俗生活進行活動。但是這一替身本身可能會具有自己的追求和意志，也同樣出現了區分替身自身的行為與代替法人行為的困難。
一些學者試圖緩解這一困難和矛盾而提出：“將個人在法律上加以分立是可能，將個人基于不同方式的行為分別歸入自然人與法人，正符合法律構造的特征。大陸法系民法的實證處理，使個人只是在他的行為依特定的秩序方式所決定時，才屬于作為法人機關而行為。這一行為之所以不同于個人的其他行為，是由于具有特定的意義，符合了法人秩序。”[23]但是問題的困難在于如何判斷特定行為符合法人的秩序，如果真的如他所說的那么簡單的話，現代民法各國民法也不會再為法人機關問題而困擾了。在現代民法在判斷行為人的特定行為是否屬于法人秩序并不是簡單地如上述學者所說的，“以這些個人行為是否基于法律或章程賦予的職權而為的事實加以說明的。”[24]除此之外，現代民法還要考慮到對第三人的保護和交易安全等諸多方面的要素。如果說如何判斷行為的歸屬成為一種困難的話，那么這種困難其實僅僅是具體法律實施方面的困難，還涉及不到理論的問題，因為法律必然追求規范性調整，一切具體的技術性問題都是可以留給實務界的。法人機關的真正問題在于如何為這種矛盾尋找理論上的根據，能夠為人們在處理這一問題提供指導，為人們的解決方案提供理論上的根基。為此，傳統法人理論在對待這一問題出現了兩種對立的理論，即機關說和代表說。
機關說以法人實在說為基礎，認為法人不僅僅具有權利能力，而且法人本身是一個具有意思能力和行為能力的“現實的整體人”（realeGeamtperson），這一“社會體”（socialerKoerper）并非由其機構代表，而是通過其機構，自身所欲和所為。[25]代表說以法人擬制說為基礎[26]，認為法人是人為創造的組織，雖然是一種具有財產能力的權利主體，但是作為純粹的擬制物，本身既沒有意思能力，也沒有行為能力。因此法人類似于無行為能力的自然人或瘋子，必須由根據阻止法任命的自然人來代表。[27]兩者的分歧在于，前者將法人完全類比成自然人，將法人的機構看成是法人的“器官”[28]，機關不是外在于法人的，而是法人的自身的組成部分。代表說認為法人只是具有一種工具性價值，“對法人主體的真正意圖是利用……以為法人是超越具體人的超人，顯然是錯誤的，法人不是真正的人，本身不可能有思維能力。”[29]為了使得法人像自然人一樣參與民事活動，必然要從外部引入一個具體的人為其進行民事活動，同時把它的法律后果強制性的歸屬于法人。目前機構說成為大陸法系國家的學界通說。德國學者代表性的列舉出了說的不足之處，認為首先說不能合乎邏輯，無法令人信服的解釋下列問題：如一個沒有行為能力的人如何能夠由一個不具有權利能力的機構來代表？機構的權又來自何處？其次，代表說耗費了過多的概念，要采取兩次擬制的方法，即第一次擬制一個法律上的“人”，第二次將機構的行為擬制成法人的行為。[30]但是不管主張機構說的學者如何論證自身的合理性，在機構說中總是存在著一個無法愈合的漏洞，這也為主張機構說的學者所承認，即法人畢竟還是要通過自然人來進行活動的，那么如何論證具體的人的行為就是法人的行為。[31]
其實機構說對于說列舉出的諸多批判的論點中，存在著一個重大的誤區，就是將原來適用于自然人的制度完全原封不動的套用于法人。也就是說事實上就連“說”這一名稱的合理性都是值得懷疑的，因為在擬制說看來他們只是借用的一部分原理來說明法人與機關之間的關系，來解決法人的行為動力來源問題，而不是完全套用，更不是如機構說所指責的那樣將意定中的授權、法定中的監護原理一股腦的適用于法人。也許《德國民法典》中規定更加有助于說明這一點。《德國民法典》第26條規定了董事會的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設置頗具考究，立法者只是規定董事會具有法定人的地位，而不是直接規定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動現實的推動力量問題，通過引入外部的人來實現，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”。這一法條采用的立法技術就是擬制，將本來不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在內心都知道這兩者是不同的，這樣做就是為了實現特定的目標。接著在《德國民法典》的第27條立法者的這一意圖更加明顯，“董事會的執行業務，準用第664條至670條關于委任的規定。”“準用”詞匯的使用一般是與擬制具有相同的功能，為了達到法律條文的簡潔也是將原本不同的事物當成相同的事物，只是準用有“不相當時不用”的彈性。有學者將《德國民法典》的第31條的規定（“社團對于董事會、董事會的一員或依章程任命的其他人由于執行屬于權限以內的事務，發生應負損害賠償責任的行為，致使第三人受到賠償時，應負賠償的責任。”）看成是德國民法采取實在說的根據。[32]其實《德國民法典》的立法者遠沒有這位學者所想象的那么復雜，在目標上也并不明確追求自己到底堅持哪種學說[33]，而是追求實用的立場，即為了第三人的利益。此時立法者也是采取強制歸屬的方法，將董事等人的行為后果直接歸之于法人，本質上而言，此時也是擬制。可見德國民法通過以上這些規定不僅可以有效的調整法人與機關之間的關系，同時也兼顧了對第三人的保護。所以，將德國民法中機關的地位不管稱為“一體”（機構說）還是稱為“說”都是非常不準確的。德國民法這一處理方式的真正魅力在于拋開了將自然人和法人作機械類比的思維模式，以法人的技術性為基礎，采用了純粹技術性的處理手段。這一技術手段就是擬制，即只要在立法者認為有必要和有充分的價值基礎的情況下，可以繞開形式邏輯的制約，可將有說成無，將白馬說成黑馬。有學者這樣評價德國民法中的法人機關法律規范：“法律依形式邏輯而設計，更契合人們對于法律信任及形式美學的追求。但是德國民法對于法人機關問題，卻以雙軌理論，提供了一種復雜的規范邏輯范式。”[34]在筆者看來，德國民法不是采取雙軌的處理方式，而是采取一種實用主義的“擬制性”的技術方法。所以，一個國家如果想要在此問題的處理上具有實用性，不偏離社會現實，堅持傳統的機構說和說都是無法實現這一目標的，而必須對兩者進行改造以使其向這個方向靠近，而改造后的兩種學說也已經不再是原來的面貌了，果真如此的話[35]，“代表說與機構說之間也就不存在看似不可調和的矛盾了。”也許我們可以稱之為“擬制說”。[36]
在筆者看來，采用原來所謂的“說”經常會使人混淆法人在真正授權委托時產生的活動與法人機關的活動，如法人授權其工作人員訂立合同，此時工作人員就是人，而不是其機關。這一工作人員在訂立合同中產生的一些問題就只能適用合同法或民法中制度的規范來處理，而不屬于法人制度的范疇。以我國民事法律規范中的一些規定來看，就存在這一問題。我國民法通則第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這一條文普遍被學者視為我國法人承擔民事責任的依據，[37]所以從邏輯上講應該類似于《德國民法典》第31條關于法人對其機關的責任承擔的規定。但是從法條的實際含義來看，由于我國《民法通則》中對于“其他工作人員”缺乏《德國民法典》的“組織任命”的要求，這樣使得法人是否也要對基于普通授權委托產生的一般人在過程中承擔責任成為一個疑問。[38]造成這一問題的根本原因在于立法者沒有意識到法人的代表機關與一般人是具有本質的不同，前者是法人的一個組成部分，法人對其承擔責任是基于法律的直接“擬制”，仿佛是對自己承擔責任，這是法人制度的組成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承擔責任要根據民法制度的規定，屬于制度的組成部分。《民法通則》規定的這一缺陷經常會導致法人過多的承擔責任，因為按照一般原理，人進行違法活動時損害第三人利益時，被人除非在明知而不反對的情況下通常是不承擔責任的。[39]
注釋：
[1]魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第81－82頁。
[2]我國民法學界對于法人的目的事業限制的問題，除了上述兩種觀點以外，還存在著代表權限制說和內部責任限制說的觀點。參見梁彗星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第128頁。
[3]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上的代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第553頁。
[4]黃立著：《民法總則》，臺灣三民書局1994年版，第137頁。
[5]我國《民法通則》第36條明確規定了法人是具有權利能力和行為能力的組織。
[6]參見龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第371頁。
[7]參見史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第158頁；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第160頁。
[8]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。
[9]關于這一問題筆者將另行撰文詳述其理由。
[10]即使是法人實在說中也只是有機體說的學者是堅持法人是具有意志的，主張組織體說的學者從來就沒有主張法人是因為具有意志而成為民事主體的，事實上也就是因為后一派學者對于有機體說的學者在這一問題上的差異，才形成了一種有別于有機體的學說。這一問題的具體論述參見筆者的博士論文：《法人制度法理研究》，中國人民大學2005年博士論文。
[11]王伯琦：《民法總則》，臺灣中正書局印，第56頁。轉引彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
[12]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。
[13]王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第162頁。
[14]尹田著：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第198頁。
[15]曾世雄：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第82頁。
[16]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第531頁。
[17]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。
[18]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第373頁。
[19]彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
[20]（德）迪特爾·梅迪庫斯著，邵健東譯：《德國民法總論》2000年版；（日）四宮和夫著，唐暉·錢孟珊譯：《日本民法總則》，臺灣五南圖書公司1995年版。兩位學者僅僅在其著作中討談了法人的權利能力，而對法人的行為能力只字未提。
[21]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。
[22]主張和代表兩者概念的區分主要是我國大陸和臺灣兩地的學者，從淵源上講，更大的可能性是大陸的學者受到了臺灣學者的影響。一般認為存在于兩個民事主體之間，而代表則是整體和部分之間的關系。（參見劉德寬著：《法人之本質與其能力》，載《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2001年版，第504頁；鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第184頁）而事實上在德國民法中和代表其實都是一個詞“vertreten”，德國學者也從沒有將兩者區分開來，如果說硬是要區分的話，那可以說完全是為了解決法人機關的問題而人為構造的，更加通俗的講代表和兩者的區分完全是我國學者為了解決法人機關理論上的難題特意而作的努力。在傳統民法中也確實找不到區分兩者的理論根據，具有鮮明的人為擬制成分。現階段有學者可能是意識到區分兩者是無意義的，所以就從原來主張區分和代表的觀點轉變到不加區分加以使用。（參見江平、龍衛球：《法人本質及其基本構造研究》，載《中國法學》1998年第3期；龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第355頁。）在本文中與代表是不加區分使用的。
[23]江平、龍衛球：《法人本質及其基本構造研究》，載《中國法學》1998年第3期。
[24]江平、龍衛球：《法人本質及其基本構造研究》，載《中國法學》1998年第3期。
[25]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。
[26]但我國臺灣學者認為即使是采取的學者也有采取代表說的。參見黃立著：《民法總則》，臺灣三民書局1994年版，第137頁腳注。
[27]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。
[28]在德語中“organ”既可以指自然人的器官，也可以指法人的機關。
[29]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第356頁。
[30]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541頁。
[31]參見博伊庭《論德國民法中理論》，載《梅迪庫斯紀念文集》，轉引（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，541頁。
[32]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第359頁。這位學者認為在德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點，而在31條轉而采取了實在說所堅持的“機構說”的觀點，所以，《德國民法典》采取的內外有別的處理方法。
[33]《德國民法典立法記錄》中已經明確表示對于“代表說”和“機構說”應當由法學界定奪，立法者不去對兩者作出評價。參見（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，533頁。
[34]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第362頁。
[35]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，546頁。
[36]其實對于說是不存在改造的問題，而只是將人們對其存在的誤解消除，恢復原來的真實面貌，但是只要采取“說”則必然存在著誤解的危險，所以索性更改名稱。
20世紀70年代末，黨的確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產力，使生產力和生產關系之間的關系更加協調，使生產關系能夠更好地促進生產力的發展。這也就要求建立一套完整的經濟法律制度，從法律上加以保障。對經濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經濟運行法律機制研究的基礎上，形成了經濟法學的雛形。
也許是受計劃經濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經濟使得法學工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經濟渴望已久的原因，法學工作者認為只要是跟經濟有關的法律都屬于經濟法研究的范圍，于是相應地形成了大經濟法的概念。在當時，人們以談經濟為時髦，對于經濟法學和其他法學部門之間的關系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經濟有關的問題都當作經濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經濟法理論，借鑒外國的法學研究成果。在這個階段，有一大批的經濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發行。其中最有影響的有前蘇聯、日本的一些經濟法學著作和教材，如前蘇聯拉普捷夫主編的《經濟法理論問題》和《經濟法》，日本的金澤良雄的《經濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現代經濟法入門》、《日本經濟法概要》等。此外還翻譯了一批經濟法學論文。在國內則出版了相當一部分經濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經濟法派別，其中最有影響的是縱橫經濟法論。經濟法學研究對法院的司法實踐也產生了一定影響。大量經濟案件的出現，使得各級法院相繼成立了經濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業之間的經濟合同糾紛、涉外經濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權等很小的范圍內。
隨著經濟法學研究的日漸深入，人們發現，經濟法學并不是包羅萬象的，經濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經濟法和民法的關系問題，包括經濟法和民法的范圍問題，成了人們關注的焦點。1992年，中國正式確定了經濟體制改革的目標是實行社會主義市場經濟。人們通過對市場經濟國家法律的比較研究，發現各國不但在經濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經跟以前的經濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經濟法概念已經很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經濟法理論”或者“新經濟法諸論”。
但是令人遺憾的是，自從新經濟法理論逐漸定型以后，人們對經濟法基礎理論的研究就很少有突破，形成了經濟法基礎理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關注經濟法各部門學科的研究，甚至還有少數經濟法學者對經濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產生了懷疑，將自己的研究方向轉向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經濟法的地位問題受到了更大的影響。《合同法》的制定和施行、《物權法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經濟法學者把目光轉向了民商法學研究。同時，法學研究的結果對法院的司法實踐同樣產生了影響。雖然經濟法學界對經濟法還存在不同看法，對經濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經濟法只調整跟國家宏觀經濟調控有關的法律問題，而平等的民事主體之間的經濟關系由民法來調整。對于經濟法作為一個獨立的法律部門，法學界已經很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經濟庭的存在都表示了懷疑。認為經濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經濟庭，變經濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經濟法庭的地步呢？我們應當承認，經濟法庭的設立，對我國解決經濟糾紛、促進我國經濟法制建設作出了巨大貢獻，而且在經濟庭審理的大量經濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質上說是侵權糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質上來說，難道就不是由于行政機構侵害了當事人的合法權益而釀成的侵權糾紛嗎？
其次，法院各法庭的設置缺乏一個統一的標準。有的法庭是根據受理案件的性質來設立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設立的，如鐵路法庭、海事法庭的設立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設置都是從審判的實際需要出發的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經過近二十年的審判實踐，人們已經完全適應了經濟庭的概念，人們已經對經濟庭的受案范圍已經有了非常清楚的認識。如果突然間取消經濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產生經濟法是否已經已經被廢除了的疑慮。這對當前的經濟法學研究是很不利的。
再次，取消經濟法庭即便是為了使受理案件的性質在法理上說得過去，但是，在經濟法庭取消以后，本來應當屬于經濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現并且應當屬于經濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應的受理機關。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢？以及現在還經常出現的反不正當競爭的案件應當繼續由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經濟法研究的老路上去了？
因此，本人認為，撤消經濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現有的經濟法庭，但是對其受案范圍作適當的調整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經濟法應當向何處去的問題，張守文教授在其新近發表的論文“中國經濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。
在我國的經濟法學研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經濟法理論。他們也許考慮的是我國的經濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經濟法產生的歷史還不長，我國當初從外國引進經濟法理論時，外國的經濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經濟法學已經取得了令人驕傲的成就，經濟法的理論已經基本形成，經濟法的地位已經得到認可。但是我國的經濟法理論和外國的經濟法理論已經有了較大的不同。我國的經濟法已經不再是前蘇聯和日本的經濟法著作中所說的經濟法了。美國的法經濟學（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國的經濟法概念有著質的不同。它更多的是利用經濟學的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯網上看到美國法經濟學會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發言。這也就說明，美國的法經濟學和我國的經濟法是兩個完全不同的概念。
或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應該了。如果國外已經有了我們所說的經濟法理論，而且發展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經濟法是具有中國特色的法學體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經濟法學。美國沒有大陸法中的民法學，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。
我們在向外國借鑒法學理論時，一般都比較注意從發達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經濟比較發達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經濟法時，同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經濟法在世界法學舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經濟法理論，他們是不會主動向我們來取經的。那么，我們應當如何向國外介紹中國的經濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。
一、出國講學。近些年來，我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學，但是經濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經濟法學者中，除了很少一部分外，絕大多數都是去當學生，了解國外的法學研究動態，介紹外國的法學研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經濟法理論。我盼望我國的經濟法學家，尤其是經濟法權威們不要將自己的影響局限在國內，而應當向國外滲透。出國講學，介紹中國的經濟法理論，尤其是經濟法基礎理論不失為一條有效途徑。
二、單獨或者和國家立法、行政機構舉辦經濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經培養了不少外國留學生，其中就有一部分是經濟法專業的留學生。他們對中國的經濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當多的了解。他們回國之后，有的從事法學研究，有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經濟法理論以及經濟法學研究方法對他們本國的經濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發表或者出版。同時在有關的經濟法國際研討會上和國內學者進行交流，相互切磋，以促進中國經濟法在國外的影響。
三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內有影響的經濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數量的中國法論文，但是關于中國經濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進來。因此，如果我們的經濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內或者國外的科研資助，將中國有影響的經濟法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。
內容提要: 競爭權從未在實然層面獲得任何立法肯定，并且由于其無法關照潛在競爭者及其利益，競爭秩序作為整體利益無法分割為專屬客體，加之競爭權沒有明確權利內容，顯示出競爭權在應然層面的邏輯困境。更為重要的是，這種設權思路與作為其基礎的競爭法的不自洽，容易導致競爭法簡化為競爭者之法，不僅忽視消費者利益，而且引致競爭法學的歷史倒退，對于競爭法理論與實踐存在重大誤導和危害。競爭法利益承載的向度應選擇法益模式。法益路徑不減損對競爭利益的救濟，法益保護模式與競爭法私人執行也并行不悖。特別是法益的消極保護性和弱穩定性，契合競爭利益的整體性和變動性特點，能夠使競爭法保有彈性和開放性。
自上個世紀90年代初期以來，國內法學界不斷有人使用“競爭權”這一概念。從學術創新的角度看，這無疑值得肯定，而且，在這個“權利的時代”，[1]“競爭權”概念的提出無疑迎合了大眾情感的需求。但是，其合理性與可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探問。本文試圖打破“競爭權”的幻象，論證“競爭權”這個概念的偽擬性，并探索競爭法益保護的正確方向。
一、學術的含混與實踐的缺位
“競爭權”要想成為一個實然概念，一方面要依賴學術界的嚴謹論證，另一方面，還需具有實踐的支撐。然而在這兩個方面，目前的狀況都相距甚遠。
（一）“競爭權”是一個含混不明的學術用詞
在國內，最早于上個世紀九十年代初期，已經有學者開始使用“競爭權”一詞。[2]隨著1993年《反不正當競爭法》頒布，在上個世紀九十年代，學者們對這個詞的使用日漸增多。[3]進入新的世紀后，隨著國內法學界對競爭法理論研究的拓展和加深，“競爭權”這個概念的使用更為頻密，不僅儼然成了經濟法學界的一個熱點詞匯，[4]而且擴展到了其他學科。[5]
但是，當我們用法學研究所必須堅持的理性精神來審視這個概念的時候，它在學術上的含混性，或者說不確定性，輕而易舉地袒露了出來。
首先，各位使用者在用詞的選擇上就沒有達到應有的統一。從前文引注中的文獻名稱我們可以看出，有的學者使用“競爭權”，有的使用“公平競爭權”，有的使用“自由競爭權”，還有的使用“市場競爭權”。另外，還有學者使用“正當競爭權”。[6]用詞選擇上的不統一，在一定程度上反映了學者們在這個用詞上的隨意。
其次，相關用詞的定義仍不確切。有學者指出，“競爭是商品經濟條件下以盈利為目的的企業或其他經濟實體的一項權利，即競爭權”，[7]有學者認為，不正當競爭行為包含兩類，一類是損害了其他經營者的某項絕對權利的行為，另一類是侵害經營者的公平競爭權或正當競爭權的行為，此項權利，具有絕對權的效力，任何經營者在從事經營活動時，都享有公平競爭的權利，同時也負有尊重和不侵害其他經營者公平競爭權的義務。[8]有學者則將“公平競爭權”界定為“經營者在市場競爭過程中，依據競爭法所享有的要求其他經營者及相關主體進行公平競爭，以保障和實現經營者合法利益的權利”，“公平競爭權的內容體現為經營者在市場公平競爭中的競爭利益，競爭利益指參與市場的經營者在市場經濟體制中可以經由提供商品或服務及有利之交易條件供交易相對人選擇，爭取交易機會，以獲得發展自己之業務的利益。”[9]
再次，對“競爭權”內容的框定紛繁錯雜。提出“競爭權”或類似概念的學者試圖揭示出它們所包含的內容，但此種意見也極不統一。有人提出兩構成說、[10]有人主張三構成說、[11]還有人支持五構成說，[12]等等，不一而足。
最后，“競爭權”的主體、客體及性質為何，也難以厘清。有的學者認為競爭權的主體是具有市場主體地位、參與市場競爭的經營者，有的學者則將主體范圍進一步擴大到行會、企業聯合體等集體。[13]對“競爭權”客體為何的理解更為混亂。有的學者認為“正當競爭權的權利客體是正當經營利益；”[14]有的認為“自由競爭權的客體是在自由競爭條件下競爭者可以預期實現的商業利益；”[15]有的則認為“公平競爭權的客體是“增量利益，”[16]還有的主張其客體是“經營者就‘公平競爭資格、不受不正當競爭行為排擠和損害的地位、通過公平競爭獲取利潤的能力’所享有的利益。”[17]對于競爭權的性質為何，從人權、[18]憲法權利到法律權利，從財產權利、人格權[19]到知識產權，[20]從絕對權、類似絕對權[21]到相對權，[22]學者們的列舉幾乎涵蓋了權利性質的所有可能性，更有學者直接將其界定為綜合權利，[23]有的則干脆放棄對競爭權性質的分析，以“新型權利”定性之。[24]
以上種種觀點，均試圖給出“競爭權”或類似概念的內涵，但遺憾的是，以單個觀點審視之，這種目標并沒有實現，對于“競爭權”的定義、主體、客體、內容及性質大多語焉不詳，不僅如此，當我們把各種觀點放在一起觀察的時候，它們的實質內容很少有疊合的地方。爭議中展示出混亂、混亂中隱含著問題。可以說，直到今天，即使在學術層面上，“競爭權”仍然是一個“性質模糊、范圍游離不定而無確切內容”的概念。[25]
（二）“競爭權”：實踐的缺位
考諸境內外的立法，“競爭權”至今尚未獲得實然層面的肯定。國外的反壟斷立法和反不正當競爭法，都沒有在法律條文中使用“競爭權”或類似的概念，我國臺灣地區“公平交易法”也不存在這一概念。在國內，不僅《反不正當競爭法》沒有使用“競爭權”或類似的概念，而且與《反不正當競爭法》有關的行政法規、部門規章、地方法規等都沒有對“競爭權”加以直接定義或間接表述。[26]歷經20年的孕育，集萃實踐經驗與學人智慧的我國《反壟斷法》也沒有競爭權的身影。總之，迄今尚沒有哪一個國家或地區通過立法活動宣稱競爭權的存在。
引起爭議的是，我國法院系統的個別文件或司法文書確曾使用過“公平競爭權”等用詞。其中，最經常被肯定“競爭權”的學者引用的是最高人民法院2000年出臺的《關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第十三條。該條規定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的；……”。受此司法解釋文件的影響，某些法院在審理相關的行政訴訟案件時，在司法文書中也使用過“公平競爭權”這個用詞。例如，在“吉德仁等訴鹽城市人民政府會議紀要案”中，一審法院和二審法院就曾這樣做過。[27]
考慮到上述司法解釋文件和案例的高度關聯性，我們基本上可以將它們結合在一起討論，并且把重點放在最高人民法院的這個司法解釋文件上。在我國，基于成文法的傳統和現實操作規則，法院不具有立法的職能，因此，在立法文件沒有采立“競爭權”或類似概念的前提下，法院的司法解釋逕行使用“公平競爭權”的用詞，不能不說是一件十分貿然的行動，至少稱不上嚴謹。何況，“《行政訴訟法》原本作為保障實體法上規定的實體權利的程序法，是不需要也沒有必要規定實體權利的，規定實體權利的任務應當落實在實體法中”，[28]在《行政訴訟法》中規定“競爭權”都被視為越位的法理邏輯中，在一份司法解釋文件中如此做，剔除其中的勇氣和創新精神，實在難以成為支持“競爭權”概念成立的正面例證。
二、虛幻的應然性
有學者認為，立法沒有設立競爭權“僅僅表明政治國家缺乏洞察、預見和創見”，[29]其意是指，在立法上設立“競爭權”具有應然性。有的學者強調設立公平競爭權的價值，認為，如果將行為人侵害的其他經營者的“合法權益”具體化為“公平競爭權”，其他經營者主張民事權利或向法院起訴就具備了合理的依據，而如果不承認公平競爭權，“第二類不正當競爭行為”的受害人就很難通過民事訴訟要求行為人承擔民事責任。[30]此種觀點實際上是從正面提出了立法設立“競爭權”的應然性。果真如此嗎？競爭法真地應當或必須設立“競爭權”嗎？我們認為，對于這個問題，應該給出“不”的答案。
（一）設立“競爭權”與競爭法的法權性格不符
法權，是法定權利和權力的統稱。某種法律與法權的關系，體現為法律的法權性格。從類型化角度分析，法律與法權存在三種不同的組合方式，即：（1）設權，即以設立權利或權力為其主要任務，可以更具體地細分為設立權利和設立權力兩種類型；（2）護權，即以保護權利或權力為其主要任務，可以細分為保護權利和保護權力兩種類型；（3）限權，即以限制權利或權力為其主要任務，也可以細分為限制權利和限制權力兩種類型。
不同的法律具有不同的法權性格，也即不同的法律對待法權的方式是不同的。民商法的法權性格是設權和護權，更具體地講，民商法的主要任務是設立權利和保護權利，民事權利和商事權利主要通過民商法來設立和保護；行政法的法權性格是設權和限權，具體而言，是設立行政權力，在此基礎上，也要限制行政權力。
競爭法的法權性格既不同于民商法也不同于行政法。競爭法的法權性格較為復雜，它的主調是限制權利而不是設立權利，競爭法限制的是經營者的財產權、自由權等權利；競爭法也保護權利，或者說，它通過限制權利來保護權利，例如商標權、財產權、自由權等。當然，競爭法通過限制經營者的權利加以保護的對象并非僅限于權利，也包括某些未能體現為權利的利益。為了實現競爭法的目標，需要賦予國家機關某些權力，因此，競爭法也具有設權的任務，只不過它設立的不是私權利，而是公權力，即國家機關禁止不正當競爭行為和壟斷行為的權力。為使這種權力有效運行，競爭法既要對其加以保護，也要對其加以限制。限制公權力，是為確定它們的邊界，防止權力的濫用；保護此種公權力，則是為了排除障礙，確保它們的順利運行。因此，針對公權力，競爭法同時體現出了限權和護權的性格。
總之，設立權利不是競爭法的任務，而且競爭法通過限制權利所保護的對象也不僅僅是權利，可見，設立“競爭權”的訴求有違競爭法的法權性格。那些主張在競爭法中引入“競爭權”概念的學者，實際上是將民商法的法權性格套用在了競爭法身上。
（二）設立“競爭權”有違法律進化的歷史路軌
從本質上說，近代民商法是以個人為本位的，具有強烈的個體主義特征，強調權利的設立和保護，都是服務于此種特征。作為經濟法的一部分，競爭法的出現，乃是基于對傳統的民商法理念的轉型和超越，包括從絕對的所有權觀念向相對所有權觀念的轉變，絕對的契約自由觀念向相對的契約自由觀念的轉變，以及國家職能觀念的轉變。[31]因此，從精神特質來看，競爭法已經跳脫開民商法的私法標簽，剔除了民商法秩序中的個體主義痼疾，以服務公共利益為依歸，呈現出以公域或公益為主軸的社會品性。[32]不同于傳統的民商法等著重權利義務規范的“普遍主義型法律”，競爭法屬于以實現公共政策為中心，強調資源分配規范的“管理型法律”。“其主要立法目的并非為平衡當事人間的個別正義，所追求者乃是一定的社會經濟政策目標等總體之正義。”[33]
顯然，個體化的權利設定在競爭法的框架內是沒有位置的，要想通過設定“競爭權”來實現競爭法的目標，根本就是南轅北轍。引入“競爭權”概念無疑將使得競爭法導入私法的漩渦，致使手段與目標相互矛盾，導致本質與形式的對立。這樣非但無益于競爭法的成長和政策目標的實現，反而對社會經濟蘊藏著巨大的負功能。
（三）“競爭權”的設定將導致競爭法目標配置的失衡
正如歐共體法院在一案的判決中指出，競爭法的目的都是“出于公共利益，各個企業的利益和消費者的利益，而保護競爭不受歪曲。”[34]美國芝加哥學派甚至宣稱“增進消費者福利是反托拉斯法獨一無二的目的。” 雖然競爭法起源于對競爭者的保護，[35]并且在壟斷和不正當競爭中，競爭者利益受損也表現得更為直觀，但在市場經濟的今天，理論和實踐都已表明，競爭法的關注視野和利益保護范圍已大大擴展。它所追求的是包括競爭者、消費者和公共利益在內的多元目標。并且，這種多元目標不可能單獨實現其中的某一項，如前所述，它們實際上是以一種整體利益的形態存在。以消費者利益為例，消費者的利益與市場競爭有著極為密切的關系，王曉曄教授甚至宣稱：“競爭法中的任何規定都是消費者權益保護法。”[36]
在競爭法中設立“競爭權”，實際上是凸顯了對經營者權利的保護，以保護經營者的競爭利益來主導競爭法的運行，其實質是對消費者及其利益訴求的拋棄，同時也剝奪了消費者對競爭法私人執行的基礎。它無疑將競爭法帶入了競爭者之法，或至少是競爭者利益主導之法的歧途上。或者，隨即引發“是否為消費者設權”、“競爭權與消費權之間的關系與地位”、“競爭法之名與實”等一系列偽問題，最終陷入一切公共利益私權化的泥潭。
三、設立“競爭權”：不可能完成的任務
退一步講，即使我們承認設立“競爭權”具有應然性，但是，其可能性仍然需要論證。對于一種具體的法律權利，我們需要明確其主體、客體和內容。捫心自問，我們做得到嗎？
（一）“競爭權”的主體難以確定
“論證主體性是權利存在的原因和前提。”[37]然而，對于“競爭權”而言，明確其主體，這是最大的難題。從字面理解出發，我們當然可以說，“競爭權”的主體是參與市場競爭的經營者。但是，當我們將目光放在一個具體的市場，直接或間接參與的經營者數量之多，范圍之廣，使得我們根本就無法確定哪些經營者應該享有“競爭權”，哪些主體不能享有“競爭權”。如果說所有直接或間接的經營者，橫向或縱向的經營者都享有競爭權，那么一個具體的不正當競爭行為或限制競爭行為將會帶來海量的被侵權人，我們能夠對這些被侵權人都給予救濟嗎？
除此之外，我們還必須考慮潛在的經營者。保護競爭有效而有序的展開是競爭法的直接目標。但富有生機活力的競爭機制，不僅僅是經營者之間的你追我趕。時刻伺機進入市場的潛在競爭者也是競爭關系和競爭機制得以正常維系的重要因素。競爭實際上是“兩個或者兩個以上主體相互間對相同或者相關客體的爭奪或者潛在的爭奪”。[38]實際進行的競爭與競爭發生的現實可能性都是提升市場效率的重要力量。[39]經營者進行市場判斷，開展經營活動都必須要考慮行業門檻及潛在競爭者進入的可能性。因此，形成市場競爭狀態的主體事實上包括同一相關市場的現實經營者和潛在經營者。[40]憲法賦予并保障任何人參與經濟生活的自由，潛在競爭者利益有天然的正當性。從潛在競爭者對競爭機制的功能來講，保護其自由進入市場的機會，不受市場力量的不正當限制和排擠也是競爭法無可推卸的重要任務。以反壟斷法為例，作為保護自由競爭排除限制競爭之法，其重要價值固然包括對顯在經營者自由競爭利益的保障，但同時亦保障潛在競爭者能夠自由地根據自己的判斷和自身的實力隨時參與到競爭關系中來。
然而，競爭權無法將潛在競爭者納入“競爭權”的主體范圍。潛在競爭者并不具有經營者身份，也就自然不具有經營者的權利能力，更談不上“競爭權”的享有。對競爭利益設權將直接導致潛在競爭者的利益排斥在競爭法的保護范圍之外。顯然，這既與立法實踐不符，也有違競爭法的目標和宗旨。
（二）“競爭權”客體難以確定
“競爭權”的客體為何？由于“競爭”這個詞本身具有高度的含糊性，競爭方式具有無比多樣性，因此，傳統觀點中所主張的權利客體，包括物、行為或者物與行為的結合等，均不能適用于“競爭權”。唯因如此，主張設立“競爭權”的學者幾乎都將“競爭權”的客體視為某種利益。此種主張在邏輯自洽上具有先天的缺陷。
首先，根據權利的一般原理，利益不宜定位為權利的客體。權利的客體是對權利設定在何種基礎上的說明，是權利的外部定在，具有一定的外觀。而利益是反映主客體之間的一種關系，[41]具有主體性和客觀性等性質。權利作為法律所保護的利益，無論是“利益說”、“法力說”都將利益視為權利的本質屬性。[42]權利利益正是在權利主體對權利客體的支配的過程中實現。主張權利的客體是某種利益，無疑將權利本質和權利客體混為一談，與權利要素的主客二分相違背，邏輯上的矛盾顯而易見。
第二，競爭利益不具有專屬性和排他性。從經營者層面上看，競爭反映的是一種利益沖突。但競爭中的利益沖突并不是簡單的此消彼漲的利益矛盾。放在更大的經濟社會背景觀察，競爭實質上是以沖突實現合作的有效方式。恰恰是競爭者之間利益關系上的張力，使得經濟資源得以高效配置，市場參與者均能從競爭機制中獲益或受益，整個社會福利得以增加。競爭法也正是在認可這種個體利益沖突的合理性和價值的基礎上，為競爭者的逐利活動設定規則和框架，以保持這種沖突狀態的持續及有效張力的存在，從而實現整體利益的推進和增加。競爭法所保護的這種利益沖突框架以及由此所帶來的社會的繁榮，是競爭法實質的利益追求。這種利益是包括經營者和消費者在內的全社會的互動合作的結果并為全社會所共享。基于經濟利益復雜多元的聯系，尤其是市場經濟領域的多元主體和多種類利益間深刻的關聯和互動，這種利益無法分解為經營者個體享有，單個經營者也無法排斥其他主體對該利益的享有。即，競爭法所保護的利益是以整體的狀態存在著，也只能以整體的狀態存在。由此可見，設權保護將競爭利益生硬切割，將競爭法導入“為對經營者的顧客、銷售額、利潤的直接保護”，將使市場經濟淪為“一切人對一切人的戰爭”。“堅決貫徹這一權利，那么任何競爭都會因此而被窒息。”[43]
正因為競爭利益的非專屬性，“競爭權”不可能如一般財產權利一樣轉讓或拋棄。經營者即使在其他競爭者限制競爭或采用不公平競爭方式損害其權益時選擇忍氣吞聲，放棄其競爭權，但并不意味著行為人因此獲得了行為的正當性或責任的豁免。因為，競爭法所禁止的行為本身，都具有破壞競爭秩序、損害社會公共利益的共性。私人對“競爭權”的處分既無從實現也無意義。
（三）“競爭權”的內容難以確定
法定權利必須要在法律當中明確得以確認，這是法治的基本要求之一。將利益上升為法定權利，不僅僅需要權利外觀，而且更需要可預見的權利內容。通過成文法明定權利的內涵、外延、適用、法律后果、救濟方式等，使得權利得以公示，并預設權利得以展開的行權全程。如果要設立“競爭權”，也必須明確其內容。然而，要確定“競爭權”的內容，基本上是無法做到的。
在立法上設立“競爭權”實質上是將經營者在市場中享受有效競爭的利益權利化，而這種利益是廣泛的、分散的，而不是確定的，內縮的，因此，難以通過列舉的方式窮盡其詳。競爭立法是以義務規范而非權利規范為其主要內容。該法各實體規范條款系以“不得”、“不準”、“禁止”等方式，要求經營者不為特定行為。如果說競爭法通過義務規范禁止某些不當行為從而給某些市場參與者提供了自由競爭和公平競爭的機會，這也是附帶的結果。對于競爭者而言，這種間接帶來的自由與公平與其說是經營者的權利，毋寧說是其開展經營活動的環境條件。良好的競爭環境只是一種合乎預設目的的狀態，其好處能夠被所有市場參與主體分享，而不能為個別主體所專美。因此，難以個別化、具體化。
主張設立“競爭權”的學者們將自由競爭、公平競爭和請求救濟等納入“競爭權”的內容范圍，其實，它們都難以被確定為“競爭權”的內容。
本質上，自由、公平并非新的權利內容。所謂競爭活動，從單個主體的角度觀察就是經營者的采購原材料、雇傭勞動者、組織生產與銷售產品等一系列經營活動。各種民商事權利的設定從法律層面保障了經營者上述活動的自由。而當把兩個以上水平經營者結合起來觀察，則上述經營活動又可以看作是經濟競爭。因此，經濟競爭無需立法在現有民商法秩序的基礎上重新為市場主體的經營活動重復設定新的權利，賦予新的自由。而且，即使我們認可將“自由競爭”、“公平競爭”等列入“競爭權”的內容，它們仍然是不確定的。因為，它們最終都有賴于對“正當”或“公平”等倫理性概念的明確界定。而何為自由、何為公平實在讓人困擾。主張競爭權的學者也承認競爭權“就其內容而言，是不確定的。”[44]如果說競爭是一個發現的過程，[45]競爭法也必然是一個不斷為新的競爭手段進行正當性評價的過程，是一個不斷“發現”自由、公平新內涵和新邊界的過程。不確定性是競爭法尤其是反壟斷法的重要特點，[46]對于不確定的競爭法生硬地扣上權利的帽子非但不能因而獲取對自由、公平內涵的確定性認識，反而招致厘清“競爭權”權利內容和邊界無窮無盡的任務。
四、權利，還是法益——競爭法利益承載的向度選擇
包括競爭法在內的所有法律，都以對特定利益的保護為目標。我們不贊成“競爭權”的概念，不是否定競爭法所承載的利益的正當性或受到法律保護的必要性，而是對競爭法的利益保護方式、法律調整層次的質疑和深思。畢竟，雖然權利是“對法律生活多樣性的最后抽象”，[47]但法律并不是僅僅依靠權利這一思維手段。一種利益是否上升到法律保護和是否采用設權方式保護是兩個層面的問題。對于前者的肯定回答是后者的必要而非充分條件。
利益的法律保護有權利和法益兩種可選路徑。當立法者對于一般利益加以識別，一些利益被上升為權利，一些利益仍以法外利益的狀態存在，還有一些利益雖被認定為需要法律保護但采取法益保護模式。所謂法益，指于法定權利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護性的利益。[48]權利與法益都是法律保護的特定利益。相較而言，權利之利益較法益之利益的范圍更加清晰，內涵外延更加明確。對于競爭法而言，包括德國、臺灣地區的許多學者都主張其利益保護的法益路徑。各國競爭法，如前所述沒有設立“競爭權”，實際上都系采行法益模式。[49]實踐證明，這種“彈性”保護模式不僅是有效的，而且符合競爭利益和競爭法的特質。
（一）法益路徑不減損對競爭利益的救濟
催生“競爭權”主張的一個很重要因素在于對權利與救濟關系的認識，即從有“權利必然有救濟”推導出“有救濟必然有權利。”[50]但所謂“侵權行為必定是侵犯他人合法權利的行為”[51]是對侵權法的誤讀。大陸法系侵權行為法中包括權利侵犯型、法律違反型和善良風俗違反型三種侵權行為類型。存在法律救濟并不必然意味著是對某種權利的保護。
權利保護和法益保護都包括法律救濟。不同只是在于，權利保護是預先選定要保護的利益，然后賦予其權利的地位，在這種利益不能得到實現的時候，權利會轉化為救濟權；而法益則不預先明定要保護的利益，但當這種利益不能實現的時候，將直接產生救濟權。因此不論哪種途徑，法內利益都有救濟管道。采取法益保護途徑并不會導致競爭利益的法律救濟成為空穴來風。在競爭法的規范體系中，相關當事人并未取得排他性的獨占權，當事人之所以受到競爭法的保護，乃是因為競爭法各實體規范以“禁止規定”的方式，要求經營者不得為特定行為。并且在此規范下，當事人因此所取得者，當然非屬權利，而是一定的經濟或財產上之利益，這正是許多國家或地區的競爭法將侵害客體，不限于權利，而擴及于權利、利益在內之“權益”的緣故。[52]
（二）法益保護模式與競爭法私人執行并行
引出“競爭權”主張的另一個重要動因在于有效調動競爭法私人執行的考量。如有學者主張，根據我國民事訴訟法的規定，原告必須與案件有直接利害關系。在反不正當競爭法中，經營者提起民事訴訟要求法院保護其合法權益，必須以自己的合法權益受到不正當競爭行為侵害為條件。將行為人侵害的其他經營者的“合法權益”具體化為“公平競爭權”，其他經營者主張民事權利或向法院提起民事訴訟才具備了合理的依據。如果不承認公平競爭權，限定交易、虛假廣告、商業賄賂等行為的受害人就很難通過民事訴訟要求行為人承擔民事責任。[53]
然而，一方面，如前所述，請求救濟并不必然以權利的存在為前提。“合法權益”能夠涵蓋權利和法益，其范圍更加廣泛和有彈性。另一方面，對于私人執行路徑的設定與強化完全可以直接明文加以規定，跳脫權利模式或法益模式的思考。即使以嚴謹著稱的德國立法，在2005年修訂的《限制競爭防止法》第33條第一項中，就將侵害防止請求權人擴展為“違法行為所涉及之關系人，”[54]從而直接擴大了私人執行的主體范圍。因此，法益保護模式于提升競爭法的私人執行空間并不悖行。
（三）法益特性契合競爭法特質
采用法益模式最重要的原因在于法益的消極保護性和弱穩定性契合競爭利益的整體性和變動性特點，使競爭法具有彈性和開放性。
首先，法益的消極保護性契合競爭利益的整體性。整體性是競爭利益的重要特點，這一特點使得個體對權利的積極主張既不可能也無意義。但相對于權利，法益在救濟上具有消極保護性。這是指法益不采法典或者成文法的表現形式，它的存在往往是通過對于其侵害的救濟得以體現。在沒有受到侵害之前，它的表現并不明顯，主體也不能積極的予以主張。權利與法益的“重要區別在于主張權存在與否，權利被侵主體本身即有向任何方向行使其保障意志之可能。法律所規定不可侵犯之利益，與其謂之個人權利，毋寧謂一般的法益；此處個人即無從直接提出主張。”“法益，則個人僅有消極的補償作用，積極的以意思主張權利則無之。”[55]正如交通秩序，人人得享受此利益，但個體無權請求他人遵守交通秩序，僅得在個人利益受到損害時請求救濟。法益的消極保護性契合競爭利益的整體性特點，有助于個體權益的救濟和競爭法的私人執行。
第二，法益的弱穩定性契合競爭利益的變動性。權利具有天生的穩定性。當一項利益采用權利保護后，將通過立法的確認和表述保持強穩定性，獲得公眾的普遍知曉和信賴。而競爭作為市場經濟中的角逐，經濟活動的多元性、復雜性以及發展性都決定了競爭方式的變動性。此外，競爭法的政策性也決定了其在不同經濟發展階段有不同的政策目標。這些都使得競爭利益保護具有變動性和不確定性。對競爭設權，意味著“一開始就要求必須做到‘萬無一失’的資源配置方式，顯然不適合復雜多變的社會經濟發展的現實需要。”[56]“權利恒定性意味著它能給人們安全感和穩定的預期。”“也正是基于權利的恒定性，人們才會樹立對法律的信仰。”[57]權利的多端變動必然削弱法律權威。相對于權利，法益不需要在立法中事先明定和細定，對其的理解和適用因此更具空間和彈性，其保護的形式和手段也因此具有“可伸性”。[58]由此使得法益具有所呈現出的弱穩定性恰恰契合競爭利益的變動特點，使競爭法保有一定的開放性，能夠有效吸收經濟領域的新問題和實現經濟政策的新目標。
五、結語
競爭法所欲保護之首要利益是自由公平的競爭秩序，其篤信競爭秩序的有效有序運行是市場經濟所有參與者能夠持續地追求利益，社會得以繁榮發展的保障。而競爭法所規范的經濟現象總處于不斷變動中，社會的問題意識和價值觀也會與時俱變，經濟活動的規范要求必然隨之轉變。不確定性或許是競爭法最為確定的特點。試圖用“競爭權”梳理如此“活潑”的競爭法只能事倍功半、治絲欲棼。相反，競爭法尤其要在目標明定前提下保有最大的操作彈性，法益保護則是多重考量下的上選。背向“競爭權”，法益觀所引領的問題意識和研究方法才是競爭法研究者集思聚力之方向所在。
注釋:
[1]參見［美］路易斯·亨金：《權利的時代》，信春鷹等譯，知識出版社1997年版，第35頁。
[2]參見王艷林：《競爭法導論》，中國地質大學出版社1992年版，第1－2頁。
[3]主要的文獻包括文海興、王艷林：《市場秩序的守護神——公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版；王全興：《競爭法通論》，中國檢察出版社1997年版；等等。
[4]有關的著作、教材至少包括邱本著：《自由競爭與秩序調控——經濟法的基礎建構與原理闡析》，中國政法大學出版社2001年版；邵建東著：《競爭法教程》，知識產權出版社2003年版；王顯勇著：《公平競爭權論》，人民法院出版社2007年版；等等。而論文則多達上百篇。
[5]不僅一些法學研究者將競爭權拓展到刑法的研究中，經濟學學者也對此展開了思考。參見方竹蘭：《論民眾經濟權利的回歸———探究中國經濟體制轉軌的實質》，載《中國人民大學學報》2006年第3期。
[6]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[7]前注[3]，文海興、王艷林書，第6頁。
[8]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[9]參見前注[5]，王顯勇書，第102－103頁。
[10]王全興先生主張，競爭權的內容包括正當競爭權和反非正當競爭權。前者細分為競爭范圍選擇權、合同自由權、交易促成權、無形財產支配權；后者涵括抵制權、請求停止權、請求賠償權、請求保護權。參見前注[3]，王全興書，第51－52頁。邱本先生認為，自由競爭權包含“各市場經營主體的自由競爭權”，以及“賦予和保障市場管理主體的自由競爭權”。前者是私法上的權利，后者是“經濟法上的權力，即反限制競爭權”。參見前注[4]，邱本書，第364頁。朱一飛認為，公平競爭權的內容包括“經營者以積極行動的方式獲取公平競爭的地位并通過公平競爭獲取利潤的權利”和“經營者公平競爭的資格和地位不受侵害和排擠的權利”。參見朱一飛：《論經營者的公平競爭權》，載《政法論叢》2005年第1期。
[11]徐正春認為，競爭權包括自由競爭權、公平競爭權、競爭救濟權。參見徐正春：《論競爭權》，湖南大學2006年碩士學位論文。
[12]胡宇清主張，市場競爭權包括自由參加權、自由競爭權、機會平等權、請求國家保障權、失敗救濟權。參見胡宇清：《市場競爭權研究》，湘潭大學2007年碩士學位論文。
[13]參見王艷林：《競爭權研究》，載《國家檢察官學院學報》2005年第2期。
[14]胡小紅：《論正當競爭權》，載《當代法學》2000年第1期。
[15]胡小紅：《論反壟斷法所創設的自由競爭權》，載《學術界》2005年第5期。
[16]胡宇清、陳乃新：《論我國〈反不正當競爭法〉立法本位的轉換——以賦予公平競爭權為研究進路》，載《南州學刊》2005年第5期。
[17]參見前注[10]，朱一飛文。
[18]參見李小峰：《困境與拯救——競爭權制度論綱》，載《西南政法大學學報》2005年第2期。
[19]參見唐兆凡、曹前有：《公平競爭權與科斯定律的潛在前提——論公平競爭權的應然性及其本質屬性》，載《現代法學》2005年第2期。
[20]參見前注[15]，胡小紅文。
[21]參見前注[4]，邵建東書，第47頁。
[22]參見前注[13]，王艷林文。
[23]參見前注[3]，王全興書，第51－52頁。
[24]參見前注[15]，胡小紅文。
[25]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第139頁。
[26]需要指出的是，2002年《廣東省省級政府采購供應商資格登記管理暫行辦法》第10條規定：“供應商參與政府采購活動，在公開、公平、公正和誠實、信用的原則下，享有參與權、競爭權、交易權、投訴權和訴訟權。”這份省級政府部門（廣東省財政廳）制定的文件中出現了“競爭權”的字眼，很容易被看作是規范性文件中采用“競爭權”概念的例證。但是，人們應當注意：第一，這份文件不屬于立法文件；第二，這份文件使用“競爭權”的字眼既沒有上位法的依據，也缺乏應有的邏輯支撐，其隨意性顯而易見。
[27]參見《吉德仁等訴鹽城市人民政府會議紀要案》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/SLC/slc．asp？db=fnl＆gid=117465379，2011年5月2日瀏覽。
[28]前注[4]，王顯勇書，第42頁。
[29]前注[13]，王艷林文。
[30]參見前注[4]，邵建東書，第45－49頁。
[31]參見李國海：《論現代經濟法產生的法哲學基礎》，載《法商研究》1997年第6期。
[32]參見［德］沃爾夫崗·黑費梅爾：《通過司法和學說使＜反不正當競爭法＞的一般條款具體化》，鄭友德譯，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第3卷），中國方正出版社2000年版。
[33]黃銘杰：《公平交易法損害賠償制度之功能與詮釋——以第32條第2項規定為中心》，載《中原財經法學》2001年12月號。
[34]Case 46/87 Hoechst AG v．Commission（1989），ECR 2859 at p．2926．轉引自王曉曄：《競爭法的基礎理論問題》，載李昌麒主編：《經濟法論壇（第二卷）》，群眾出版社2004年版，第261頁。
[35]如德國反不正當競爭法在其頒布之初只著眼于“同類競爭者的利益”。參見何勤華、任超：《德國競爭法的百年演變》，載《河南省政法管理干部學院學報》2001年第6期。
[36]王曉曄：《有效競爭——我國競爭法的目標模式》，載《法學家》1998年第2期。
[37]彭誠信：《主體性與私權制度研究》，中國人民大學出版社2005年版，第15頁。
[38Dennis，Kenneth G．，Competition in the History of Economic Thought，New York：Arno Press，1977．
[39]Baumol，William J，Contestable Markets：An Uprising in Theory of Industry Structure，American Economic Review，vol．79，no．1（March 1983），p．72；Richard J．Gilbert，The Role of Potential Competition in Industrial Organization”，Journal of Eco-nomic Perspective，vol．3，no．3（Summer 1989），pp．107－127．
[40]參見孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第255頁。
[41]參見孫國華：《法理學》，法律出版社1999年版，第60頁。
[42]參見張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第300－306頁。
[43]［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第63－64頁。
[44]萬政偉：《論競爭權的界定及其確立對反壟斷法的意義》，載《貴州社會科學》2007年第1期。
[45]參見［英］哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第9頁。
[46]參見沈敏榮：《法律的不確性：反壟斷法規則分析》，法律出版社2001年版，第73頁。
[47]轉引自前注[43]，［德］梅迪庫斯書，第62頁。
[48]參見張馳、韓強：《民事權利類型及其保護》，載《法學》2001年第12期。
[49]有代表性的觀點參見廖義男：《公平交易法之釋論與實務（第一冊）》，三民書局1994年版，第1－14頁；曾世雄：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第62－65頁。
[50]前注[15]，胡小紅文。
[51]前注[12]，胡宇清文。
[52]參見前注[33]，黃銘杰文。
[53]參見前注[4]，邵建東文。
[54]吳秀明、梁哲瑋：《德國限制競爭防止法——最新修正內容及全文翻譯Ⅰ》，載《臺北》大學法學論叢》2007年第4期。
[55]芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國政法大學出版社2003年版，第4頁。
[56]葉明：《經濟法實質化研究》，法律出版社2005年版，第215頁。
【關鍵詞】 醫療責任;保險制度;必要性;對策
一、醫療責任保險制度概述
1、醫療責任保險的產生
醫學只是一門科學，其只能無限接近醫學真理，卻不能窮盡真理。[1]人類對疾病有限認知性決定了醫療行為兼具探索性和實驗性，醫療風險貫穿診斷、治療和康復的全過程。同時，患者個體的差異性、醫務人員能力的有限性和診療規范的不完備性，進一步增加了醫療風險的發生概率。而醫療損害一旦發生，患者的預期診療目的落空，醫療機構即面臨高額的經濟賠償，這不僅影響其經濟效益，而且由于財力的有限性，無法保證患者的損害獲得完整性彌補。基于此，旨在分擔醫療機構民事賠償責任的醫療責任保險制度，應運而生。
2、醫療責任保險制度的基本內容
醫療責任保險是以醫療機構或醫務人員為被保險人，以被保險人因在職業過程中由于過錯致患者人身損害、死亡或財產損失時依照法律的規定和保險合同的約定對患者承擔的賠償責任為保險標的的保險項目。[2]
（1）醫療責任保險的特征。其一，保險標的是一種財產利益。對于責任保險而言，通說認為其保險標的是被保險人對第三人依法應付的損害賠償責任。[3]由此可推知，醫療責任保險的保險標的為醫療機構的醫療損害責任。但這一責任的實質是一種財產利益，因為醫療損害發生時，醫療機構的全部財產為其承擔侵權責任的擔保財產，而醫療損害責任的承擔最終體現為醫療機構財產的損失。故而將醫療責任保險的保險標的界定為財產利益更為恰當。
其二，醫療責任保險的限額給付。醫療損害責任的有無及大小除取決于是否造成他人財產或人身損害及損害的程度外，還取決于相應法律制度的規定。[4]因此保險人在訂約時無法準確預估保險事故造成的損害之大小，故醫療責任保險只規定保險人承擔賠償責任的最高限額，而責任限額之外的醫療損害責任仍由醫療機構自行承擔。
（2）醫療責任保險的責任范圍。學理上認為，醫療責任保險的責任范圍包括：被保險人的工作人員在診療活動中因職業過失造成患者人身損害而應承擔的損害賠償責任;保險事故發生后，應由被保險人承擔的仲裁、訴訟及經由保險人同意的其他費用;因被保險人所提供的藥物、醫療器械或者食品有瑕疵而造成病人或者診治人員傷害而應承擔的賠償責任。[5]但我們在調研中發現，我國醫療責任保險只涉及前兩部分內容，其原因有待深究。
（3）醫療責任保險的保障功能。醫療責任保險的功能體現為對被保險人醫療損害責任的分擔和對患者合法權益的維護。具體而言，醫療責任保險制度將醫療機構對患者的損害賠償責任在責任限額內轉移給保險公司，從而減輕了其經濟負擔，保證醫療活動的正常進行。同時醫療責任保險賠償金的給付有效維護了患者的合法權益，因此該險種實現了醫療機構和患者利益的共贏。
二、我國醫療責任保險的現狀
我國醫療責任保險起步較晚，直至上世紀80年代末，才在深圳、云南等地開展。但我們調研發現，目前我國醫療責任保險的推廣基本處于停滯狀態。這是由醫療機構、保險公司以及政府部門等多方面因素造成的。
在醫療責任保險的推廣過程中，醫療機構缺乏醫療風險的防范意識，對醫療責任保險認識不清，因此投保意愿不強。由此帶來的低投保率直接影響了保險公司的營利，故而該險種被迫停止銷售;而政府方面，雖然意識到醫療責任保險在分擔醫療損害責任方面的功能，但考慮到該險種屬于自愿險，故只能建議醫療機構投保，并不能強制推行。多種因素的媾和導致了醫療責任保險基本停滯的現狀。
而近年來，醫患糾紛頻發，面對巨額的醫療損害賠償，醫療機構不堪重負。有限的財力狀況導致了無力賠償情形的時常發生，既有害于其醫療活動的正常開展，又無益于對患者受損害的彌補，醫患矛盾持續緊張。有鑒于此，醫療責任保險的推行又被提上日程。《關于加強醫療責任保險工作的意見》與《國務院關于加快發展現代保險服務行業的若干意見》出臺后，各級政府部門開始積極探索新形勢下醫療責任保險的推廣。據了解，云南省正積極討論制定《云南省醫療責任保險統保方案》，加快醫療責任保險的推行進程。而保險公司亦通過相關條款的修改不斷提高這一險種的科學性與合理性。同時，隨著醫療損害賠付額的激增，醫療機構對醫療責任保險的需求愈加強烈，醫療責任保險在我國的發展迎來了新的契機。
三、完善我國醫療責任保險制度的對策建議
針對前述談到的問題并結合相關調研，我們建議我國醫療責任保險制度應從以下幾方面加以完善。
1、加大醫療責任保險的宣傳力度
醫療機構的認可與接受，是醫療責任保險充分發揮其分擔功能的前提。因此，針對醫療機構風險防范意識不強，對醫療責任保險認識不清等問題，政府部門應通過開展講座，組織定期學習等方式加大對該險種的宣傳力度，為醫療責任保險的推行減少阻力。
2、將醫療責任保險納入法定強制保險范圍
在自愿險模式下，醫療機構基于多種因素考慮往往不投保。而保險機構為了在低投保率下實現營利不得不提高保費，反過來又進一步抑制了投保需求。如此惡性循環，于醫療風險的分擔和患者權益的保障無益。有鑒于此，建議應將醫療責任保險納入法定強制保險的范圍，既解決了低投保率的問題，又充分發揮了該險種在醫療損害社會化分擔機制中的作用，有助于減少醫患糾紛，緩解醫患矛盾。
3、完善醫療責任保險條款
目前我國醫療責任保險缺乏統一性規范，故其條款設計欠缺科學性與合理性。對此問題，許多省市在醫療責任保險推行方案中已有所關注，并對包括責任限額、保險費率等在內的保險條款內容進行了規定，但我們認為，這些內容較為寬泛，相關的細節仍有待考究。特別是對于免賠約定與保險費率的厘定仍需要結合當下該險種的運行狀況，并經各方協商后確定，以最大程度地平衡各方當事人的利益。
4、完善醫療責任保險的理賠制度
醫療責任保險理賠是保險公司履行其保險責任的具體體現，直接關乎到被保險人損害能否得到彌補，因此科學的理賠制度顯得尤為重要。應從兩個方面對該制度加以完善。
（1）以市為單位建立統一的醫療責任保險理賠中心。特別是在人員設置上，除保險機構工作人員外，還應吸納醫療專家與衛生行政管理部門的人員共同負責醫療責任保險理賠工作。一來有助于保障理賠工作的科學性與合理性，二來可對保險機構形成有力監督，維護利益相關方的合法權益。
（2）打破醫療鑒定的二元體制，建立統一的醫療事故鑒定機構。醫療事故鑒定是醫療責任保險理賠制度中的重要環節，[6]其科學與否關系著保險合同當事人的切身利益，因此醫療鑒定機構的獨立性顯得尤為重要。而我國目前醫療鑒定包括醫療事故技術鑒定和醫療損害司法鑒定兩種形式。兩種鑒定各有利弊，但由于醫院、衛生行政部門與醫學會的特殊關系，鑒定人員又都是同行，就容易出現“醫醫相護”的情形。[7]有鑒于此，我國應該盡快打破醫療鑒定的二元體制，建立統一的醫療事故鑒定機構，為醫療責任保險的理賠提供合理、科學的依據。
【注 釋】
[1] 呂群蓉.論醫療風險分擔的理論基礎[J].東南學術，2012（3）175.
[2] 董文勇.我國醫療責任保險法律制度構建的問題與方案[J].河北法學，2014（6）142-143.
[3] 李玉泉.保險法學[M].北京：高等教育出版社，2007.205.
[4] 沈同仙，黃澗秋.新編保險法學[M].北京：學苑出版社，2003.298.
[5] 鄭云瑞.財產保險法[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004.294.
[6] 熱西旦?依德力斯.完善我國醫療責任保險制度的思考[J].法制與社會，2008.
[7] 奚曉明，王利明.侵權責任法新制度理解與適用[M].人民法院出版社，2010.316.
【作者簡介】
段 格，云南大學法學院，民商法碩士研究生.
唐秋婷，云南大學法學院，民商法碩士研究生.
