發布時間：2023-06-28 17:05:54
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的研究法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
但是在現代民法法系各國的民法典中，鮮有看到有關于"人"這一概念的直接定義。譬如在德國民法典中，首先躍入讀者眼簾的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一條 自然人的權利能力始于出生。"于是我們不禁要問，究竟什么才能稱作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么樣的？
一、人與自然人
1、"自然人"語詞的雙重內涵
"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規律出生的人，指向的是一個生物學意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版。’自然人’這一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認過程或邏輯歸結。"其含義應當與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關系主體。很顯然，這兩個概念之間存在著差距。那么，一個生物學意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權利之主體，第一須有適于享有權利之社會的存在，第二須經法律之承認。" 作為"Mensch"的自然人，已經具備了享有權利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認"便可成為一個"Person"。從這里可以看出，其實自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認第三類民事主體）。現代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對于人格的敏感記憶。然而，有關平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。
2、只有自然人才是"人"
在中世紀的歐洲，人們普遍認為，既然自然人是上帝的創造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當做"人"，古埃及把貓當做"人"，泰國把白象當做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當多的人會認為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產力的不斷發展，這種制度和觀念發生了轉變。在13世紀，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創造的唯一的、既作為被創造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點可以從圣經中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎。其后，隨著15、16世紀地理大發現時代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發現了巨大的自然資源，如果認為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對其加以法律上的保護的話，顯然不利于新世界的開發。
3、一切自然人都是"人"
"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因為擁有上帝給予的智慧而從"被造物"中獨立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個人，它僅僅局限于一個家族或者一個集體當中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在著法律關系，對彼此負有權利和義務，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關系，因此敵人對自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負什么法律責任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結果。在這樣的社會中，人們因為有限的生產能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權貴。信仰的差別、貴賤的區分、財產的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會生產力發展而來的資產階級革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學家和啟蒙思想家們認為，人格應是法律中最高級的概念，它應當超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應當附加任何條件。這無疑是民法發展歷史上的一個巨大進步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗爭的有力武器，并為近現代民法運作模式提供了技術基礎。
二、人與人格、權利能力
1、人與人格的異同
人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經過羅馬法學家的引申，成為一個法學上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點上來看，人和人格的概念十分接近。事實上，著名法學家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性, 一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格, 同時人格也離不開人, 所以這兩個概念常常可以被作為一個概念來使用。"不過嚴格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權利能力。三、從人格權客體的角度來說，人格是一種應受法律保護的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時，人和人格才是同義的。
2、人與權利能力
權利能力是指法律關系主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。這一概念在現代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，第一條規定的便是關于權利能力的內容。當代大多數民法法系國家的民法典和民法學著作中也往往充斥著"權利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什么自然人、權利能力等概念在民法典中首先得到規定，而"人"這樣一個總括性質的重要基礎概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關理論說起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據這一理論，自然人以其自身的能力對己負責。換句話說，人之所以為"人"，不是因為他天然地具有上帝賜予的絕對智慧，而是因為他能夠對自身的權利義務抱有善意或者惡意的心態，以及對其行為是有益還是有害的內心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實踐和體現。顯然，康德的這一理論更加強調人在法律關系中的作用，強調的是"法律關系的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關系的主體"在當時很清楚的是且只能是自然人。
康德的理論的一個間接后果便是催生了"權利能力"這一概念。因為既然強調的是"法律主體"而非"人"，那么對"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關注的是"人"能在法 律關系中發揮什么作用。因此"權利能力"理論的誕生也理所當然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經剝離出"權利能力"這一相對獨立的概念。而真正確立權利能力在德國法中的地位的是德國著名法學家薩維尼的法律關系理論。在這個以法律關系為中心的理論體系中，人只是建立法律關系的必要條件而已。決定能否成為法律關系的承擔者的要素是權利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因為人不再是法律的基礎，與作為建立法律關系的關鍵要素的權力能力比起來，自然得到相對較少的關注。而在此理論指導下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨設置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權利與義務、一定的時間與地點、一定的法律制度與后果的連接點而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者借助這個工具去建立作用于社會的規范體系。
3、權利能力與人格的比較
關于這兩個概念，很多學者認為它們屬于同一個范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認。"民事權利能力、人格、民法中的地位實質是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學者則認為"權利能力僅僅是能夠作為權利義務主體之資格的一種可能性, 同權利主體顯然有別。"還有的觀點認為"民事權利能力和民事行為能力的統一，構成自然人主體資格的完整內容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權利能力和民事行為能力。"我個人認為，權利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其說它是一個法律概念，倒不如說其是一個倫理學上的概念。而權力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結果。它是一種技術化的產物，本質上是"人"的一種特征，作為建立法律關系的關鍵因素而存在。當"人格"是"具有獨立的法律地位的個人和組織"的時候，權力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現；當"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權力能力相同；而當"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡單地將人格與權利能力等同，要視情況而定。
三、人與法人
1、法人的概念
法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利、承擔民事義務的組織。1804的法國民法典并沒有規定關于法人的有關內容，因為法國民法典是極端浪漫的法國大革命的產物。拿破侖擔心封建勢力會借助有法律主體地位的團體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對的個人主義。然而隨著時間的發展，社會組織和團體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終于開創了法人制度，它借助"權利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。
德國民法典的創造基本上規定了現代民法上"人"的表現形式。現當代的多數學者都同意這樣的觀點：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。
不過對于這樣的"二元式"的有關民法上的"人"的表現形式的理論，有人持有不同看法。他們認為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點。支持第三類民事主體的學者的理由主要是合伙等團體組織具有權利能力，它們所欠缺的只是責任承擔能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會的進步與發展。然而，合伙等團體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產對其整個組織負責，其本身并不具有獨立的財產和責任。與其說其是一個獨立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是完全的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但并不能因此而獲得獨立的民事主體地位。
2、法人本質的相關學說
（1）法人否認說。根據這個學說的觀點，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數個人或財產的集合。此說又可細分為目的財產說、受益主體說和管理者主體說。法人否認說完全無視現實生活中大量具有獨立功能的社會團體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。
（2）法人實在說。此說認為，法人是確實存在的客觀實體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設計制度、建立秩序，正是由于現實生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現象必有其現實生活中的基礎。從這點出發，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因為現實生活中確實存在著具有獨立地位的社會團體或組織作為依托。這一學說的代表人物是法國學者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進一步發展了這個學說。他們提出法人有機體說，認為法人本質上是自然有機體或社會有機體，是真實而完全的人。作為自然人，它的有機性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機統一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團體意思。這種法人有機體的觀點，在現今世界有著十分眾多的支持者。
（3）法人擬制說。此學說的創造者依然是德國偉大的法學家薩維尼。他認為，法人之所以具有人格，完全是立法技術的結果，即人們為了滿足社會需要而比照自然人為某些社會團體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術上及形式上的意義，乃類推自然人的權利能力，而賦予人格，使其得為權利義務的主體，而滿足吾人社會生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會現實，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關法人本質的學說。
四、民法上的"人"的構建及其影響
1、"理性人"的構建
經過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨立民事主體地位的社團或組織--法人；由多樣化的現實中的人，到抽象的無差異的權利能力……顯然，民法上的"人"的構建體現出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術性、由多樣化走向統一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構建過程的最終結果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認識可感知世界的事物及其規律的能力, 而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區別, 并且使得人具有尊嚴。所以, 人永遠得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠不需要知道他們來自于何方、從事何種職業、擁有何種社會地位，因為他們的血肉和五臟六腑已被掏空，統一戴上民法為他們準備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。
2、"理性人"假設的影響
"理性人" 構建的一個直接后果便是產生了一個機械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術上，提供了統一的運作模式和基礎，便于法律規范發生其作用，提高了法律關系變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調節器的能力；在倫理上，抹平了現實世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實現；在經濟上，有利于加快加強民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預測，增強了交易安全。然而，它的缺點也顯而易見：過于統一的權利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現實世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關懷；將法人與自然人簡單地通過權力能力統一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實際上的不完美。
當然，所謂"理性人"的假設所帶來的影響遠遠不止以上列舉的這些。然而對于這樣的結果，我們又應當做出怎樣的思考？
五、對民法上的"人"的重新考量
眾所周知，民法是一部以人為本的法律。民事主體制度是以自然人（個人）為本位進行設計的，法人的擬制完全是類比自然人進行的，而其他組織則僅僅是自然人的延伸而已。所以說，個人是民事主體的最基本的原型。然而，隨著近現代民法的發展，越來越多的社團或組織以法人的形式涌現出來，個人的形象變得越來越抽象、越來越虛弱，似乎很難再得到往日的關注與重視。筆者認為，需要重新認識個人作為一個活生生的"人"的價值。顯然，如果我們一味地追求民法在技術上的完美與成功，反而有可能會背馳于民法原本的價值與宗旨。因此，我們需要對抽象的"人"重新注入血肉，追尋新的方向。
研究方法是否適當、科學，直接影響著審計理論研究的質量和效果，是促進或制約審計理論研究水平提高的重要因素。正如巴甫洛夫所說，“初期研究的障礙，乃在于缺乏研究法。無怪乎人們常說，科學是隨著研究法所獲得的成就而前進的。研究法每前進一步，我們就更提高一步，隨之在我們面前也就開拓了一個充滿著種種新鮮事物的、更遼闊的前景。因此，我們頭等重要的大事乃是制定研究方法。”長期以來，在理論研究水平上，審計相對落后予會計及其他相關學科，很大程度上也是圍于方法論的落后與不夠豐富。
在按照慣例將研究方法分為規范法(Normativeapproach)和實證法(Positiveapproach)兩大類別的基礎上，本文將深入探討規范法、實證法在審計理論研究中的具體運用形式，并系統闡述其關系定位問題。
一、審計理論研究的規范法
一直到20世紀50年代，與論述會計理論的豐富資料相比，在審計文獻中，很難找到論述審計理論的文章或專著①。莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)合著的《審計理論結構(ThephilosophyofAuditing)》(1961年)開拓了審計理論研究的先河，并為規范式審計理論的發展，做出了開拓性的貢獻。審計理論研究中所用的規范法，既有莫茨和夏拉夫的哲學方法，后來還出現了其他具有普遍指導意義的研究方法，包括歷史研究方法、檔案研究方法、比較研究方法等。
(一)哲學研究方法
一般而言，一門學科發展到一定程度以后，它將開始對自己的目的和本質等理論問題提出疑問，并開始尋求哲學的指導。不容否認，第一次從哲學的高度系統地、科學地探索審計理論的，是里程碑式著作《審計理論結構》。
在審計理論的研究途徑上，該論著的作者運用哲學中的一些概念和方法，對各種審計理象。進行了全方位的探索。一是理解(comprehension)，即以概括性的眼光對審計理論作全面的思考：二是展望(Perspective)，即從綜合的、相互聯系的角度考慮每一個審計問題；三是洞察(1nsight)，即超越偶然認可時慣例或信念去深刻認識推論的前提；四是想象(Vision)，即超越時空，預測審計理論的前景和目標⑧o具體說來，理解這一研究途徑是要在審計這門學科中尋求那些較有普遍性的概念，諸如證據、應有的關注、披露和獨立性等，對這些具有廣泛適應性的概念進行研究；展望時需要據棄那些特殊的理由、超越個人成見和既得利益，對每一個問題都應根據其綜合的重要性和各個方面來考慮，而不應僅從一個或幾個有限的角度去考慮；要有所洞察需要在審計知識領域里避免偏見和提出不科學的推論，有必要揭示并接受審計基本假設作為審計理論的基礎；發揮想象時則需要真正擺脫日常問題的困擾并長期致力于發展審計知識領域，對本學科持超然而嚴肅的態度，去發現問題所在并預見其對未來的影響。
在審計理論的研究方法上，作者認為，哲學研究的傳統方法——分析方法和估價方法對發展審計理論較為有益。在審計中，存在著客觀事實和主觀估價這兩個研究課題。對此，需要采用兩種不同的研究方法③。由于審計判斷取決于通過收集或確定證據獲得的信賴程度，因而有必要像哲學研究那樣，對知識和證明理論進行研究，使用分析法。但另一方面，審計職能是在重視道德行為的“榮譽制度”下實現的，審計人員的價值標準起著決定性的作用。對．每次審計檢查9若無行為規劃和衡量標準可供借鑒，要保證令人滿意的業績，就必然依靠審計人員的職業責任感，這就需要使用估價法。總之，審計的基本性質使自己的某些方面適合于使用分析法，而在其他一些方面適合于使用估價法。
從哲學高度進行的審計理論研究，除了《審計理論結構》之外，值得一提的還有美國會計學會(AAA)出版的《基本審計概念說明(Astatementofbasicauditingconcepts)》(1972)和尚德爾(C．W．Schandel)編著的《審計理論——評價、調查和判斷(Theoryofauditing:evaluation，investigation，andjudgement)》(1978)。作為理論上對莫茨和夏拉夫的響應，《基本審計概念說明》倡導審計理論要適用于所有的審計類型，具有全面性和抽象性；而在接受莫茨和夏拉夫的挑戰之后，《審計理論——評價、調查和判斷》則力求：“直到審計中所有有用的概念都得到闡述，并能夠經受哲學性檢查”。
(二)歷史研究方法
會計史學家郭道揚教授指出，在審計理論研究中，只有以審計史學研究為基礎，也只有對每一理論問題的研究首先從歷史淵源上加以追索，方可揭示理論內涵中的本質問題，把握這一理論的歷史成因及歷史進展，以及正確評價某一理論問題對實踐的指導作用，這便是任何一個審計理論問題的研究都必須以歷史研究作為起點的基本原因。審計表現為一個歷史的延續發展過程，為發揮審計在現時經濟發展中的作用，既必須研究歷史的繼承性問題，又同時有必要研究歷史的延續性問題，以最終達到科學測試未來審計世界大趨勢的目的。《世界審計史》(文碩，1996)即是運用歷史研究的方法進行審計理論研究的典范。作為第一部世界審計通史，該書分國家審計的發展、民間審計的發展、會計帝國大戰、內部審計的發展以及專題審計史共五個部分，展示了審計演進的軌跡。作者從歷史規律的視角，以追根溯源的科學態度，豐富了審計理論研究方法。
(三)檔案研究方法
審計不但因受托責任的發生而發生，而且因受托責任的發展而發展。受托責任作為一種最具綱領性和普遍性的總方式，當然只能見之于最基本、最普遍的審計現象。而不同人士、不同職業組織往往站在不同的立場上認識這些最基本1最普遍的問題，難以直接窺見審計的本質，這就需要我們對紛繁復雜、觀點角度各異的檔案資料加以研究分析。這種通過對相關的重要審計論著和審計職業組織公告等文獻檔案進行綜述，系統研究審計理論的方法，可稱為檔案研究方法。王光遠編著的《管理審計理論》(1996)即是一例。為“了研究基本的管理審計問題，他通過檔案查閱了有代表性的會計審計學者及相關職業組織為管理審計基本理論問題的種種認識，不僅系統研究了美、英、日等國內部審計師協會的準則和調查報告，美、英、日、澳等國政府審計署的準則和其他公告，美、英管理協會的公告和調查報告，管理咨詢服務公告，納稅實務責任公告，會計與復核服務公告，鑒證準則公告，還系統研究了馬丁德爾的《對管理的科學評價》、倫納德的《管理審計》、利奧·赫伯特的《管理業績審計》、格林的《公營部門貨幣價值審計》、理查德·布朗的《政府業績審計》，以及《會計評倫》、《會計雜志》。、《會計、審計與受托責任學刊
》、《財務受托責任與管理學刊》、《管理審計學刊》、《注冊會計師雜志》等刊物上的相關論文。然后，在大量掌握檔案資料的基礎上，進行分析。、比較和綜合，編著了《管理審計理論》。該論著使我們很清晰地看清了檔案研究的基本步驟，進一步豐富了審計理論研究的方法論體系。
(四)比較研究方法
自從婁爾行教授開創了國內比較會計研究的先河以來，比較研究方法不僅在我國的會計理論研究中推廣開來，而且，在審計理論研究中也開始具有重要的價值和地位。比較審計理論研究采取的做法是，概括不同主體在審計理論和實務方面的共性和個性，分析其影響因素和發展趨勢，從中發現國際慣例，以期改進審計實務和提高審計理論水平。南開大學蕭英達、張繼勛·、劉志遠合著的《國際比較審計》(2000)是比較審計研究的代表性著作。作者采用以空間比較為主，與時間比較相結合的方法，從兩個不同的視角透視了審計理論和審計制度。他們主要比較了世界上各主要國家現行審計制度、審計理論和審計實務之間的異同，同時也對審計制度發展變化的歷史做了必要的考察和說明，為建設和完善我國的審計制度和審計準則提供了可資借鑒的基礎。
二、審計理論研究的實證法
實證理論概念直至20世紀60年代才出現在會計文獻中。在此之前，絕大部分會計文獻都屬于規范性的，強調的是如何限定會計，而不重視以實證的方式去驗證這些限定所依賴的重要假設。財務經濟學在50年代和60年代的發展最終導致了這種新理論在會計上的應用，而這些應用則促進了實證研究與實證理論概念在會計上的推廣④。盡管其時首倡審計理論研究的莫茨和夏拉夫認為，數學法并不適用于審計學，除最簡單的模型以外，在審計發展的現階段(60年代)，建立適應于審計學的數學模型是不可能的⑤，但審計本身畢竟就是一種實證性的行為“，而且時過境遷，審計理論研究方法發展到以數學法為主的實證法與規范法并重，已成為一種既成事實和既定方向。
實證方法反對從抽象的概念出發，強調客觀證據，而不是個人的知識或判斷，被用來研究事物“是什么”。相應地，實證研究過程不同于強調邏輯推理、被用來研究事物“應該是什么”的規范研究過程。實證研究的一般步驟是：(1)進行調查，或案例研究、訪談、實驗；(2)將通過調查，或案例研究、訪談、實驗等途徑獲得的數據資料做系統整理和計量分析；(3)概括和歸納計量分析的結果；(4)以邏輯和數學方法得出研究結論；(5)做出理論上的詮釋，建立理論模型；(6)檢驗研究命題或理論模型，接受或修改甚至原假設。。
(一)問卷調查法
圍繞審計理論的某一特定命題，設計科學、合理的問卷，進行問卷調查，根據收回的有效問卷進行實證分析，這是一種相對簡便易行而又常用的實證法。采用這種方法，對問卷設計的要求比較高，問卷既要便于接受調查者理解和準確回答，又要能全面、準確地涵蓋所需了解的問題。另外，為了保證問卷調查研究成果的質量，還要盡量提高問卷的回收率和所回收問卷的有效性。中國注冊會計師協會1997年就注冊會計師執業環境、行業發展、事務所體制改革、國有企業審計等四個方面，對整個注冊會計師行業進行了一次問卷調查，其成果“注冊會計師行業問卷調查分析報告”刊登于1998年2月21日的《中國財經報》上，這次問卷調查，是要以實證方法研究、解決審計理論問題。其精神與有效性，對我國審計理論實證研究的開展，對理論聯系實際的學術風氣起到了推動作用o
(二)案例研究法
每一個重大審計案例的背后，總是隱藏著一些深層次的審計理論問題。認真研究重大的審計案例，尋找其理論根源，已成為世界各國審計理論界的慣例。案例研究方法正是通過觀察現實世界所發生的典型審計案例，思考重大審計訴訟案例的判決結果，昭示審計理論滯后于審計實務，還是表明審計實務界對現有審計理論缺乏科學理解，進而根據研究結果，為審計理論的發展完善和審計實務的改進提供有益的意見和建議。例如，李若山編著的《審計安全——國外審計訴訟案例》(1998)取材于美國審計界和英國審計界所發生的，真實、具體的審計訴訟案例，范圍包括傳統與典型審計案例、非會計報表類審計案例，金融證券行業審計案例、其他行業(如工交、商業、運輸、醫療)審計案例。編者針對審計訴訟案例的判決情況及涉及的審計過程，認真查找審計人員在具體訴訟案例中是否存在審計程序上的缺陷以及所應承擔的審計責任，思索每一重大審計案例對完善、改進審計理論有何啟示與教訓，堪稱審計理論案例研究的典范。
(三)實驗研究法
實驗研究可以采取實驗室實驗和實地實驗兩種形式。前者是在控制嚴密的實驗環境中進行的，而后者是用現實世界的真實客體進行的。具體做法是，分控制組(Controlgroup)和處理組(Treatmentgroup)進行實驗，根據實驗結果分析研究命題。采用這一研究方法，一般來說，由于實驗可以重復進行，研究結果容易驗證和復核。但象審計一類的不屬于自然科學的研究命題，重復實驗的條件很難雷同甚至不變。而且，控制組的選擇要剔除干擾因素，難度比較大，實驗研究的結果也就可能會受到“噪音”的干擾。SCidler在1974年通過實驗調查投資者對包含不同信息的審計報告的看法，在“審計報告的符號與交流（Seidlerd在1974年通過實驗調查投資者對包含不同信息的審計報告的看法，在“審計報告的符號與交流”（Symbolismandcommunicationintheauditor\\''''sreport)”一文中提出了著名的“符號論”，所用的研究方法即是實驗研究方法。
(四)專家訪談法
專家訪談法是針對特定命題，對具有相當資歷及代表性的專家進行訪問或組織談話，綜合分析訪談內容后，得出研究結論。采用這一研究方法，由于專家的意見一般具有權威性、針對性，不同專家的意見往往相互印證或補充，還能提供多種視角和多個層面的觀點和看法，最終結論往往較為權威、可靠。不過，接受訪談的專家發表的意見難免帶有主觀成分，難于進行數量化的統計分析，因而利用專家意見不能代替對客觀資料的分析。中國臺灣的馬秀如博士1996年編著的《公開發行公司實施內部控制之研究》，即是運用專家訪談法進行審計理論研究的先例。編者在研究目前企業界的不當內部控制觀念和新頒布的《公開發行公司建立內部控制與內部稽核實施要點》的缺陷時，以座談會、一對一面談等形式，通過專家了解其所接觸的企業界人士對內部控制所持的錯誤觀念和上述《實施要點》的不足，然后提出相應的改進建議。
(五)統計分析法
統計分析法要使用大量的數據資料和數理統計模型，進行統計假設檢驗。這種方法的應用，在西方的學術界已蔚然成風，在審計理論研究中已占有舉足輕重的地位，以至出現了這樣一種說法，“沒有數據沒有模型就不是真正的研究，或者不是科學的研究。”雖然有些言過其實，但統計分析法相對較為科學、客觀這；優點卻是顯而易見的。隨著統計知識的普及和實證研究的興起，統計分析法在我國審計理論研究上的應用，已經不再局限于最初的描述性統計階段，而是開始趨于采用較為復雜但所得結論更為嚴謹的數理方法。國內較早用統計分析法進行審計理論研究的例子，是李樹華博士的“上市公司97年年度報告審計意見之實證研究——統計特征及信息涵義”。該文探尋我國上市公司1997年年度報告審計意見所具有的統計特征及相應的信息涵義時，采用了橫截面分析、描述性統計的方法。
三、規范法與實證法在審計理論研究中的關系定位
(一)規范法與實征法在審計理論研究中的區別。
1．切入點不同
規范法是以歸納演繹為主，強調價值判斷，研究事物“應該是什么”的一種定性研究方法。由于審計是一門社會科學，因而注重定性分析，運用規范法進行審計理論研究是古已有之的傳統。而實證法是以統計分析為主，強調經驗證據，研究事物“是什么”的一種側重定量的方法。審計作為一門與實踐緊密聯系的科學，在“證據”這一關鍵問題上，便與實證研究過程取得一致。這為實證方法融入到審計理論研究中來，奠定了良好的基礎。
2．功能和發展趨勢不同
規范法的審計理論研究功能是，提供統一、規范的標準，作為最佳審計實務的參考，即指導和優化審計實務。而實證法的審計理論研究功能是，對出現的不同審計實務，進行解釋并考慮其經濟影響和經濟后果，預測實務界會采用什么樣的特定審計實務，
即解釋和預測審計實務。過去，學術界和職業界在采用規范法還是實證法的取向上并無明顯分野，進行學術研究或職業研究，都不會偏執一端。但最近開始出現一種傾向，即：學術研究和職業研究一般采用不同方法，學術界為了能更好地讓人們理解審計信息的作用和影響，偏愛實證法；職業界在致力于統一審計實務和提高審計有用性的過程中，偏重規范法。
(二)規范法與實證法在審計理論研究中的聯系
一方面，實證審計研究建立假設的前提條件之一，是規范法形成的審計理論；實證研究的結論也只有通過規范，才能上升為經世致用的理論，用于規范和優化審計實務。另一方面，規范審計研究的前提假設如果未經實證檢驗，結論無疑將缺乏堅實的基礎，而主觀的價值判斷是很難被普遍接受的。這決定了規范法需要實證法為之提供實踐上的依托。因此，規范法與實證法不是相斥的，相反，在審計理論研究中，應將兩者很好地統一起來。
在具體研究審計理論問題時，首先，研究人員應盡可能排除自己的個人偏見與主觀的價值判斷，通過實證研究，對審計實務及相關現象“是什么”做出客觀、準確的解釋和預測。在此基礎上，可以采用一定的價值判斷標準，利用規范的方法得出“應該是什么”的審計規范理論。然后，還需在實踐中檢驗審計規范理論的科學性與有效性，這又成為實證研究的任務。總之，整個審計理論研究圍繞著“實證研究——規范研究——再實證研究”這條思路展開，使審計理論在密切聯系實際的過程中不斷獲得發展。
(三)規范法與實證法在我國審計理論研究中的現實選擇
現實的矛盾是，從規范法和實證法的相互依賴關系來看，需要在審計理論研究中將兩者統一起來。但如果從順應國際傾向的角度出發，審計理論研究又似乎要在學術界強調實證法的主導地位，而在實務界確認規范法的權威。于是，我國的審計理論研究如何在規范法和實證法中進行取舍，是一個需要認真思考的現實問題。
應該看到，我國審計理論研究的現狀是，盡管規范研究還夠不上成熟，但實證研究甚至才剛剛起步。即便在準則制訂和實務規范的過程中，審計職業界應考慮的重要因素之一便是準則、規范的經濟影響，也需要實證法的運用。因此，現實的任務是，不能僅僅滿足于可以駕輕就熟地進行規范審計研究，而必須加快實證審計研究的步伐，加大實證審計研究的力度。但也不能從一個極端走向另一個極端，忽視規范審計研究。而應將規范法與實證法并重，并考慮將兩者緊密聯系起來，使規范研究成果與實證研究成果能夠相互借鑒和印證。我國審計職業界和學術界唯有攜起手來，極大地豐富規范研究和實證研究方法，才能更好地服務于提高我國審計理論水平這一根本目的。
注釋：
①見文碩著：《世界審計史》，企業管理出版社，1996年，pp624—625。
②見文碩著：《世界審計史》，企業管理出版社，1996年，pp627—628。
③見文碩、肖澤忠等譯，莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．Sharaf)著：《審計理論結構(Thephilgophyofauditing)》，中國商業出版社，1990年，p．15。
④見黃世忠、陳少華、劉海彬等譯，瓦茨(Ross.Watts)和齊默爾曼(Jer01dL．Zimmerman)著：《實證會計理論》，中國商業出版社，1990年6月第一版，p．16。
⑤見文碩、肖澤忠等譯，莫茨(R．K，Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)著：《審計理論結構(Thephil00phyofaudit-ing)》，中國商業出版社，1990年，pp82—83。
[關鍵詞]建設工程，承包人，抵押權，競合
一、建設工程承包人優先受償權的法律性質1我國《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”對于本條規定的承包人優先受償權的法律性質，我國學界有不同認識。
第一種觀點是留置權說。這種觀點認為，承包人優先受償權的性質為不動產留置權。因此，如果發包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，并以此優先受償。（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）
第二種觀點是優先權說。這種觀點認為，建設工程承包人的優先受償權在性質上既不是留置權也不是抵押權。因為留置權的標的物是動產，而不動產抵押權以登記為生效要件。承包人的優先受償權在性質上應為優先權。（注：徐杰、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）
第三種觀點是抵押權說。這種觀點認為，承包人的優先受償權既不是不動產留置權，也不是不動產優先權。它符合抵押權的主要特征，與一般抵押權的區別僅在于成立原因：一般的抵押權為意定擔保物權，由當事人以合同方式自由設定；承包人優先受償權因具備法定要件而當然成立。所以，可以說，承包人優先受償權是一種法律直接規定的抵押權。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）
我們同意第三種觀點。即認為它是一種法定抵押權。所稱法定抵押權是指承攬人（承包人）承攬工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物的重大修繕，因此所生的債權，依法對其工作所附之定作人的不動產享有的抵押權。之所以稱為法定抵押權是因為這種抵押權非因抵押合意產生而是依法律規定當然產生，且一般不以登記為必要。通觀各國民法，絕大多數都有法定抵押權之規定。法國民法典第2121條還特別規定妻對夫的財產，未成年人及禁治產人對于監護人的財產，國家、區鄉、公共機關對于稅收人員及會計人員的財產享有法定抵押權。所謂留置權說、優先權說似難成立。這是因為，第一，根據傳統的物權法理論，留置權的標的物是動產，而承包人完成的工作的標的物卻是不動產。而且留置權以標的物的占有為成立和存續要件，如果債權人喪失標的物的占有，那么，留置權就歸于消滅。而承包人的優先受償權不以占有標的物為要件。所以，承包人的優先受償權在性質上不可能是留置權。
第二，認為承包人的優先受償權在性質上是優先權也不合適。因為，首先，從我國現行的有關法律規定來看，優先權多為保障特別的債權而設，如職工的工資、船員的工資等，對于這些債權如果不賦予優先權予以特別保障，債權人的生存都成問題。因此優先權關注的是社會弱者的生存權利，而建設工程承包人并非經濟上的弱者。其次，把是否需要登記作為區分抵押權與優先權的標準也不合適。因為對于優先權來說也并非都不需要登記，例如，《法國民法典》第2106條規定，不動產優先權不登記不能對抗其他債權人，而且登記的效力自登記之日起發生。這就迫使當事人為了保存優先權必須登記，否則優先權便形同虛設。《日本民法典》第327條規定，承攬人的優先權當然產生，但第328條又規定不經登記不能保存其效力。而未經登記者，通說認為在當事人之間不生效力。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第690頁。）就法定抵押權而言，雖然德國和瑞士等國家以登記為法定抵押權的成立要件，但根據我國臺灣地區“民法”第513條的規定，承攬人的法定抵押權無需登記即可成立生效。有的學者甚至認為法定抵押權之所以區別于意定抵押權而成為特殊的抵押權就是因為其不需登記而有效成立。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第665頁。）
第三，承包人的優先受償權更符合抵押權的特征。《合同法》規定發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，承包人可以行使優先受償權。這符合抵押權的行使條件，而優先權的行使一般不需要這樣的條件。一般抵押權的成立生效以登記為要件。但對于承包人的法定抵押權來說，它是直接基于法律規定產生的，其公信力比登記更強更可靠。
第四，我國民事立法沒有關于優先權制度的一般規定，正在醞釀中的物權法也有可能不規定優先權制度。（注：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第17頁。）這說明了我國立法對優先權制度的一般立場，即一般不承認優先權制度。相反，我國有比較具體而完善的抵押權制度。如果承認承包人的優先受償權在性質上屬于法定抵押權，那么在具體適用《合同法》第286條時，也有完善的制度可供參考，從而有利于法律適用。
二、承包人法定抵押權的成立時間
關于建設工程承包人法定抵押權的成立時間，有兩種見解，一種是債權未受清償說。這種觀點認為，承包人法定抵押權所擔保的債權是根據建設工程合同所生的債權，這項債權在承包人與發包人訂立建設工程合同時就已經成立，但承包人的價款通常是在工程完工或交付后才能請求給付。另一種是法定抵押權與債權同時成立生效說。這種觀點認為，承包人的債權在建設工程合同成立時就開始存在，擔保其實現的法定抵押權也應當同時成立生效。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第104頁。）
筆者認為，這兩種觀點都不妥當。就同時生效說而言，在建設工程合同成立時，雖然債權已經成立，但是建設工程并不存在，而法定抵押權的標的物是建設工程，根據抵押權制度的一般原理，抵押權是支配標的物的交換價值，以確保債務清償為目的的價值權。因此，一宗不動產能夠成為抵押權的標的物，必須具有特定性，能夠確定其價值。所以抵押物必須是抵押人現在已有之物，對于將來有可能取得的不動產不能成為抵押權的標的物。因此同時生效說的缺陷顯而易見。就債權未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權的成立與抵押權的實行，債務人到期未能履行債務，以致債權未受清償，是抵押權實行的條件。而在抵押權可以實行以前，抵押權必須是已經成立，否則即無權利行使之可能。筆者認為，承包人法定抵押權成立的時間應當是依法律事實狀況而確定。凡須經過登記才成立的，（注：有的國家立法規定某些情況下法定抵押權須經登記始成立，如《瑞士民法典》第838條規定：“出賣人、共同繼承人及共同權利人的法定抵押權，最遲須在所有權轉讓后的三個月內登記。”）以登記時間為成立時間；如為完成階段性工程為擔保的則以該項階段性工程完成時間為成立時間；如果是就全部工程為擔保的，其抵押權成立時間就是全部工程竣工的時間。轉三、承包人法定抵押權的實行
1.承包人法定抵押權實行的條件
根據我國《合同法》的規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權。在這里，法律規定承包人“可以”催告發包人，可見，在是否催告發包人這一點上，法律規定的性質屬于授權性規范，而不是強制性規范，所以承包人可以催告發包人，也可以不催告發包人，由承包人根據具體情況而定。相應地，對于“逾期”二字也有兩種意義。在承包人催告發包人的場合，逾期指超過催告后的合理期限，在承包人未催告發包人的場合，逾期指發包人超過約定的支付價款的期限。
承包人在實行法定抵押權時，是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言，雖然暫時還沒有法律要求法定抵押權實行前要登記，但是從長遠來看，登記應該是承包人實行其法定抵押權的必要條件。承包人法定抵押權的取得屬于非基于法律行為發生的物權變動，不經登記而直接生效，這并不是對物權公示公信原則的破壞，因為承包人的法定抵押權是根據法律直接發生的，有明確的法律規定為根據，而法律的明確規定，具有與物權公示同樣的作用。但是，承包人的法定抵押權是一種優先受償權，其實行雖然對發包人沒有什么影響，但對發包人的其他債權人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益，承包人實行其法定抵押權前應先經登記，這是法律在規定非基于法律行為發生的物權變動不經公示而直接生效的同時，對物權取得人處分權的限制。這種限制徹底貫徹了物權法公示公信原則，它的優點得到了我國民法學者的認同。（注：參見梁慧星教授領導的課題組起草的中國物權法草案建議稿第45條。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第188頁。）
承包人法定抵押權的行使是否受債權訴訟時效的限制呢？如果承包人怠于向發包人請求支付工程價款從而使工程價款債權罹于時效，承包人還能不能行使法定抵押權？承包人的法定抵押權從性質上講屬于支配權而非請求權，根據民法理論不應受訴訟時效的限制，當然也不受其所擔保的債權的訴訟時效的限制。因而，盡管工程價款債權罹于時效，承包人仍然可以行使其法定抵押權。
2.建設工程的轉讓與承包人法定抵押權的行使
我國《擔保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因不需要辦理登記，所以，發包人的轉讓行為只要不影響承包人的優先受償權，發包人可以轉讓建設工程而不受限制。實際上，由于抵押權的追及效力，建設工程不論被轉讓給何人，作為法定抵押權人的承包人都可以追及之而行使優先受償權。而且由于抵押權具有不可分性，不論建設工程被全部還是部分轉讓，承包人都可以追及之并就整個建設工程行使優先受償權.這對于商品房開發來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售。這種分割不影響承包人就整個工程行使權利。
因為建設工程被轉讓后，承包人還可以追及之并行使其法定抵押權，買受人對建設工程的支配權便很不穩固。如果發包人向承包人支付了價款，那么法定抵押權消滅，買受人對于建設工程的支配并無負擔；但是，如果發包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權，則買受人對于建設工程的支配地位必然發生動搖。可見，買受人對于建設工程的支配地位，在相當程度上依賴于發包人對工程價款的清償。那么買受人有什么方法可以救濟其不穩固的權利呢？一般來說有如下兩種方法：一是權利瑕疵擔保請求權。例如我國《合同法》第150條規定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。”基于此，買受人可以請求出賣人除去抵押權。二是代位清償或滌除權。例如《瑞士民法典》第827條規定：“（1）土地債務人非抵押債權的債務人時，有權以債務人清償債務的相同條件解除抵押權。（2）土地所有人向債權人清償債務后，債權移轉至土地所有人。”依此規定，買受人有權代原債務人清償債務而使抵押權歸于消滅，并代位取得債權。《日本民法典》規定有滌除權制度，其效果同瑞士法的規定大同而小異。我國立法僅規定了權利瑕疵擔保制度，它是債權法上的制度，不能對抗抵押權，而且根據《合同法》第151條規定，出賣人承擔權利瑕疵擔保責任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應當知道第三人對買賣的標的物享有權利。這對買受人來說比較不利。因為證明不知道法律規定而支持自己的主張往往不會成功.而代位清償或滌除權制度可以直接產生抵押權消滅的效果，對買受人能起到一定的保護作用。因而我國未來的物權立法應當規定。
就承包人的法定抵押權和對預售商品房的請求權而言，有人認為，如果二者發生沖突，應當以成立時間之先后定其優先次序。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第107頁。）筆者認為，這是很不妥當的。因為我國《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》雖然規定商品房預售合同應當備案，但僅僅是備案而已，和預告登記有著根本差異，它根本不具有預告登記的功能，而且法律也沒有規定這種備案的效力，更何況我國現行立法尚沒有預告登記的規定，所以，根據物權法定原則，商品房預售請求權不具有物權效力，不能對抗承包人的法定抵押權。如果二者有沖突的話，不論成立先后，都是承包人的法定抵押權優先。
3.承包人的法定抵押權與其他物的擔保的競合
所謂物的擔保的競合是指在同一財產上同時存在數個同種擔保權或數個不同種擔保權的情形。就建設工程而言，承包人的法定抵押權與其他物的擔保發生競合的情形有如下幾種：
（1）與意定抵押權的競合
在同一建設工程上，如果既有法定抵押權又有意定抵押權時，應如何確定其優先次序，有如下幾種見解。其一，法定抵押權優先說。這種觀點認為為了避免發包人在法定抵押權成立后，設定意定抵押權致使承包人的權益落空，應當使法定抵押權優先于普通抵押權。其二，意定抵押權優先說。這種觀點認為法定抵押權未經登記，不具有公示作用，為保護交易安全，應使其次序在意定抵押權之后。其三，兩者同一順序說。這種觀點認為法律沒有規定意定抵押權與法定抵押權的次序，因此應當按照各自債權額的比例平均分配。其四，依成立之先后定其順序說。這種觀點認為不論法定抵押權還是意定抵押權，均應當按照成立時間的先后確定其順序。成立在先者，次序優先。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第692-693頁。）在以上四種觀點中，筆者認為法定抵押權優先說符合立法本意。因為法律之所以特別規定承包人的法定抵押權，就是為了賦予某種特定債權以特別保護，如果以其他因素來確定法定抵押權和意定抵押權的先后次序，勢必使法定抵押權制度的功能喪失殆盡。
（2）與所有權保留的競合
在買賣合同中，當事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權由出賣人保留的非典型擔保形式。無論是所有權保留設定在先還是法定抵押權成立在先，二者都不會發生沖突。因為就建設工程而言，無論發包人在出賣時是否設定所有權保留，發包人都是其所有人，在該建設工程上當然可以成立法定抵押權。如果這對買受人的權利有什么影響的話，他只能根據合同尋求救濟。
民事裁判并不啻簡單的形式邏輯三段論，為探尋富有法律意義并貼切個案實際的大小前提。民事法律適用之要義乃在于訴訟程序所保障的公平與正義前提下，法官運用民事法律思維，確定案件基本法律關系，依法律部門體系與效力階層尋找調整并評價該種法律關系之規范作為大前提，借助適法程序與證明規則查明基本事實與法律行為意思，同時利用法律解釋或其他方法使法律適用范圍呈顯精確化與具體化，然后將目光往返于個案與法律規范之間，不斷試驗從復雜繁多的案件事實材料中提煉出具有法律意義之要素，為法官心證—提供充分依據并—形成符合經驗法則與高度蓋然特征且可歸屬于具體法律規范之法律事實作為小前提，再將涵攝過程通過裁判文書予以演繹的化解糾紛的司法活動。司法裁判中的法律適用是貫穿整個訴訟程序始終的，本文試總結民事審判中法律適用的一般思路，并分析該種方法在運行中平衡實現法治正義與合理效果的內在機理。
一、起點——基于訴訟程序目的的考量
民事法律規范平等主體之間民事權利與義務關系，在日常生活與交易往來中，利益沖突帶來矛盾與糾紛在所難免，秩序的維續本身就意味著需要不斷地進行打破并重塑，訴訟之目的正了然于此，有學者對此持兩分：國家視角的強調社會的穩定—這正是我國司法所格外追求的價值，亦是訴訟主體為維護或實現自己“動或靜”的權利而奮斗的手段。從后者而言，種種特定的權利主張亦即“訴訟上的請求”，若離開了具體的“權利或法律關系”便無以營生[1]。
因此，訴訟主張之提出必須同時結構性地反映出基本事實及其所涉及基礎法律關系：簡言之，原告應對其構成要素基本主體（原、被告之身份與爭議之關聯性）、客體與內容（統攝為事實與理由）闡明清晰的輪廓，足以在案件受理時使法官以法律關系為基礎對案確定案由，進而明確依審判職能劃分予以準確分流，這無疑給下一步的“找法”提供了強有力的線索。即使實務中存在對個別定性的偏差，但這種方法無疑是科學的，因為法律關系的界定雖然簡單，但也必須嘗試運用最基本的法律解釋與適用的方法—應由哪一部法律對該事實進行評價。
當然，不得不說的是，在利用思維對案件事實進行評價之前，并不能太過專注于討論實體法上的權利基礎而完全拋棄程序法上的約束，否則這種考量很可能是徒勞的，因為法院很可能因欠缺案件管轄權系屬或管領力而喪失進一步探究的必要，如果人們首先絞盡腦汁去思考有關實體法規范的可適用性，然后才發現在當前這一程序中無法對這些實體法規范的可適用性做出有約束力的決定，那將是很不經濟的[2]。
二、持續的找法進程——為了可適用的法
從現代法治國理念出發，法律被制定并要求被嚴格實施。作為法律適用之大前提，調整特定權利與義務關系并具有一般評價效力的法律規范無法欠缺，否則對個案事實的評價將陷入無序的狀態，因而案件之審理必須“以法律為準繩”。
法律通過規范事實構成與法律效果的模式對行為進行評價。如前所述，從民事訴訟之基本類型（確認之訴、給付之訴與形成之訴）考量，尋找可適用的法律，應當從訴訟請求及案件事實所反映的法律關系出發，這就需要一種“拉入視野”（in-betracht-ziehen）技術，為此，尚不論精確之請求權基礎，而應首先確定對該領域法律關系進行調整之法律部門，始得對進一步尋求適切的適用條款進行探求，正是在這個時候，我們才感慨法律編纂體系的價值所在。其后，我們需要面對的是哪些規范可以成為判決的依據—法律淵源，還有該部門內諸多（適用范圍確定的）法律與規范具體行為之條文間的沖突與競合之解決—效力位階，這涉及民事法律適用客體研究，本文不予詳述。值得注意的是，民事審判中規范的競合問題并不當然地由法律體系內部解決，當事人的意思自治與訴訟上處分權可以就同一事實構成產生的多種法律后果予以選定，法院的必要提示工作—釋明—也時常為此提供可能性。
但法律選擇并不僅僅是簡單的法律關系歸屬的過程，法律總是給適用者留下了一定的語義空間，其界限并非總是清晰而單一，如果對法律規范的適用范圍本身存在認識上的偏差，那么找法實質上只是在犯一個現實的錯誤；找法的事實依據也并非可以簡單查明，尤其在民事審判中作為事實構成類型之一的當事人之法律行為，這種出于動機而為的意思表示與受領效果可能存在不一致，毋論意思表示本身即有可能不真實、不自由甚至根本違法。
三、法律問題與事實問題——主客觀間對大前提與小前提之交互校驗
正如之前所進行的程序，初步審查確定案由后的案件即進入審理，然而初定之案由依據的事實并非真切，還有各種無干成分雜糅在一起的，構成要件的真實該如何獲致，事實之肯認與證偽又或然地轉變著進行法律評價的適用規范，而規范的意義界限與適用范圍往往與事實要素并不相符，或本身即不明確。上述問題可概括為事實問題與法律問題，筆者試從以下幾個方面予以討論：
（一）法律問題與事實問題——孰先孰后
關于二者之區分，有學者從法官的判斷方式為之，即認為事實問題由法官依據當事人主張與舉證而為判斷，法律問題則系法官以其本身的法律認知來決定，而不須取決于當事人的主張，此觀點甚為明了，但“困難的根源在于：在提出實際上是否發生某事的問題之前，首先必須以某種方式把某事‘描繪’出來。”[3]正如找法的意義所涵蓋的，僅在依據適當的法的可評價前提下去探究案件的真實性，才是有意義和效率的，而盲目進行事實考察雖然亦可能實現目的，但大量的時間浪費在與案件實質處理無關的事實上，被認定的事實無法成為歸屬特定法律規范的要素，也根本無法評價法律后果。再而，從事實查明的方法考慮，法官固然無法拋卻對程序法律問題的認識，而證明責任的分配本身就是依據實體法中關于法律評價方式而進行的。有些情況下，事實問題與法律問題易表現出界限不清，如民事法律行為，因之意思表示是否存在、自由及合法而成為事實問題，同時又有該表示受法律評價所欲實現的效果而納入法律問題之范疇，但其內在要素各異。另有對特定事實進行涵攝之前，相關標準[4]必須先行填補，而這種填補方法需參照法秩序以外的規范，并通過考量社會秩序與倫理來認識公眾對自己“主觀上采取的立場”所進行的評價，即一種價值的判斷。
（二）法律問題的先前提——法律適用范圍的確定
法律首先是一門語言學科，法律大多以概括式的立法規范各種權利與義務關系，其語義概念無法涵蓋一切生活內容，且總是存在著一定的語義空間；法律天生的安定性使得法律概念與規則在新的時代下易產生不同于立法時的語義變遷；而對法律的理解往往隨著語境與主體的不同亦存在著差異。因此，法律無法對社會生活的各種異化或新興的領域作出規定，隨著時間與空間的轉換，法律語義即便易于理解的，卻往往存在著不同的理解方式。在法律被適用前，確定其適用范圍實為必要，這就需要使用各種法律解釋與漏洞補充方法[5]。然而，為解釋或補充時必須確保與具體案件之間存在關聯性，不得偏離對個案法律關系進行評析的任務。
（三）事實問題的查明——創造可涵攝性[6]
法律適用范圍之明確，為對案件事實的查明提供了脈絡，將向真實靠近的路徑始終維持在可以受法律規范的范圍內—關聯性。此外，尚需結合正當程序下依靠特定的證據規則并通過法官的內心確信來判斷為事實佐證的證據是否真實合法的，且已經達到了應然確定的程度方可涵攝于具體法律規范之下，成為裁判的事實依據。
民事訴訟為典型的證據
之訴，依當前采用的當事人主義，一方必須為己方之主張提出證據并予以證明，否則將承擔舉證不能之后果。一般情況下，原告作為訴訟提起者，必須為其主張提供有力本證，被告為抗辯其主張需相應地提出反證，這種論辯模式并非總是盯著單一事實按一正一反的模式進行著—法律調整下的權利與義務應分別由爭議雙方何人享有以及雙方既成的舉證能力對比往往也決定著各自舉證責任與證明內容—這需要通過對規范該種法律關系之法律進行解釋及其適用方得明確。
1、舉證責任轉移——目光流轉往返于證成與未證成之間
一方證據提交法庭后，并不當然得以證明相關事實，亦即，舉證責任并非必然轉移。證據之形式與來源是否法定（合法性）、是否真實（真實性）涉及根本效力問題；還需考慮證據證明之事實是否可歸屬于“已選擇”之法律（關聯性），是否為“具有法律意義的”事實因素。因此，在程序正當的前提下，通過對當事人陳述、質證，傾聽專家關于實質問題的專業性經驗（鑒定、評估等）以及法官親身的經驗感受（勘驗等）后，進行一系列的經驗聚合及復雜的確認過程，法官最終確定該證據是否足以反映相關事實已逼近“高度蓋然”的程度從而得以據此在法律概念或規則上進行評價，進而判斷是否存在由另一方進一步展示其對抗之證據之必要—舉證責任是否發生轉移，直至一方無法實現證明目的為止。
2、持續交互參照——目光流轉往返于事實與法律之間
具有法律意義的事實查明與法律所規范的事實構成并非孤立進行，而應“雙向歸屬”。特別是在疑難案件中，多個法律關系摻雜一處，法律適用范圍界限不清；證據類目繁多，事實真偽不明，難以形成內心確信。此時就需要進行一個多階段的、逐步深入的選擇過程；通過這一過程，不相關的規范、解釋可能和事實被一步步地排除出去[7]。事實的查明將為規范的解釋方法提供更精確化與具體化的前提，再而法律界限的清晰與選定對可涵攝的事實進行了重置與校正。
綜上，對法律事實的追求并不僅限于簡單的證據認定，而是需要不斷對照選擇之法律以及事實之歸屬，這種對照體現在法官從案情出發進行釋明、分配舉證責任、指導舉證，以及對庭審的駕馭能力—始終為了法律事實的法庭調查及對事實可歸屬法律之解釋與適用的法庭辯論，這一過程具有明顯的實踐性和經驗性，是任何法學試題所無從涉及的。
四、法律適用、價值判斷與自由裁量
筆者在此并不想對傳統的邏輯三段論進行陳詞濫調式地鋪陳，在大小前提均具備的情況下，之前為法律適用所進行的思維過程通過裁判文書進行演繹。需要說明的是價值判斷，就其原因既有法律在形式與內容上無法完全滿足現實中行為調整之需要，也有作為追求個案法律適用實質正義手段之考慮，價值判斷經由審判實踐理化為自由裁量，是對規范的適用范圍與事實的涵攝進行補充從而實現法律適用的重要手段。
1、關于價值判斷之基礎—正義
法官之職責在于審理個案并化解糾紛，如何實現個案的正義，亦不能違背法律穩定性和統一性，司法的公正與公平即是合理的解釋。“各種價值體系的總體，又被抽象為所謂的正義”[8],體現為一種“同等對待原則”以及利益衡量中的“比例原則”，簡言之，即正義是各種價值以最小之利益損失實現利益最大化，且必須同等情況給予同等對待。因此，在面臨嚴格遵循法律的形式正義與允許特定條件下為價值判斷之間產生的矛盾時，我們必須注重公平及諸種價值利益之間的衡平—也即最大化的法律之治與有限的自由裁量所能產生的最優化的效果—法律效果與社會效果之雙重關注。實際上，“忠于法律及追求正義兩者并不沖突，毋寧是互為條件的”[9]。價值判斷是十分必要的，它可以幫助法官擺脫概念法學意義上的絕對的形式邏輯的桎梏，不致被理性主義的方法所蒙蔽，并俾使激發思考，產生法律與社會經驗的積累[10]。
2、 窮盡一切材料與法律—嚴格的規則之治
當然，任何價值判斷必須在法律規范之外進行，換言之，這種評價并不得在法律可能的語言范圍內，或援引部門法體系內類似條文，或通過揣摩立法者意圖，或理解立法目的，或直接適用作為法源的原則等方法內可以進行，否則便突破了“分權”理念進行高度個人性的肆意“造法”—除非—法律本身與社會現狀嚴重脫節而出現不正義。而且，價值判斷總是依附于法官個人觀點，極易存在價值偏好與立場偏見，并無法形成立法所具備的民意基礎對判斷結果的正義與普適性予以檢驗。
3、 價值序列與比例原則
一般情況下，價值以法益或利益形式表現，隱含于法定權利進行實現，其衡量排序在法律體系中即可窺見，故此，自由裁量在特定規范領域必須為實現某種價值，或因某種價值而舍棄其他（低位階）價值，這無疑為價值擇棄提供了良好的方法。然而，價值階梯并非確定，而是隨著社會發展、國家政策與習慣等變遷而發生變化，這要求法官積累一定的社會與法律經驗來進行感受。另外，對于價值的追求不能僅僅以位階為依據，而必須考慮到以“效用”與“損害”的利弊評估來預測效果，也即“比例適當原則”。
4、 我國特色的民事訴訟價值觀與裁判的社會效果
我國民法非生于本土而是由外國移植，法律精神與立法技術雖得普遍適用，在我國并沒有邏輯基礎。社會主義法律體系雖然基本形成，公民的法律素養尚停留在較低層面，立法僅具備形式上的民意基礎，真正意義上的法律共同體并未形成。而當前階段，經濟迅速發展，社會處于轉型期，案件數量急劇上升，公民缺乏法律認同，這要求司法將秩序與效率價值的追求提升到較高層面，如果嚴格按照理性方法論機械適用法律，片面追求法律效果，則較難實現秩序穩定。為此，若存在可裁量空間，法官應能動地利用價值考量與取舍進行對規范之適用進行價值補充但，這并不代表出現任何抵牾均可以隨意拋棄法治原則，在法律合理而清晰的語義界限和解釋空間內，我們只得能動地運用調解等柔性手段避開價值沖突實現法律效果與社會效果。
五、民事案例之研究意義與裁判經驗形成[11]
我們總是欽佩具有豐富審判經歷之法官在審理案件時庭審節奏有條不紊，法律定性精準到位，事實查明方向明確，而初任法官即便具備良好的法律理論素養，卻時常感覺束手無策。最后，筆者試從法律適用一般思路總結案例之研究意義以及裁判經驗之效用，并努力回答開文之設問。
1、法律規范認識的精確化—以同等對待原則為視角
大量案件的審理，法官需要對法律進行反復卻不單一地進行解釋或（如確有必要）補充以確定其適用范圍，同時以此尋求可涵攝的法律事實以對個案進行法律上的評價，這個過程是一個不斷試錯與總結的過程—當目光在證據與事實與法律三者之間往返時，實體與程序法律的評價方法及具體適用范圍在各種實質不同的事實的試練下越發具體化、精確化與生活化—對相同類型案件的歸納與對異質的反思使得他不斷校驗、更正腦中的既成經驗，并隨著實踐的深化認識呈現出曲線式上升。在這個過程中，個案事實中具有法律意義的要素是否存在差異構成判斷案件“異同”之基準，即通過對其甄別來實現對其所歸屬的法律適用范圍差異的比照，同時，他可以將這種經驗（類推）適用于類似（差異）事實構成模型中，指導舉證并為之提供實際法律效果的評價方法。
2、 事實認定方法的精確化—以經驗法則為視角
如前所述，民事案件證明標準要求所舉證據（小前提）證明待證事實符合日常經驗法則、達到高度蓋然性（大前提）：這一歸屬也存在著精確化的過程，尤其是日常經驗法則本身即為大量社會、自然經驗之集成；而在此之外，尚存在著對蓋然性程度的把握問題，這既要求充分考量經驗法則與證據證明力結合程度，亦要求對這種程度是否足以認定某種事實進行判斷。
3、 實質判斷并不同于倒置推理[12]
綜上，運用經驗產生的事先的結果判斷可以存在，但必須僅僅是在經驗高度積累的基礎上運用熟練的法律思維、潛在的價值分析以及強有力的法感反映出來的一種對類似案件審判之指向，而非具體精確的評價結果，這個過程必須是客觀的，并非先入為主的個人利益指引。不論上述條件是否具備，司法裁判尤其是文書仍然必須詳盡而嚴密地演繹形式邏輯的構架與推理過程，即仍然必須遵守程序正當的原則，創造大、小前提，一旦在個案事實與法 律之交互審驗過程中發現經驗存在錯誤，必須立即予以糾正并思考這種分離的原因，轉化為下一次處理同類案件之寶貴經驗。
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[1] [日]中村宗雄、中村英郎.：《訴訟法學方法論》， 陳剛、段文波譯，中國法制出版社，20__年版，第159頁。
[2] [德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社，20__年版，第129頁。
[3] [德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，20__年版，第187頁。
[4] 該些標準如：善良風俗、誠信原則等評價性概念。
[5]民事法律解釋方法主要有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋與合憲性解釋；漏洞補充方法主要有類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創制性補充。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社，20__年版。
[6] 涵攝（subsumtion）：將案件事實歸屬一法規范的構成要件之下。參見[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，20__年版，第33頁。
[7] [德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社，20__年版，第130頁。
[8] [日]川島武宜：《現代化與法》，申政武等譯，中國政法大學出版社，20__年版，第241頁。
[9] [德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，20__年版，第27頁。
[10] 參見陳金釗：《法律方法論研究的憂思》，
以一貫之的理性主義傾向是大陸法系的鮮明特征。在公法人概念的起源上，理性主義不僅為其積累了充分而體系化的基礎理念，而且提供了一個基本的思維工具，即理性。
1.公權力與主觀權利的彌合：一種理性思維的結果
啟蒙思想家從形而上學的角度出發，強調對事物規律的求知和探索，并通過辯論、推理的哲學方法創造出偉大、嚴密、完整的理性主義的思想體系。這種追究萬物共同本源的理性思維方式對于大陸法系的發展具有導向性作用。受理性主義的影響，法學家從對法律本體追問的角度來形塑理論體系，將主觀權利作為法律體系的基礎，從而形成以主觀權利為基礎的法律本體論，并以確定不同法律人格的主觀權利作為法律的主要任務。正如狄驥所言，當時“法律、判例和法的學說所奮斗的目標在于確定個人主觀權利所獲致的限制范圍，”[2]在這一理論體系中，公法的核心問題在于確立國家的主觀權利——與個人主觀權利之間的關系。
早在羅馬法中，法（ius）這一用語就始終蘊含著法律和權利兩種意義。近性主義的法律體系則建立于孤立的自然人的天賦人權之上。認為人是自由的，也是自律的，并有自由發展這種活動的能力——即權利，而權利體現為個人意志所固有的一種能力。理性主義將個人抽象的、理性的主觀權利視為法的永恒目的，并從中引申出一種理想的、絕對的法的概念，即理性的自然法觀念。在這一法律結構中，主觀權利占據最根本的位置，成為一切法律結構永恒的基礎，是法律的基本價值歸屬。所有實定法的最高宗旨在于根據立法時法律道德原則，保障個人的“主觀權利”。在這種具有濃烈的個人主義色彩的法律體系中，權利成為法律思想的起點與核心命題。其他一切法律概念都以權利概念為支點，整個法律概念體系因此建立在主觀權利之上。
16—17世紀，同上述理性主義的自然法哲學同期存在著另一種理論，即“raisond‘ètat”（執政者理由）的理論[3].這一理論是歐洲民族解放運動的產物，它同獨立的民族國家的興起緊密聯系，目的在于加強世俗國家的權力。而這種權力的加強勢必與理性主義的“天賦人權”與“個人自治”相沖突。因此，“17、18世紀思想家的努力方向乃是在自然法的要求與執政者理由（raisond’ètat）的需要之間維持某種形式的平衡或調和”[4]，以謀求這一社會現實的理論支持。
在此背景之下，法國政治哲學家讓？布丹（jeanbodin）首先提出了學說，將公共權力視為一種特殊的主觀權利——，以闡明國家權力的合理性，布丹指出：是國家問題的核心，是“一個國家的絕對的和永久的權力”[5]，狄驥在評論的法律性質時指出：“在17世紀和18世紀，意味著掌握在國王手中的一種命令權。他是一種與財產權同類的權利。國王行使正象他行使其他的世襲權利一樣。是一種世襲權利，它與其他財產權區別在于它的完整性和統一性，以至于它是絕對不可分割，也不能轉讓的。”[6]此后，雖然布丹提出的君主觀念受到民主思潮的猛烈沖擊，但概念一直被保留和繼承下來，并隨之成為近代公法體系的核心。從法律體系的意義而言，概念的直接效果在于，使公法與私法具有了一個共同的基礎——主觀權利，從而形成了公私法法律思維方法以及邏輯起點的統一。
2.公權力歸屬的追問：公權力意志的人格化
如前所述，主觀權利成為近代法律體系的核心與基礎，因此，探求這種主觀權利的本質與核心成為法學研究的重要內容之一。無論是意志說、利益說、意志利益混合說均不可否認主觀權利中意志因素的不可或缺，“主觀權利只能是一種通過外在行為來表現自身的意志力量，這種力量向某種客體施加影響，而這一主客體之間的關系得到其他意志的尊重。”因此，“主觀權利包含著三項要素：一個具有某種意志的主體，他表達著自己的意志；主體的意志所涉及的某種客體或對象；主體之外的其他人，主體對客體施加的影響，而這些人出于對主體權利的尊重而默然承受這種影響。”[7]由此，我們可以看出任何主觀權利都從屬于不同的意志主體，而這種意志的主體因法律的認同成為法律主體。對于理性主義的法律體系而言，“如果有主觀權利，也就必須有一個主體。”因為，“個人的意志成為法律效果的動因，……使行為的效果與之結合”[8]，法律主體的存在目的在于承擔相應的法律效果，以便一種意志能產生符合這一目的的法律效果。因此，在以主觀權利為核心的近代法律體系中，法律主體成為法律結構中不可或缺的要素。“只要法律是應然法則，只要人類思想還在活動，主體和它結構的法律問題就會是一個伴隨法律歷史永生不滅的法律命題。”[9]
作為一種特殊的主觀權利，毫不例外地應以“意志”為核心，“因此必須不惜任何代價求得一種賦有自覺意志的實體，使它能成為的主體，的執掌者。”[10]隨著君主說的徹底否定，無論是法國的國民還是德國的國家說，共性之處在于通過意志的抽象化和人格化，將民主思想、國家理論融合貫通于學說，確立的法律歸屬。
盤點有關歸屬的論述，學說的民主化從霍布斯的集合式“全體意志”[11]中初見端倪，這種全體意志在盧梭的社會契約論中成長為一種“共同意志”，進而抽象為一個特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主義精神，法國的國民學說將這一抽象意志的主體確定為“民族”。認為“民族是的原始執掌者，民族是一個人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。”[13]黑格爾則將盧梭的共同意志進一步抽象化，從而確立了一個理性意志，并將其人格化。依照黑格爾的說法，的主要執掌者是國家，而國家各個主觀的要素（民族、領土、政府）是不可分割的。康德受盧梭的影響，認為國家是人類為了限制在自然狀態下各個個人濫用自由以及保護每個人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他們彼此間的相互影響，需要有一個法律的社會組織，把他們聯合起來服從一個意志，他們可以分享什么是權利。就一個民族中的每個人的彼此關系而言，在這個社會狀態中構成公民的聯合體而言，便組成一個國家。”這種國家的基礎就是法律。“國家是許多人依據法律組織起來的聯合體。”[14]這一論述將國家的組成與法律相結合，從而實現了立憲主義與學說的統一。晚后的德國法學家基于國家統一的現實需要進一步發展了這一觀點，它肯定了的原始和唯一的執掌者就是國家本身，而“國家就其保護和顯示人民用來在精神上實現共同利益的一切強力來說，它是法律命令所承認的最高法人人格。國家的意志能力就是發號施令的權力；它被稱為國家的權力”[15].從而得出國家是固定于一定領土上并組成政府的民族組合團體，是單一而復合的法律主體的結論。這一邏輯結論為進一步確立國家的公法人地位提供了理論積淀。
二、公法人主體地位的明確化：實證主義方法與法學科學化的結果
自16世紀起，經驗主義與理性主義的爭論以一種溫和的方式再次爆發。這一潮流對法學思想的影響體現為法學方法由理性主義向實證主義的演進。這種實證主義法哲學的出現是對以理性與抽象為基礎的傳統自然法學的沖擊與挑戰。他們完全以經驗的態度來看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價值，認為超出經驗的本體論問題應當取消，主張用科學取代哲學，而科學的使命就是發現經驗世界中的規律[16].在這一主導思想下，法律實證主義試圖將價值這一抽象的理念排除在法學研究的范圍之外，從而把法學的任務限制在分析和剖析實在的法律制度，以“純法律研究方法”取代對法律的理想、意圖和社會目的的理性探求，并形成了以概念分析為特色的概念法學。在公法領域，公法學者反理性主義的直接成果之一就是，運用“純法律研究方法”把國家結構中的法律秩序提高到一個新的概念高度，即法人。因此，如果說理性主義為公權力人格化的產生提供了法學賴以存在的工具：理性，實證主義則增強了法律思維方式中的邏輯力量，是公法人概念產生的催化劑。
1.法人：一個科學體系的標志性概念
法人概念的產生取決于現實的需要和技術的成熟。實體上的“法人”的誕生體現了經濟和社會發展的需求，而法律層面上“法人”的制度化則是法律技術的體現。完成法人從物質形態到法律制度的升華是以實證為主導的概念法學的功績。
概念法學以對人類把握世界理性能力的堅信不疑為認識論的基礎，在立法上追求制定包羅萬象、邏輯統一、內容完備的法典；以維護個人自由與平等權為出發點，主張限制或取消法律適用者的自由裁量權，在司法上要求實現法官對法律嚴格形式主義的適用。這使得法律規則本身的邏輯成為法律的生命，法律決定主要通過規則體系本身的邏輯推導而不求諸外部價值支援，從而將法律視為相對獨立于社會實體性價值和權力的自治系統，并建構了一個抽象的法律體系，用以調整社會關系。致力于把法律純化為與外在因素獨立的理論結構，使法律成為一個自足的體系。概念法學以重視對概念的分析以及法律結構體系的構建為特點，在方法上試圖將現代的科學方法引入法學，模擬自然科學的方法將法律概念化、體系化。體系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通過意義的關聯（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統一為一個整體，并在對具體材料作分析的基礎上，將特定時期的社會現實，與法律制度內在的邏輯要求融合，進而凝練、概括為一些抽象的專業術語，用結構概念將法律秩序整合為一個統一的制度系統，而不是一個松散的規則集合，形成概念有機體。這種體系化思維代表人類引用科學方法力爭正義的意志，發揮著整合、維持法秩序的作用。概念法學認為，適用法律的過程，就是把某個生活事實歸入到某個特殊的概念中的過程。因此，法學家必須創造出一套抽象的法律概念和法律原則，這樣一套符號體系既有利于增進法學家共同體內部的交流，而且也能夠使法學知識區別于沒有經過理論加工的社會知識和常識。唯有如此，法學家的特殊性以及法學學科的獨特性和獨立性才能夠凸顯出來。因此，概念法學家致力于從人類的行為中發現一般性的規律，總結這些規律，并將之適用于法律規范中。這一過程是一個從社會事實到語言的過程，是從具體到抽象的過程，即從經驗到概念的過程。這種實證主義方法以及由此演化出來的概念法學主導下，法律概念化、體系化成為法學科學化的標志，并最終從社會和人類行為中推導出了“人格”、“法人”、“權利能力”、“行為能力”以及“法律行為”等技術性概念，構成一個概念譜系，并以此為紐帶使得法律體系得以前后融通、秩序井然。因此，作為一個學術性的技術術語，與其說法人是一件事物，毋寧說它更近似于一種方法，是法學研究方法試圖科學化的產物，也是法律體系上升為成熟的獨立學科的標志性概念之一。
2.國家公法人身份的確立：立憲主義立場與實證主義方法結合的產物
在概念法學的實證要求下，公法的首要任務在于將法律因素與所有‘非法律的’存在物徹底分離，通過邏輯的概念建造以獲取理性主義主導下公法所欠缺的獨立性與科學性，形成公法概念譜系，并逐步邏輯化、體系化。在概念法學的德國，“激發國家法擺脫政治有雙重原因，一方面想擺脫作為革命失敗創傷中的痛苦回憶的政治，另一方面想擺脫作為阻礙公法‘建構法學’的政治”[17]，從而促使法學方法轉到實證主義，通過純凈法學方法使法學科學化。在概念法學的實證分析的作用下，首次在公法學中引入了法人概
念，催生了國法學中的國家法人說，從而確立了國家作為公法人的法律身份，將法人概念同公權力主體相結合，開創了公法上的主體概念，并以此為核心構建了傳統的公法體系。
戈勃和拉邦德是最早將“法律學的方法”運用于公法學的研究的，他們學說中所體現出自然法學的立憲主義立場與法律實證主義的方法的結合，成為貫穿于19世紀德國實證主義公法學的源流。戈勃（CarlFriedrichWilhelmvonGerber）在盧梭、黑格爾等所創設的國家抽象法人格觀念的基礎之上，第一次明確提出了國家法人的概念，并從法人的角度出發，運用“法律學的方法”對國家法人進行法學分析，從而使得“潘德克頓法學”的方法滲入到了公法學研究之中。他堅定地從法學角度思考國家，旨在對教義性的基本概念進行更加清晰、具體、準確論述，其目的在于追求概念的清晰準確，把所有屬于倫理道德和政治考慮的非法學因素清除干凈[18]，發展公法的‘基本概念’，并實現公法的體系化。繼戈勃之后繼續以“純粹的邏輯性思維”從事公法研究的是拉邦德。他將公法從所有的“附政治的以及國家哲學的理由”中純化出來，意圖建立一個純凈的科學的法學，并使這種邏輯的、形式的方法在公法學中占據統治地位。通過對成文法進行邏輯整理，確立一般性的法律概念，再據此構成一個概念及原則的綜合體系。并在實證主義主導下，以法律主體意志作為法律體系的基礎性概念，致力于國家人格和國家權力的統一[19]，從而使國家法人學說更趨于完善。此后，耶律內克則在總結與調和的基礎上，區分了實然與應然、規范和經驗，將國家人格學說發展到了登峰造極的地步。他進一步指出“作為一個法律概念，國家是由國民所組成的法人團體，它建立在一定的領土范圍之內，并且被賦予了一種命令的權力。或者用一種更為流行的表達方式：國家是被賦予了一種原初的命令權的區域性法人團體”[20].
將國家視為公法人除了滿足公法學科體系的內在邏輯需要之外，其政治含義在于為共同體在法律體系中爭取一個具有非價值色彩的科學定位，通過中立化的國家理論化解在君與在民這一矛盾，將“法人機關”學說與官僚體制相呼應，用統一意志與責任，把職能各異的機關整合為一個不可分割的整體，確立國家作為一個意志主體，并用科層制作為組織形態，層級節制作為規制手段，以保障這種意志的一致，借以維護民族國家的統一。
三公法人的制度化：現實主義立場與公法認識論變遷的體現
雖然，科學化運動確立了法學的獨立學科地位，但現實主義者認為這種抽象性的思考會毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，并指責潘德克頓法學用形式主義抽空了所有公法概念和制度的政治意義[21].立足于社會現實的法國分析實證法學派代表狄驥指出，社會是永遠發展變化的，法律只是社會演進的保障體系，同每一種社會現象一樣，法律也處于持續的變遷中，因此，任何法律體系都不可能是終極性的[22]，基于這種社會的發展和演變的無限性，現實主義者認為任何法律體系都必須立足于一定的社會現實，這種認識立場必然反映到公法人制度的研究中，從而將公法人與社會的現實性與發展性相聯系，進而承認國家意志之外，其它公法意志主體的存在價值，并為現代公法人制度的確定奠定基礎。
1.團體主義的法人格理論：公法人繁榮的機會之門
現實主義以人的社會性作為法學研究的出發點，認為所有關于“法”基礎的學說的出發點應該是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世紀哲學家所說的孤立和自由的存在，他是社會相互關聯中的個體。認為人的這種社會性并不是一個先驗的斷言，而是毋庸置疑的觀察結果，因此，任何法律學說和理論均應以這一現實為出發點，以脫離傳統法學中形而上學的桎梏。
基于此種出發點，通過對德意志民族歷史上的生活狀況的考察，基爾克格外重視國家和共同體的存在價值，認為團體是人類基本的生活方式，不是個人的手段，而本身就是一種本體性的社會存在。所以，基爾克對社會政策和國家政策表現了高度的熱情，認為個人在社會和國家中離不開無數超越個人的甚至是世代相傳的在社會環境下成長起來的組織。立足于這種現實主義立場，基爾克提出了社會法的理念，指出社會法不同于傳統的個人法，“社會法是從人的結合的本質出發，對人的共同形態的內部存在進行整理，從小的團體到大的團體，從低的團體到高的團體，日積月累的建設性的法則；是從夫妻到家庭，從家庭到村落，逐漸向上，逐漸擴大，最終至國家的構造起來的組織法”[23].基爾克在這種社會法觀念基礎上，從批駁形式主義與個人主義入手，形成其團體人格理論——法人實在說。他在方法論上反對拉班德把法學緊縮為概念的邏輯研究，認為法的體系與概念與法的歷史無法分離，法學方法倘若要滿足真正的科學要求，它必須同時是不折不扣的歷史方法。并運用歷史分析的手法，揭示了團體人格的存在是一種社會現實，同時，反對薩維尼的個人主義的認識立場，認為法人應當是‘現實的人格聯合體’，是有機統一體，它由個人和其他社團組成，具有固有的目的。它通過自己的“社會法”體系把自己組織起來，有自主意志和行動，從而它擁有真正的個性，是權利與義務的適當主體。[24]這種社會法理念的目的在于將人的共存性與法的社會性結合起來，實現了法人由個人主義向團體主義學說的過渡，其良苦用心在于強調團體主義的重要性。
基爾克這種基于社會法思想的團體人格理論，反映了1866年以后自由主義的政治訴求。動機在于將國家視為歷史生成的有機體、有意志能力的法律人格、自治社團的聯合體，堅持個體和整體的和諧，反對國家權力與服從的機械論思想，以社團的國家思想取代君主制和官僚制的國家思想。將統治原則和社團原則相互結合，以便將國家的公共職能分散到各個有機體，實現對平等之下的生活關系進行自治的和自由的塑造[25].這種團體思想在法國公法學家奧里烏（Hauriou）觀點中得到更為明確的表達。他把“團體”定義為“一種從法律上可以在社會環境中得以實現的、持續存在的一種職業或事業單位的觀念。”[26]得出國家乃是諸多團體現象中最突出的代表，而非無限集權的實體的結論。肯定了現實中具有自治性與獨立性的團體如鄉鎮、市、同業公會、公共設施等團體的法律地位，并將其統稱為公法人。
這種社團法思想根源于社會實踐，是對19世紀中期德國社團繁榮，以及以鄉鎮自治為核心的地方改革的反映，也是對社會自我控制的巨大潛力的學術肯定。在這一背景下，基爾克社團法的基本思想以對社會關系中自治和自由的塑造為目的，反對在公法中片面強調統治因素，從而使公法從起初的以與個人權利的對峙為核心，轉化為研究規范整體的國家與其內部組織之間的關系。這種社團立場和團體主義精神，具有一種緩沖作用，為社團自治打開方便之門，以此形成對國家權力的有效抗衡和職能分擔。
2.從到公共目的：公法人本質的客觀化
同樣立足于現實以及人的社會性，狄驥以公務學說取代傳統的學說，對公法體系進行了結構性調整。如果說社團思想是對官僚制國家以及行政一體化理論的突破，肯定了以自治為屬性的公法社團的法律地位；那么公務學說則是對觀念的改造，雖然，狄驥意欲通過排除不可證明的“意志”作為權利的本質，進而否定權利、法人等概念，但其公務學說無意中成為明確公共設施等公務組織的公法人身份的理論根源。
隨著19世紀以來社會政治、經濟、科學和文化的發展，社會關系日益復雜，“人們之間明顯存在的相互依賴關系，經濟利益的連帶關系，不斷加強的商業聯系，智力成果與科學發現的廣泛傳播都向國家施加了組織提供這些公共服務的責任。”[27]面對此種情況，國家的職能已經不再局限于公共權力的行使。“現有的證據已經斷然向我們表明：以前曾經作為我們政治制度之基礎的那些觀念正在逐步解體，到目前為止仍然正在發生巨大的變化。即將取代它們的新制度建立在截然不同的觀念之上……”[28].因此，狄驥基于現實主義的立場，在社會連帶關系之上建立了他的法治觀念以及國家與法的關系，認為不同于建立在先驗的、理性主義的個人權利基礎的法治原則，這種基于社會連帶的法律學說以一種客觀的方式確定了法治原則的來源及范圍，反映社會相互依存性的客觀社會規則，因而被稱為國家和法律的客觀性學說。在這種客觀的公法觀念中，狄驥拋棄了以及人格等所謂抽象的主觀概念，認為政府的義務在于組織特定的服務，確保服務的持續性并控制這些服務的運作。因此，“公法不再是由某個享有命令權的，并有權決定在一個特定領域之內個人與群體之間相互關系的者來加以執行的大量規則。現代的國家理論設計了大量的，對組織公用事業進行規制，并保障這些公用事業正常和不間斷地發揮效用的規則。”[29]公法也不再把解決個人的主觀權利與人格化國家的主觀權利——之間沖突作為自己的唯一目標，它還旨在對政府的社會職能進行組織，即對政府大量的非權力性公務行為進行規范、調整。這種變遷反映到法律體系中，體現為一種注重實際的、社會化的法律制度正在取代早先那種抽象的主觀主義制度。這種客觀法觀念的確立意味著關于國家的理論已經進入了一個新紀元，一種新的公務概念正在逐漸取代的概念而成為公法的基礎。
基于這一觀念，狄驥認為組織、提供公共服務成為國家的重要職能，而“任何因其與公共利益的實現與促進不可分割，而必須由政府來加以規范和控制的活動，就是一項公務，只要它具有除非通過政府干預，否則便不能得到保障的特征。”[30]并傾向于從“直接目的”的角度來理解公務活動中的“公共利益”。在這一背景下，大量以履行公共服務為目的的組織應運而生，這些組織不同于傳統以機械的層級隸屬為特征的官僚機構，具有一定的意志自主性，且組織形態靈活。這類組織具有特殊的公法意義，但是否可以冠之以公法人的稱謂，以及能否以其擁有的“公共目的”為公法人的共同標識？仍然是一個尚待解決的法律技術問題。隨后法國公法學在公務觀念的基礎上發展了分權學說，為公法人多元化提供理論支撐，并在水平分權、公務分權的基礎上構建了現代公法人制度。而19世紀末，德國民法典的誕生則進一步促成了公法人概念在實定法中的落實，在塑造民法法人概念的同時，明確了公法人的身份，實現了以“公共目的”為核心的公務觀念與法人組織形態的結合[31].其后，在“公共目的”這一基調上，對公法人組織形態的研究成為公法人研究的核心，如奧托？邁耶以“公共目的”為核心，將公共設施界定為一種“手段存在物，它是物的，也是人的，它被確定為在公共行政主體手中連續服務于特殊公共目的公法人。”[32]并在此基礎上詳細論述了公共目的、公用宣示、公共使用權、公法上的養護義務等，創作出《具有權利能力的公法設施》一書，完成了對公法設施的組織定性，并在“公共目的”的基礎上構建了德國的公法人制度。因此，將目的與組織形態相結合，從目的的角度構建整個公法體系是現代公法的特點，這種認識角度的變遷直接或間接地改變了公法從角度來界定、解讀公法人的傳統，并使得現代公法人概念得以成立，進而在公共目的的基礎上形成、發展公法人制度，為公法人制度的完善發揮著承前啟后、繼往開來的作用。
[1][5][23][24]何勤華著：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年6月版，第262頁；第115頁；第223頁；第229頁。
[2][8][10][11][13][15]（法）萊昂。狄驥著：《憲法論》，商務印書館1959年版，第17頁；第327頁；第423頁；第412頁；第434頁；第438頁。
[3][4][26]（美）博登海默著：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第36頁；第43頁；第175頁。
[6][7][20][22][27][28][29][30]（法）萊昂。狄驥：《公法的沒變遷》，鄭戈譯，遼海春風文藝出版社1999年版，第22頁；第244頁；第369頁；第212頁；第51頁；第8頁；第53頁；第53頁。
[9]龍衛球著：《法律主體概念的基礎性分析——兼論法律主體預定問題》，發表于《學術界》2000年第3/4期。
通常的排序算法在空間和時間復雜度一定的情況下的時間開銷主要是關鍵字之間的比較和記錄的移動。基于計數排序的查找算法（Count-Search）的實現在整個過程無需進行數據的比較，算法的時間復雜度為O(2*N)。該算法的基本原理是：
根據無符號整數的大小可以和數組元素的下標對應的原則，在程序中可以用整數數組來儲存元素的大小關系。對于一個大小為N的整型數組a[]，對于每一個元素x，用數組中的元素a[x]記錄下小于等于它的元素個數，當要找的是集合中第K個大的元素時，則只需找到該數組中第N-K+1小的元素。即只需要找到該數組中第一個大于或等于N-K+1的元素，該元素的下標即為第K大的數。
該算法具體可以描述為：假設n個輸入元素的每一個都是介于0到M之間的整數，此處M為某個無符號整數。
(1)對于每一個輸入的元素X，首先確定出等于X的元素個數。
(2)對于每一個元素X，確定小于等于X的元素個數。
(3)從數組首地址出發順序查找到第一個小于等于K的元素，則該元素X即為所要查找的第K小的數，順序查找到第一個小于等于N-K+1的元素，則該元素X即為所要查找的第K大的數。
2計數查找算法的C語言實現(Count—Search)
2.1數據結構的設計與程序
假定輸入的數組為整型數組A[1..N]，length[A]=N，數組中元素最大值為M，數組C[]記錄整數元素的大小關系。
Count-Search(int*A，intK)
memest(C，0)//C[0..M]==0初始化C[]
forj=1tolength[A]
doC[A[j]]=C[A[j]]+1
//C[i]包含等于i的元素個數
fori=1toM
begin
doC[i]=C[i]+C[i-1]//C[i]包含小于等于i的元素個數
if(C[i]>=N-K+1)break；//尋找到第N-K+1的元素，即為第K大的元素
end
2.2算法步驟分析
第一步：第一行的初始化操作之后，在2-3行檢查每一個輸入元素。如果一個輸入元素的值為i，即C[i]的值加1。于是在第3行之后，C[i]中存放了等于i的元素個數（整數i=0，1，…M）。
第二步：在第4-8之后，C[i]存放了小于等于i的元素的個數。最后從數組C的首地址出發順序查找第一個使得C[i]>=N-K+1的元素，則第K大的元素即為i。
下圖給出了Count-Search的運算過程：圖1表示初始數組A，C。圖2表示運行完程序2-3行，數組C中的元素C[i]存放的是數組A中等于i的元素個數。圖3表示運行4-8行的結果，C中元素C[i]存放的是數組A中小于等于i的元素個數。例如查找該數組第3大的數，則由于C[2]=4>=3，故元素2即為所要查找的第3大的數。
2.3時間復雜度分析
程序2-3行時間復雜度為O(N)，第4-8行時間復雜度為O(M)，該算法的時間復雜度為T(n)=O(N+M)。如果數組A[]的最大值M與N成線形關系，即M=O(n)，則其時間復雜度為T(n)=O(2N)。
3Count-Search算法與Divide-Select算法的比較
Divide-Select的基本思想是：通過在線性的時間內找到一個劃分基準，使得按這個基準所劃分出的兩個子數組的長度都至少為原數組的ξ倍（0<ξ<1是某個正常數），然后對子數組遞歸的調用Divide-Select算法，這樣就可以在線性的時間內完成查找任務。[6]
該算法得時間復雜度為O(6.09*N)[5]，與Count-Search算法相比較可知：Count-Search算法具有更好的時間復雜度。
4算法測試與比較
為了證實上述結論，在ACERTravelMate2420(PM730，512M內存，80G硬盤)，WindowsXP平臺上編寫了三種查找算法的子程序，進行了相應的實驗測定，其結果如表1所示。（實驗數據全部采用均分布的無符號整型隨機數）
觀察分析以上實驗結果，可以看出：基于快速排序的查找算法和其他算法相比較具有較差的效率；而采用了分治策略的Divide-Select查找算法的效率可以是基于快速排序的查找算法的幾十倍，其時間復雜度在圖中也反映為線性。而基于計數排序的查找算法（Count-Search）的時間復雜度同樣達到了線性，但是效率卻比Divide-Select更高，通過上述實驗可以得知：在進行無符號整數查找時，基于計數排序的查找算法（Count-Search）在時間上是最優的。
5Count-Search的應用范圍
在查找無符號整數集合時，應用Count-Search算法，能夠降低查找時間復雜度。但是應用Count-Search算法時要注意：該算法只適用于整數的查找，且查找集合S的最大值M與S中元素個數N不成指數關系，即M不能遠大于N。因為當M過大時，首先內存開銷就會很大，其次時間復雜度也會相應的提高。
該算法充分的運用了整數的特性，整個運算過程中無需數據的比較和交換，大大降低了算法的時間復雜度，因此該算法可以在工程統計中得到大規模運用。例如：隨著網絡的發展和應用，網絡中的信息量成倍的擴大，而在其中我們關注的最多的則是統計排名比較靠前的信息，如果將全部過億的統計量排序，則由于數據量過大，則會浪費大量的時間和資源。而采用Count-Search的查找算法，就可在線性的時間完成。
逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區，寸土必爭的現實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點點土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律規定劃撥，而且不必交納土地使用費，或者交納很少的土地使用費。所以過去很長一段時間，我國沒有培育現代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。
改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護和開發土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規，規定了國有土地使用權等重要權利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權人開始真正關注土地利益。
一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例
從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統的一般侵權責任理論，逾界建筑人于鄰地權人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權人的土地所有權、土地使用權或者其他土地權利，鄰地權人有權請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權人個體利益之目的，自無不當。這種作法體現在立法中，表現為對逾界建筑問題不作特別規定，而僅依一般侵權行為處理。《法國民法典》即屬此列。但是隨著社會的發展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農村，隨著人們生活水平的提高和傳統思想的推動，農村建筑出現了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結構和框架結構的高層建筑為主。依據該類樓房建筑本身的性質，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。
是存續逾界建筑，還是保全鄰地權人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調所有權的絕對性抑或重視物的利益，強調物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權是完全的、絕對的支配物的權利，維護所有權的絕對性是羅馬法物權制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經濟的發展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權絕對性原則越來越不適應社會經濟的發展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權受到一定限制。這就是物權社會化。〔1〕它要求在強調個體權利時，要注意社會利益和他人利益；在強調社會利益時，要注意對個體權利的保護。在我們社會主義國家，更應當注重物權法功能的和諧。正如有的學者指出，所有權社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀所有權思想之主流。〔2〕在這種所有權絕對理念已經向社會的所有權和社會與個人利益相調和的理念轉變下，未來物權社會化趨勢將主要體現在：1.明定不動產所有權的效力范圍；2.限制所有權的行使，明定相鄰關系為限制所有權行使的措施；3.賦予所有權人以法律及社會需求的各種負擔。〔3〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關系中的重要內容。另外，物權特別是所有權本來是權利人對物的現實支配權利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權法體系觀點。在市場經濟下，如何發揮所有權之價值，在價格實現的高度上成就所有權的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權觀念。〔4〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。
基于上述考慮，當今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發揮其利用價值，同時兼顧協調逾界建筑人和鄰地權人之間的利益關系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現，該法典第912條明文規定：“土地所有人因非由其負責的故意或者重大過失，在建筑房屋時逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限。”《瑞士民法典》第674條第三款規定：“如該突出建筑物系由無權利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時聲明異議時，依情況善意建筑人得支付相當的賠償以取得該建筑物的物權或者土地所有權。”《日本民法》第243條規定：“1.建造建筑物時，應自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規定進行建筑時，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經過一年，或其建筑竣工后，只能請求損害賠償。”我國臺灣地區民法第796條規定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更建筑物。但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地，如有損害并得請求損害賠償。”
二、逾界建筑法律制度的構成
我們認為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實務中的有益經驗的基礎上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構成應當包括如下要素：
（一）須有權建筑人逾越疆界建筑
有權建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調和利用關系，不重在確認所有權之歸屬，所以其他土地權利人亦有準用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對土地僅得依法享有國有土地使用權、農村土地使用權、農村土地承包經營權、開荒造林權、宅基地使用權等用益物權。當事人依法取得上述權利，并且經過相應主管部門的批準，有權于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權建筑人。
所謂逾越疆界是指有權建筑人在有權建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應當在自己有建筑權的土地上建筑房屋。如果當事人對土地根本就沒有建筑權，甚至不享有任何權利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應
當發生在與有權建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺灣學者謝在全先生認為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用。〔5〕我們認為，逾界部分與建筑整體的比例不應當成為確認是否歸屬該制度調整的標準。雖然這樣可能導致逾建人以自己的小片土地強占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標準，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個比例標準，也只能使實務操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規定多種方案，由法官根據實際情況定奪為妥。這樣即使出現逾界建筑人以小片土地強占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強制收購或允許鄰地權人以買該建筑物的方式，既保全社會財富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。
所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴重影響建筑整體性能的建筑物。我們認為，考查逾界建筑物的范圍，應當從該制度的價值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續，要求鄰地權人負有容忍其權利擴張之義務，不外乎考慮到如果拆除價值較大的新建建筑，對社會整體利益之損害遠大于鄰地權人容忍之損害。如果逾界建筑物價值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會整體利益，則應被排除于逾界建筑物的制度范疇。
（二）須鄰地權人知道或應當知道逾界建筑的事實，而未即時提出合法異議
鄰地權人即異議權人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實務中，往往作擴張解釋。如臺灣學者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權人、永佃權人或典權人〔6〕。”我們認為，考慮到該制度的設立在于強調調整不動產之利用關系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現狀，異議權人應當擴大到對鄰地享有某項權利，而因逾界建筑使該權利遭受損害者。具體應包括：土地所有權人、國有土地使用權人、農村土地使用權人、宅基地使用權人、造林權人、農村土地承包經營權人、典權人、承租人、借用人、抵押權人及上述權利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權人，每一位鄰地權人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權人的利益為代價，保全社會財富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關系并盡量減少損害事實的發生，一般認為，有若干鄰地權人并存的情況，有一人提出異議即認為有合法異議存在，視為所有鄰地權人皆提出合法異議。
異議權人應當向有受領權的人提出異議。原則上，有受領權的人是逾界建筑物所有人及其人。同時，為了及時制止逾界建筑行為，防止損害事實的發生和擴大，并平衡雙方利益關系，一般應當允許鄰地權人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個承攬人共同承攬的，鄰地權人向其中一人提出即可。鄰地權人提出異議應當以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權人應負舉證責任。
異議權人只有知道了建筑人逾界侵權的行為，方可能提出異議。考查“知道”的標準歷來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認為，知與不知非依客觀情事定之，而應就鄰地所有人個人之情事定之。〔7〕也就是以鄰地權人是否真正知曉為依據。如：瑞士民法學界中持主觀說者即認為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業已完成后，仍得提出異議。我國臺灣民法學者多持此觀點。持此觀點者認為，這樣有利于切實防止非法逾界建筑，保護領地權人利益，否則，建筑人可乘機制造既成事實。〔8〕客觀說則從逾界建筑的事實出發，以客觀上可認知即可。如：瑞士民法學界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認知之方法為之，即應提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認知，受害人即應于適當時間內提出異議，如建筑業已完成，則喪失其異議權。
我們認為主觀說僅僅強調鄰地權人是否知曉的真實情況，而忽略客觀事實和鄰地權人的主觀過錯，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權人的實際情況，容易予建筑人以可乘之機，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實踐中主觀狀態是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會財富，充分發揮物的利用價值，盡量減少損害發生，我們認為，應當以鄰地權人知道或應當知道為標準。所謂“知道”是指鄰地權人主觀上切實知曉；所謂“應當知道”是以客觀事實為依據所作的法律推定。
關于異議期限問題，各國民法典均無明文規定。理論界多認為，鄰地權人異議之提出為權利保存行為，即保留其就逾界建筑之請求權，并非建筑停止之催告。〔9〕故對異議期限不作特殊要求，而僅依一般訴訟時效制度。我們認為，該制度誕生于損害較小利益而維護既成事實之巨大利益，故應當避免逾界建筑的既成事實或未成事實的擴大，從而盡量降低社會財富之損害。一般應當對鄰地權人的異議有時間限制。如：《日本民法》第234條明文規定：“自建筑著手起經過一年或其建筑物竣工后，只能請求損害賠償。”我們認為，該問題應當包括兩個方面：1.符合一定條件，即鄰地權人不知道也不應當知道逾界建筑的事實，也將喪失異議權；2.鄰地權人自知道或應當知道逾界建筑的事實之日起，經過一段時間未提出合法異議，即喪失異議權。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質、已投入資金的數量、著手工期、完工程度等方面限制。
三、逾界建筑的法律效力
鄰地權人對逾界建筑未有合法異議，則無權請求移去或變更建筑物。鄰地權人不得請求移去或變更逾界建筑物，實質上是依據法律規定，以建筑物既成事實為基礎，承認逾界建筑人土地權利的擴張和鄰地權人土地權利的限制。這是法律為保護社會財富而不得已承認的一種既成事實。所以一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利限制已經是土地所有權本身的內容，而不是不動產相鄰各方依法約定而形成的地役權。另一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利之限制依賴于逾界建筑存續的事實而存續，因逾界建筑的終結而終結。逾界建筑終結后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進行損壞不大的修復），除非逾界建筑人已經購買了逾界土地的建筑權利。土地權利和建筑物轉讓，不影響該制度之效力，繼受人應當隨逾界土地權利之擴張和鄰地土地權利之限制。
在民法中，逾界建筑本來屬于侵權行為法調整，只不過考慮到社會整體利益，為保全社會財富，才把它作為相鄰關系的一部分，由法律明確規定逾界建筑符合一定條件得以存續。考慮社會整體利益時，亦應當顧及個體利益的保護，平衡雙方當事人之利益關系，以示公平。基于此，我們認為，應當賦予鄰地權人下列權利以補救其容忍義務之損害：
1.予鄰地權人以土地權利使用費請求權。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費應當由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權人支付，支付標準以當時當地的土地使用費為標準。因逾界而導致鄰地權人的剩余土地無法使用的，可以請求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費。該土地使用費請求權與逾界建筑同時存續。如果鄰地權人請求設定地役權或請求逾界建筑人購買土地權利，則該土地使用費請求權終止。在我國，土地使用費請求權人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權的公民，法人和其他社會組織一般無權收取土地使用費，但是經有關國家機關批準依法享有處分權的可以收取相應費用，該費用應當首先扣除應向國家或集體交納的土地使用費。
2.土地權利購買請求權。土地權利使用費請求權的存續因決定于逾界建筑的存續而操縱于逾界人手中，從而使鄰地權人處于不利地位，故各國民法往往賦予鄰地權人以土地權利購買請求權。該請求權因鄰地權人一方的意思表示即可成立買賣關系，所以有形成權性質。〔10〕在逾界建筑存續期間鄰地權人得自由請求。土地權利之價格有購買時說和逾界時說兩種。我們認為，應以購買時說為宜。購買土地權利的范圍，不應局限于逾界部分，剩余土地因過小或不成形而不足利用的，鄰地權人同樣享有購買請求權。在我國，土地權利購買實質上就是土地使用權的處分。這種處分權的行使不僅需要鄰地使用權人一方的意思表示，而且需要國家土地管理部門的批準。鄰地權人依法處分土地使用權所得價款應當首先扣除應交納的土地使用權出讓金。
在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發了諸多的問題。為了統一法律的適用，1972年統一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現了。[2]但是該法僅僅調整在不動產以外的財產上設定的擔保，在不動產上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規定。本文內容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內容就不局限于《統一商法典》第9章的規定。
一、擔保物
（一）擔保物的范圍
作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產。擔保物既可以是動產，也可以是不動產；既可以是有形財產，又可以是無形財產。然而，不同類型的擔保可能對充當擔保物的財產有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產、半無形財產或者無形財產，而判決擔保的擔保物通常就是不動產。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產，但是現金、有價證券等財產權益作為擔保物的實例已經越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產之上的。例如，聯邦稅收擔保就是以債務人的所有財產作為擔保的。但以債務人的所有財產提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。
UCC第9章規定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產，可以分為消費品（consumergoods）、農產品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農產品和庫存的貨物，統統都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產請求權。第9章規定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產的證明文件，例如提單、倉儲收據等。債權證書主要指對特定財產所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據包括商業票據、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產。賬款指除票據和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指
普通的開口應收賬款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般無形財產指除貨物、物權證書、債權證書、票據、賬款、現金之外的任何動產，主要包括商標權、專利權、版權、商譽、特別許可權等。一般無形財產是一種拾遺性的財產分類，上述諸種財產分類中沒有包括在內的財產都可以歸入其中。[3]
如果擔保是通過簽定擔保合同設立的，那么雙方當事人首先應當在擔保物的問題上達成一致意見，充當擔保物的財產通常在設立擔保的合同中進行描述，所以擔保物一般是明確的、具體的；如果擔保是根據法律或者司法程序設立的，那么法律規則就決定了哪些財產應當作為擔保物，當事人一般是沒有選擇權的。
（二）預期財產可以作為擔保物
一般來說，擔保物應當是特定的、具體的財產，在抽象的財產上設定擔保是沒有意義的。然而，在一項或一類財產實際存在之前或者在債務人取得所有權之前，該財產也是可以設定擔保的。創設這樣的擔保要求：（1）債務人雖然沒有取得財產的所有權，但是此財產所有權的取得應當是確定的，對債權的擔保是具有現實性的；（2）債務人已經完成了設立擔保的所有法律程序；（3）在債務人取得財產的所有權之前，擔保的效力不可能延伸至該財產。但是，一旦債務人取得了財產的所有權，擔保就會自動在該財產上生效。當然，在擔保設立時，必須對作為擔保物的財產有明確的說明和界定，不至于在債務人取得財產的所有權后對屬于擔保物的財產范圍出現爭議。
（三）價款擔保權益
人們舉債的一般目的在于獲得具體財產的所有權，即人們往往因為經濟的原因不可能一次完全支付財產的全部對價，所以不得不向他人舉債。而借款人為了擔保自己的債權能夠正常實現，常常要求債務人提供相應的擔保。隨著商品經濟的發展，人們發現提供擔保是一件十分困難的事情，特別是在不動產和大件商品交易之中猶甚。這時，價款擔保權益（purchasemoneysecurityinterest，簡稱為P.M.S.I）就應運而生。價款擔保權益的主要目的就是為了保護消費者。[4]價款擔保權益包括兩種形式：（1）在財產交易中，買方當事人不能足額支付對價，賣方可以用交易的財產作為收回對價的擔保，一旦買方當事人不能清償債務，擔保債權人就可以以該財產的價值來實現自己的債權。（2）在財產交易中，買方當事人通過向銀行或者其它實體貸款來支付財產的對價，銀行或者其它實體以該財產作為貸款的擔保，在買方當事人不能還款時，銀行或者其它實體可以以該財產的價值來實現自己的債權。這樣當事人就可以減少許多不必要的麻煩，同時，這也是商品社會由賣方市場向買方市場轉化的必然要求。例如，房產或汽車的購買人僅僅支付一小部分價款，剩余的對價由賣方提供信用或者銀行提供貸款來解決，賣方可以以房產或汽車作為債權的擔保。
價款擔保權益的最大特點就是它優先于任何先前設立的擔保權益。一般說來，存在競爭性的多個擔保權益之間的優先順位是以它們設立的時間先后順序為依據的，先設立的擔保權益優先于后設立的擔保權益。但是，價款擔保權益優先于任何先前設立的擔保權益。所以，價款擔保權益被稱為是“超級擔保權益”。[5]價款擔保權益中的擔保物與債務之間的關系是十分明顯的，債務人以債權人所轉讓的財產作為擔保物，對雙方都是有利的，因此，大宗交易中經常采用這種形式，有時法律對此也會做出很大的讓步。例如，UCC第9章在價款擔保權益的完善上規定了更大的靈活性，并且在一些情況下享有更大的優先權。不過，雖然價款擔保權益要比其它種類的擔保權益受到較多的保護，但這種區別不應被夸大，畢竟它僅僅是一種經過當事人雙方許可的擔保，要受眾多擔保規則的制約。
二、擔保設立的時間
任何一項擔保債權的存在都必須具備兩個要素：債權和擔保物，這兩者之間是密不可分的。如果僅有債權的存在而沒有擔保物，那么債權的實現就得不到保證，這種債權僅屬于一般債權；同理，擔保物的存在是以債權的存在為前提的，如果擔保物擔保的僅僅是抽象的權利，而不是實際的債權，那么這種擔保的存在就沒有任何法律上的意義。因此，從傳統理論上說，只有首先在當事人之間存在債權債務關系，當事人才能在此關系上設立擔保。隨著擔保理論的發展，當事人之間也可能先設立擔保，隨后才有債權債務關系的發生，但是這并非擔保的典型形態。債權和擔保可能產生于同一時間，依據同一法律在同一合同中規定；債權和擔保也可能產生于不同的時間，并且為不同的合同和法律所創設。不同的債權種類對擔保設立的時間有不同的要求，并且不同時間設立的擔保會對債權的實現帶來不同的影響。
1.債權和擔保可以同時設立。當事人在設立債權債務關系時就可能同時設立擔保，特別是債權人對債務人的履約能力沒有把握時。這種情況下的債權和擔保甚至可能是存在于同一個合同之中，往往擔保就是合同成立的一個條件，債權人的債權從設立之日起就是擔保債權。這對于債權人來說是特別有利的，因為債權人無需擔心債權的實現問題。
2.一個未擔保的債權可以隨時被擔保。債權在設立之時可能是無擔保的，但是在債權被設立后獲得清償前，它可以隨時轉化為擔保債權。在實際生活中，當事人完全可以簽訂一個擔保合同為先期存在的債權設立擔保。另外，通過相應的法律規定或司法程序也可以產生一個未經雙方合意的擔保債權。只要在執行前擔保被創立，那么債權就是擔保債權，擔保物就是可以被執行的。然而，如果在債權的設立和擔保設立的期間內當事人以外的第三人取得了擔保物的所有權，那么此所有權就優先于擔保債權。另外，擔保設立的遲延會在破產法上引起一系列后果，對此我們將在后面的章節中進行論述。
3.預期債權也可以設立擔保。按照一般理論，當事人只能為既存債權設立擔保，但是在有些情況下當事人也可以為預期債權設立擔保。例如，一個預期的債權人和一個預期的債務人可能設計這樣一種關系：債權人為債務人提供資金，特別是當這一關系是長期、持續進行的時候，預期的債務人可能需要提供一系列的擔保，這樣對當事人雙方都是極為麻煩的。債權人可以在提供資金之前就要求債務人為今后所有可能發生的交易設定擔保。當然擔保并非一經創設就是可執行的，而必須等到債務不予清償時才能發揮作用。但是，擔保的存在對債務的履行提供了保障。如果債權人提供了一系列的資金，那么設定的擔保可以為將來每一筆交易的進行提供擔保，這就使債權人的利益得到最大程度的保護，避免了在每一筆資金提供時都要設定擔保的麻煩。
三、擔保的設立和完善
擔保可能基于當事人雙方的合同約定產生，也可能基于各種法律規定產生。但是，每一個擔保的設立要經過相應的法定程序，遵守紛繁復雜的制定法規則、普通法規則或衡平法原則。不同擔保的設立需要不同的方式，每一種擔保都有一套自己的規則和方案來規范擔保的設立、運作和執行，但是不同的擔保之間也存在一些共同的規則。這些共同規則實際上是所有擔保建立的基礎，同時，對這些共同規則的研究也有利于我們更好的理解不同種類的擔保。
對于一個完全有效的擔保來說，它不僅應當對當事人是有效的，而且對當事人以外的任何第三人也應當是有效的，這樣才能使擔保物起到對債權實現的保證作用。對債務人設立有效擔保的程序被稱為“擔保的設立”（attachment），使擔保對第三人生效的程序被稱為“擔保的完善”（perfection）。有時，一個單一的程序中就可能既包括擔保的設立程序，也包括擔保的完善程序；但是在有些情況下要求擔保的設立程序與完善程序應當被分別完成。擔保在當事人之間有效是顯而易見的，但是還應當特別強調擔保對第三人有效的重要性。如果債權人對擔保財產的權利僅對債務人有效，那么一旦第三人取得了財產的所有權，債權人的債權實現就失去了保證。在這種情況下，第三人就可以自由取得財產的所有權，而不受擔保存在的制約，這樣設立擔保的目的就落空了。然而，一旦財產上的擔保經過了完善程序的完善，擔保就取得了對任何第三人的效力，財產的轉讓就要受擔保的制約，并且擔保權益一般不會因為財產的轉讓而消滅。
1.擔保的設立
擔保的設立是以債權人和債務人之間預先存在某種關系為前提的，這種關系多為借款、買賣等合同關系。但是也不絕對，這種關系的存在是擔保產生的必要條件但不是充要條件，債權人不可能僅僅因為其債權的存在就當然地獲得擔保權益。擔保的產生必須經過相應的設立程序。擔保的設立可能是因為合同擔保條款的要求，也可能是因為衡平法認可這種擔保，還可能是因為特別的審判程序判決產生了此擔保，因此不同種類擔保的產生應當符合不同法律的規定。以合同雙方當事人約定的擔保為例，擔保的設立一般需要滿足三個條件：（1）債權的存在；（2）債務人對擔保物擁有相應的權利；（3）約定擔保的協議。假設債權人和債務人之間存在一個貸款合同：首先，只有債權人貸款給債務人才能主張設立擔保。如果沒有債權的存在，擔保的設立就失去了存在的基礎；其次，債務人必須對提供的擔保物享有相應的權利。債務人的這種權利并不要求必然是所有權，但是債務人享有的權利應該足以保證其把該財產設立為擔保物。例如，債務人得到出租人的授權可以把自己的承租權設立為擔保利益；最后，債權人和債務人之間必須簽訂相應的擔保協議。擔保協議才是擔保權產生的效力淵源，并且擔保協議必須符合法律規定的形式和要求。UCC第9章就規定擔保協議必須采取書面形式；擔保協議上可以沒有債權人的簽字，但債務人的簽字是必不可少的；擔保協議必須對擔保物進行明確說明且須達到足以確定擔保物的程度。因此，在設立擔保時一些程序是必不可少的，例如擔保物的選擇，擔保合同的制定，行使相應的通知程序等，這些程序的完成就標志著擔保設立的完成。每一種類的擔保都有自己相對獨立的設立程序，不經過設立程序，擔保是不可能存在的。
2.擔保的完善
擔保經過設立程序后僅僅在當事人之間產生法律效力，不能對抗當事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）債務人的債權人。即設立擔保權益的債權人以外的其它債權人，包括享有法定擔保權益的實體；（2）從債務人處購買擔保物的實體；（3）在同一擔保物上主張擔保權益的其它當事人。如果擔保沒有經過完善，那么當事人以外的第三人很難知道當事人之間的合同或者類似文件的內容，因此，一旦當事人以外的第三人在債權到期之前取得了擔保物的所有權，債權人在擔保物上存在的權利就不能延伸至第三人，這樣債權人設立擔保的目的就會落空。如果擔保經過了完善程序，那么第三人即使取得了擔保物的所有權也是不能對抗債權人的擔保權益的。不同的擔保種類有不同的完善規則。對于有些擔保來說，只要擔保是有效設立的，那么擔保就自動得到了完善，無需額外的完善程序。然而，絕大多數擔保都是需要經過完善程序的，只有采取了一些法律規定的特殊措施，擔保才能對第三人生效。UCC中規定的擔保完善方式有兩種：（1）占有。債權人通過對擔保物的占有從而使擔保權益得以完善。實際上就是質權，也是最為簡單、最為古老的擔保方式。絕大多數擔保物都可以通過占有來完善，對于金錢和流通票據而言，占有是唯一的完善方式。[6]擔保物既可以由擔保權人親自占有，也可以由其人代為占有；（2）登記。一般說來，凡是不能通過占有獲得完善的擔保都需要通過登記進行完善。絕大多數擔保都可以采取占有和登記兩種完善形式。一些只能采取特定完善形式的擔保，UCC第9章都作出了相應規定。例如，一般的貨物、可轉讓的物權憑證來說，占有和登記都可以作為完善的方式；但是對于賬款、一般無形物來說，由于債權人不能占有，所以登記就是債權人獲得完善的唯一方式。[7]擔保一經完善就會產生針對當事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得擔保物的所有權，也不能抗辯債權人在擔保物上的權利。
綜上可知，擔保設立的日期是擔保對債務人生效的日期，擔保完善的日期是擔保對第三人生效的日期。這就意味著，在擔保完善之前，債權人是不能被完全有效保護的，盡管擔保已經對對債務人生效，但是尚未轉變為一種普遍生效的權利，無論擔保是自愿產生的還是法律強制產生的，它都不能夠有效對抗取得財產的第三人。所以，一項完全有效的擔保債權必須經過設立和完善程序，這樣才能在破產分配中取得相應的優先權。沒有完善的擔保債權在破產分配中的情況將在后文敘述。
四、擔保的實行
擔保程序的實行（foreclosure），即取消擔保物的回贖權。它是指在債務人沒有履行合同義務時，債權人可以取消債務人對擔保物的回贖權，以擔保物的價值來實現自己的債權。擔保的種類不同其實現程序也是有較大差異的。例如，一些擔保的實現需要取得法院的裁決，其余擔保的實現則無需法院的裁決，只要有違約行為的出現即可。但是，如果債務人或者其它利害關系人對擔保的實現提出質疑，擔保權人就需要得到法院的裁決。擔保的實現一般包括兩步：一是對擔保物的占有；二是用擔保物清償債務。
1.對擔保物的占有
一些擔保，例如普通法中手藝人的擔保，是以占有作為擔保完善的方式，所以對這些擔保來說，盡管可能會要求某種形式的通知，但是專門的占有行為就是不必要的。如果債務人違約時擔保權人沒有占有擔保物，那么，作為擔保實現的前提條件首先要求擔保權人占有該擔保物。在一些擔保中，擔保物的占有無需法院的協助，擔保權人依靠自己的行為即可完成，即self—help；而在其它的擔保中或者債務人有阻礙占有企圖的情況下，就需要得到法院的幫助。
2.用擔保物清償債務
一旦擔保物處于擔保權人控制之中，實現程序就不可避免。用擔保物清償債務有兩種方法：變賣（通過出售取消擔保物的回贖權）和抵債（嚴格的取消擔保物的回贖權）。抵債的方式只有在特定的情況下才會使用，用擔保物清償債務的典型方式是變賣。
（1）變賣
用擔保物清償債務的最常用的方法就是變賣擔保物。通常擔保權人可以自己變賣擔保物，有時候則由司法行政官員或法院人員進行變賣。變賣一般應當通過公開拍賣進行，但是有些擔保權人被授權可以自行出售擔保物。[8]無論由誰變賣擔保物，也無論采用何種變賣方式，擔保物的變賣都應當遵守特定的形式和一系列規則，以保證變賣行為是誠實的、正常的，在當時的環境下提供的價格是盡可能合理的。這些規則通常包括變賣廣告、給予債務人的通知、實際變賣行為等。但是這并不意味著擔保權人可以從變賣中得到豐厚的回報，法律設計的變賣程序使擔保物很少能以理想的價格出售，相反常常是大大低于市場價格的。因此，除非法律提供了保護措施或者法院確信在出售程序中存在不正常的現象，擔保物以極低的價格出售是不可避免的。
一旦擔保物依據法律規定的程序出售，出售所得價款就被用來償還債務。如果出售所得不足以償還債務，除非債權人棄權，債務人仍須償還差額部分，當然，差額部分一般是作為無擔保債務進行清償的；如果擔保物的出售所得價款超過了債務額，超過的部分用于清償在擔保權實現中處于次位優先權的債權人；如果仍有剩余或者沒有這樣的債權人，那么剩余的部分將返還給債務人。
需要特別指出的是，在公開進行的變賣中擔保權人也有權投標或競買該財產。擔保權人往往以大大低于市場價格的價格購得該財產，并且可以對不足清償部分繼續追償，這樣對債務人是不公平的。如果擔保權人從變賣中獲利太多，法院就可能以濫用權利為由把擔保物的變賣行為歸于無效，也可能裁定擔保權人所購得的財產已清償全部債務，債務人不必再就未清償的部分作出清償。
（2）抵債
