發布時間：2023-08-17 17:50:53
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的合同法的法律特征樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
一、承包合同的特征
1)承包合同以完成一定的工作為目的。
在承包合同中，承包人應按照與定作人約定的標準和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。
2)承包人完成工作的獨立性
定作人與承包人之間定立承包合同，一般是建立在對承包人的能力、條件行人的基礎上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。
3)定做物的特定性
承包合同多屬個別商訂的合同，定作物往往具有一定的特定性。
4)承包合同為諾成合同。
5)承包合同為有償合同。
二、承包合同的內容
承包方的主要權利是依法享有的經營管理自主權(即承包經營權);主要義務是按企業承包合同的規定完成所承包的生產經營任務。
發包方的主要權利是檢查監督承包方的生產經營活動;主要義務是按合同規定維護承包方的合法權益，依其聯責范圍幫助協調解決承包方在生產經營中的困難。
企業承包合同的簽訂，一般依法采取公開招標的方式進行。投標者可以是公民個人、集團或企業法人，通過競爭而中標者為企業經營者。在此基礎上，由代表承包方的企業經營者與發包方，根據平等、自愿協商的原則簽訂企業承包合同。
企業承包合同的主要條款包括：承包的形式、期限，上交利潤或減少虧損的數額，技術改造任務與國家資產的維護和增殖，產品質量及其他主要經濟技術指標，留利使用、貸款歸還、承包前的債權債務處理、雙方當事人的權利和義務，對企業經營者的獎罰，違約責任等。企業承包合同依法成立即具有法律效力，任何一方非依法律均不得隨意變更或解除。
法律規定可以變更或解除企業承包合同的原因包括：
(1)國務院對稅種、稅率和指令計劃、產品價格進行重大調整;
(2)因不可抗力或當事人雙方無法防止的外因致使企業承包合同無法履行;
(3)由于承包方經營管理不善無法完成承包生產經營任務;
(4)由于發包方違約，企業承包合同的對方當事人未按規定履行合同義務，均應承擔違約責任。
對于企業承包合同糾紛，當事人可提請工商行政管理機關仲裁或向人民法院起訴解決。
承包合同的內容：
1、發包方和承包方的名稱;
2、發包方負責人和承包方負責人的姓名、住所等信息。這是承包合同必須的條款，如果無法明確當事人就無法確定權利的享有者和義務的承擔者，發生糾紛時也難以解決;
3、承包項目的內容以及發包方的具體要求。這也是承包合同必須具備的，如果沒有此項承包合同無法成立;
4、承包期限和起止日期。承包期限直接關系到雙方權利與義務的履行時間，涉及當事人的利益;
5、發包方和承包方的權利和義務。當事人雙方在不違反國家法律法規的情況下約定各自的權利和義務;
6、承包方遲延履行所應承擔的責任。包括承包方因素造成的延期開工和延期完工;
7、發包方因素造成的延期開工導致承包方無法按時完工的責任;
關鍵詞：合同 合同法 市場經濟 作用
一、合同、合同法的概念、適應范圍和基本原則
明確合同及合同法的概念有利于深度了解它們在經濟體系中的作用。
1.合同的基本概念
合同是兩個或兩個以上的當事人之間為實現一定的目的，明確彼此權利和義務的協議。
合同具有一定的法律特征，這些法律特征也就構成了合同法。下面簡要說明合同所具有的法律特征：（1）合同是一種民事法律行為；（2）合同主要以設立、變更、終止民事權利義務為目的；（3）合同是表示一致的民事行為。
2.合同法的概念
合同法的概念其實很簡單，它是一部法律，用來調整和諧平等主體之間的相互交易關系的一部法律，它主要對合同的訂立、合同的有效和無效及合同的履行、解除、變更、保全、違反合同的責任義務進行規范約束。
3.合同法的適用范圍
（1）合同法適用于兩個或多個平等主體之間訂立的民事義務關系的相互協議；（2）合同法適合使用的合同是各類民事主體訂立的民事合同，這類合同要求民事主體在平等自愿的條件下簽署，如果在被動強迫下訂立則無效。（3）合同法適用的范圍很廣泛，包括當事人設立、變更、終止民事權利義務等協議、從這里可以看出合同法不適用于那些不屬于平等主體之間所簽訂的民事權利義務關系。
4.不能用合同法來規范約束的關系
（1）政府部門依法執行維護經濟秩序的管理類活動，就不屬于民事關系，它屬于行政管理關系，要用于政府部門有關的行政管理法律來調整；（2）法人或者組織內部的相互管理關系，因為其屬于公司、企業內部的矛盾，不屬于合同法應有的范圍，所以不適用合同法；（3）屬于家庭內部的婚姻、收養、監護等身份關系的協議，也不適合用合同法來調整，在中國的法律制度中有特殊的法律對其進行規范、調整。
5.合同法的基本原則
了解合同法的基本原則才能夠更好、更靈活的運用合同法，避免因錯誤的理解而造成法律上的糾紛。以下是合同法的基本原則：（1）平等、自愿的原則。《合同法》第3條明確指出：“合同當事人的法律地位平等。”（2）以公平、公正、誠實為原則。可以根據《合同法》的5條：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權力義務。”來了解。（3）還應當遵守法律、維護社會公共利益，這一基本原則可以從《合同法》第7條：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，遵守社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”中得出。（4）依據法律而擬定、簽署的合同對合同當事人有法律的約束力。《合同法》第8條規定；“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”。
經過以上分析，可以得知合同法最基本的概念、適用范圍和基本原則，從而對探討合同法在當代經濟體系中的作用更加有利。
二、中國當代的經濟形勢
據筆者多年研究調查和分析，據說當代很多人不看好中國目前的經濟形勢，甚至有一定的誤解和誤區。大多數人認為中國經濟市場中的泡沫太多，前期的發展太快，而后期的經濟增長過于平緩，甚至有下滑的趨勢，認為中國的經濟開始走向衰退的道路，國民生產總值與實際的人民收入相差較大，不符合人民心目中的期望而不看好中國的經濟發展，有的人甚至還產生了消極的想法。在下面的研究討論中，筆者會分析目前中國的形勢及對誤區的糾正。
1.過去幾十年的經濟飛速發展，為我國經濟奠定了非常堅實的基礎，經濟快速增長主要是依靠國家的投資建設帶動，在沿海地帶的外匯及內地的房地產事業、基礎設施的建設等都取得了巨大的成功。2.由于世界經濟的緩慢和外貿出口率的降低對世界各大國家的經濟都產生了不同程度的影響，但是，中國的資本投入與國民生產總值是同步增加的，所以對中國所產生的創傷較其他國家較小。3.目前，中國經濟的增長速度有所下降，但并不意味著中國的經濟就進入了衰退期，而是，國家對目前的經濟形勢進行一定的調衡，這種調整需要一定的磨合期，使中國的經濟平穩的發展，減小城鄉差距，真正達到共同富裕的階段。4.加大各個崗位工作人員的培訓，就業保持穩定的增長，工人是企業發展最大的支柱，有足夠的工人，才有足夠的產品和利益。
由于過去中國的經濟發展過快，導致現在經濟體系的改革具有一定的矛盾和困難，發展過快，經濟基礎得不到時間穩固，給小企業的發展增加了一定的困難。這個是經濟改革中勢必會產生的問題，這個問題不可避免，中國經濟要改革成功就一定要跨過這個坎。
三、合同法在市場經濟中的作用
合同法是我國調整當代市場經濟基本的法則之一，關聯著我國市場經濟提的形成。在人類很早以前的發展中，奴隸制度國家的出現，對原始習慣提出法律的規范化和專業化，打破了不同地域、不同文化之間的界限隔閡，增加了交易的成本和交易的成功率，使交易越來越普通、平凡。研究歷史軌跡，通過法律和文化經濟的交錯發展可以看出法律與市場、經濟、商業都是交織相錯的，它們緊密的聯系在一起，共同發展，一方面的進步勢必會造成另一方面的進步。隨著市場經濟的深入發展，市場變得越來越大，各種事物都將可能變成商品，范圍越來越大企業由于生意的拓展而需要簽訂的合同也變得多了起來，其內容也變得豐富起來，對合同條款的要求和格式也越來越高，簽約的程序和手段也變的規范得多，這都需要法律程序的約束和法律的保護。根據筆者的研究調查，主要總結出以下幾點合同法在經濟體系中的作用：1.平衡協調作用是對經濟法的有效運用，從全局出發，平和協調關系我國國計民生的各行業育市場經濟發展中的各種因素。對我國的經濟的穩定和可持續發展給予保護。并且市場主體進行了規范，給個行業個主體進行了規定，這有助于對市場的有效運轉的提高，也可以保證市場的良性運轉。給整個經濟體系起掌控全局的作用，它為整個經濟體系提供給了一種指引，給在經濟體系中產生的活動提供了一種必要的保護。合同法以合同的形勢在經濟體系中出現，經濟體系中活動的建立都是以合同的形勢來表現的，民事當事人根據合同確定自己履行的義務以及享有的權利。2.合同法為民事當事人提供了法律保障，減少法律的糾紛，當個體產生合同的糾紛的時候，就可以利用法律的武器保護自己，給民事當事人一種經濟財產的安全保障，在當代中國的經濟發展中經常會產生法律的糾紛，大多數是因為合同而產生的，大部分當事人由于不了解合同法適用的范圍或者細節而簽訂了錯誤的合同，有的甚至不簽訂紙質合同僅僅是定的口頭協議，這就會在工程完工以后產生利益上的糾紛，合同可以給法律提供一種證據，保證了企業的良性發展，為企業的做大做強起到了促進作用。3.合同法最終會使經濟趨向于統一化，世界在進步，人類也在進步，合同法也在若干年以后逐漸的更加完善、更加完美，適用性更加廣泛，漏洞及缺陷也會越來越少，完善的合同法就促使了經濟體系的統一化，統一的世界經濟化體系把世界各地經濟緊密的聯系在一起，促進各國經濟的共同進步。
四、結語
合同法與經濟的發展是一種相輔相成的關系，合同法調整著市場經濟的發展，同時，市場經濟也補充著合同法，合同是兩者間的樞紐。合同法明確提出了它的適用范圍，從而節省了人們在草擬合約、交易談判、組織經營、改革制度、維護治安、訴訟糾紛等方面所花費的成本。合同法也給予了一種人權保障，不論年齡，不論性別，在合同法的面前都是人人平等的，筆者希望通過本文給大家傳遞出這樣一個信息：合同法是保障社會經濟活動最基本的法律，熟悉了解合同法，可以減少經濟利益上的糾紛。
參考文獻：
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一、最密切聯系原則在法律適用中的利弊分析
（一）最密切聯系原則的優勢第一，最密切聯系原則具有靈活性。最密切聯系原則克服了以往適用沖突規范的生硬性，將主觀與客觀、法官的自由裁量權與法律關系的各種客觀因素結合起來，避免了傳統沖突法中對每種法律關系只規定一個固定連結點的弊端，給千奇百怪的法律沖突提供了靈活有效的解決辦法，順應了當前涉外合同法律關系復雜多變的客觀形勢。第二，最密切聯系原則保證了裁判的一致性。國際私法追求的目標之一是使同一法律關系適用相同法律，但因為各國沖突法規定之不一致，在世界范圍內還難以找到實現該目標的辦法。而最密切聯系原則的運用就是在自由裁量權的運用和發展過程中采用科學的方式和方法，保證審判的科學性，從而實現判決和裁定的一致性。第三，最密切聯系原則追求結果的客觀、公正。傳統的法律注重形式上的平等，強調“法律面前人人平等”，在合同糾紛案件的審理中，法官采取傳統單一，機械的選擇方法，根據法律規定確定審理結果。表面看來很公平，但是面對復雜的合同法律關系，不同的案件有不同的特點，機械的依法裁判很難有真正的公平。而最密切聯系原則本著追求實質正義和個案公平的態度，通過給予法官一定的自由裁量權來解決糾紛，從而保證了審判結果的客觀、公平。第四，最密切聯系原則具有補缺的功能。“法律必須是穩定的，但不可一成不變”。隨著涉外合同法律關系的日益復雜，法律沖突的現象越來越多，對于未發生的可能性立法者也不可能考慮的面面俱到，故而各國的立法必然會存在一定的滯后或疏漏。此時就可以運用最密切聯系原則來權衡各種因素從而找到適當準據法以期達到解決問題的目的。
（二）最密切聯系原則的靈活性克服了傳統選擇方法的單一、僵化的不足之處，但其靈活性是以犧牲其確定性為代價的。過分的隨意性使人們在從事法律活動時顯得無所適從，導致涉外合同法律適用的不穩定性和不可預見性。第二，無法排除法官的地域性偏見。法官在審理涉外合同案件時不可避免的會受到思想和民族情結的影響，為了本國的利益，法官不自覺的就可能會擴大法院地法的適用，而最密切聯系原則為法官提供了擴大法院地法的法律依據，以為認定法院地法與某一涉外民商事案件最密切聯系對法院來說是輕而易舉的。第三，自由裁量權亂用導致非公平性。最密切聯系原則的應用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，而法官的素質和能力各異，運用最密切聯系原則的方式往往不一致，即使對性質相同的案件也可能會選擇不同國家的法律，其判決也會因此而不同，從而導致判決的不公平性。綜上，最密切聯系原則適用上的最大優點是賦予法官在法律適用上的一種自由裁量權。其潛在缺點是，缺乏具體的實施過程中的精度和準度，法官不能排除地域偏見。這就產生了如何揚長避短，在涉外合同法律適用過程中科學、公正、合理的運用最密切聯系原則的問題。
二、最密切聯系原則在我國涉外合同領域的發展和完善
令人欣喜的是，2011年最新頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，明確地將最密切聯系原則寫入立法，確立了該原則在解決涉外民商事法律關系的重要地位。第2條第2款規定：“本法或者其他法律對涉外民事關系的法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律”。該法沒有像奧地利國際私法法典那樣將最密切聯系原則上升為一般條款，也沒有像瑞士國際私法法典那樣采取例外條款的形式，而是將該原則作為一項補充性原則。特別是在涉外合同領域，該法以最密切聯系原則為僅次于當事人意思自治原則的法律適用準則，并采用了“特征性履行說”。第41條明確規定，在當事人沒有協議選擇合同準據法的情形下，合同“適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律”。根據我國最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》，合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等。因此，本法就不涉及當事人締約能力問題和合同的終止及違約責任等問題。
我國立法對確定最密切聯系地采用了“特征性履行”的方法。這樣既順應了國際通行的做法，吸納了現代國際私法理論的最新成果，又在某種程度上保留了中國特色，有利于保護我國當事人的利益。同時，考慮到“條約必須信守”原則，在中國締結或參加的與合同有關的國際條約同中國的法律有不同規定時，應當適用國際條約的規定，但中國聲明保留的條款除外。若合同應適用我國實體法而我國法律無相關規定，則可以適用國際慣例。鑒于對最密切聯系原則的利弊分析，我們還應對在涉外合同領域最密切聯系原則的具體應用做出相應的完善。
論文關鍵詞：合同檔案,歸類,管理,措施
1 企業合同檔案的特征
要想分析企業合同檔案的分類管理，就必須掌握企業合同檔案的特征，具體包括以下幾點。
1.1 法律性
人類社會中，合同制度是一種最為古老的法律制度。對于經濟社會而言，合同以法律形式存在，其目的是為了保障市場交易。合同在合同法的背景下，又賦予了法律效力。合同檔案是一種原始記錄，其記錄內容包括合同變更、簽訂和終止整個過程，因此，合同檔案具有法律特征。
1.2 憑證性
在市場競爭日益激烈的背景下，會引發較多的經濟糾紛。合同既是當事人履行合同義務和權利的憑證，又是法院及仲裁機構處理和解決糾紛的一種法律依據。因此，合同檔案具有一定的憑證特征。
1.3 規范特征
合同的簽訂、變更和終止等環節，必須要在合同法允許的范圍內執行，也因此，賦予了合同檔案規范的特征。就合同的內容和形式等方面而言，合同法均有明確規定。例如，訂立合同的形式有3種，包括口頭、書面及其他形式；內容方面，對合同的當事人姓名、數量、價款和住所等一般條款做了明確規定；還特別規定了合同的格式條款。只有賦予合同法律形式，才具備相應的法律效益。將合同作為檔案保存時，一旦丟失某一部分，就失去了合同部分及全部法律效力，難以維護當事人的合法權益。
1.4 相關文件多
企業合同檔案既包括簽訂的合同文本，又包括簽訂前和簽訂后的任何一個有關材料，例如，簽訂前的洽談、招投標，簽訂后的變更、解除和簽訂等。邀請函、招標書、投標書、評標報告、會議紀要、議價單、會簽審批表及解除協議等，組成了合同檔案，要想確保合同檔案的完整性，就必須做好合同檔案的歸檔工作。
1.5 合同檔案數量多
與行政機關相比，一個完備的企業，每年內制定的合同檔案相對較多，少則幾百件，多則幾千件。在這種情況下，要區分兩種合同檔案的分類方法，從而更有效地做好企業合同檔案的管理。
2 合同檔案集分式歸類方法分析
2.1 以集分式歸類原則為中心
從舊版及新版電力企業檔案分類表來看，主要是依據科技檔案和文書檔案進行歸類，科技檔案包括電力生產、科研項目和建設項目準備。而文書檔案包括行政管理和經營管理兩大方面。在這種歸類措施下，既給合同檔案的分類整理增加了難度，又不利于合同檔案的查找及統計管理。對合同檔案進行歸類時，要以集分式分類原則為中心，依據《合同法》中無名合同及有名合同的種類，重新制定。
2.2 集分式分類表
根據我國合同法有關規定，適用于企業的有名合同包括：買賣合同，借款合同，運輸合同，委托合同，技術合同，承攬合同，供用熱力、水、電、氣合同，技術合同及建設工程合同9種。依據有名合同和無名合同，制定集分式分類表，并在分類表中，將合同檔案分類歸檔，依次為60～69號。
有名合同，又叫作典型合同，是指在法律規定中，確定其規則及名稱的合同。無名合同，又叫作非典型合同，是指在法律規定中，未確定其規則及名稱的合同。本科會計畢業論文
2.3 分類表的使用法方法
將合同檔案分類歸檔過程中，年度、分類號以及件號共同組成檔號，年度為簽訂合同的年份，與合同相對應的具體分類號碼為分類號，件號是在相同年度、相同分類號中，按照合同簽訂時間順序制定的流水號。“—”作為代碼間裂解符號，代碼用阿拉伯數值0～9標注。例如：2014—62—002，該檔號表示2014年度，借款合同中的第二件合同檔案。
3 合同檔案歸類管理的注意事項
在把合同方案轉交至檔案室前，企業要安排一個部門，做好辦理合同的相關工作，防止出現辦理人員和部門相對分散，無法做好合同材料收集工作。
對合同編號實行統一編制，并由合同主辦部門負責，從而有助于合同材料的統計、保管和利用。要按照相關原則編制合同編號。諸如，將合同分為幾大類，同時采用特定符號標記，例如物資類可以采用WJ表示。隨后依據時間順序，在類別號里編制流水號。獨立性是各個合同編號的特性，一旦制定，無特殊情況，不允許私自更改。采用合同編號排列法，對未移交的合同材料進行保管，從而實現簡便、快捷地查找相關合同材料。
移交前，由合同主辦部門統一負責收集合同材料，并保管好。相關文件多和合同檔案數量多是合同檔案的兩大特征，因此，合同主辦部門在收集合同材料時，要將與合同有關的一切文件資料進行收集。檔案室要監督和檢查合同主辦部門合同材料的收集和保管工作，各部門相互配合、協調，確保合同檔案的完整性。
合同主辦部門在規定時間內，將年度全部合同材料上交至檔案室。有些合同在簽訂結束后，存在變更、作廢和解除等問題，難以確定合同最終辦理時間。所以，盡量不要將剛簽訂的合同轉移至檔案室。對于此類檔案，先由合同主辦部門進行收集和保管，待合同辦理時間確定后，轉交至檔案室。
4 結語
企業合同檔案管理，對企業的發展起到極其重要的作用。傳統合同方案的歸類管理，大多采用分散式歸類管理，給合同檔案管理帶來一定難度，不利于合同檔案的查找和利用及統計管理。對于企業合同檔案管理來講，充分利用其管理特性，采用集分式管理能夠更好地實現對于企業合同檔案的有效管理。由此得出結論，在企業合同檔案管理工作中，集分式管理效果更好，更加實用，更符合企業合同管理的需求，能夠在企業合同檔案的查找、使用及統計中達到顯著效果。
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現代合同法的一個重要發展方向就是，經自由磋商產生的合同越來越少，取而代之的是標準化的格式條款。合同領域現實生活的變遷對合同法也提出了新的要求，我個人認為，合同法實際上已經演化為內在二重區分的雙軌體系：針對經當事人自由磋商形成的合同和基于格式條款產生的合同（或者部分合同內容），合同成立、合同生效、合同解釋規則以及合同訴訟機制等方面都存在嚴格意義上的區別。由于如何認定格式條款涉及到合同法適用的各個方面，因此，誠有必要探討格式條款的基本特征，以此確保格式合同訂入控制和內容控制。
一、格式條款的一般特征
判斷合同條款為一般條款、即通過自由磋商形成的合同條款還是格式條款是對格式條款進行法律控制的前提，因此必須嚴格區分二者。格式條款的特征表現在主觀和客觀兩個方面，其中預先制定、重復使用屬于主觀特征，單獨提出屬于客觀特征，自由磋商實際上為消極要件，具體而言：
1．預先制定。所謂預先制定就是指合同當事人在合同磋商之前已經擬定好合同條款的具體內容，在判斷是否存在預先制定的要件時，如下問題值得注意：
第一，格式條款是由使用人本人還是第三人制訂并不影響對預先制定因素的判斷，換而言之，使用人在合同訂立時使用第三人的格式條款并不影響對該合同條款性質的認定。值得注意的是，合同當事人使用第三人制定的推薦性的范式合同也同樣滿足格式條款的預先制定標準。我國合同法第12條規定的內容，并不能夠免除對范式合同的司法審查，尤其考慮到，我國行業協會與行業壟斷企業存在一體性。從立法資料看，立法者同樣主張范式合同文本不能免除內容控制[1]。我國合同法第39條第2款亦明文將預先擬定規定為格式條款的重要特征之一。但是該條具有一個嚴重缺陷，即將預先制定限制在由使用人本人提出，排除了將使用人直接使用第三人合同條款認定為格式條款的情況。就此，必須使用目的性擴張解釋，擴大對該規定的適用余地。
第二，無論格式條款在整個合同中的范圍有多大，如整個合同文本都是標準合同，或者合同中只有一部分或者一個條款是格式條款，都不影響對其性質的認定。
2．多次重復使用。多次重復使用反映了格式條款適應大規模重復易的特點，即該條款通常并不是為某個具體合同擬定的，而是為某一類交易。判斷合同條款是否旨在多次使用的關鍵是使用者主觀意圖，在此采取了一種推定的方式。具體而言：如果某合同條款起初僅僅準備用于某次特定合同磋商，雖然此后其再次被用于其它合同，但無法認定其是格式條款，原因在于：使用者主觀上缺乏使用該格式條款的計劃性。使用者從一開始即將合同條款設定為多次使用的，即使在現實中僅被使用一次，并不妨礙認定該條款具有格式條款多次重復性特征。就企業使用的格式條款而言，因為企業賴于重復交易而生存，所以應推定其具有多次重復使用的特征，企業負擔相反認定的舉證責任。無論該條款是針對特定的合同當事人還是針對未來不確定的合同當事人都具有重復適用的性質。另外，在數量上如何確定多次重復使用也是一個主觀裁量的問題。我個人認為，二次的使用目的即可滿足多次重復的標準。
在實踐中，公司章程以及其他團體協約都具有多次重復使用的特點，就此是否能夠認定該協議的屬性為格式條款？從嚴格意義上出發，我國合同法將格式條款定義為合同條款，合同法的適用范圍也不包括公司法和其他社團法上的協議，因此，并不能認定此類協議為格式條款，但是，此類協議的發起人也可能利用該條款單方面違反公平和誠實信用原則非法牟取利益，因此，可以類推適用格式條款法律控制的相關規定。
3．單方提出。依據我國合同法第39條第2款的規定內容，所謂單方提出就是格式條款使用人在訂立合同時未與對方協商單方面決定合同內容。單方提出是格式條款產生危險的核心原因，因為其剝奪了對方當事人進行合同磋商的可能，并通常導致合同對方當事人喪失判斷自由。從法社會學的角度出發，格式條款的單方提出特征使其獲得了與法律規范相類似的法律地位：使用人通過單方提出格式條款并事先確定其內容為其所有潛在的合同當事人設定了合同內容，其在功能上恰恰替代了合同法中的任意法部分。從此種角度出發，有學者認為，格式條款具有規范性的性質。
4．未經磋商。與上述第三個特征相關聯，單方面提出格式條款的結果就是合同對方當事人喪失了磋商的可能。反之，即使格式條款的使用人單方提出格式條款，但該條款訂入合同是基于當事人的自由磋商而發生的，則該格式條款演化為普通合同條款，其不再受制于內容控制。我國合同法并沒有嚴格區分格式條款的單方面提出和未經磋商該兩個特征，但在認定格式條款時，仍舊應當區分該二者，因為在現實中存在，雙方當事人同時指定使用某格式條款的可能，在此種情況下雖然存在未經磋商，但該格式條款并不是某合同當事人單方面提出，因此不能認定其具有格式條款的性質。
5．條款的具體表現形式并不影響對格式條款的認定。依據我國合同法第10條的規定，合同形式有書面形式、口頭形式和其他形式。因此，使用人以記憶的方式，多次單方面重復使用事先擬定的條款訂立合同的，不影響對該條款屬性的認定，當然，主張者應當負擔舉證責任。
必須指出的是，在認定是否存在格式條款時，必須同時存在上述特征，而不能孤立地適用單個特征以確認存在格式條款。
二、消費者保護對認定格式條款的影響
值得注意的是，隨著消費者權益保護法的發展，民法中的主體原型由“一元”變為“二元”，即從一個“自我決定、意思自治的個人”為單一主體模式，發展到保留形式上平等的個人自治的“個人”與時刻處在需要法律提供外在保護的“弱者”并存的主體模式。民法的功能從彰顯個人自治向直接外在“他治”轉化。在民法中，保護弱者已經享有與“意思自治”同樣的地位。因此，民法在圍繞主體展開時，必須圍繞兩個主體原型的不同特點提供不同的制度模式，以私人自治為核心的法律行為制度原則上僅適用于主體具有外在意思表示真實的條件下，否則，法律以強行法的“他治”方式介入主體法律生活，以此實現實質正義。我個人認為，僅僅承認民法本位從“個人權利本位”過渡到“社會本位”并不足以解決對現代社會中因結構性不平等所導致的問題，必須承認民法的主體變遷和二元的主體模型并將消費者保護作為民法的一個核心任務之一，才能夠確立民法在市民社會中的核心地位，否則民法在法律實際生活中地位不斷受到侵襲并面臨邊緣化的困境將難以得到解決。將消費者保護法作為民法的特別法的作法是不足取的，其直接后果就是民法喪失市民社會中核心的法律地位。
受到消費者保護法律政策的影響，1993年的歐洲共同體關于消費者合同不公平條款的指令規定，經營者事先提出合同條款的，如果消費者在合同磋商時自身無法影響到該條款的內容，則該條款也被視為不公平條款。這樣一來，在歐盟內部，格式條款法的適用范圍獲得了很大的擴張。由于歐盟指令具有一定意義上的強行性，所以所有成員國必須在最低限度內將該指令所規定的內容轉入到內國法中，當然，成員國就具體方式享有選擇權。目前，英國、德國等國家都吸納了此種內容，此種擴張直接影響到在消費者合同中對格式條款的認定。
1．在經營者單方面提出合同條款時，即使其主觀目的僅在于針對某個特定的消費者，即該條款并不具有重復使用的特點，但由于經營者和消費者之間結構性的不平等，導致消費者無法經過磋商改變該條款的內容，為了更好地保護消費者，在此情況下不采用重復使用的要件。
2．經營者使用該一次性的條款可能是基于自己事先的擬定工作，有可能基于第三人的條款基礎，也可能是基于自己的專業咨詢人如律師的建議，但這些都不影響對格式條款的認定。
3．認定消費者是否無法對該條款施加內容上的影響，不僅僅要看消費者是否存在和經營者進行磋商的可能，還要看該格式條款的內容是否清晰、透明。在現代民法中，透明原則滲透到許多部分法中，“透明原則”也應當構成現代合同法的一個重要原則，即復雜合同條款的訂立人必須負擔詳盡的說明義務，否則此種嚴重侵害具有合理期待的合同主體利益的合同條款無法成為有效的合同條款。尤其在格式條款文本中，使用者通常故意乃至惡意訂立復雜難懂的格式條款文本，該文本還使用很多具有很大解釋空間的概念，文本之間相互援引，即使是專業的法律人才也難以正確區分其間真正的權利義務分配和風險負擔。從經濟的角度出發，判斷格式條款是否透明還必須考慮到時間因素。我們無法期待一個法學教授在超市購買一個電話時，準備花費數個小時的時間研究商場和供應商所使用的格式條款或者標準合同。因此，經營者針對消費者負擔盡可能清晰、透明制定其使用的條款的義務。
我國合同法形式上并不區分消費者合同和非消費者合同，但由于我國1993年的《消費者權益保護法》第24條先于《合同法》規定了對格式合同以及其不同表現形式加以規制的內容，因此，我國目前的立法體例還是從主體上區分相關法律的適用。如合同法也承認消費者合同的特殊性，合同法第113條第2款規定，經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。由于我國實行統一合同法，合同法第2條明確規定了合同法的適用范圍，而且在體系上，格式條款法也被規定在合同法第二章“合同的訂立”中，因此，無論是經營者之間的合同還是消費者合同，只要涉及到格式條款，都適用合同法第39條以下的規定內容。就合同的性質而言，區分消費者合同和非消費者合同具有一定的意義，如在違約責任方面，我國《消費者權益保護法》實行的懲罰性原則，而《合同法》實行的是補償性原則。
從強化保護消費者的角度出發，有必要討論是否應當引入上述歐盟所頒布的有關濫用條款的規制內容，即在消費者無法影響到一次性使用的合同條款的內容時認定該條款為格式條款。我個人認為，合同正義原則是我國合同法的基本原則[2]，合同的內容控制并不是一般合同的必然要求，其更多的在于糾正格式條款的結構性失衡。考慮到在格式條款之前消費者的利益更容易受到侵害，因此法律須針對主體特殊性提供特殊性的保護。既然經營者一次性適用的條款對消費者的利益構成侵害，以實質正義為本位的合同法必須作出相應的救濟手段。我個人認為，強化消費者保護將增加企業生產成本、削弱民族企業競爭力的反對理由并不足取，因為在國際商品一體化的貿易環境下，法律無法依據生產者的國別制定不同的消費者保護水平。尤其值得注意的是，我國市場中直接進口的產品在市場中的份額并不小，如果簡單主張削弱對消費者的保護以增強民族工業競爭力，可能會發生對本國國民“低國民待遇”的后果。
綜上所述，在保留目前立法體例的前提下，我國《消費者權益保護法》第24條應當作出比《合同法》第39條有關格式條款特征更為嚴格的認定要件，即在經營者單方面一次性合同條款且消費者無法改變該條款內容時，可以將該條款認定為格式條款，類推適用有關格式條款的法律規定。
三、商事活動對認定格式條款的影響
在歷史上，我國受到“重農抑商”治國策略的強烈影響，商人自始至終沒有成為中國社會中一個獨立的社會階層，傳統中國法也沒有體系化的商法，當然，實質上的商法規范還是存在的。由于歷史的特殊原因，商法在歐洲大陸先于一般民法發展起來，商法的價值也具有不同于一般民法的特點，如交易安全性、迅捷性和習慣性。在資產階級民主政治在西方取得勝利之后，商人已經不再是一個特殊的社會群體，相反，任何人都享有經濟上的平等權利，商法更多的表現為民法之外的特殊性規定內容，在法的部門劃分上不具有獨立性。我國民法自民國時期第一次法典化即不采用民商分立的體系。
值得注意的是，隨著社會群體基于在市場中不同地位而發生的分化，現實法律生活中經營者和消費者的二元對立的法律意義已經逐漸超出了商人與非商人的區分意義，由此民法體系內部出現了兩個子系統，即保護消費者的法律和調整經營者活動之間的法律。此種分化對各國民事立法都產生了很大的影響，如在法國，立法者在《法國民法典》之外又單獨制定了一部相對獨立的《消費者保護法典》，在奧地利亦是如此；而德國采取了民法中心的立法模式，將消費者保護的任務納入到民法功能范圍內，這集中體現在2002年的《德國債法現代化法典》中。在法律適用上，經營者的主體性特征優于商人主體特征，此外，關于商主體的內部復雜劃分標準也是商人主體特征逐漸被經營者主體特征取代的一個重要原因。因此，我個人認為，在現代社會經濟結構的背景下，經營者之間的合同與消費者合同的劃分遠比商事合同和非商事合同重要。在認定格式條款時，應當考慮到經營者的特殊主體性。
有人認為，經營者在經濟上實力強大、具有較強的專業知識，并且此種合同的目的旨在盈利，其應當承受正常的商業風險，因此格式條款法不適用于經營者之間的合同。但此種觀點值得商榷：
首先，市場中的任何經營者都以獲利為生存基礎，因此經營者的任何商業活動都必須計入到成本中。所以，法律無法期待經營者在面對任何一個格式條款時都以一種不計算成本的方式通過聘用法律專業人才等方式規避格式條款所帶來的弊端，或者兩個經營者通過博弈達到合同法所期待的理想公平結果。
其次，并不是任何經營者都從事法律服務的業務，其就其經營業務之外的法律知識的掌握情況與消費者并不本質區別，甚至其如同消費者一樣在法律面前一無所知，如一般的小型合伙企業。
第三，經營者所訂立的合同并不都旨在牟利，其同樣必須購買與經營活動無直接關系的合同。這也是適用法律的一個重要難點，即依據何種標準判斷一個民事主體在一定的法律活動中從事的行為是旨在獲利的獨立經營行為。雖然我們可以采取推定的方式，認定私法上一切旨在盈利的法人所從事的一切活動都是經營活動，但不可否認，在格式條款面前，經營者通常同樣面臨消費者面臨的問題，除非經營者之間所使用的是行業中通用的交易條款。
從比較法上看，德國新債法第310條第1款規定：“本法第305條第2款及第3款、第308條及第309條不適用于針對經營者、公法上的法人或公法上的特殊財產所適用的一般交易條件。就本款第1句所規定的情況，本法第307條第1款和第2款造成第308條和第309條所規定的合同內容無效的，該兩款亦有適用余地；此處應適當考慮到交易活動中具有效力的慣例和習慣”。其中，德國民法典第305條第2款及第3款涉及到格式條款訂入控制的內容，其理由基于經營者之間通常存在慣例的考慮，但這并不影響對經營者之間格式條款的內容控制。而德國民法典在第308條及第309條所列舉的絕對無效和相對無效的一般交易條件“黑名單”雖然不直接導致此類條款在經營者之間無效，但實際上，由于格式條款內容控制的一般條款如誠實信用原則集中體現在此類具體規定的內容上，所以，消費者合同中的無效格式條款具有很強的指示功能，即此種條款出現在經營者之間的合同中通常也應無效，只有商事慣例和經營者之間的特殊聯系可以作為此種指示作用的理由。
我個人認為，雖然我國采取統一合同法，但我國民事立法總體上仍舊區分消費者合同和非消費者合同，格式條款法首先適用于消費者合同，而且其應進一步適用于經營者之間的合同，經營者獨立的盈利活動不應構成否定格式條款屬性的事由，但對經營者合同之間的格式條款的內容控制力度應有所不同，這體現在商事慣例和經營者之間的特殊聯系可作為經營者之間使用的格式條款生效的特定事由。
四、社會保障領域格式合同的特殊性
須探討的是，合同法所規定的格式條款法是否可適用于所有合同類型？我國合同法第10章專門規定了供用電、水、氣、熱力合同，依據此類合同的性質，其通常建立在格式合同基礎上，依據合同的整體解釋，合同法第39條以下的規定內容必然適用于此種格式合同。但是，我國合同法將供用電、水、氣、熱力合同與買賣合同等其他合同并列規定為有名合同似乎不妥：
首先，此類合同涉及到國計民生的基本社會保障，此類合同面向所有不特定的民事主體，其所承擔的社會功能不同于一般合同類型，因此其必須采取格式合同（而不僅僅是格式條款）的形式，而且在合同訂立規則上應實行締約強制原則。
其次，至少在針對普通市民(消費者)而言，此類合同通常并不以盈利為目的；這集中體現在電、水、氣、熱力的價格必須由國家權威部門通過聽證會的方式確定。實際上，價格是此類合同格式條款的重要組成部分，而在一般格式合同中，當事人仍然可以就價格進行自由磋商。
第三，此類合同的具體條款通常必須取得國家相關主管部門的許可，因此該合同的格式條款多以行政規章的形式出現，對其內容控制通常出現在立法過程中，而不是事后的司法控制。
【關鍵詞】 高校；畢業生；就業協議書；法律地位
就業協議書是畢業生和用人單位在訂立勞動合同前，關于就業意向達成初步約定，明確雙方權利、義務的書面形式；它不僅是教育行政部門畢業生派遣的重要依據，而且具有嚴格的法律約束力。協議書涉及畢業生、用人單位和學校三方當事人的權利、義務，對高校法律地位的探討具有重要的現實意義。
一、就業協議書的法律性質
就業協議書源于教育部規章，它是教育行政機關實施就業管理的形式；同時也是合同，而且是無名合同、格式合同，適用《民法通則》、《合同法》、《勞動合同法》等法律規范及相關司法解釋。
1、教育行政機關實施就業管理的手段
教育部（原國家教育委員會）的部門規章《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》（1997年3月24日）第二十四條規定：“經供需見面和雙向選擇后，畢業生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業生就業協議書，作為制定就業計劃和派遣的依據。未經學校同意，畢業生擅自簽定的協議無效。”據此，教育部或各省級政府就業主管部門制作了協議書；協議書簽約率直接反映畢業生就業率和國家就業管理工作的成效。
2、具有民事合同的法律特征
畢業生、用人單位和學校協商一致，簽訂就業協議書。簽約遵循平等、自愿原則，適用《民法通則》、《合同法》等民事法律規定。從民事角度分析，三方當事人法律地位平等，簽約是真實的意思表示，任何一方無權強迫他方簽約或強求他方接受協議書的某項條款。協議書不是《合同法》分則明文確定的有名合同，屬于無名合同；它具備合同的所有特征，完全適用《合同法》總則和分則的規定。由教育部或各省級政府就業主管部門制作的協議書，是典型的格式合同，適用《合同法》中有關格式合同條款的規定。
3、具有勞動合同的法律特征
協議書簽訂于訂立勞動合同之前，是關于就業意向達成的初步約定，因此它不是勞動合同。但是，協議書的內容是用工制度，具有顯著的勞動合同特征，適用《勞動合同法》等勞動法律制度。首先，畢業生與用人單位依法簽訂的就業協議是將來訂立勞動合同的法律基礎，協議書中已明確約定崗位、薪酬、福利待遇、工作地點等條款，用人單位在訂立勞動合同時無權任意變更，除非經勞動者（畢業生）同意。其次，時效的連續性。協議書經三方當事人簽章后成立、生效，畢業生與用人單位簽訂勞動合同前，協議書是合法、有效的；即使用人單位遲延履行簽訂勞動合同的義務，勞動者（畢業生）也可依據協議書維護合法權益，從法律角度分析，協議書起到實質勞動合同的作用。
二、就業協議中高校的角色定位
現行體制下，高校既涉及橫向法律關系，作為一方當事人參與訂約，適用民商事法律制度，又涉及縱向法律關系，作為管理者履行行政管理職能，適用行政法律制度；正所謂，既當運動員，又當裁判員。
1、行政管理職能
根據《教育法》、《高等教育法》及行政法的基本原理，國家教育行政部門授權高校教育管理職能，高校屬于法律法規授權的組織，具有行政主體地位，適用行政法律制度。就業管理工作是高校履行行政管理的職能之一。根據《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》第九條規定，首先，具有本校就業工作細則制定權。“根據國家的就業方針、政策和規定以及學校主管部門的工作意見，制定本學校的工作細則。”其次，具有畢業生資格審查權。“負責本校畢業生的資格審查工作，及時向主管部門和地方調配部門報送畢業生資源情況。”第三，具有畢業生推薦職能。“收集需求信息，開展畢業生就業供需見面和雙向選擇活動，負責畢業生的推薦工作。”第四，按要求向主管教育部門提出就業建議和計劃。第五，畢業前教育與就業指導。第六，畢業生離校頒發證書和派遣工作。第七，就業情況調研。第八，協議書初審權。畢業生與用人單位簽訂的協議書，經學校審查批準后生效。
2、服務職能
對畢業生而言，學校的管理職能，同時體現服務職能。首先，組織大型就業雙選會，積極走訪、邀請和接待用人單位，花費了大量人力、物力和財力。其次，學校成立就業領導小組，集中全校各部門力量，形式多樣地開展畢業生推薦工作，為畢業生提供一切便利。如發放協議書、審批就業推薦表、政審證明、信函郵遞等。第三，就業指導。從新生入學伊始，對學生進行系統職業觀教育，到了高年級則進行專門的求職技能訓練，如簡歷制作、面試技巧、求職信息搜索、就業心理輔導等。
從人才供需角度看，用人單位與高校地位平等，權利、義務對等，適用民事法律制度。用人單位聯系校方招聘人才，須履行如實告知義務，提供單位合法證明，同時應遵循誠實信用原則，披露真實的招聘計劃和條件，保證簽約程序和內容的合法、有效。高校作為人才供需方，須如實告知用人單位專業設置、學生的真實情況，認真履行畢業生資格審查和協議審批工作。高校須盡全力為用人單位招聘提供應有的便利條件。
3、合同鑒證職能
高校對就業協議書真實性和合法性的審查，體現了鑒證職能。這是高校教育管理職能的延伸，須經過教育行政部門的授權。高校的鑒證是初審，之后須報教育主管部門審批；初審是協議生效的成就條件。鑒證的主要內容：第一，協議的主體須是畢業生和用人單位。第二，協議內容符合法律法規和國家就業政策。第三，簽約符合法定程序，須是當事人意思表示真實，平等、自愿協商的結果。第四，協議書主要條款完備，表達準確。鑒證制度嚴格限制了非法違約行為，維護了畢業生和用人單位的合法利益，為將來勞動合同的簽訂打下良好的法律基礎。
三、法律責任
《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》第四十八條規定：“對違反就業協議或不履行定向、委托培養合同的用人單位、畢業生、高等學校按協議書或合同書的有關條款辦理，并依法承擔賠償責任。”據此，學校如有過錯，給畢業生和用人單位造成損失的，應當承擔違約賠償責任。
【參考文獻】
[1] 趙興宏.就業協議適用勞動合同的思考[J].東北大學學報（社會科學版），1990.1.
[2] 李濤.淺談大學生簽訂就業協議的法律問題[J].當代經濟，2004.11.
【作者簡介】
[論文關鍵詞]無名合同 處理方法 法律適用
一、無名合同的含義
無名合同指法律規范未賦予某類合同特定的名稱。無名合同是與有名合同相對應的法律術語,大量存在于民商事交易中。合同不僅僅體現在有名合同如《合同法》的15種有名合同及其他單行民商事法律規范中,還大量體現在無名合同中。可以說,無名合同與有名合同在動態平衡中相互補充,共同構成民法合同制度的法律基礎。無名合同的產生與發展順應了當今社會生活發展趨勢,同時也是對民法基本原則“自由、平等”的尊重。行使這樣的權利讓主體利益在私法領域內得到較好的保障,因此而訂立的合同應當得到法律的認可。
二、無名合同的類型
關于無名合同的分類,《法學匯編》把無名合同分為四類:(1)我給則你給,即物與物的交換;(2)我給則你為,即物與勞務或債的交換;(3)我為則你給,即債或勞務與物的交換;(4)我為則你為,即債或勞務與債或勞務的交換。但以上分類標準不定,筆者認為可分為混合合同、純無名合同。
(一)混合合同
混合合同是指本身由數合同的部分所構成的一個合同,本質是一個合同。在混合合同中依據各合同的部分之間的關系又可分為:主從型混合合同、等值型混合合同、混合雙務合同、類型融合合同。
1.主從型混合合同
這是指合同雙方當事人所提出的給付有名合同,但一方當事人還附有其他種類從給付義務,如甲公司向乙公司出售設備并派人保養、護理,這里出售該設備可視為買賣合同中的給付義務,派人保養、護理可視為承攬合同中的給付義務,只不過給付有主次之分。
2.等值型混合合同
合同一方當事人所負的數個給付義務分別屬于不同的有名合同,但彼此處于等值地位,對方僅負對待給付義務。典型的如旅游合同,旅行社提供交通、住宿、導游服務等多種給付,而游客僅需支付金錢。
3.混合雙務合同
雙方當事人互負的給付義務分別屬于不同有名合同。比如甲公司委托乙公司提供項目報告,乙公司為甲公司工作人員提供住房,甲為乙的給付為委托合同,乙為甲的給付為租賃合同。
4.類型融合合同
此種類型的合同因其意思表示含混而受到質疑,簽訂合同時,針對一個特定事項的意思表示應確定,不能含有多種表示。
(二)純無名合同
合同內容無法律的規定及不符合任何典型合同要件的一類合同。比如承辦比賽合同、演出合同、特殊事項許可使用合同等。學理上還存在聯立合同、準混合合同的分類。筆者認為聯立合同、準混合合同因在實務中屬多個合同,各合同體現了不同的權利義務,在適用上并無很大爭議,因此未將其納入分類。
三、處理原則與方法
《合同法》第124條規定:“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同,適用本法總則的規定,并可以參照本法總則或者其他法律最相類似的規定。”該條文可視為無名合同法律適用的一般規則,在類推適用分則及具體操作時有不同的理解和方法。
(一)混合合同
1.主從型混合合同
主從型混合合同法律適用主要采吸收說,即主要合同吸收次要合同。
2.等值型混合合同
等值型混合合同法律適用主要采結合說,依部分合同的法律規范加以規定。
3.混合雙務合同
混合雙務合同依據合同雙方給付所屬的合同類型,來判斷其法律適用。
4.類型融合合同
類型融合合同在法律適用上應視具體情況而定。
(二)純無名合同
1.約定優先
合同法總則具有指導意義,而分則適用于15種有名合同。若在無名合同中當事人約定:“出現糾紛參照某一或某幾個有名合同處理。”只要該約定不違反國家強行性法律規定及社會公益、道德,應認定有效并在訴訟、仲裁途徑中適用參照的有名合同。
2. 探究合同構成內容
這里的構成內容,可以分為形式上的即構成無名合同需具備哪些可能有別于有名合同的形式要件和實質內容即具體權利義務。實質內容尤為關鍵,它是民事法律關系的核心,該類無名合同中的權利義務并未在有名合同中出現過,這就需要仔細地識別與認定。王澤鑒先生在《民法思維:請求權基礎理論體系》一書中寫道:“請求權方法,系指處理實例應以請求權基礎為出發點。”[3]這里不妨借鑒此方法識別與認定,把握當事人間具體的請求內容,從而把握“無名”的實質。當然也不能忽視形式要件,因為合同的外觀特征往往給法官判案留下直觀的印象。
3.比照相似度
我國民法學界通說觀點認為以主給付義務為標準對有名合同進行分類。若無名合同的主給付義務為轉移所有權的,則與買賣合同最相類似;若其主
給付為交付勞動成果,則與承攬合同最相類似。無名合同在未被法律化之前,依其主給付義務的特征參照有名合同,挖掘本質,比照相似度,便可較為清楚地識別與認定。
4.衡量適用的難易度
在這一原則方法中筆者認為需要考慮訴訟環節中證據問題,尋求法律真實。案件客觀真實并非都是法律真實,法律真實需當事人從客觀真實中找出證據并依法作出證明的事實。這里的“難易”可理解為法官依當事人提供的證據選擇適用有名合同的繁復程度。具體來說即法官在分析無名合同時,僅從理論上似乎缺少完整性,還需結合當事人提供的證據來識別與認定。
5.重視交易習慣
在無名合同中,存在著未被法律化的構成部分,這些部分的法律適用有時需要依賴日常生活中的交易習慣。法官在查明案件事實、找法律依據時應當多了解民商事交易習慣,掌握其應用范圍、采納習慣的法律程序,依照習慣比照最為接近的成文法規范。
無名合同的法律適用需綜合以上原則及方法識別與認定,試舉兩例說明:
案例一:A校為了方便任課老師到該校另一校區上課,與乙運輸公司簽訂合同,約定如下:2010年5月1日至2011年5月1日,由乙每周一至五按時(早上7點30分出發,11點30返回。)派司機開大巴車將學校40名教師送至另一校區,費用支出由A校承擔。后在一年時間內,乙公司多次出現忘記、履行不及時導致老師上課時間受影響,還在一次運載過程中撞傷行人。發生以上事實后,本案該如何處理?
要想正確處理本案,其核心是分析該合同的性質。首先,該合同不屬于客運合同。客運合同是承運人將旅客從起運地點運輸到約定地點,旅客支付票款的合同。(1)客運合同應是一次性短期合同,不存在長期性合同。一般來講,應由旅客支付票款,而本案是由學校統一支付,這里的費用還有司機勞務的成分。(2)客運合同中運輸旅客應面向社會公眾,即面向不特定旅客,而本案A校已與乙公司簽訂合同,運輸特定的40名老師。其次,本案不屬于承攬合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。(3)運輸特定教師這一行為并不屬于承攬的幾種形式,超出承攬范圍,即“工作”有法律上的限定。(4)承攬合同中給付的報酬,所對應的是承攬人提供的勞務。而本案支付的費用既涉及勞務費用還包括運輸費用等。筆者認為該合同可認定為無名合同中的等值型混合合同。乙公司所付的運輸、勞務分別屬于不同的有名合同,應依照相關有名合同處理。本案中的違約在合同無約定時可依據《合同法》第61條的補充協議或交易習慣來認定,如不能解決可依據客運合同中相關規定處理。侵權行為,由于A校并未租賃該車而是包車,應由乙公司這一實際使用人承擔損害賠償責任,如在司法程序中,從衡量適用的難易程度這一點出發,法官審查被侵權人提出的乙公司侵權行為的證據較為容易,提出由A校實際使用該車的證據難以被認定。這樣侵權責任應由乙公司承擔。
案例二:甲明星與乙公司簽訂協議,甲為乙公司產品拍攝廣告,該產品的廣告物使用期為2008年7月5日至2010年7月5日止。2011年6月,甲發現乙公司生產銷售的產品上仍附有甲的肖像,遂訴至法院要求乙公司承擔違約責任。后經法院審理查明,影片及平面廣告其著作權在乙公司付清酬金后由乙公司所有。甲參加廣告演出的肖像版面在期滿后如再使用需征得甲書面同意。
本案是演出合同糾紛,屬無名合同。在法律適用上遵循:依據《合同法》第91條第(七)項:“法律規定或者當事人約定終止的情形。”甲主張的事實發生在雙方演出合同終止以后,并非在合同履行過程中,因此不構成違約。對于此案也可以從交易習慣上考慮,乙公司在合同終止前就使用了甲的肖像,合同終止后乙公司并未繼續使用,依產品銷售行業規則不能要求商家收回已投放市場的產品,因此合同履行過程中并未違約。
以上兩個案例均涉及無名合同的法律糾紛,在法律適用上可采取這樣的邏輯思路:先判斷是哪種類型的無名合同。若屬純無名合同,則直接適用《合同法》第124條并靈活運用以上5種方法進行識別與認定;若屬混合合同,則在吸收原則、結合原則的指導下分別適用典型合同的規定,綜合裁判案件。
四、無名合同法律適用的展望
一、格式合同的概念與特征
（一）格式合同的概念
格式合同，也稱定式合同、標準合同、附從合同。在我國有的學者稱之為標準合同，有的則稱之為附從合同者或定式合同，《中華人民共和國消費者權益保護法》將其稱之為格式合同。我國《合同法》第39條規定“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協商的條款”。有學者定義為“一方當事人或者政府部門、社會團體預先擬訂或印制成固定格式以供使用的條款”。也有學者把格式合同界定為“合同條款由一方當事人為重復使用，即為不特定多數定約而預先制定的，相對方只能對該擬訂好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能協商的合同。”
綜上所述，格式合同是指當事人一方與不特定的多數人進行交易而預先擬訂的，且不允許相對人對其內容作任何變更，對方只能表示全部同意或者不同意的合同。
（二）格式合同的特征：1.格式合同主體的一方固定性；2.格式合同要約的廣泛性；3.格式合同內容的單方預先擬定性和不可協商性；4.格式合同形式的書面性；5.格式合同關系雙方地位的不對等性。
二、格式合同的利弊
（一）格式合同的優點
1.格式合同能夠節約交易時間，提高經濟效率，降低交易成本。格式合同本身所具有的特點即主體一方和內容上的固定化、形式上的標準化，使合同可以對不同的相對人反復使用，從而簡化談判程序，節約談判成本，提高了交易效率，避免了人力和物力的浪費。
2.格式合同可以補充法律規定的不足。隨著社會經濟和科學技術的的快速發展，許多新型交易形態也不斷涌現，而有關法律規定往往落后于社會實踐。這時新型交易合同的當事人可以利用格式合同明月雙方之間各自的權利義務和法律責任。
3.格式合同的使用有利于事先分配合同風險、減少訴訟。格式合同的訂立采用書面形式且其合同條款明確而細致，特別是格式合同中關于風險分配的條款，使得合同履行時當事人雙方的責任和風險明確，從而有利于減少訴訟和提高訴訟效率。
（二）格式合同的弊端
1.格式合同違背了合同中的公平原則。鑒于格式合同具有的合同關系雙方地位不對等性，而且格式合同也是由一方預先擬定好的，所以提供格式合同一方往往會利用其優勢地位，制定一些利己、排除對方當事人權利，尤其是限制或者免除自己責任的條款。這與合同中應遵循的公平平等原則相違背。
2.格式合同違背了合同中的自由、協商原則。格式合同的預先擬定性和不可協商性，使得其與合同中的自由協商一致等原則相違背。
三、我國格式合同法律規制的現狀及對策
（一）立法規制。目前我國立法上還沒有形成完備的規范格式合同的法律體系。我國現行法中對格式合同的規定不多，且散見于單行法中，如《合同法》、《消費者權益保護法》、《保險法》等。其中《合同法》對格式合同的規定相對來說較為詳細，但是仍不夠全面詳盡。
針對目前立法現狀，應加強對格式合同的立法工作。盡快對《合同法》作出司法解釋，其中包括不公平條款如何確定、免除或限制責任條款的認定以及合理提請注意的方式；或者對現行《合同法》進行修改，把格式合同作為加入合同法分論中作為合同的一個類型進行規定。建議在條件成熟后制定一部統一的《格式合同法》，全面而細致地對格式合同進行規制。
（二）司法規制。格式合同的司法規制是指法院依法律之規定，對格式合同進行審查并依法對其法律效力作出肯定或否定判斷的控制方法。或者說，是指通過法院對格式合同糾紛的審理，消除格式合同中不公平條款影響，維護合同相對人合法的利益[1]。
在我國對格式合同的立法尚不完善的情況下，格式合同的制訂方由于利益的趨勢和優勢地位難免會鉆法律空子，侵害相對方的合法權益。此時面對立法的不足，司法機關就要在審判過程中，對格式合同普遍存在的問題，及時作出司法解釋，維護法律的公平正義。但由于司法規制的被動性、事后性和低效性等缺陷，注定了它在規制格式條款方面要遜色于行政規制。但司法規制的效力具有終極性，法院的判決具有最終的法律效力，能切實地保護個案中當事人的合法權益。目前我國法院處理的格式合同案件尚不多見，司法規制在規制格式合同方面的作用在實踐中不是很大，其主要原因是從事案件審判的法官不主動、司法不獨立。
（三）行政規制。格式合同的行政規制是指行政機關依照法律規定對格式合同的內容進行規范，對格式合同的使用進行監督檢查，從而防止和糾正消除格式合同不公平條款。雖然我國《合同法》第127條對格式合同的行政規制提供了法律依據，但沒有明確行業主管部門的監督管理權限和工商行政管理部門的職權。因此，應明確規定行業主管部門和工商行政管理部門的監管權限[2]。但在運用行政規制方式對格式合同進行規制時，行政權力的本性是擴張和侵略，特別是對個體自由的侵略，因此對行政規制我們應抱著高度謹慎，防止行政權力在格式合同中過度滲透，杜絕用行政權力代替格式合同中當事人意志的現象。
（四）社會規制。對格式合同的社會規制是指消費者組織以及有關社會團體等，利用其自身的社會影響以及宣傳輿論工具，對格式合同使用人使用格式合同進行的社會監督。對格式合同社會規制的方法主要有行業自律、消費者保護組織監督、新聞監督等。我國對格式合同的社會規制人們的認識尚顯不足，既缺乏尊重公民自主選擇的傳統，也缺乏培養公民自主意識的制度機制。
因此要加大法制宣傳力度，提高消費者的維權意識。此外，要加強社會監督，充分調動消費者協會、廣播電臺、電視臺、報紙雜志、網絡媒體等監督力度，加強對格式合同的規制。
參考文獻：
