發布時間：2023-06-21 09:07:06
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律關系分析樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
在李杏英訴上海大潤發有限公司楊浦店（超市）一案中，法院認定自助寄存所產生的顧客與超市之間的關系屬于對保管箱的借用法律關系而不是保管法律關系。對此，筆者提出了質疑，并通過合同解釋、意思表示以及交付的法律原理對超市自助寄存行為進行了法律剖析。最后筆者提出了自助寄存仍然屬于保管合同的觀點。自助寄存作為保管合同具有諾成性、附合性和無償性的法律特征。
實例簡介：原告李杏英在上海大潤發有限公司楊浦店（超市）購物時將一個皮包內含5310元人民幣和一把雨傘存放在該超市的自動寄存柜。李某在購物結束取物時發現皮包和雨傘不逸而飛，逐以該超市為被告訴稱該超市過于輕信自助寄存柜安全可靠而疏于管理致使其錢物遺失，要求被告賠償5310元。受理法院（上海第二中級人民法院）認為：被告作為一家大型超市，在人工寄存和自助寄存柜兩種寄存并存的情況下，原告選擇自助寄存柜寄存其物品，雙方之間形成的應是原告借用被告自助寄存柜的法律關系，而不是提供保管服務的法律關系。本案中原告在使用被告自主寄存柜時，通過“投入硬幣、吐出密碼條、箱門自動打開、存放物品、關閉箱門”等人機對話方式取得了被告自主寄存柜的使用權，并沒有發生該柜箱內物品的轉移，即未產生保管合同成立的必備要件——保管物轉移占有的事實。被告在自主寄存柜上標明的“寄包須知”中明示：“本商場實行自助寄包，責任自負”“現金和貴重物品不得寄存”，說明被告已經表明僅提供自主寄存柜的借用服務，并未作出保管消費者存入自助寄存柜內物品承諾，被告與原告之間并未就保管原告寄存物達成保管的一致的意思表示。因此雙方形成的不是保管法律關系，而是借用法律關系。在本案的借用關系中，被告作為出借人應保證其交付的借用物無瑕疵，并具備應有的使用效能。根據證人證詞及當時自助寄存柜箱門沒有被撬的情況，可以證明被告所提供的自助寄存柜質量合格。原告又未能提供有效證據，足以證明其所稱物品的遺失，是自助寄存柜本身的質量，或被告在提供借用自主寄存柜服務中存在故意或重大過失行為所致。故原告要求被告承擔其存放在自助寄存柜內物品遺失的賠償責任，缺乏法律根據和事實基礎，判決不予支持原告李某的訴訟請求。
問題的提出：本案中原告在超市的自助寄存行為，在與被告超市之間形成的法律關系是保管法律關系還是受理法院所認定的借用法律關系？寄存行為的自動化是否導致寄存（保管）法律關系性質的改變。根據《我國合同法》第367條的規定，保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。這個“另有約定”其意思表示的方式和如何確定？
筆者認為，上海市中級人民法院認定超市自助寄存是借用法律關系值得商榷。問題之一：
被告設置自助寄存的意思表示如何理解？問題之二：被告所標的“寄包須知”作為意思表示
的法律性質如何理解？問題之三：保管合同是否一定為要物合同？問題之四：原告的自助寄存行為中的存放是保管合同成立意義上的交付還是保管合同中寄托人的履行行為？
一、保管合同的概念及其法律特征
保管，又稱寄存、寄托（depositum；Verwahrung；deposit），謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。以物交付保管之人，稱為寄托人(Hinterleger;deposant;depositer)。允為保管之人，稱為受寄人（Verwahrer；depositaire；depositary）。 保管的法律特征有：
1．保管一般是要物合同
一般情形下，保管僅僅有寄托人與受寄人之間的合意尚不能成立，還必須有寄托人交付保管物，始得以成立。就此，羅馬法亦以寄托為要物契約。德國民法、法國民法、日本民法均規定為要物契約（德國民法第688條，法國民法第1919條，日本民法第657條）。但是，瑞士民法作了不同的規定，認為保管為諾成合同（瑞士債務法第472條第1款）。我國民法則是規定在一般情況下為要物合同，同時規定當事人得以另有約定（合同法第367條）。 2．保管可以是為無償合同，也可以是有償合同
寄托人與受寄人對保管費沒有約定時，保管為無償合同。有約定，從約定，即為有償合同（德國民法第689條，日本民法第665條，瑞士債務法第472條第2款）。在此必須區分保管費與保管的必要費用。如果寄托人僅支付保管的必要費用，仍不能認為是有償合同。例如，法國民法規定寄托人對受寄人為保管寄托物所支出的費用負償還義務（法國民法第1947條）。但是，法國民法認為寄托在本質上是一種無償契約（法國民法第1917條）。因此，保管費是受寄人保管義務對價意義上的報酬。否則，則為無償合同。
3．保管原則上為不要式合同、雙務合同
一般情形下，保管僅以寄托人交付保管物為成立要件，并不要求當事人必須采用特定形式，所以，保管是不要式合同。雙務合同和單務合同的區別標準不在于是否有償。在保管合同，即使在無償合同的場合，寄托人也有著償還保管必要費用的義務。所以，原則上保管是雙務合同。
4．保管以物品的保管為目的
保管的直接目的是由受寄人保管物品，而不是受寄人取得保管物的所有權或者處分權為目的。所以，保管的合同標的是受寄人的保管行為，保管人的主要義務是保管寄托人交付其保管的物品。保管的這一個法律特征，使得其與借用、租賃、承攬等相區別。
二、我國保管合同的成立以要物為原則，以約定為例外
1．法律的解釋和合同的解釋
為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規范。這種獲得作為裁判大前提的法律規范的作業，法解釋學上稱為廣義法律解釋。包括：確定法律規范意義內容的作業即狹義法律解釋；法律漏洞的補充；不確定法律概念及一般條款的價值補充。 所謂狹義的法律解釋則主要有文義解釋、體系解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋、學解釋。在超市自助寄存中確定顧客與超市形成的法律關系時主要涉及到文義解釋。
合同的解釋是指受理合同糾紛的的法院對案件所涉合同及其相關資料的含義所作的以確定合同的真實的意思表示。通常來說，解釋合同的方法主要有文義解釋、體系解釋、解釋、符合合同目的解釋、參照習慣解釋等等。我國《合同法》第125條第1款也規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同目的、交易習慣及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”在超市自助寄存中解釋顧客和超市形成的法律關系主要的合同解釋方法有文義解釋、歷史解釋、目的解釋、習慣解釋等。
2．保管合同得以當事人意思表示一致成立
我國合同法第367條明確規定，保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。可見，原則上，我國民法規定保管合同須為實踐合同，即以保管物的交付為成立的要件。但是，我們必須注意到該條文的但書，當事人得以約定來排除保管物的交付作為保管合同成立的要件。也就是說，保管合同得以意思表示一致成立保管合同。這是私法意思自治的體現。因此，上海市第二中級人民法院判決書認為保管合同成立的必備要件是保管物轉移占有的事實，這種看法并不符合我國合同法的相關規定。
3．超市自助寄存雙方有成立保管的意思表示
保管，無論是要物還是諾成，一個必須的前提是雙方達成保管的意思表示。所以，下面是對超市自助寄存的過程中雙方意思表示的分析。
（1）超市設置自助寄存的意思表示
在自助寄存柜面市之前，普通開架商場或者大型超市一般都會提供人工寄存的服務。商場提供寄存服務的目的可以說有三：第一，商場自身管理的需要。商場實行開架銷售，難免會有少數道德欠佳的顧客鉆管理上的漏洞，偷取一定的商品。為避免和減少這方面的損失，商場一般不讓顧客攜帶提包入場。然而，顧客一般都有隨身攜帶提包。于是，商場就提供寄存服務供顧客存放提包。第二，商場履行法律義務的需要。根據我國法律規定，商場有保護顧客安全購物的義務（《消費者權益保護法》第7條、《合同法》第6條）。所以，商場安排寄存服務也是履行法律義務的需要。第三，商場提高服務水平，服務顧客的需要。可以說，早些時候國有商場期間并沒有向顧客提供寄存服務這一項。近幾年來，開架商場越來越成為主流商場形式，尤其是大型超市的出現，提供寄存服務已經成為商場的慣例。這種服務客觀上也方便了顧客的購物，是商場管理水平提高，服務水平提高的體現，也是商場市場營銷的要求。
摘要：校園未成年人致害問題是一個頻發的社會問題。其責任該如何劃分，之前的法律討論頗多，觀點紛呈。20__年新的《中華人民共和國侵權責任法》以第三十八條、三十九條、四十條三個條文對未成年人校園致害問題的責任劃分進行了明確規定，從一定意義上結束了這種紛爭。在新的侵權責任法頒布之后，從法律關系層面探討未成年人校園致害問題，將有助于更加明晰事故各方關系，更加清楚的劃分責任，從而有助于指導司法實踐。
關鍵詞：未成年人 侵權 校園 責任 監護人
校園未成年人致害事件是未成年人侵權事故中比較典型的一種，它是指校園、幼兒園或其他教育機構（以下簡稱為校園）中的未成年人侵害其他未成年人的事故。20__年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）對未成年人校園致害的相關問題進行了規定。本文將從詳細探討未成年人校園致害問題涉及的各種法律關系，從而明晰事故各方關系，清楚劃分各方責任。
校園未成年人致害問題從法律關系的層面大致可以分作三重法律關系：未成年人之間的（準）侵權關系；學校與監護人間的公法規制下的合同關系；監護人與未成年人間的監護關系。
一、 未成年學生之間的（準）侵權關系
校園未成年人致害事故一般發生在未滿十八周歲的未成年人之間。這些法律主體要么是無民事行為能力人要么是限制民事行為能力人。對這類法律主體能否構成侵權要區別對待，新的《侵權責任法》第六條規定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。未成年人校園致害事故中行為人是否具有過錯不僅是一個自然的事實，也是一個法律推定的事實。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第十一條規定十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力， 可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。 第十二條第一款規定：十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定人， 或者征得他的法定人的同意。第二款規定不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。對十周歲以下的無民事行為能力人而言很難說他已經有辨別自己行為的能力。[1][1]他們心智尚未成熟，對社會事件不能進行法律上的認知，甚至是道德上的認知。這時候不能將法律評價上的過錯歸咎于他們。沒有過錯，完全無民事行為能力人之間的相互傷害只能評價為事實，不能評價為侵權。[2][2]與此相對應的是，年滿十周歲的未成年人已經具備初步的認知社會現象的能力，能夠對自己或他人的行為進行道德上的甚至法律上的評價。但是這種認知和評價是具有一定限度的。限制民事行為能力人能夠進行與他的年齡、智力相適應的民事活動,這些活動的后果由行為人自己承擔。就一般生活經驗而言，這些民事活動是極為簡單的、經濟價值較小的活動。行為人的智力尚不足以能夠使自己為更為重大的活動。這一點《民法通則》第十二條的補充規定可以證明。“其他民事活動由他（年滿十周歲的未成年人）的法定人，或者征得他的法定人的同意。”對于侵權這樣的重大事實，年滿十周歲的未成年人具有一定的社會認知，能夠對一般的侵權行為以及侵權后果有一定預料。所以在其認知范圍內將其侵害他人的行為評價為侵權是合理的。
二、學校與監護人公法規制下的準合同關系
之前對未成年人學校致害事件的探討，很大一部分人認為學校和監護人之間是純粹的私法上的合同關系。合同的內容是監護職責的委托。因我國之前相關法律有規定：其監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的負連帶責任。這些規定均不足以使學校承擔責任，僅僅因為監護職責的委托使得學校承擔起責任，這在之前的法律上存在障礙。
對此，德國法以監督責任將學校對未成年人的職責和監護人的監護職責統一起來，《德國民法典》第832條規定，（1）依法律規定有義務對因未成年或因精神上或肉體上的狀態而需監督者實施監督的人，有義務賠償需監督者所不法加給第三人的損害。（2）以合同承擔監督的實施的人，負同樣的責任。[3][3]馬俊駒、余延滿教授在《民法原論》里寫道：“《法國民法典》（第1384條）、《德國民法典》（第832條）、《日本民法典》（第714條）規定教育機構負有監護人相同的責任。[4][4]學校未盡到監督責任致使未成年人受害則應承擔責任。
在私法中對未成年人校園致害事故進行責任劃分是各國的通行做法，但是這并不意味著未成年人監護人與學校等教育機構之間是純粹的私法關系。因為學校在從事教育活動中已經承擔了一定的國家職能，這最起碼在現代國家是講得通的。多數現代國家都將基礎教育定為國民必須履行的法律義務。而私立學校在自身存在和營利的基礎上，國家向它索取的也是其對國民的教育職能。在國家強制力的背景下，未成年人的監護人與學校簽訂的教育合同已經不能被簡單的評價為純粹私法上的合同。它更多的是在國家強制力的要求下踐行法律義務。那么公民（尤其是未成年人）在受教育的過程中所出現的相關事務絕不應該僅僅依靠私法原理來解釋和調整。
我國法律對未成年人接受教育和教育中的安全問題的規定更為明顯和直接。《中華人民共和國義務教育法》對我國未成年人受教育義務、相關部門和學校對未成年人的安全保障義務做出明確規定。與此對應，《中華人民共和國未成年人保護法》也對學校或其他教育機構對學生的人身安全義務作出了規定。早在20__年頒布的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對學校未成年人受害事件的規定就表明了司法實踐的立場。
由此我們可以清晰的看出學校對未成年人的人身保護義務直接源自于法律。學校與未成年人監護人的關系是公法約束下的準合同關系。學校未盡到相關義務致未成年人人身受害系對法律規定的直接違反，其責任應由法律直接規定。所以對《中華人民共和國侵權責任法》第三十八條、三十九條、四十條的理解應為：學校、幼兒園或其他教育機構違反法律規定法律對其直接進行直接否定性評價并課以相應的責任。
學校應對未成年人在學校學習、生活期間受害承擔無過錯責任，學校能夠證明自己盡到
教育管理責任的，可以減輕或免除它的責任，由致害方未成年人的監護人承擔補充責任。原因在于：其一，學校、幼兒園或其他教育機構對未成年人的人身保障義務直接源自法律，其與未成年人的監護人并非私法上的合同關系。二者系在法律督促之下踐行法律義務，此時在強制法的規定之下，成年人的人身保障義務由未成年人的監護人轉移至學校、幼兒園或其他教育機構。從法理上，學校應承擔第一責任，在學校、幼兒園或其他教育機構能夠證明自身無過錯時，致害方未成年人的監護人因與未成年人身份上的關系承擔補充責任。其二，未成年人接受教育不僅僅是監護人、學校出于自身目的而為之的事情，更是國家強制規定給公民的義務。學校承擔了對未成年人教育管理職能，理所應當對未成年人的人身安全給予保障。其三，就時空上來說，在未成年人接受教育期間，學校更接近于未成年人，更有利于對未成年人進行控制，而未成年人的監護人在這一方面具有先天的劣勢。
從這樣的角度看，《侵權責任法》第三十八、三十九條規定較為合理。但對舉證責任的劃分不盡合理，原因正是基于上面論述的第三點。
三、未成年人與其監護人的監護關系
未成年人的監護問題似乎是一個老生常談的問題，但是在侵權法上它則是一個復雜的法理問題，它直接關涉到相關責任人的責任劃分。
無民事行為能力的未成年人因為自身的對社會事物不具有認知或認知尚未成熟使得其不具有侵權行為能力，其行為因不具有過錯而不能被法律評價為侵權。與此同時，無民事行為能力的未成年人的監護人直接因為法律對其規定的監護義務而出現過錯，無民事行為能力未成年人的行為遭致第三人損害即導致其監護人構成侵權。確切的說監護人承擔的責任是其自身侵權造成的。當然關于監護人的民事責任根據的學說很多，從現在德國和法國的規定來看，監護人承擔民事責任主要遵循過錯責任原則，輔之以公平責任原則。盡管我國之前的立法對監護人民事責任的責任根據采取的是他人行為說，監護人的民事責任屬無過錯責任的范疇。但是，從立法科學的角度和世界民法發展潮流的角度看，我國對監護人民事責任應采本人行為說，監護人民事責任應規劃為過錯責任原則，并輔之以較為嚴苛的公平責任原則。[5][5]
對限制民事行為能力人來說，已經具備基本的社會認知，對一定的社會現象能夠進行與其年齡和智力相應的社會評價甚至是法律評價。其本身具有相當的侵權行為能力，當進行與其年齡智力相當的侵權行為時本身即具有過錯，應該被評價為侵權。應當由其自身承擔侵權責任。[6][6]我國《侵權責任法》第三十二條對限制民事行為能力人不加區分的由其監護人承擔責任的規定不盡合理。
就被監護人財產是否應作為第一被執行財產的問題來說，我們認為這應取決于侵權責任的歸屬。對無民事行為能力人而言，因其缺乏最基本的社會認知不具有侵權行為能力，其致害行為本身不能被評價為侵權。而其監護人在大部分情況下具有疏忽過錯，未盡到相應的注意義務，其本身構成侵權。在這種情況下，無論未成年人是否具有財產，均應由其監護人作為第一責任人承擔責任。如果監護人確無財產，從社會公平的角度考慮應該以未成年人的財產補充之。如果監護人盡到監管義務的，可以減輕他的責任。對限制民事行為能力人而言，在其認知能力范圍內的侵權事件中，因為其行為本身可以被評價為侵權，侵權責任由自己承擔，出于社會安全和公平的考慮，家長應承擔補充責任。而在其認知能力以外的致害事件，則應由家長承擔責任，以未成年人的財產補充。
綜合以上的分析，我國新頒布的《侵權責任法》在處理未成年人侵權事件問題尤其校園侵權事故問題上雖然較以前的法律責任劃分更加明晰了，但是仍有進一步完善的空間。
[7][1] 因為在其后的第十三條規定不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人。 就立法依據而言，特別歸劃出一部分人為無民事行為能力人是因為他們同樣不能識別自己的行為。
[8][2] 當然，未成年人校園侵權還關涉到監護人和學校，并不僅僅是行為人個人的事，這在其后會論述到，這里給的結論是拋開其他因素僅僅考慮未成年人自身因素。
[9][3] [德]《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社20__年版，第306頁。
[10][4] 馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社，20__年版，第1088頁。
【關鍵詞】高校；學生；法律；分析
一、調查結果
通過對問卷問題回答進行統計之后，得出以下調查結果。
關于“對法律方面的問題”，被調查的57%的學生表示“很關心”，31%的學生表示“一般關心”，12%的學生表示“無所謂”。
關于“作為一名大學生，在日常生活中你覺得法律與你的聯系程度怎樣”，只有33%的學生表示“很密切”，45%的學生表示“一般”，22%的學生表示“幾乎沒有”。
關于“你生活中的法律知識從何而來”，有67%的學生都選擇了電視，27%的學生選擇了課本，17%的學生選擇了家庭，13%的學生選擇了報紙，還有49%的學生選擇了其他。可見學生獲取法律知識的途徑是多樣的，但是大多數學生都選擇了電視，而選擇報紙的只有很少一部分，這和現在大學生的生活和學習習慣有很大關系。
關于“你覺得高校與學生之間是（）法律關系”。21%的學生認為是民事法律關系，23%的學生認為是“行政法律關系”，而41%的學生認為是“特別權利法律關系”，15%的學生認為是“其他法律關系”，可見學生關于自己和學校之間的法律關系沒有統一的認識，看法多樣，許多學生缺乏相關知識。
關于“你覺得學生應該服從高校的的管理嗎？”，63%的學生認為“應該”，29%的學生認為應該“視情況而定”，8%的學生認為“不應該”。
關于“你覺得學校對學生的日常管理是否合法合理”。51%的學生認為“合法且合理”，42%的學生表示要“視情況而定”，7%的學生認為“不合法且不合理”。你的權利有被學校的管理行為侵害過嗎。57%的學生表示“沒有”，11%的學生表示“有”，32%的學生表示“有但是不知道”
關于“你知道學校有為涉及學生權利的管理行為提供相關的申訴途徑嗎”，56%的學生表示不知道，28%的學生表示“有聽說但是不清楚”，只有16%的學生明確的表示“知道”。關于“當你的權利被學校的管理侵害后你是怎么解決的”，72%的學生選擇“自認倒霉”，25%的學生選擇“其他”，只有3%的學生選擇“通過相關合法途徑進行申訴”，可見學生不僅對申訴途徑缺乏了解，面對學校管理侵權時的申述意識也非常薄弱。關于“你覺得存在這種情況的原因是什么（不定項）”，67%的學生認為是“高校學生管理法律法規不完善、管理程序存在瑕疵”，59%的學生選擇了“高校管理者法律意識的淡薄”，31%的學生選擇“.學生本身存在法律意識淡薄、人格心理存在缺陷等問題”。
關鍵詞：原物孳息物的組成部分必然取得觀念分離
隨著中國對物權立法進程的日新月異，人們手中財富的日益增長，現實生活中大量出現物的租賃關系、物的買賣關系等社會關系。在這個過程中，人們對因物產生的收益（孳息）歸屬的爭議，越來越多。今天的立法，已經對孳息的歸屬做出了相當詳盡的規定，而要解決歸屬，必須預先確定什么是孳息。
2005年國家司法考試卷三多項選擇題第52題，考察了原物和孳息區分。當年考試答案公布后，一片嘩然，諸多學者對司法部給出的答案予以駁斥，反應強烈，足見在理論上，仍就沒有形成對原物和孳息區分原則的共識。
52．下列各選項中，哪些屬于民法上的孳息？
A．出租柜臺所得租金
B．果樹上已成熟的果實
C．動物腹中的胎兒
D．彩票中獎所得獎金
鑒于上述情況，即使研究數十年民法理論的學者，對該問題都認識不一，要求普通民事交易行為人自行區分原物和孳息，尤顯苛求。因此，本文將對原物和孳息的區分原則進行探討，擴展思路，為區分原物和孳息理論做出自己的貢獻。
一、原物和孳息
原物和孳息，是依照物的衍生關系劃分的。所謂衍生關系是指從一物基礎上產生新物，原物和新物獨立存在。因此，原物與孳息就是產生與被產生的關系，孳息產生后，原物與孳息仍舊是各自獨立的物，即原物與孳息并存。
從邏輯學的角度看，原物和孳息的劃分屬于廣義劃分的一種。劃分要求被劃分出的子項不相容、不包含，彼此獨立，而非對立。①因此，原物和孳息必然是兩個以上各自獨立、不相容、不包含的物。
原物是指原以存在之物。孳息是由原物所產生的收益。②
孳息依照產生的原因，即衍生關系是基于自然規律還是基于法律規定，又區分為法定孳息和天然孳息。
所謂法定孳息，是指利息、租金等因法律關系所獲得的收益。所謂天然孳息，系指果樹、動物的出產物，及其他依物的使用方法所收獲的物。③
二、原物與孳息是各自獨立的物，未與原物分離的，不是孳息，而是原物的組成部分
孳息因法律規定或者自然規律的衍生關系而從原物之中出生出來，其必須具有兩個條件：
1、原物和孳息不具有整體和部分的關系。
從哲學角度看，所謂整體和部分是指客觀事物普遍聯系的一種形式。它們是對立統一的關系。在同一事物中，整體是由部分構成的，它不能同時又是部分；部分也不能同時又是整體。簡而言之，部分構成整體，整體是部分構成的。④
不具有整體和部分關系，決定了原物和孳息是兩個獨立的、不相容的物。從物理上，獨立存在、有著各自的機能，從而發生原物與孳息關系。以區別于可分物與不可分物。
例如，蘋果樹上接的蘋果，在采摘之前，只是蘋果樹的組成部分，與蘋果樹是一個整體，是一個物，而非兩個獨立物。蘋果采摘后，獨立于蘋果樹，則區分為蘋果樹和蘋果，各自獨立，具有不同的機能。
2、原物與孳息不具有從屬關系。
從屬關系是指兩個以上獨立事物之間存在依存與被依存的關系。被依存一方消亡，則依存一方不一定消亡，但喪失其獨立存在的物理意義或者法律意義。例如為特定門窗制作的窗簾，門窗不存在了，窗簾也就喪失了其存在的物理意義。⑤又如電梯，如已安裝于房屋內即與該房屋有不可分離之關系，而為該房屋之構成部分，從而賣賣房屋即應包括此電梯在內。⑥
原物和孳息不具有從屬關系，從而區別于主物和從物。主、從物同原物、孳息都具有各自獨立的特性。他們之間劃分標準和劃分意義不同。
立法上，針對從屬關系，認為當事人沒有特別約定時，對主物的處分及于從物，以貫徹物盡其用原則。⑦針對衍生和被衍生關系，認為通常情況下在于決定物所產生收益的歸屬。⑧
三、孳息的取得不以原物的消滅為代價，但意外事件或者不可抗力除外
1、孳息的取得不以原物的消滅為代價
孳息的取得，不能消滅原物。所謂原物的滅失是指原物在物理上或者法律上喪失獨立存在的客觀狀態。就上文已經就原物與孳息的劃分標準從哲學、邏輯學角度予以闡述，因此，離開了原物，也就不存在孳息與原物的關系，二者劃分也就喪失理論意義。
如將房屋出租，出租人有權按照約定數額、時間取得租金。《中華人民共和國合同法》第二百三十五條：“租賃期間屆滿，承租人應當返還租賃物。返還的租賃物應當符合按照約定或者租賃物的性質使用后的狀態。”亦規定，出租人到期有權收回租賃物。在這個租賃關系中，房屋就是原物，獲得的租金亦即法定孳息。租賃合同期滿，承租人應當向出租人返還房屋。承租人拒絕返還的，承租人亦可依照物權請求權訴請承租人返還。可見，孳息收取，不喪失、不消滅原物，亦有法律依據。
2、原物因意外事件或者不可抗力滅失的例外
母牛生小牛，母牛難產死了，小牛還是孳息嗎？如果認定小牛是孳息，則不就是以消滅原物為代價嗎？解決這個問題，必須確定原物的消滅是不是必然。所謂必然是指客觀事物聯系和發展的合乎規律的、確定不移的趨勢，是在一定條件下的不可避免性和確定性。一定條件是不可避免性和確定性的前提，也就說必然是有條件的必然，不是絕對的必然，不是萬事萬物皆準的法則。⑨
我們在理解孳息取得不以原物消滅為代價的必然時，應當認為這個必然的條件是除意外事件和不可抗議以外的必然，這個條件是除意外事件和不可抗力以外的條件。
（1）、因意外事件滅失
所謂意外事件是指雖然在客觀造成了一定結果,但不是出于故意或過失,而是由不可預見的原因引起的稱做意外事件。原物因此種沒有人的故意或者過失情況下損壞的，原物所有人仍可取得原物的對價或者替代物，并收取孳息。
例如，甲出租一臺冰箱給乙使用，乙用該冰箱在路邊賣冷飲。一日，丙騎車經過，突發癲癇病，自行車失控，直接撞上冰箱，造成冰箱損壞。在該案件中，對冰箱損壞，沒有人任何人的故意或者過失，而是由于意外事件。甲仍可要求乙支付使用期間的租金。甲取得了孳息，可自己的原物卻滅失了。但這個原物的滅失，是出于意外事件，我們仍舊認定為冰箱與租金之間具有原物和孳息關系。
該案件中，冰箱所有人與使用人之間構成租賃關系。依照《中華人民共和國合同法》第第一百二十一條：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”的規定，違約責任是一種無過錯責任，只考慮是否存在違約行為，而不問違約原因。因此，該案件中的出租人亦應依法承擔違約責任，賠償出租人損害。而承租人與第三人之間構成侵權關系，但是，因第三人并無過錯，卻致使承租人蒙受損失，雙方應當依照公平原則，分擔損失。
綜上所述，原物在因意外事件滅失的情況下，原物所有人仍可以依照法律關系獲取孳息。而原物的損失則可以以代物清償的方式實現。此種滅失，從客觀上看是物的消亡，但卻代以他種給付，掛念上看，原物并未受有損害，不應當視為原物的滅失，不影響原物與孳息的關系。
（2）、因不可抗力滅失
所謂不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。例如母牛生小牛的案件中，母牛因難產而亡，客觀上看原物是消滅了。但是，我們要考慮的是原物的消滅是不是必然。也就是說，這個難產事實是不是必然消亡的條件。顯而易見，按照自然生殖規律，母牛是生小牛是正常規律，難產是正常規律的以外，是一種不可抗力。因此，母牛生小牛因難產而亡，孤獨的小牛仍舊是母牛的孳息。
四、孳息是依照法律規定或者自然規律必然取得的，偶然取得不是孳息。
所謂必然取得就是指在行為以前，就知道該項收益依照法律規定或者自然規律必然獲取。就此問題，基于孳息取得的原因，應當區分兩種必然：第一，法律上的必然；第二，自然規律上的必然。比如張三存款20萬元，到期后銀行要支付本金和利息。本金就是原物，利息就是依照法律規定收取的孳息。
1、依照法律規定的必然
在原物和孳息關系中，依照法律規定的必然是指行為人在行為以前，已經知悉法律規范對孳息的收取做出規定，行為人依照法律設定的行為模式實施行為，必將獲得相應孳息。該孳息系法令明確規定的法律后果。
例如，《中華人民共和國合同法》第二百一十二條：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”的規定，房屋租賃合同中，出租人有權依照合同約定獲取孳息租金，亦即是依照法律規定的必然。
彩票中獎，所得的獎金是不是孳息呢？
第一，彩票發行人對購買彩票的彩金的占有
彩票買受人購買彩票，要向彩票發行人支付對價。該行為屬于雙務、有償民事法律行為。表面看，符合買賣合同的要件。但是，依照《中華人民共和國合同法》第一百三十條：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”的規定，買賣合同是轉移所有權的有償、雙務、諾成合同，出賣人要轉移所有權于買受人。
如果購買彩票屬于買賣合同關系，則彩票購買人就是在購買彩票這個物的所有權。然而彩票屬于射悻合同，當事人在訂立合同時候，并不知道必然中獎，能否中獎具有賭博色彩。彩票買受人之所以支付給彩票發行人對價是基于射悻合同法律關系，購買彩票的價款則是依照合同關系而為的給付。而彩票本身是法律關系的一個憑證，而法律關系是客觀存在而以其他形式設定的，彩票本身只是這個射悻合同關系的證明。買受人并非是購買所有權，而是履行合同約定的給附義務。
第二，從物權關系分析購買彩票的價款
假設彩票中獎的獎金是孳息，那么，中獎人在領取獎金時候（不考慮個人所得稅），依照孳息取得不以原物消滅為代價原則，則應當支付獎金，并返還購買彩票的價款。而實際上，中獎人只能主張支付獎金，而無權要求返還購買彩票的價款。
如果，承認彩票中獎所得獎金是孳息的話，則依照《中華人民共和國物權法》第三十四條：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。”，彩票發行人對彩票買受人購買彩票的價款就成立了物權占有，彩票買受人可以依照物權請求權，請求彩票發行人返還購買彩票的價款，造成損害的，可以請求賠償損失。那么，則彩票制度根本無法存在，不論彩票買受人是否，中獎，都必須返還原物。
綜上所述，彩票法律關系屬于射悻合同法律關系，彩票是射悻合同法律關系的證明，彩票購買人支付購買彩票的價款是履行射悻合同約定的給付義務，彩票和獎金不構成原物和孳息關系。
同理，股票和股票投資收益亦不構成原物和孳息關系。股票是股份有限公司公司簽發的證明股東權利的憑證。股東有權依照股票記載獲取紅利，承擔風險。向公司投資，成為公司股東，能否取得紅利，則取決于公司的盈利情況。紅利就是因經營行為而產生的收益。既然是經營行為決定紅利能否取得，就要看經營行為本身是否能必然產生收益。眾所周知，投資都是有風險的，即可能虧損，也可能盈利，是不具有收益必然性的。因此，股票收益，不是孳息，是偶然所得。
五、為了有利于交易效率，應當承認觀念上的原物與孳息分離
效率(efficiency),也有人稱之為效益,是指在一種狀態下總收益和總成本之間的關系,換言之,從一個給定的投入量中獲得最大的產出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。還有另外一種效率,即在不讓另外一個人處境更糟的前提下,使得至少一個人的處境更好。這就是所謂的帕雷托效率。既然如此,效率顯然是權利人追求的價值,在全社會實現效率當然更是理想,它應當成為配置物權時應當遵循的原則。⑩
原物和孳息上文中指出，必須分離成兩個獨立的物才能稱謂原物和孳息。而不分離，是一個物，原物權利人又如何在原物與孳息未分離前，獲取孳息對價？
例如，甲在6月時候，將自己一顆接滿蘋果的果樹出賣。在與買受人乙磋商過程中，甲主張，要將蘋果作為孳息，一并作價出讓。而乙則主張蘋果，還沒采摘，是樹的一個部分，不能作為孳息。顯然，按照乙的主張則，則甲、乙之間根本無法成交，違背民法交易效率原則。
如果按照原物和孳息理論，甲想獲取孳息價格，必須等蘋果采摘后，才能實現。這樣，甲想及時出售樹木的交易則因孳息障礙而無法實現。如何解決這個問題？就有必要將原物與孳息的分離區分為兩種情況：其一，事實上的分離，即從蘋果樹上采摘下來的蘋果；其二，觀念上的分離，即原物權利人在處分原物時候，已經知道孳息未來必然獲得，而推定其轉讓原物，則將孳息收取權一并轉移。
民法上關于物的交付，除現實交付外，仍有占有改定、擬制交付、指示交付和簡易交付等觀念上的交付，此種交付方式就是為了提高民事交易的效率，雖未有現實交付行為，但立法上卻設置發生此種情況，視為交付，也就是我們所稱的觀念交付。鑒于此，我們對原物和孳息的分離，亦可借鑒之。
引入觀念分離理論后，再分析蘋果樹轉讓案件。則甲完全可以在蘋果采摘前，將未采摘的蘋果在觀念上視為已經與蘋果樹分離的孳息，一并作價出讓。在出讓價格中，已經包含了孳息的對價。以實現交易效率，達到公平合理的法律效果。
綜上所述，原物與孳息的劃分，是基于物的衍生與被衍生關系，此種衍生關系是依據自然規律或者法律規定而產生的。原物與孳息必須是各自獨立的全異關系，以區別于主物和從物、可分物和不可分物。衍生和被衍生關系要求原物衍生出孳息，原物仍舊就獨立存在，以維系全異關系，成為各自獨立的兩個物。在把握衍生和被衍生關系時候，必須正確認識該關系的必然性是有條件的必然，這個條件就是除意外事件或者不可抗力以外的必然。同時，為了維護民事交易的效率，我們可以在觀念上承認原物和孳息的分離，以達到提高交易效率，維護交易安全的目的。
參考書目
①、王傳海等編著、《普通邏輯學》、科學出版社、2008年3月版、P226；
②、王利明主編、《民法學》、中國人民大學出版社、2005年10月版、P144；
③、王利明主編、《民法學》、中國人民大學出版社、2005年10月版、P144；
④、王元明主編、《哲學原理》、南開大學出版社、2007年版、P300；
⑤、楊國為著、《人工生命模型》、科學出版社、2006年3月版、P98；
⑥、王澤鑒著、《民法物權》、臺北出版社、1992年版，P46-47；
⑦、王利明主編、《物權研究》、中國人民大學出版社、2004年10月版、P255；
⑧、梁慧星著、《民法總論》、法律出版社、2007年7月版、P155-156；
在我國的司法實踐中，對國際旅行支票的性質及法律適用存在模糊，這為確定旅行支票當事人的權利義務帶來了不利影響。
本文試圖就旅行支票與我國票據法意義上的票據進行比較，并結合具體案例分析，說明國際旅行支票的性質及法律適用問題，以起拋磚引玉之效。……
一、旅行支票的概述
（一）旅行支票的起源
旅行支票起源于18世紀末期的英國。當時，一位蘇格蘭銀行家robert herris提議發行一種新的保證兌現的支票，目的是方便客戶在歐洲旅行時兌換現金。他把這種支票起名為“旅行支票”，旅行支票面世后獲得成功。
19世紀后期，隨著國際旅游事業的迅速發展，旅行支票被確定為一項銀行業務，1891年，美國運通公司（american express company）首先發行旅行支票。 其后，世界各大銀行紛紛效仿，開始發行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等優點，深受旅游者的歡迎，很快成為旅游者最常用的支付憑證之一。
（二）旅行支票的優點及不足
使用旅行支票的好處：1、幣種多，在很多場合可直接用來消費；2、面額較高，適合攜帶數量較大的金額；3、除購買契約書有明確規定外，旅行支票沒有使用期限限制4、遺失時可申請掛失理賠。
缺點：1、有一定的使用成本，如在購買旅行支票時須支付萬分之一左右的手續費，在持旅行支票在境外消費時，可能還要收取一定的手續費；用不完的旅行支票回國兌換時，也要扣除一部分費用；2、使用范圍可能受到客觀條件的限制。如在購買便宜物品時，一般都拒收高額的旅行支票；在鄉村小鎮的小商店等地，旅行支票也不被視同現金使用。
（三）旅行支票的種類
除了一般最常見的單人使用的旅行支票外，還有所謂的旅行支票禮券（gift check），該種旅行支票可作為禮物或獎金使用，其兌換及使用方式如同一般的旅行支票。
還有一種旅行支票稱為“聯署式旅行支票（check for two）”，可允許兩個人分享使用同一張旅行支票。兩個人在同一張旅行支票左上角簽名（初簽），其中任何一人可在左下角“復簽”，如果該復簽與左上角任一初簽相符，即可接受兌現該旅行支票。
（五）旅行支票的特質
一般而言，旅行支票具有以下特點：1、旅行支票金額固定，一般有多種固定面額，便于攜帶使用；2、旅行支票可像鈔票一樣零星使用，可在不指定的地點或銀行付款，匯款人和收款人同是旅行者一個人；3、旅行支票一般不規定流通期限，可長期使用；4、攜帶旅行支票比攜帶現金安全。持票人一旦丟失旅行支票，可及時掛失，并經旅行支票發行機構確認，即可得到補償；5、客戶購買旅行支票時，在支票上留有初簽，使用時需有相同字跡的復簽，可以有效地防止假冒。
二、旅行支票當事人法律關系分析
國際旅行支票的基本法律關系人只有兩個，即旅行支票的發行人和購買人。但在許多情況下，購買人并不與發行人直接發生聯系，而是通過發行人的經銷商購買旅行支票，并有可能通過兌付銀行兌付旅行支票。在這兩種情況下，旅行支票的當事人主要有三，即旅行支票之發行人、旅行支票之經銷商或者兌付人及旅行支票的購買人。關于該三方當事人之法律關系，本文試說明如下：
（一）旅行支票購買人與發行人的法律關系
旅行支票購買人與發行人雙方是一種合同關系。 其權利義務關系亦是建立在合同基礎上的。結合美國運通公司（american express） 提供的格式合同，旅行支票的購買人與發行人的權利義務可以概括如下：
1、購買人的權利義務
購買人的主要權利：在世界各地約定的銀行（包括發行人及其機構）可以隨時將旅行支票兌付為現金。
購買人的主要義務：
（1）初簽和復簽的義務
購買人收到旅行支票后，應立即以不退色墨水筆于每張旅行支票的左上角位置以慣用書寫樣式簽名；旅行支票下方之復簽欄必須于兌現時當著收兌者之面親筆簽名。
（2）旅行支票被竊或遺失后購買人的通知義務
根據購買契約的規定，購買人必須以合理的注意義務保管每一張旅行支票。在旅行支票遺失或被竊時，購買人必須立即通知發行人及當地警方（如經要求），并提供完整、正確的細節。保存購買契約的收據，并填妥合乎發行人要求的求償申請表格等。
（3）禁止轉賣
購買人負有如下義務，即不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織。
（4）協助調查義務
購買人須向發行人提供所有相關信息并協助任何所要求的對被竊或遺失事件之全面調查。
（5）同意被監聽或被電話錄音的義務
為確保服務品質，購買人對發行人之電話有可能會被監聽或被錄音，購買人同意該項監聽及錄音。
2、發行人的權利義務
（1）收取票面金額的款項和手續費
發行人有權向購買人收取旅行支票票面金額的款項和手續費，并在購買人兌付旅行支票前無償占有和使用票面金額資金。
（2）確認權和調查權
發行人保留對被竊或遺失旅行支票之調查及對遵循旅行支票購買契約情況進行確認之權利，并不對任何因調查所產生之延誤負任何責任。
（1）保證購買人的兌現和資金的安全
發行人應當保證購買人兌付在世界各地約定的銀行可以隨時兌現旅行支票，并保證購買人在嚴格遵循約定規則的前提下，資金安全，兌付方便。
（3）不得止付
依據購買契約之規定，在任何情況下，發行人無法止付任何旅行支票。因此，如旅行支票遺失或被竊，發行人及其機構可以拒絕為購買人辦理止付手續，由此產生的損失由購買人自行承擔。
（4）理賠義務
發行人保證在旅行支票被竊或遺失時，按照旅行支票上所載之金額，負責為購買人更換旅行支票或理賠。
（5）發行人理賠義務的例外規定
如有下列情況之一者，發行人對購買人承擔的理賠義務即可免除：
第一，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人尚未使用不褪色的墨水筆在旅行支票左上角位置簽署；
第二，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已在旅行支票上指定復簽處簽名；
第三，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已將旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作為任何欺詐計劃之一部分；
第四，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人在使用旅行支票時違反任何法律，包括參與任何非法競標、賭博或其他違禁行為；
第五，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人的旅行支票被法令或政府沒收；
第六，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人未履行按保管同額現金之同一謹慎態度保管旅行支票之義務致使該旅行支票喪失。
第七，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即通知發行人有關旅行支票遺失或被竊情況之義務；
第八，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發行人司據實報告有關旅行支票遺失或被竊之情形，并于發行人或美國運通公司要求時，向警方報案；
第九，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發行人報告有關被竊或遺失旅行支票的號碼與購買日期、地點等情形；
第十，在旅行支票遺失或被
竊之后，購買人未能立即提供有效的身份證明，并填妥由發行人所提供之理賠申請表格。
（二）旅行支票發行人與旅行支票經銷商或兌付人的法律關系
一般而言，如發行人以外的經銷者欲經銷發行人發行的旅行支票，其須與發行人簽訂經銷合同。合同中規定經銷商與發行人的關系及事項，并明確雙方的權利與義務。
1、發行人的權利義務
（1）根據經銷商正常業務需要，提供旅行支票作為庫存，但以規定的最高限額為限；
（2）發行人或者其授權代表有權在任何合理的時間內，檢查經銷商在旅行支票儲存和處理方面的安全措施是否得當；
（3）發行人或其授權代表有權在經銷商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理時間內，檢查經銷商的旅行支票庫存狀況，以消除可能產生的疑慮；
（4）發行人有權對因經銷商或其職員的疏忽、不誠實行為或其他錯誤而造成旅行支票的遺失、被竊，提出賠償請求。
2、經銷商的權利義務
（1）收到發行人寄來的旅行支票時，應立即核對旅行支票是否齊全。如有遺失，應立即向發行人報告；
（2）經銷商應妥善保管旅行支票，應將旅行支票視同現鈔和可流通有價證券一樣安全保存，非授權人員不得經手；
（3）經銷商應允許發行人或其授權代表在任何合理時間內檢查旅行支票的儲存和處理方面的安全措施及庫存情況，并應發行人或其授權代表的要求，出示已經核對的庫存帳；
（4）每張旅行支票未出售前均屬于發行人之財產，經銷商無權出借或者轉讓；
（5）經銷商應因自己的過失而造成庫存旅行支票的遺失、被竊及錯誤處置負責。如果經銷商遺失出售旅行支票所得款項，應對發行人負賠償責任；
（6）經銷商在庫存不足時，可向發行人所取旅行支票。發行人須將旅行支票連同收據交經銷商，經銷商的授權代表必須在核對旅行支票的數量和種類無誤之后，簽收收據并將副本寄回發行人。
（7）經銷商有權依照約定比率收取手續費。
3、發行人和經銷商關系的終止
發行人和經銷商之間的經銷合同一經簽訂，即可生效。在沒有發生法定或約定事由前，其關系可一直持續有效。參照有關旅行支票經銷合同的約定及我國《民法通則》有關部分的規定 ，在發生下列事由時，發行人和經銷商之間的關系終止：
（1）經銷合同約定期限的，自該期限屆滿時終止關系；
（2）經銷合同約定銷售限額的，自經銷商銷售達到該限額時（如不繼續追加額度）終止關系；
（3）發行人或經銷商書面通知對方終止關系；
（4）發行人或經銷商的一方破產之后，雙方的關系自動終止。
（三）旅行支票發行人與兌付銀行的法律關系
發行人為了擴大旅行支票的流通范圍，一般都約定有許多代付機構，以便購買人在旅行時可以到處、隨時兌取票款。兌付銀行和發行人之間也是一種關系，其理由主要如下：
第一，兌付銀行對持票人及其旅行支票的審查，是根據旅行支票購買契約約定的內容進行的，亦即兌付銀行應依發行人的立場確認持票人的行為是否符合其與發行人在旅行支票購買契約中約定的內容；
第二，兌付銀行所賺取的不是聯系差（如貼現，所謂票據買賣），而是手續費（相當于的傭金）；
第三，銀行與發行人之間雖沒有單獨就旅行支票兌付訂立協議，但這些銀行之間均有總括的互為的關系，銀行兌付旅行支票當然是一種行人履行義務的行為。
兌付銀行兌付人作為發行人的人，其在兌付時遵循合同約定的程序規則，其基本原則是既方便旅行者（購買人）兌付、更確保資金的安全。這也是兌付人和發行人之間成立關系的一種約定：兌付人根據雙方約定的程序規則進行兌付是其作為人的一種合同義務。所以，國際旅行支票的兌付主要適用發行人與購買人之間約定的兌付程序規則；在兌付規則沒有規定情況下，應適用有關的國際管理、行業慣例。
三、旅行支票的法律性質及其法律適用
————結合楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案的分析
（一）楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案
1996年10月29日，臺商楊某到持面額為一千美元的美國運通公司國際旅行支票69張計六萬九千美元到中國大陸a商業銀行辦理旅行支票兌付業務，a商業銀行收到楊某的國際旅行支票后，要求楊某對全部旅行支票當面進行了復簽。a商業銀行經與初簽核對無誤后，當場兌付九千美元。因審查該國際旅行支票及證件需要一定時間，a商業銀行對另外六萬美元辦理了托收手續。楊某事后將國際旅行支票托收回單存放于案外人文某處。同年11月15日，文某又將楊某在其處保管的且已由楊某初簽、復簽一致的一萬美元旅行支票在a商業銀行辦理了第二筆托收業務，并取得托收回單。1996年11月21日和12月5日，文某持托收回單和本人身份證件先后將六萬美元和一萬美元旅行支票兌付美元現鈔取走。
后楊某以“a商業銀行違法兌付國際旅行支票，將其錢款支付給他人”為由訴至法院，請求a商業銀行賠償七萬美元及利息損失。一、二審法院均判決a商業銀行敗訴，要求a商業銀行給付楊某七萬美元及利息。
法院認為，本案屬于票據糾紛，a商業銀行在該國際旅行支票的兌換過程中違反票面記載事項，并錯誤將其解付給非支票持有人，給支票合法持有人楊某造成經濟損失，其行為存有過錯，應負賠償責任。
（二）關于旅行支票的性質及其法律適用的分析
筆者認為，在楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案中，法院對旅行支票的定性錯誤，法律適用不當。國際旅行支票并非我國《票據法》意義上的票據，不應由《票據法》調整。原因如下：
1、有關大陸法系國家（地區）立法及國際公約未將國際旅行支票納入票據法調整范疇
從我們所掌握的大陸法系國家和地區的立法文件看，國際旅行支票不屬于大陸法系國家（地區）票據法所規范的票據，如德國《支票法》、法國《票據法》以及我國臺灣地區的“票據法”均未涉及旅行支票問題。
從國際公約的規定看，國際旅行支票也不屬于票據的范疇。如《1934年匯票和本票統一法公約》、《1934年支票統一法公約》、《1982年聯合國國際支票公約草案》以及《1986年聯合國國際匯票和國際本票公約草案》均未涉及國際旅行支票問題。
司法實踐中，國際旅行支票也被排除在票據法調整范圍之外。我國臺灣地區已有相關法院判決（臺上字2041號判決），認為旅行支票雖稱“支票”但非臺灣地區“票據法”上所定委由特定銀行付款之票據，故不適用臺灣地區“票據法”及其“施行細則”之有關規定。
（二）國際旅行支票不應受我國《票據法》調整
票據有廣義票據和狹義票據之分。廣義票據包括各種有價證券和商業憑證，如股票、股息單、國庫券、發票、提單、倉單等。狹義上的票據，僅指票據法所規定匯票、本票和支票，是指由出票人簽發的，約定自己或委托付款人在見票時或指定的日期向收款人或持票人無條件支付確定的金額并可流通轉讓的有價證券。
旅行支票本質上是發票人為購票人提供的一種較為安全的攜帶現金的工具。它與我國《票據法》所稱之“票據”性質不同，具體表現在：
1、旅行支票與票據（匯票、本票
及支票）的區別
（1）旅行支票不具有票據的文義性
票據的文義性在于票據上的一切權利義務，必須依照票據上記載的文義而定，文義之外的任何事由、事項均不得作為根據。任何人也不得以票據文義之外的事情改變票據權利義務。背書人更改票據法定事項，也只對其后手有效，而不能讓其前手按更改以后的文義承擔票據責任。旅行支票則不同，其購票人、兌付人與發行人之間權利義務關系一般通過契約方式（如旅行支票購買契約、經銷契約等）設定，旅行支票上記載的內容并不作為當事人權利義務的依據。因此，旅行支票不具有票據的文義性。
（2）兌付程序不同
根據我國《票據法》第57條及第94條的規定，付款人及其付款人付款時，應當審查票據背書是否連續。按照票據法的規定，持票人應以票據上背書的連續證明其票據權利，票據上背書的連續，具有權利證明的效力。只要背書具有連續性，就可推定持票人為票據權利人，持票人不需證明其取得票據權利的原因，即可行使票據權利。
旅行支票則不同。在持票人請求兌付時，兌付人要求持票人當面復簽，并審查復簽與初簽是否一致。初簽和復簽是旅行支票特有的一種程序。根據運通公司旅行支票購買契約的要求，購票人在購買旅行支票時須立即在旅行支票左上角位置簽名，是為初簽，其意義在于以便兌付人在兌付支票時與復簽核對，以驗證購票人的身份；復簽程序的意義在于保障資金安全。運通公司旅行支票購買契約還規定，如購票人復簽后遺失旅行支票的，運通公司不予掛失理賠。換言之，如果購票人提前復簽而不是在兌付時當面復簽，其應當承擔由此產生的風險。
（3）旅行支票與票據喪失后的補救措施不同
我國《票據法》規定，票據喪失后，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付。失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。因此，在票據因滅失、遺失、被盜等原因而使票據權利人脫離對票據的占有時，我國《票據法》規定了三種補救措施：掛失止付、公示催告和普通訴訟。
但是，由于旅行支票系現金攜帶工具的性質，旅行支票并無止付（no stop payment）概念，如運通公司的旅行支票購買契約就明確表示：“任何旅行支票，不論任何理由，不得止付。”同時還用黑體字凸顯上述內容，可見其特別之處。倘發生旅行支票遺失或被竊情形，購票人僅能請求退款(refund)或更換(replacement)新發票。
（5）票據上記載的金額是依據出票人確定的，并無限制，而旅行支票的面額是固定的，購買人只能在有限的幾種固定面額旅行支票中選擇，而不能任意決定票面金額。
2、旅行支票與匯票及支票的比較
旅行支票的當事人與匯票及支票的當事人不同。在旅行支票中，出票人與付款人為同一人，即發行旅行支票的銀行或機構，而普通的支票以及匯票，其出票人與付款人為不同的主體。
3、旅行支票與本票的比較
本票是出票人簽發的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。盡管在本票中，出票人與付款人均為同一人，與旅行支票相似，但本票與旅行支票也存在不同之處：根據我國《票據法》的規定，作為票據之一的本票（包括匯票）存在背書、保證、承兌等票據行為，而根據旅行支票的購買契約規定，旅行支票發行人一般禁止這些行為，如運通公司國際旅行支票購買契約中就規定，購票人負有如下義務：“不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織。”
從以上比較分析可看出，國際旅行支票并非我國《票據法》意義上的票據，不應由《票據法》調整。
此外，我們還需注意到，在本案中，對旅行支票的下列行為違反了運通旅行支票購買契約規定的要求：
職工持股計劃又稱職工持股(Employee Stock Ownership Plant),20世紀50年代中后期產生于美國,最早由路易斯·凱爾索(Louis Kelso)律師倡導。19、20世紀以來,勞動力對產出的貢獻逐步減少,資本的作用增加,由于大量資本掌握在少數人手中導致社會分配不公日益明顯,在此背景下,凱爾索提出:每個人應同時通過勞動和資本獲得收入,這是人的基本權利。面對大部分勞動者缺乏足夠資金的現狀,必須設計一種籌資技術,使盡可能多的人擁有資產,職工持股計劃因此產生①[1][2]。
20世紀50年代中后期,在8年的時間內,凱爾索律師首先將一家公司72%的股權完成了向職工的轉移,70年代,國會給予法律認可,之后迅速發展,英、法等西歐國家也都紛紛效仿。今天,美國參與員工持股計劃的職工達到1200萬,占全部勞工的10%,其擁有資產超過1000億美元。
在我國解放初期在農業上開展的初級合作社,在城市開展的供銷合作社,都已經體現出職工持股的雛形,但60-70年代之后逐漸被禁止。十五大以后,各地都在努力搞活國有經濟和集體經濟,從明確投資主體、落實產權責任入手,按照現代企業制度要求,采取靈活有效的改革形式,職工持股會也越來越引起各部門和企業的認識,成為產權改革常用的方法。
全國各地在職工持股上已經取得了很大的發展,制訂了相應的管理法規,如《關于公司設立職工持股會的試點辦法》、《內部職工持股試點暫行規定》等,開始總結出一套行之有效的辦法。但由于各地政府的不同考慮,在職工持股上的發展水平也不均衡。
由于國家已出臺的關于職工持股法律法規一些相關條款往往存在矛盾,在具體操作上,由于法規不規范,操作的靈活性比較大,加上我國企業產權關系復雜,不同企業差別很大,直接導致難以有統一規范的操作方法可以依循。只要能得到政府批準,什么樣的方式都有可能出現。
目前,根據筆者了解下來職工持股的主要形式有以下四種:
1、職工持股計劃
由公司內部職工認購本公司股票,委托專門的職工持股會管理運作,職工通過擁有股權獲得紅利。它在本質上是一種職工福利計劃。本文將著重分析職工持股。
2、管理層融資收購
由公司管理層或經理層利用借貸融資購買本公司股份,改變公司資產結構和所有權結構,從而達到重組公司的目的。它本質上是一種激勵制度安排。
3、經營者股票期權
它賦予高層管理人員和高級技術人員一種選擇權利,可以在特定時間內按照實現確定的價格購買本公司的股票。它是一種比經營者持股具有更顯著的激勵和約束效果的制度安排。
4、職工經營者聯合融資收購
是管理層融資收購與職工持股的結合,即原有企業的職工和管理人員共同出資買下公司,從而改變公司的所有權結構。
二、職工持股的傳統定義和特征
美國所推行的員工持股計劃實際上可以算是其眾多福利計劃中的一種。因為員工持股計劃并不對員工保證向其提供固定收益或福利待遇(而這恰恰是典型的福利計劃的要旨),而是將員工的收益與其對公司本身的股票投資相聯系,因此實際上是將員工收益與企業效益、企業管理及員工本身的努力和貢獻聯系了起來。按照美國的做法,企業對于年滿21歲,且服務達一年以上的受雇員工,依其薪資總額,每年攤提一定比例存入員工股份信托基金中,透過基金的部分提存,以公平市價購入服務企業的股票,而企業每年于提存償付股票價款后,將股票分配至各員工股份專戶。在此期間,受雇員工如欲出售所取得的股票,則企業主有優先承購權,員工退休或離職時,企業必須將股票交付員工[3]。
我國目前沒有統一的法律明確定義職工持股這個法律行為,只有在各地區(17個省市)頒布的《職工持股會管理(試行)辦法》或者《內部職工持股試行(暫行)辦法》中分別予以規定。如各地一些規定:
1、內部員工持股是指公司內部員工個人出資認購本公司部分股份,并委托公司工會持股會進行集中管理的一種新型的公有制產權組織形式③[4]。
2、內部職工股是指依照本辦法規定設置的,由公司職工自愿出資,通過公司職工持股會統一管理的特定股份④[5]。
3、公司內部職工持股是指公司內部職工個人出資認購本公司部分股份,職工直接持有或組成職工持股會持有并進行管理的一種新型的產權組織形式⑤[6]。
4、企業內部員工持股制度是指企業內部員工出資認購本企業股份,委托工會以社團法人托管運作,工會代表員工個人進入董事會按照股份分享紅利的新型股權形式⑥[7])。
5、內部職工持股制度是指企業內部職工自愿認購本企業股份,由工會組織的職工持股會作為社團法人,持股會代表職工個人股進入董事會,參與按股分享紅利的新型股權形式。
根據上述各種地方政府出臺的文件,我們可以認為職工持股是一種新型的股權分配形式,由企業內部職工委托職工持股會(或由第三者如金融信托機構托管)出資認購本公司部分或全部股權,并對這些股權托管運作,集中管理。因而職工持股計劃具有如下法律特征:
(1)主體行存在一定限制——即持股人或認購者必須是本企業存在勞動關系的職工;
2)客體
上在權利方面存 在一定限制——職工所認購的股份一般不能轉讓、交易和繼承(如果有約定除外); (3)利益分配方式上——職工股只能以二次利潤分配參與公司利潤分享;
(4)資金來源上——可通過現金認購、專項貸款、公益金轉劃、獎勵等多種方式實現。
但是,我個人認為,根據我國的有關法律和政策規定,我國國有企業與私有企業職工持股還是存在很多法律屬性的沖突和現行法律制度規定的不完善和缺失問題,而且現行的法律法規都是對于國有企業或者國有控股企業職工持股進行了規范,但是由于沒有對民營企業的職工持股進行規范。而最為關鍵的原因是,現有的法律中對于職工持股的規定都是基于國有產權分配和職工參與的角度進行,而民營企業最典型的問題就是產權全部屬于私人所有。所以很多民營企業實行職工持股時候無法可依,擅自從事,因而也導致了不少真實個案的失敗情形發生。本文章將通過有關案例的法律分析,來指出我國有關法律法規規定存在的不足,并提出筆者的有關完善建議。
三、民營企業職工持股案例法律分析
H公司是家私營高科技IT軟件企業,注冊在上海張江高科技園區,該公司從10萬資金和20人起步,發展5年后,達到職工人數200多人,年銷售額5000萬元,凈資產近2千萬元。公司創始人股東3名,分別是擔任公司執行董事兼總經理、副總經理(負責業務)和監事(負責財務)。
該公司近期目標是實現銷售收入突破億元,希望實現境外上市計劃。作為一家IT企業,其經營資源主要是靠營銷和技術等管理人員,為了實現人力資本的運營發展,公司股東一致決定在2004年實行職工持股,希望通過職工持股穩定員工隊伍,增強向心力和凝聚力。于是筆者也作為該項目的參與者一起設計并且協助該公司職工持股計劃實施。該公司設計的職工計劃采取類似職工持股全員持股和管理層持股結合的方式。主要計劃如下:
(一)、持股職工資格限制
以2004年1月前入職的中層以上管理人員和2002年前入職的普通員工具有入股資格。
(二)、購買股權方式
1、個人現金出資和公司老股東送股結合,具體為以下方式:
(1)認購股權。根據職工的層級和工齡不同,分別最高可獲得認購5千股到5萬股不等。
(2)配送股權。對于公司創業階段1998年和發展初期2000年時期進入公司的老員工和高級管理人員給與配送1萬股到3萬股不等。
(3)認購價格。采取公司老股東權益折合為1000萬元。為了體現老股東讓利的原則,本次增資擴股不溢價,新股東以1元/股認購新增股權。
2、退出機制
(1)轉讓
①公司海外上市后,公司員工可依據個人意愿在股份市場上自由出售或持有境外公司股份。
②公司在進行融資、引入戰略投資者的過程中,公司的凈資產將增值,員工股權將隨之增值。員工股權也可溢價轉讓給戰略投資者。
(2)回購
①當公司員工家庭發生重大事故(如疾病、死亡等)而急需現金時,經公司董事會同意后,公司員工手中持有的股權可以由公司回購,回購價格為購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。
②股權持有人由于疾病、傷殘而離職的,其持有的股權由公司回購。回購價格為購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。
③股權持有人由于死亡而離職的,其股權繼承人持有的股權由公司回購。回購價格為購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。
(3)退股
①股權持有人自動離職并與公司辦理完畢辭職手續的,或由于不勝任工作要求被公司停職的,其持有的公司的股權可以按入股本金加銀行同期定期存款利息退股。
②股權持有人由于嚴重停職、嚴重瀆職、被判定刑事責任,索賄、受賄、貪污、盜竊、侵占財產、泄露公司經營和技術秘密、損害公司聲譽等情形而停職的,其持有的股權必須按入股價格首先賠償公司損失,然后按余額退股。情節嚴重者公司將追究其法律責任。
(三)、持股組織機構
由于已經中止職工持股會的社團登記,因此采取內部設立職工持股理事會形式,通過持股職工普選形式選舉理事會成員5人,理事長可進入董事會參與管理。
(四)、特別約定
公司與員工簽署《股權協議書》不構成公司對公司員工聘用期限和聘用關系的任何承諾,公司對員工的聘用關系仍按勞動合同的有關約定執行。
根據以上計劃,該公司于2004年進行了職工持股的計劃執行,很快在1個月內,就有符合條件的47名職工以現金形式出資購買了近1000萬股。并且在1個月后,采取不記名投票選舉出理事會5名理事。
但是,該持股計劃執行后并沒有達到創始人所預期的目標。相反的是該公司參與職工持股計劃的47名職工股東,根據筆者2年后追蹤下來結果,僅有20人左右尚在職,離職率高達57%,而后續1年多沒有新的股東加入,該公司經營業績也逐年下滑,至于2年前的境外上市計劃看來遙遙無期。不過,職工股東的本金尚在(僅剩余300多萬,都是小額股份),但是去年2005年沒有分紅。
筆者進行了調查分析后,發現造成該企業職工持股計劃幾近失敗的原因在于以下幾點:
1、與持股的職工,尤其是離職的職工股東表示沒有感覺自己是股東身份,認為身份沒有發生變化,而且對于企業經營依然沒有參與其中的積極性。
2、對于該公司募集的股本資金,一直在體外循環,就是該資金是放一個專門賬戶里面,其實資金的使用,職工股東沒有了解到具體的運營,但是該公司董事會聲稱為了保證資金的安全性,沒有投入運作項目。
3、在第一年后半年分紅一次,以10%比例分發現金紅利。但是,分紅事宜是董事會召開職工持股理事會上宣布的,其宣布的財務數據,由于董事會認為屬于商業秘密沒有把資產負債和損益報表全部公開,認為公司缺乏誠意。
4、對于職工持股理事會,只是認為屬于民意機構不具有社團法人資格,職工曾經要求將職工持股理事會改制為工會,但是由于工會不能成為持股信托機構,因而公司拒絕。
四、民營企業職工持股中存在的法律沖突
從該公司的職工持股計劃幾近失敗的原因可以看出,主要集中在職工持股的所有權關系與勞動關系的法律屬性存在沖突,問題主要表現幾個方面:
(一)、職工持股所有權關系與勞動關系的法律屬性沖突
員工身份
勞動法律關系(包括勞動合同關系)享有 平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。義務:完成勞動任務,提高職業技能,執行勞動安全衛生規程,遵守勞動紀律和職業道德.適用法律:《勞動法》 股東身份: 所有權法律關系,權利: 公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。依法及時、足額繳納所認繳的出資。以出資額對公司承擔法律責任。不得抽回出資及其他。適用法律:《民法》、《公司法》
可看出,在持股職工中同時存在勞動關系和股東關系兩個法律屬性。勞動關系可以說屬于帶有身份隸屬性質的民事關系,因為存在管理和被管理關系,但是勞動關系本質上筆者認為屬于債的關系。(因為民事債的關系是特定主體之間特定的權利義務關系),那么股權關系可以說是所有權關系,因為股權是絕對權(債權是特定主體之間的相對權),股權的取得可是初始出資購入也通過合同轉讓或者贈與獲得,但是取得之后那么股權所有人就擁有了占有、使用、處分、收益的權利,無疑就產生了排他性的絕對權。
但是作為絕對權的股權和作為相對權的債權,這截然不同的兩個權屬,事實上存在于同一法律主體上,并且兩者之間存在著很多沖突矛盾地方。
就權利行使而言,根據公司法第四條規定,公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。但是職工股東一般都沒有享有選擇管理者的權利,盡管在現有的國企職工持股規定中也以職工持股會形式,通過職工持股組織來強化行權力量,但是對于民營企業來說,如本案例中H公司職工股東并沒有形成持股組織,而且職工也沒有明確清晰到股東的價值,最為關鍵的是——沒有明確的法律依據前提下,職工股東其權利義務是嚴重不對等的。從2000年7月,民政部辦公廳發出《關于暫停對企業內部職工持股會進行社團法人登記的函》;同年12月,中國證監會明確:不受理職工持股會和工會作為股東或者發起人的公司的上市申請。這意味著,“職工持股會”這種職工持股形式也走不通。那么單個的職工股東只能成為民事法律中的股東身份,那么根據現行的《公司法人登記管理條例》,必須要經過股東名冊記載和工商備案后其股東身份才可以得到確認。
當然現行的公司法第三十三條規定“有限責任公司應當置備股東名冊,記載下列事項:(一)股東的姓名或者名稱及住所;(二)股東的出資額;(三)出資證明書編號。記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的,應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人。”
在司法實踐中,股東確權訴訟,這個也是可以的。但是從法律文意上看,未經登記的股東其權利主張居然只是不得對抗第三人。但是要主張自己的股東權利卻需要進行訴訟進行確認。
此外,正是由于股東關系和勞動關系之間存在的競合,為此一方面,應看到企業和持股職工雙方依法均有權與對方解除或終止勞動關系,企業有權選擇勞動者,勞動者也有權選擇企業,不能因員工是“股東”而導致新的“大鍋飯”、“鐵交椅”。另一方面,持股職工退出“職工”身份時,“股東”身份還在,企業不能以此為由強行取消原持股職工的股份。當然,這又與職工內部持股制度的“在職職工”要求不相符合。
從本文開始的H公司職工持股案例中看現實中的問題遠不止這些。持股職工退休、調離、勞動合同期滿后,其股份如何處理?收購、轉讓應按什么價格計算?這些問題都很難解決。這個就為后面的很多法律爭議問題埋下隱患。
(二)、資金募集過程中的法律風險
美國實行職工持股的公司,員工購買股票并不是用過去勞動(現金)支付,而是用預期勞動支付。資金來源主要是兩種:一般是公司先建立員工持股基金,作為一個專門機構,由公司擔保,基金向金融機構申請貸款,形成員工持股,然后用股本的紅利逐年(法律規定不超過七年)償還;少數的公司則直接出讓股本總額的20-30%給公司員工持股基金,用今后的紅利逐年償還⑦[8]。
我國目前主要的國企職工持股辦法是購股的資金來源由個人出資,可采取以下三種方式:(以深圳市的內部職工持股管理規定為例)
(1)個人以現金出資購股;
(2)由公司非員工股東擔保,向銀行或資產經營公司貸(借)款購股;
(3)可將公司公益金劃為專項資金借給員工購股,借款利率 由公司股東會或產權單位參照銀行貸款利率自行決定。
但是由于民營企業大多是有限責任公司,此外由于不屬于各地職工持股管理法規的規范之內,所以沒有進行信貸融資,只能采取職工繳納現金的方式進行。就上述H公司的職工持股方案來看,由于都是職工拿出自己的現金以1:1的方式進行購買。但是由于沒有法律的直接規定,所以職工出資往往沒有很好的保障和安全感。
案例中,H公司老股東權益折合為1000萬元。為了體現老股東讓利的原則,本次增資擴股不溢價,新股東以1元/股認購新增股權。但是,該職工股東出資是屬于增資而且公司是私營公司其資產負債經營情況沒有公開,因此這個價格其實相當于自由定價,只是公司股東定出的,之前并沒有經過議價程序,那么這個出資價格其實職工沒有什么談判余地,而且這個和一些職工持股規定中的比例不一樣。
如深圳地方規定是公司總股本在5000萬元-2億元左右,員工持股比例占公司總股本的35%;1000萬元-5000萬元的,占35%--50%左右;1000萬元以下的員工持股可占50%以上。由此可以看出,相對于國有企業的職工持股來說,民營企業的職工持股所占股權比例根本就是完全市場化,自由定價和議價的過程。那么職工對于該計劃只能接受或者不接受,然后在實務運作中,我們調查發現,就H公司的職工而言,他們在履行了繳納股金時候,其程序為:
①公司根據職工工齡和職務規定了可認購的股數(按照每股1元計算),這個可認購權的依據是參照工作分析和崗位評估而來,只是對于核心員工和管理、技術骨干人員而進行,所占職工比例為23%左右(當時,職工總人數205人,可認購人數49人,自動放棄認購者2人)
②職工簽署認購持股協議(協議上相關條款見上文)后一周內,繳納所認購的股權資③職工憑收據和持股協議,在第一次職工持股股東會議上領取持股股權證書,股權證書上標明:認購人姓名,身份證號,認購股數,指定受益人以及第一次認購時間(持股時間)
,并且在權證附注上有轉讓、撤資等空白欄目可以進行填寫。股權證書上沒有公司簽章,但有公司法定代表人(大股東董事長)的親筆簽字。 從上述程序上看,似乎和一般股份有限公司發行募集方式類似。但是,我們可以發現其中存在幾個環節問題:
該公司是有限責任公司,按照規定股東人數必須在50人以下,而該公司創始股東有3人,雖然最后職工股東47人,剛剛夠法定人數上限。但是,必須明確的是,根據職工持股的慣例,職工個人并不與公司發生股權關系,而是通過持股機構進行信托持股。本案中直接由職工出資購買的股份,這個就不再是職工持股的概念,而是一般民事意義上的股權轉讓或者增資擴股的概念。
如果是增資擴股,那么該公司老股東權益折合為1000萬元作為招募資金的一個規劃,最后募集資金達到980萬左右,但是該公司并沒有把這筆資金進行股本增加的申報——就是沒有經過有關審計機關的驗資確認,也沒有去工商部門登記備案變更營業執照等相關動作,更沒有將此47名新股東納入股東名冊進行登記。
這筆資金流向何處呢?根據財務部的解釋,該筆資金其實一直在一個專門帳戶中存放,因為公司董事會還沒有具體使用的方向——事實上就是一筆體外循環的資金,該資金也沒有在公司財務報告上所有者權益上反應,只是在其他收入中進行說明。那么對于職工股東而言,這筆資金完全可以認為沒有成為股本充實。如果是這樣的話,那么該筆所謂股本金,成為了非法集資。
此外,從認購程序上看,股權憑證沒有公司簽章,而內部收據上是不蓋公司公章的,所以職工股東感覺心理不踏實,而沒有經過有關機關的驗證,以及專門資金沒有進入所有者權益投資項目,所以說根據現有情況來看,職工所謂繳納的股金與非法集資的行為頗為相似。⑧[9]
(三)、退出機制中回購規定合法性分析
從本案例中H公司在進行職工持股的規定中列舉了職工所持股份的退出情形。主要是:轉讓、退股和回購,但是這些規定卻與現行的法律法規有很大的沖突。
在美國的員工持股計劃中有對股票回購規定。對于員工參加持股計劃而得到的股票,如果員工希望變現,公司有用當前公平的市場價格購回這些股票的責任。但是,必須注意到的是,美國對于回購的認識是充分尊重職工個人意志,并且對于價格采取市場化進行商定⑨[10]。在我國尚在實行的各地職工持股管理規定中,也是各地規定不一。
1、上海市的有關部門規定:
(1)內部職工股不得上市交易;
(2)職工經公司同意調離或者死亡,自動退出職工持股會,由職工持股會以職工持股名冊記載的會員出資金額和持股數為標準,參照公司上年度每股凈資產收回,轉讓給其他會員。
2、深圳市的的有關規定:
(1)內部員工股不轉讓、不繼承;
(2)員工脫離公司時,不再持有內部員工股,其所持有股份由員工持股會按公司上年末每股帳面凈資產值回購,轉作預留股份,股款退還個人或合法繼承人;
金到公司財務部,財務部開具內部收據。
3)經營者離開本公司,經離任審計后,由持股會按公司上年末每股帳面凈資產值回購,轉作預留股份。
(4)科技人員所持科技成果折股的股份不滿3年而脫離公司,由員工持股會回購股份,轉作預留股份,可酌情將30%--50%的股金支付給本人。如滿3年,則按公司上年末每股帳面凈資產值回購,股金支付給本人。
3、北京市的有關部門規定:
(1)會員的出資在職工持股會成立3年內不得轉讓。3年后只能在公司內部職工之間轉讓,不得在社會上轉讓交易
(2)職工調離、辭職、辭退、開除、死亡,自動退出職工持股會,職工退休時,可以退出職工持股會。其出資額可參照公司上年度每股凈資產轉讓給公司其他職工,或留作新職工認購。
從以上規定可以看出,基本上都是規定可以退出或者轉讓,但是所依據的是公司上年度每股凈資產。但是本案中H公司規定是購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。這個就存在很大的問題。首先,出資入股是種投資行為,自然就有了風險和收益,那么作為股東價值的表現,股權價格自然是跟凈資產值掛鉤,股東責任也是享受收益承擔損失的。但是本案中H公司采取固定利息的所謂計算方式,無形中也是與內部債券相似。這種約定事實上也起不到真正的凝聚力作用,因為有固定收益的承諾,那么職工是否會真的作為股權來對待呢?恐怕未必能夠起到股東心態的轉變。
同時,必須注意到的是,本案中職工是繳納股金到公司,而其所持股份是直接由公司與其個人簽發確認,并沒有職工持股會這個組織。無論是美國還是我國的相關慣例或者規定中,職工個人與公司之間所建立的股東關系是通過持股會這個組織進行的,而本案中的H公司與職工之間事實上是隱名股東的關系。職工直接就成為了公司在冊股東,那么這個就直接成為公司法意義上的股東。那么根據公司法第三十六條規定公司成立后,股東不得抽逃出資。如此看來該所謂退出機制等于無效規定。
至于回購情形來說,根據公司法第七十五條“有下列情形之一的,對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權:(一)公司連續五年不向股東分配利潤,而公司該五年連續盈利,并且符合本法規定的分配利潤條件的;(二)公司合并、分立、轉讓主要財產的;(三)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現,股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。“
所以說民營企業在處理職工持股退出機制的時候,需要認真分析研究方可確定。
(四)、股權管理與信托組織的角色定義
在美國,職工與公司不是直接的股東關系,而是通過持股管理的機構——員工股份信托基金。這是一個可以控制員工股份的獨立和合法的實體,即員工股份信托基金會。該基金掌握和控制這個計劃的所有資產⑩[11]。
在我國,初期都是以工會下屬的職工持股會進行的,如南京市職工持股規定對職工持股會定義為:職工持股會是在工會指導下,從事內部職工股管理,代表持有內部職工股的職工行使股東權利,并以企業工會社團法人名義承擔民事責任的組織。而上海市對于職工持股會成立的規定是:
(1)依照《公司法》規定條件設立的有限責任公司和發起設立的股份有限公司;
(2)持有內部職工股的職工共同制定持股會章程;
(3)建立符合本辦法要求的職工持股會的組織機構;
(4)原企業資產必須重新評估,國有企業資產評估后需經市資辦確認;
(5)公司工會同意設立職工持股會的證明;
(6)新辦企業申辦確定法定代表人的同時,須明確工會籌備組負責人,在開業的同時建立工會,承擔職工持股會相應職責;
(7)已經改制的公司,建立職工持股會需要董事會的決議。
由此可以看出,我國最初的職工持股會是隸屬于工會下的機構,但是職工持股會與我國《社會團體登記管理條例》中的“社會團體”存在重要區別:
①社會團體不得從事贏利性的經營活動,而職工持股會是一種注重投資收益的主體。
②企事業單位在本單位內部活動的團體不屬于社團登記范圍,而職工持股會的職責恰恰是主要管理企業內部的股份工作,不
從事對外業務。 ③職工持股會的注冊資金與企業法人的要求一樣,與社團的活動資金概念不同。
因此,民政部已經表示不再以“社會團體”名義登記職工持股會。但是作為職工持股這個法律行為來說,就會存在著一個悖論——職工個體與公司之間建立股東關系的話,那么就成為單個意義上的股東,而職工持股是計劃,是種集體行為。此外現有的法律規定導致了,職工持股會組織不能存在,而唯一可以作為職工權益代表的法定組織——工會,根據工會法又沒有允許工會持股的相關規定。
如果從職工股東權益保護和企業運營順暢,減少法律風險和道德風險角度上說,信托持股是非常必要的。在信托法頒布實施后,規范職工持股計劃的下一步就是引入信托機制,進行制度創新。當前信托是實現職工持股的一個最佳平臺,它有利于解決職工參與企業管理,并具有稅收方面的優勢,因此信托投資公司是一個比較合適的受托人。關于職工出資能力不足的問題,則可以通過職工身份置換、工資獎金結余和作為受托人的信托公司來解決。事實上,美國采取的員工持股信托基金這個模式是值得考慮的。
五、職工持股模式推薦——信托基金持股和期權導入
在知識經濟發展階段下任何一個企業的投資都是兩種資本的投入,即股東投入的貨幣資本和企業職工投入的人力資本;因此,任何一個企業的經營管理都是兩種資本的結合——貨幣資本與人力資本的結合,而且人力資本發揮著重要作用。
由于現行職工持股法案都是在以國有資產或者國有控股的企業為主體進行的,而民營企業其產權非常清晰明確,而其采取職工持股的目標也很清楚:
1、形成穩定的職工隊伍。由于職工持股計劃對股份轉讓等有規范的約束,對穩定職工隊伍、加強內部職工管理將起到積極的作用,也因此有利于形成穩定的股東,防止企業被收購和過度投機。
2、增加職工的收入。職工通過持股分紅,將獲得一筆可觀的收入。
3、增強公司的凝聚力。職工的勞動成果跟本自身利益密切相關,這有助于增強公司的凝聚力,充分調動職工積極性。
同時我們必須注意到職工持股是一種大股東套現和資產剝離的有效工具。職工持股目前已被廣泛應用于資產剝離、股東套現等領域。因此我們認為在目前社會轉型期中,法律沒有明確規定,而現在很多民營企業采取的職工持股計劃幾乎先天不足,因為存在很大的道德風險(與非法集資或無信托組織)。事實上本文中的H公司其案例失敗的原因也在與此。
筆者認 為,希望通過專門立法來解決這個現實問題事實上并不是最好的辦法,因為動輒立法成本很高,而且現實是在不斷變化中的。筆者從現實出發認為可以從兩個角度進行:
1、導入信托機構,采取信托持股
這個是針對目前職工以現金形式出資的,因為職工出資給信托公司,那么信托公司作為第三方(勞資以外的)出現,但是信托公司代表的是職工集體的經濟利益,也就是股東權益的代表,直接參與經營活動決策中去。而工會作為職工勞動權益的代表,與此并不沖突,相反互相協助配合不僅能夠維護職工的合法權益也可以促進企業良好的人力資源運行和人力資本的最優化配置。
2、先用期權,再使用現金出資
期權也是一種極為有效的企業激勵機制,它是指公司授予特定人員在一定期間內以事先約定的價格和條件認購本公司股票或者股份。由于期權目前來說,是公司與職工之間的附條件民事行為,這個條件只要不違反法律而且也不對職工人身利益構成損害,自然就具有約束力。期權的行使,既避免職工現金出資后的道德風險也避免萬一職工不能勝任工作而需要進行后續股權回購等行為的麻煩。
六、結語
事實上很多企業把職工持股只是作為一種績效薪酬激勵的措施,而很多職工也只是把這個作為增加收入的一個方法。但是我們必須注意到,職工持股這個工具并不是那么簡單的一個激勵工具,事實上已經形成了一個良好互動的企業文化。
在企業的危機期或有問題的企業中實行職工持股,職工的信心和參與是拯救企業的重要因素。危機企業如果破產,會影響企業各利益主體的利益。首當其沖的是企業職工,企業破產以后,職工會失去工作;其次是企業的債權人,危機企業很可能資不抵債;最后,資方也會受到影響,資本投人往往不能得到保全。企業危機并不一定是全面危機,危機可能僅僅是財務上的或暫時的,關鍵是職工是否對企業具有信心。
如果職工對企業具有信心,就可以未來若干年減少一定比例工資的方式,購買公司股票,這樣不僅可降低企業的未來運行成本,而且有助于調動職工的積極性,以達到克服危機、振興企業的目的。識別一個企業是有困難還是有希望,本企業職工對企業的看法是值得考慮的因素之一。在市場經濟中,職工愿意對一個企業出資,就表明職工對該企業具有積極性的評價。
所以筆者認為實行職工持股真正意義不在于通過股息紅利的激勵,而是更多的激發職工的創新精神和參與感,并且通過代表職工利益的持股機構組織,形成企業法人治理結構的優化！和制約。對于民營企業來說,能夠形成群策群力,持續創新的企業文化更加能夠促進企業的發展。而對于國家來說,職工持股也是有助于提高社會財富積累,穩定社會秩序。
文獻綜述
職工持股最早是作為高新技術企業進行職工長期薪酬績效激勵的工具和措施,是從美國引進而來。本人最早在經辦此法律事務時候,感覺僅靠公司法(舊公司法)的一些股東權利規定中很難找到相關依據,而且職工持股其主體資格的限制也存在勞動關系和股東關系之間的問題。
根據支部要求制訂學習方案，明確目標要求，確保具體落實。以“為當事人提供優質的法律服務”為目標，圍繞“吸取教訓、轉變作風、重塑形象、科學發展”為主題，深入學習了實踐科學發展觀的理論知識，通過開展批評與自我批評，自我剖析，認識到自己的不足及今后需要努力的方向。邊學邊改、邊查邊改，著力推動日常的各項工作順利開展，并在不斷地學習實踐活動過程中，總結經驗，分析制約律師事物所發展的因素，謀劃事務所的未來。
特別是通過深入學習、思考和努力實踐，進一步加深了對科學發展觀豐富內涵的認識，加深了對社會主義法制事業緊迫性的認識，加深了對現代法制觀念的認識。
1、必須堅持把科學發展觀作為律師工作的指導思想。科學發展觀是我們黨的最新理論成果，是做好一切工作必須長期堅持和貫徹的根本指導思想。只有堅定不移走科學發展之路，才能有效推進律師工作又好又快發展。我們要更加自覺、更加主動地按照科學發展觀的要求，謀劃新思路，尋求新突破，再創新優勢。
2、必須堅持把改革創新作為律師工作的根本動力。只有大力推進體制機制創新、發展方式創新、管理服務創新，才能充分調動律師工作的創新熱情，積極營造良好的工作環境，增強發展的內在動力和活力。
3、必須堅持提高為當事人提供法律服務的本領。認清形勢，把握機遇，銳意進取，切實增強使命感、責任感，牢固樹立正確的社會價值觀，自覺用科學發展觀武裝頭腦、指導實踐、推動工作，不斷提高思想素質和工作能力，為律師事務所的良好發展做出自己的新貢獻。
二、自我剖析，查找問題，明確方向
以科學發展觀為指導，通過征求所內其他非黨員律師的意見和建議，分析了在貫徹落實科學發展觀方面存在的不適應、不符合的問題，針對以下問題進行反思檢查：
1、學習實踐科學發展觀的理論還不夠深入、透徹，需要進一步下功夫。
2、政治理論知識有待于更好的和實際工作相結合。在律師事務所日常工作中，忙于自身的法律工作，缺乏自學的主動性。對黨在基層的各項路線、方針、政策掌握的不夠全面、透徹，尤其是對新頒布的法律法規學習的不夠深入。
3、思想觀念要與時俱進。在新形勢下，對新的法律關系矛盾糾紛認識的還不夠到位，從而導致在日常工作中有時按部就班，缺乏創新意識。
4、面對多變的形勢和繁重的任務，有時力不從心，需要進一步提高業務知識、提高工作效率。
產生上述問題，既有客觀因素，也有主觀原因。律師這個特殊行業也要求我們要面臨很多執業風險。從主觀上分析，主要有以下原因：
第一，理論學習系統性不夠，理論聯系實際有待加強。應該說，黨支部對學習是重視的，建立學習制度，完善理論學習中心、學習機制，大力推進學習型黨支部建設。但有時事務一多、工作一忙，容易放松理論學習，學習的系統性、全面性、經常性不夠，有時也存在急學急用的現象。對理論指導實踐的重要性認識是清晰的，但在一些問題上，理論功底還不很扎實，運用理論分析問題、解決問題有所缺乏；在實際工作中，存在著理論與實踐的脫節，還沒有真正做到真學、真懂、真信、真用。
第二，律師工作前瞻性不夠，把握問題實質有待加強。對社會法制事業發展新形勢、新任務的系統研究不多，對改革發展的新問題把握不夠全面，工作中雖然也注重總結典型經驗，但在前瞻性研究政策、謀劃思路，深層次解決問題等方面還需要進一步加強。
第三，工作中改革創新的力度不夠。受傳統思維定勢和習慣做法的影響，對需要長期努力的基礎性、長遠性工作有所忽視，對目前需要解決的各項法律問題，研究力度不夠。
三、幾點建議：
全面推進黨支部的思想、組織和作風建設，提高黨支部自身先進性水平，是我們的重要政治任務。
1、進一步加強理論學習，不斷提升把握大局的能力。切實加強政治理論學習，堅持用中國特色社會主義理論體系武裝頭腦，把科學發展觀作為一切工作的行動指南，準確把握科學發展觀的重大意義、科學內涵、精神實質和根本要求，提高黨支部全面貫徹落實科學發展觀的自覺性和堅定性。進一步深入學習領會十七屆三中全會精神，學習農村改革30年的基本經驗，準確把握改革發展方向，不斷提高貫徹執行黨的路線、方針、政策，堅持理論學習和學習專業知識相結合，加強法律法規和業務知識學習，增強學習的系統性、全面性、經常性。突出學習重點，提高學習質量和效果。堅持理論聯系實際，致力于學以致用，加強調查研究，緊密聯系工作實際，堅定信心、應對挑戰，扎實工作，把學習的成果落實到解決實際問題上。
關鍵詞：法律;道德;分離性
法律與道德都是約束人們日常行為的規范和規則。就其本質而言，法律與道德是兩個完全不同的概念，法律是規范人們行為的具強制性的行政手段，而道德是得到絕大多數人認同的規范人們行為的共同標準。法律與道德的分離是相對的，具有一定的可能性和必然性，同時法律與道德的分離性也存在一定意義。
1.法律與道德分離理論概述
自羅馬法至法國的民法典，西方國家自古以來就比較重視研究法律及法學，為法律與道德的分離性理論奠定了基礎。自然法學派所追求的是至上的完美，認為法律如果不道德那么便不是法律。實證法學派是在社會現實的基礎上追求相對良好的目的，但并不將這種想法歸于法律范圍內，這也是評價及修正法律時必須考慮的。分析法學家創始人奧斯丁則提出法律需與道德相互分離，反對自然法學派的“將實際存在的由人制定的法和實際存在的社會道德混同起來”的主張，提出了法律與道德的分離性[1]。新分析法學家哈特也認為必須將法律與道德區分開來，并對奧斯丁的主張表示支持。隨著西方思想的傳入和影響，我國法學界也慢慢接受了法律與道德分離性的思想，但也不乏存在一些理論上的分歧，如法律與道德的范圍區分、法律針對風俗習慣的處理、利用法律有時難以處理不道德行為等[2]。
2.法律與道德分離的可能性
2.1價值中立，無涉道德的法律
法律是執政階級為規范人們行為而采取的行政手段，法律可以絲毫不與道德牽連，法律的存在具可能性和現實性。在法律當中存在部分道德術語，原因與其起源有關，也是為了加強人們的印象，同時也是為了讓外行能夠理解法律當中的部分語言[3]。此外，另一個原因是法律當中也存在與道德相重疊的部分，并不能因為這個原因而將兩者聯合起來所作出的努力正當化。雖然法律針對一些不道德的行為并未進行制裁，而制裁的也并非都是不道德行為，但這并不能說明法律的存在與道德存在沖突。有很多行為屬法律制裁范圍卻無關于道德，法律有很多理由對這些行為進行制裁，但這些理由卻往往無關于道德。比如刑法，對很多道德上認為的邪惡行為并不予以制裁，這其中存在很多實際理由。法律當中存在很多強技術性和程序性的款項，這些款項完全與道德無關。法律當中即使牽涉道德，也主要是利用法律所維持的社會關系本身就存在一定的道德性，而并不是一定要與道德上的理解保持一致[4]。
2.2法律與道德區分的本質
法律與道德分離的可能性還體現在兩者的本質方面。
首先，就其目標而言，道德的目標在于求善，道德求善的動機與結果是一致的，善是道德的根本目的。求善既是道德所追求的目的，又是道德所采取的方式，道德的目的與方式具統一性。而法律的目標在于求真，法律的行為目的必須與法律的相關規定相符，且行為的發生必須有法律依據。法律具經濟性和效率性，主張整體、社會、程序、安定，這些內容不一定具有善的性質，其實施憑借一定工具和手段，但法律的目的并不在于本身。
其次，就其內容而言，道德關注的重點在于情感，主張自證，在乎動機是否單純。道德內容是不容置否的。道德具正義性、公正性、合理性，要求行為人的內心動機與其行為統一。而法律關注的重點在于行為本身，雖然法律也會考慮行為人的動機和目的，但法律重在考量行為是否會對社會造成傷害。法律的內容是一種程序性的安排，可以與道德無關。
最后，就其評價標準而言，正義是法律和道德的共同評價標準。但法律上的正義與道德中的正義完全不一樣，雖然兩者也有重疊部分。法律是基于社會現實而作出的合理性安排，法律的正義更多地與社會要求相符，因此法律的正義不一定是道德上的主張。而道德的正義是出于一種自我負責的思想，是一種基于自身完善而達到與社會整體要求相符的思想。
3.法律與道德分離的必然性
3.1法律必須裁斷
法律所解決的問題并不一定都是道德所關注的問題，對于很多與道德無關的問題也必須進行解決。如在處理一些涉及財產法的案件時，法律雖然有兩種衡平正義的選擇，但必須選擇一種，并綜合考慮到確定性和一致性之后再進行選擇。法律有時所解決的問題可能是雙方當事人在道德上都無過錯的損失承擔問題。而同時，法律也必須解決很多在道德方面存在爭議或無法下定論的問題，法律必須作出一個決定，即使這個決定是非道德的。因為法律截斷是有時限的，無法無限延長期限。總體而言，道德主張可以無期限延長，特別是當其與法律相遇時，通常會將截斷時限向后推。此外，道德的遠期限延長具合理性、必要性。但是法律卻不能如此，法律必須截斷，而不允許無期限延長。由此可以看出，法律無法滿足道德共識，法律的截斷需以社會整體事實為前提進行判斷和選擇。
3.2法律具有權威性
本質而言，法律其實是一種規范人們行為的權力，是一種合法的權威。法律的權威并不是一種單純的強力，體現在其可改變人類行為。對于法律的部分規定，人類可以不認同，但是卻必須依照法律的相關規定實施行為。道德雖主張公平、正義，但其權威性并非與生俱來。因此，人類在接受某種道德主張時，行為可與此道德主張相悖。道德不能排除法律而成立，但法律卻可排除道德而產生，體現了法律的權威性。此外，法律的權威具合法性和有效性，因為法律的相關內容與社會現實選擇、規范的制度設置所作用的結果一致。法律雖具權威性，但不體現在道德方面，法律的合法性權威可協調人們所認同的正確的理由，且起能動作用，這便使法律的主張具有特殊的權威性。
3.3法律效力等級
法律是一種制度性的社會安排，因此法律需有法定的程序及固定的效力等級，但并不一定要遵循道德主張。法律可以完全不同于某些道德主張，法律中的行為標準與審判制度有關。法律的某些內容可能具道德屬性，僅僅是因為這些內容的制度本身就具有一定的道德屬性。法律中存在的道德因素說明并不是所有的組成社會制度的規則都屬于法律范疇。法律具有限制性和限定性，通常來說，法律都需以已有的效力等級來實施社會安排。法律原則當中包括很多道德內容，但是對于這些法律原則的理解卻并非將其歸于道德，對于法律原則的理解需從法律制度著手。相反，道德效力卻只需要考慮主張是否合理、正義，道德并未要求有效力等級。雖然道德不要求一定與社會現實相符，尤其是一些歷史傳統道德，可能與所處時代不符，但卻仍具有很強的效力，而法律卻必須與社會現實保持一致，雖然法律也存在一定的滯后性，但這也是法律所不贊同的，其主張盡量克服法律的滯后性，與社會現實脫節的法律，有可能會否定其效力。
3.4法律優先性
人類的行為理由有很多，其中很大一部分是道德方面，如公平、正義、合理等因素的影響，有些甚至是出于目的而納入的理由。這些理由也許適用于很多領域，但在法律領域卻是絕對不適用的。當涉及到法律，不管行為人的道德理由如何充足，法律也不允許此行為發生。雖然有時利用法律而產生的結果令人不滿意，但卻必須優先考慮法律是否允許，法律具有優先性。即便法律不完美，我們也必須接受，法律就是“以一種惡制另一種惡”。即便在某些行為當中人們有十足的理由反對法律的適用性，但仍必須先考慮法律。
4.法律與道德分離性的意義
4.1法律的權威性對法治建設的意義
不管是自然法學派還是實證法學派，都關注社會政治生活，都希望能在政治方面謀求良善。但是從根本上來看，要想實現政治生活的良善還是需要依靠法治。雖然法治建設并不是單純地指發揮法律的作用，但對于當代中國而言，在進行法治建設時，必須以法律的權威性為主。我國傳統思想各不相同，其中占領導地位的仍儒家思想，其提倡“以禮入法，以經決獄”，雖然與西方國家所提倡的
“以道德約束法律”的主張類似，但其本質卻截然不同[5]。西方國家的“以道德約束法律”的思想是以法律為基礎的，強調必須始終貫徹法治，肯定法律的權威性及最高地位。但我國的“以禮入法，以經決獄”思想卻未重視法律的地位及權威性，將法律歸于從屬地位，認為法律是統治者執政的手段和工具。因此，就我國目前社會現實而言，必須樹立法律的權威，肯定法律的最高地位，倡導“以法治國”。只有保證法律的權威才能利用法律規范社會行為，保障社會良善的實現，使社會有序、健康地運轉。雖然法律的權威性要求其與道德分離，但并不是意味著法律不可吸納道德元素。就本質而言，道德是良善的，在法律范圍內，基于法律權威的基礎上，我們可將部分道德主張法律化，同時道德對于法律的批評也必須有限，以免沖破法律秩序。
4.2法律對道德提供制度保障
