發(fā)布時(shí)間：2023-06-25 16:11:16
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的電商的規(guī)則樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；數(shù)據(jù)挖掘；模糊關(guān)聯(lián)規(guī)則；信任評(píng)價(jià)系統(tǒng)
1引言
電子商務(wù)中的信息挖掘一直是人們研究的熱點(diǎn)。很多研究數(shù)據(jù)挖掘的學(xué)者紛紛將其研究的成果應(yīng)用到實(shí)際當(dāng)中，并作為市場預(yù)測(cè)、市場細(xì)分與分類、客戶關(guān)系管理以及其他商務(wù)應(yīng)用的參考模型。電子商務(wù)信息挖掘一般采用的是WEB數(shù)據(jù)挖掘中的一部分。例如，文獻(xiàn)[1]就是利用SVM來進(jìn)行電子商務(wù)中的應(yīng)用挖掘――網(wǎng)絡(luò)日志的分析，以提取客戶分類及評(píng)分。
在電子商務(wù)環(huán)境中，一個(gè)電子商務(wù)支撐環(huán)境能夠產(chǎn)生一個(gè)信任值，通過衡量已交付的服務(wù)質(zhì)量以及從顧客和信任管理機(jī)構(gòu)中獲得的服務(wù)評(píng)價(jià)。沒有任何信任管理機(jī)制，許多消費(fèi)者也許會(huì)因?yàn)槠垓_性的廣告而請(qǐng)求了欺騙性的服務(wù)。另一方面，一個(gè)簡單但是不完整的信任管理系統(tǒng)也許讓服務(wù)提供商有選擇性地欺騙顧客（例如，通過給許多低價(jià)的交易提供好的服務(wù)，但是在高價(jià)的交易中欺騙顧客來謀取大量的好處），以及欺騙信任管理機(jī)構(gòu)（例如，通過在信任評(píng)價(jià)中合謀欺騙）。一些如此的欺騙可能導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)量降級(jí)，并且給客戶帶來經(jīng)濟(jì)損失。因此，電子商務(wù)行業(yè)必須有有效的信任管理[2]。
2關(guān)聯(lián)規(guī)則的分類
關(guān)聯(lián)規(guī)則的一個(gè)要求是結(jié)果得有透明度和可用性，這些結(jié)果是以產(chǎn)品群組規(guī)則的形式表示的，它表述了現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)品和服務(wù)是如何組合到一起的。關(guān)聯(lián)規(guī)則容易理解，但它們并不總是有用的。
有用的規(guī)則包含高質(zhì)量、可操作的信息。平凡的結(jié)果早已被熟悉商業(yè)的任何一個(gè)人所知曉。平凡規(guī)則確實(shí)有一個(gè)用處，盡管它不是直接的數(shù)據(jù)挖掘應(yīng)用。當(dāng)一個(gè)規(guī)則應(yīng)當(dāng)在該時(shí)間100%出現(xiàn)，然后它卻沒有出現(xiàn)，這種情形可以提供關(guān)于數(shù)據(jù)質(zhì)量的許多信息。換句話說，不遵循平凡規(guī)則的例外情況指出了商業(yè)運(yùn)作、數(shù)據(jù)收集和處理等可能需要進(jìn)一步改進(jìn)的方面。費(fèi)解的規(guī)則似乎沒法解釋，并且不給出行動(dòng)過程。
當(dāng)應(yīng)用購物籃分析時(shí)，許多結(jié)果常常是平凡的或費(fèi)解的。平凡規(guī)則再現(xiàn)商業(yè)常識(shí)，浪費(fèi)了利用高級(jí)分析技術(shù)的努力。費(fèi)解的規(guī)則是數(shù)據(jù)中的偶然事件，是不可操作的。[3]
關(guān)聯(lián)規(guī)則有三個(gè)度量。支持度反映在交易數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)該規(guī)則的頻繁程度，置信度說明當(dāng)“如果”部分為真時(shí)“那么”部分也為真的頻繁程度，而提升度反映該規(guī)則預(yù)測(cè)“那么”部分額相對(duì)根本沒有規(guī)則要好多少。
這樣生成的規(guī)則可以分成三類：有用的規(guī)則闡明可能沒有預(yù)料到的關(guān)系，平凡規(guī)則闡明已知（或應(yīng)該知道）存在的關(guān)系，費(fèi)解的規(guī)則沒有意義。費(fèi)解規(guī)則常常有很弱的支持度。
3基于模糊關(guān)聯(lián)規(guī)則的電子商務(wù)評(píng)價(jià)系統(tǒng)設(shè)計(jì)
3.1電子商務(wù)信任評(píng)價(jià)系統(tǒng)
一些著名的電子商務(wù)網(wǎng)站采用的是集中式信任管理機(jī)制[8]。在淘寶，每完成一筆交易之后，買家能夠給一個(gè)反饋給系統(tǒng)，這個(gè)反饋是有關(guān)賣家的服務(wù)質(zhì)量的，也許是良、中評(píng)或差評(píng)。淘寶服務(wù)器將這個(gè)評(píng)分存儲(chǔ)在中心管理系統(tǒng)中。它用公式S=P-N來計(jì)算出這個(gè)反饋的分，其中P表示好評(píng)個(gè)數(shù)，N表示差評(píng)個(gè)數(shù)。淘寶網(wǎng)將這個(gè)S值顯示在賣家的網(wǎng)頁上。另一值R=（P C N）/（P + N）（1 ≥ R ≥ 0）是好評(píng)率。如果僅用好評(píng)率來作為信任評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是不對(duì)的。通過模糊關(guān)聯(lián)規(guī)則中，防止一些欺騙。例如，通過給許多低價(jià)的交易提供好的服務(wù)，但是在高價(jià)的交易中欺騙顧客來謀取大量的好處。
規(guī)則集相似度可以量化地表示當(dāng)前的交易狀態(tài)是否與正常的狀態(tài)的相似程度，由此可以推斷出此次交易的風(fēng)險(xiǎn)程度。并且可以根據(jù)其風(fēng)險(xiǎn)程度來進(jìn)行報(bào)警或者提醒。
基于模糊關(guān)聯(lián)規(guī)則的電子商務(wù)信任評(píng)價(jià)系統(tǒng)的流程如下圖所示。
3.2模糊集和模糊隸屬函數(shù)的建立
模糊集的建立實(shí)際上就是把數(shù)據(jù)集中的所有屬性用模糊屬性表示[4]，每個(gè)模糊屬性包含多個(gè)模糊值，每個(gè)模糊值有其對(duì)應(yīng)的模糊集。模糊隸屬函數(shù)用來描述一個(gè)確定屬性值對(duì)于一個(gè)模糊屬性集的隸屬度。一個(gè)確定屬性值可以隸屬于多個(gè)模糊值，對(duì)應(yīng)有多個(gè)隸屬度。
如表1所示交易數(shù)據(jù)庫T={t1，t2，t3，t4}，屬性I={num，money}（i1=num，i2=money）。
將每個(gè)屬性又分別劃分為若干個(gè)模糊集，對(duì)表1所示的數(shù)據(jù)庫，在計(jì)算其各數(shù)據(jù)項(xiàng)隸屬度之后數(shù)據(jù)庫被轉(zhuǎn)換為如表2所示。
4結(jié)束語
本文從電子商務(wù)信任管理中所發(fā)現(xiàn)的一些問題，結(jié)合現(xiàn)在數(shù)據(jù)挖掘在電子商務(wù)的應(yīng)用，找到了一種基于模糊集的關(guān)聯(lián)規(guī)則算法應(yīng)用到電子商務(wù)信任評(píng)價(jià)中。在基于信譽(yù)的電子商務(wù)評(píng)價(jià)問題中，電子商務(wù)的評(píng)價(jià)往往是通過反饋的信息來完成，但是反饋回來的信息以及交易過程中本身所產(chǎn)生的信息要盡量將其中所隱含的信息挖掘出來，進(jìn)行一定的分析，就可以得到一些有用的規(guī)則。而對(duì)于一些平凡的規(guī)則，也可以利用其來尋找其中的問題。這個(gè)系統(tǒng)還可以在進(jìn)一步的進(jìn)行擴(kuò)展。例如，對(duì)規(guī)則集進(jìn)行修正，去掉一些費(fèi)解的規(guī)則，還可以去掉一些冗余的關(guān)聯(lián)規(guī)則。這些都可以對(duì)整個(gè)流程有更好的改進(jìn)。本文主要是對(duì)交易管理中的一些數(shù)據(jù)屬性進(jìn)行提取和發(fā)現(xiàn)規(guī)則。
參考文獻(xiàn)：
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就我們現(xiàn)在的認(rèn)識(shí)水平來說，我認(rèn)為第一位的不是研究意義交換法則，而是審議意義交換法則構(gòu)建思路的合理性。也就是說，要首先研究有哪些語形-語義（模數(shù)）轉(zhuǎn)換通道可以利用，以什么參照點(diǎn)（錨定點(diǎn)）為基礎(chǔ)最有利于進(jìn)行意義判定，以實(shí)現(xiàn)對(duì)價(jià)雙方的意義價(jià)值相等。在這方面，傳播學(xué)現(xiàn)在是百花齊放，沒有定于一尊。下面我把傳播學(xué)各家門派的“武功秘籍”，“翻譯”成最前衛(wèi)的行為經(jīng)濟(jì)學(xué)語言，介紹給大家。
交換對(duì)象：關(guān)于意義的載體
意義交換從表面上看，是語形與語形的交換；實(shí)質(zhì)上是語形與語義之間的交換。這與等價(jià)交換是同一個(gè)道理，表面上是使用價(jià)值交換，實(shí)際上是使用價(jià)值與價(jià)值的交換。對(duì)傳播學(xué)來說，語形體現(xiàn)一般價(jià)值，語義體現(xiàn)意義價(jià)值。
比較一致的意見是，語言、非語言構(gòu)成意義的語形。其中，語言包括書面語言和口頭語言，口頭語言在表達(dá)生活世界的意義方面具有相當(dāng)?shù)闹匾浴７钦Z言行為包括體態(tài)語言、空間關(guān)系等，體態(tài)語言對(duì)于下意識(shí)、無意識(shí)領(lǐng)域的意義表達(dá)具有不可替代的作用。伯德惠斯泰爾的《身勢(shì)與語境》、艾克曼和弗瑞森的身勢(shì)學(xué)理論，都對(duì)此進(jìn)行了深入研究。根據(jù)這些理論，人們有意識(shí)地運(yùn)用語言，而以無意識(shí)的方式表現(xiàn)非言語符碼。
電子商務(wù)的意義交換，不可狹窄地理解為語言交換。實(shí)際上，通過視頻進(jìn)行的形象意義交換，對(duì)于個(gè)性化意義的確定具有重要意義。人們經(jīng)常感覺網(wǎng)上購物與現(xiàn)場購物相比，若有所失，其中一個(gè)重要原因就是這種意義交換上的缺失。據(jù)愛德華?霍爾的研究，與阿拉伯人做生意，甚至連嗅覺都很重要。因此我們可以預(yù)見，未來電子商務(wù)將比現(xiàn)在更加注重非語言交流。多媒體在這里，不光涉及形式，更重要的是還關(guān)系到意義本身。
交換方向：關(guān)于語義的錨定
從意義的載體出發(fā)研究意義，還是從意義的賦予者出發(fā)研究意義，是接下來的選擇。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，涉及的問題是意義交換原則中的交換方向。與等價(jià)交換從使用價(jià)值向一般價(jià)值的轉(zhuǎn)化相比，等意義交換的交換方向，是將一般價(jià)值轉(zhuǎn)換為意義價(jià)值。
傳統(tǒng)符號(hào)學(xué)理論認(rèn)為，語形與語義是完全無關(guān)的。語形是隨意指定的，與所指無關(guān)；意義完全由言說的主體賦予。索緒爾和鮑德里亞在這方面的觀點(diǎn)都比較極端。批評(píng)的意見指出，口頭語言和視像語言就不符合這樣的說法。斯圖爾特認(rèn)為，符號(hào)不是對(duì)真實(shí)事物的簡單再現(xiàn)，而是人們出于傳播和交流的需要，預(yù)先約定的有意義的假設(shè)。
如果加上語用的考慮，這種矛盾就會(huì)顯得更加突出。話語理論，如維特根斯坦和奧斯丁的言語行為理論就非常強(qiáng)調(diào)對(duì)語言的實(shí)際使用。現(xiàn)象學(xué)傾向于以具體情景中的個(gè)性化體驗(yàn)，作為錨定價(jià)值的基準(zhǔn)。后結(jié)構(gòu)主義的德里達(dá)，堅(jiān)決拒絕承認(rèn)語言具有固定的意義，而堅(jiān)信文本中存在多種具有替代性的意義，任何闡釋都只能提供其中一種替代性的意義，傾向于根據(jù)語境來確定語義。
歷史地看，語形在這里是一種寄托，是社會(huì)化理性價(jià)值的符號(hào)；語義作為意義的寄托，顯示了個(gè)性化的趨向。按理說，單純地錨定任何一方都是不全面的。鑒于這里談的是意義交換，交換方向是將一般價(jià)值轉(zhuǎn)換為意義價(jià)值，我們會(huì)更加注意個(gè)性化的錨定方向。在這方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的期望理論，難得地與國際潮流接軌了一把。傳播學(xué)這方面的理論，主要集中于信息接受理論，包括歸因理論、社會(huì)判斷理論和深思概率理論等。從個(gè)性化實(shí)踐的角度看，現(xiàn)象學(xué)和后結(jié)構(gòu)主義的觀點(diǎn)，比較具有商業(yè)價(jià)值。不過我們不能過份強(qiáng)調(diào)解構(gòu)的價(jià)值，畢竟大規(guī)模定制還是有別于定制的。
交換中介：關(guān)于意義的結(jié)構(gòu)與規(guī)則
表現(xiàn)在語形和語義間的意義矛盾，可以說是社會(huì)化與個(gè)性化矛盾的反映。矛盾的解決，有賴于意義結(jié)構(gòu)和規(guī)則的建立。如果說等價(jià)交換是以一般等價(jià)物為中介進(jìn)行的交換，等意義交換就是以元數(shù)據(jù)為中介的交換。這是新交換原則的一個(gè)重要特點(diǎn)。
語義分析可以被理解為一種對(duì)語形的語義結(jié)構(gòu)分析。語義結(jié)構(gòu)成為語形與語義的轉(zhuǎn)換通道，意義的交換就是在這里發(fā)生的。語義結(jié)構(gòu)學(xué)是一門專門的學(xué)問，這里不展開，只強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，語義結(jié)構(gòu)中最引人注目的，是本體論意義上的數(shù)據(jù)，即關(guān)于數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)，也就是元數(shù)據(jù)。從某種意義上說，元數(shù)據(jù)就是意義交換的“貨幣”。與貨幣相反的是，它通向意義的個(gè)性化，元數(shù)據(jù)分析是語義分析標(biāo)準(zhǔn)化的基礎(chǔ)。我們需要特別注意的是，意義交換不是以語言符號(hào)為單位，而是以元數(shù)據(jù)為單位。元數(shù)據(jù)是意義本身的單位，EBMXL就屬于這種元數(shù)據(jù)。在實(shí)踐中，元數(shù)據(jù)方法在電子商務(wù)交換、知識(shí)管理和數(shù)據(jù)挖掘中，具有十分重要的商業(yè)價(jià)值。
規(guī)則被視為語形和語義間的聯(lián)系紐帶，話語受制于一定的規(guī)則，因?yàn)橐?guī)則可以在人們進(jìn)行個(gè)性化選擇的同時(shí)保持一定的社會(huì)穩(wěn)定性。維特根斯坦認(rèn)為語言游戲的規(guī)則具有延展性和可變性。而在杰克遜和雅各布的觀點(diǎn)中，規(guī)則被視為交流者在談話過程中不斷進(jìn)行調(diào)和的產(chǎn)物。在實(shí)踐中，可能并不像極端的后結(jié)構(gòu)主義者如福柯所認(rèn)為的那樣，人們可以離開規(guī)則進(jìn)行自由選擇。在電子商務(wù)中，個(gè)性化選擇與元數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化是相輔相成的，越是個(gè)性化，就越需要標(biāo)準(zhǔn)化，越是標(biāo)準(zhǔn)化，也就越有利于個(gè)性化。這是兩個(gè)不同層次的問題。
交換價(jià)格：一詞多義與一物多價(jià)
等價(jià)交換與等意義交換，同樣表現(xiàn)為質(zhì)的交換與量的交換兩個(gè)方面。等意義交換中，相等的是意義價(jià)值，不等的是交換價(jià)值。從理論上說，使用價(jià)值和交換價(jià)值一樣的同一種商品，對(duì)不同的人完全可能具有不同的意義價(jià)值；表現(xiàn)在價(jià)格上，等意義交換必然表現(xiàn)出一物一價(jià)的特點(diǎn)，而不是一成不變的均衡價(jià)格。
【關(guān)鍵詞】刑法第149條；注意規(guī)定；特殊規(guī)定；罪刑相適應(yīng)；從一重處罰
一、問題的提出
刑法第149條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。”第2款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”刑法理論通說認(rèn)為，第141條至第148條針對(duì)特殊偽劣產(chǎn)品犯罪的規(guī)定，相對(duì)于第140條普通偽劣產(chǎn)品犯罪[1]而言，可謂特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的法條競合適用原則，“通常應(yīng)以特別法即依規(guī)定生產(chǎn)、銷售特別種類的偽劣產(chǎn)品的犯罪的法條論處，但刑法典第149條第2款規(guī)定：‘依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰’，即依重法優(yōu)于輕法的原則處理類似問題”[2]。很顯然，理論通說將第149條看作一種特殊規(guī)定，由此得出兩點(diǎn)結(jié)論：第一、在特別法與普通法競合的情況下（即特別關(guān)系的法條競合），除存在刑法第149條之類的特殊規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)適用“特別法優(yōu)于普通法原則”，而絕對(duì)排斥適用“重法優(yōu)于輕法原則”。例如，不管盜伐林木的價(jià)值多大，都不能以盜竊罪定罪（最高可判處無期徒刑），而僅能以盜伐林木罪最高判處十五年有期徒刑；第二、在行為不符合特別法條規(guī)定的構(gòu)成要件，但達(dá)到了普通法條規(guī)定的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)杜絕以普通法條之罪定罪處罰，結(jié)果只能宣告無罪。例如，行為人金融詐騙數(shù)額沒有達(dá)到金融詐騙罪的起刑點(diǎn)，但已經(jīng)達(dá)到普通詐騙罪的起刑點(diǎn)，只能宣告無罪，而不能以詐騙罪定罪處罰。[3]此外，對(duì)于刑法分則第233、234、235、266及397條中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的理解與適用問題，也與上述問題相關(guān)聯(lián)，本文也一并予以討論。
筆者認(rèn)為，問題的實(shí)質(zhì)在于：第一、對(duì)于不存在第149條以及“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這種“特殊”或者“例外”規(guī)定時(shí)，在承認(rèn)特別關(guān)系的法條競合的場合，是應(yīng)捍衛(wèi)“特別法優(yōu)于普通法原則”的法條競合適用原則，還是在適用特別法不能做到罪刑適應(yīng)時(shí)，以“重法優(yōu)于輕法原則”進(jìn)行補(bǔ)充？第二、在行為不符合特別法構(gòu)成要件但符合普通法構(gòu)成要件時(shí)，是應(yīng)宣告無罪，還是以普通法定罪處罰？或許，問題的根本解決還取決于如何合理劃定特別關(guān)系的法條競合的范圍，甚至于應(yīng)否嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合。限于篇幅，本文不再全面展開。[4]
二、第149條規(guī)定的性質(zhì)
刑法第141條至第148條針對(duì)的是特殊的偽劣產(chǎn)品：假藥、劣藥、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒、有害食品、不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品、偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子以及不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品。這些特殊偽劣產(chǎn)品關(guān)系到社會(huì)公眾的生命與健康或者國家糧食安全，而生產(chǎn)、銷售這些特殊偽劣商品所造成的法益侵害程度，主要體現(xiàn)在對(duì)人體健康的危害程度或者使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)遭受的損失上。[5]因此，這些特殊偽劣商品犯罪的構(gòu)成要件，不是通過銷售金額，而是以對(duì)消費(fèi)者人體健康的危害程度來描述。而普通偽劣商品犯罪往往無法通過對(duì)人體健康的危害程度這類要素來描述行為的法益侵害程度，只能通過銷售金額這類可以量化的要素進(jìn)行描述。事實(shí)上，刑法第141條至第148條規(guī)定之罪主要保護(hù)的法益是消費(fèi)者的生命與健康（第147條除外），故用人體健康這一要素進(jìn)行描述可謂恰如其分，而生產(chǎn)、銷售普通偽劣商品犯罪的法益侵害性，主要體現(xiàn)在對(duì)于市場經(jīng)濟(jì)秩序以及消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害上，因此，用“銷售金額”這一要素進(jìn)行描述比較準(zhǔn)確。
由于特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪成立犯罪的條件明顯不同，不可避免地會(huì)導(dǎo)致不符合特殊偽劣商品犯罪構(gòu)成要件，卻符合普通偽劣商品犯罪構(gòu)成要件的情形。例如，雖然行為人生產(chǎn)、銷售了大量劣藥，銷售金額達(dá)到五萬元以上，卻并未對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，或者是否對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害難以查明，因而不符合第142條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售劣藥罪的構(gòu)成要件。但是，由于生產(chǎn)、銷售劣藥的行為完全符合“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”，即第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，即便沒有第149條第1款的規(guī)定，也沒有理由否認(rèn)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的成立。從這個(gè)意義上說，第149條第1款不過是注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意：行為雖不符合特殊偽劣商品犯罪的成立條件，但由于特殊偽劣商品也屬于偽劣商品，銷售金額達(dá)到五萬元以上，完全符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪構(gòu)成要件時(shí)，為有效保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
如前所述，生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品犯罪所保護(hù)的主要法益是消費(fèi)者的生命與健康（本質(zhì)上屬于危害公共安全的犯罪），用行為對(duì)于人體健康的危害程度來描述行為的法益侵害性；而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪所保護(hù)的主要法益不是消費(fèi)者的人身權(quán)，而是市場經(jīng)濟(jì)秩序與消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，無法用其他要素來描述形形的偽劣商品犯罪的法益侵害程度，只能用“銷售金額”這一可以量化的、具有可操作性的要素來描述行為的法益侵害程度。即便如此，也不可否認(rèn)特殊偽劣商品屬于偽劣商品，生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品的行為在侵害消費(fèi)者人身權(quán)的同時(shí)，還侵害了市場經(jīng)濟(jì)秩序與消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品的行為通常也同時(shí)符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件。由此可能出現(xiàn)這樣的情形：行為對(duì)于消費(fèi)者人身權(quán)的侵害還不夠嚴(yán)重，但由于銷售金額巨大而對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序以及消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)權(quán)造成了嚴(yán)重侵害，為實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，沒有理由不以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。事實(shí)上還有另外一種情形：行為雖符合特殊偽劣商品犯罪的構(gòu)成要件，且可能屬于情節(jié)嚴(yán)重甚至特別嚴(yán)重，但難以證明，而銷售金額巨大甚至特別巨大這一點(diǎn)能夠查明時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，有必要以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。例如，在著名的“三鹿奶粉案”中，雖有證據(jù)表明田文華等主要領(lǐng)導(dǎo)后來系“明知”所生產(chǎn)的奶粉含有三聚氰胺還指使下屬繼續(xù)銷售，銷售金額達(dá)到四千多萬元，但沒有證據(jù)表明“明知”后的銷售行為“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，也就是說，雖然其行為符合第144條的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的構(gòu)成要件，但按該罪論處不能做到罪刑相適應(yīng)（頂多判處十年有期徒刑）；與此相對(duì)照，由于銷售金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過二百萬元，按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，完全可能判處田文華等人無期徒刑。法院最終以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪判處田文華無期徒刑。[6]可以說，這樣做并非河北兩級(jí)法院為保住田文華的命而避重就輕，實(shí)在是不得已而為之。[7]從這個(gè)意義上，由于特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪評(píng)價(jià)犯罪的角度不同、證明要素有異，為了實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，從一重處罰也可謂理所當(dāng)然。因此，第149條第2款的規(guī)定也不過是一種注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意：特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪評(píng)價(jià)犯罪的角度以及證明要素存在差異，為實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，應(yīng)以重罪定罪處罰。
綜上，刑法第149條是注意規(guī)定，原本就該如此處理，而并非特殊或例外規(guī)定。雖然理論通說將特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪的條文看成是一種特別關(guān)系的法條競合，但不可否認(rèn)，刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與第141條至第148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品的犯罪之間，事實(shí)上存在某種補(bǔ)充關(guān)系，即行為不符合特殊偽劣商品犯罪構(gòu)成要件但銷售金額五萬元以上的，由于完全符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪構(gòu)成要件，理應(yīng)以后者定罪處罰。正如持有型犯罪對(duì)于非法制造、買賣、運(yùn)輸?shù)刃袨榈姆缸锞哂醒a(bǔ)充性質(zhì)一樣。而第140條之外，還對(duì)藥品、食品等特殊偽劣商品犯罪加以規(guī)定，是為了突出對(duì)消費(fèi)者人身權(quán)的保護(hù)，絕非為了從輕處罰生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品犯罪的行為，根據(jù)刑法第5條所明文規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則，從一重處罰實(shí)屬應(yīng)當(dāng)。
三、破解“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”
刑法分則中有五個(gè)條文（第233、234、235、266、397條）、六個(gè)罪名（過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪）中存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述。理論通說幾乎眾口一詞地認(rèn)為，該規(guī)定重申或者強(qiáng)調(diào)了在特別關(guān)系的法條競合的場合，絕對(duì)適用特別法優(yōu)于普通法。例如，張明楷教授認(rèn)為，“當(dāng)刑法條文規(guī)定了‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’時(shí)，禁止適用普通法條。”[8]通說內(nèi)部的分歧僅在于，當(dāng)行為不符合“另有規(guī)定”的構(gòu)成要件（如沒有達(dá)到金融詐騙罪的數(shù)額起點(diǎn)），但符合普通規(guī)定的構(gòu)成要件（如達(dá)到了普通詐騙罪的數(shù)額起點(diǎn)），能否以普通規(guī)定定罪處罰。例如，周光權(quán)教授指出，“《刑法》第266條的另有規(guī)定，當(dāng)然一方面是指需要定罪的‘另有規(guī)定’，即當(dāng)特別法條規(guī)定了定罪處罰條文時(shí)，必須適用特別法條，禁止適用普通法條。另一方面，也包括不需要定罪時(shí)要類型化地加以考慮的‘另有規(guī)定’。”[9]例如，合同詐騙4000元沒有達(dá)到司法解釋所規(guī)定的合同詐騙罪的數(shù)額起點(diǎn)，但達(dá)到了詐騙罪的數(shù)額起點(diǎn)的，絕對(duì)不能以詐騙罪定罪處罰，只能宣告無罪。[10]張明楷教授則認(rèn)為，“‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’，顯然是指符合另有規(guī)定時(shí)， 按另有規(guī)定定罪處罰。換言之，‘依照規(guī)定’并不包含‘依照規(guī)定不定罪處罰’的意思。因?yàn)樾谭ǚ謩t條文所表述的是典型的罪刑規(guī)范，‘另有規(guī)定’并不是關(guān)于不構(gòu)成犯罪的規(guī)定，而是另有的關(guān)于罪狀與法定刑的規(guī)定。”[11]例如，保險(xiǎn)詐騙8000元、合同詐騙4000元的行為，雖未達(dá)到司法解釋所規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙罪、合同詐騙罪的數(shù)額起點(diǎn)，但由于超過了詐騙罪的數(shù)額起點(diǎn)，可以而且應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。[12]
通說一方面堅(jiān)持認(rèn)為，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”重申了特別法優(yōu)于普通法的法條競合的適用原則，另一方面，要么在著書立說時(shí)有意無意地“忽視”“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，要么當(dāng)感覺按照特別法定罪處罰不能做到罪刑相適應(yīng)而有違刑法的公平正義性時(shí)，或者“強(qiáng)詞奪理”地認(rèn)為條文之間雖屬于法條競合，但不屬于特別關(guān)系的法條競合，因而不受特別法優(yōu)于普通法的限制；或者“兩手一攤”說，這是立法缺陷造成的而無能為力；或者“有意無意”地將本屬于特別關(guān)系的法條競合的情形說成是想象競合，以便光明正大地繞開“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”而從一重處罰。例如，通說教科書雖然在涉及詐騙罪與特殊詐騙罪的關(guān)系時(shí)對(duì)“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”持小心翼翼的態(tài)度，但對(duì)于故意傷害罪中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，卻基本上視而不見。當(dāng)作為抗稅、暴力干涉婚姻自由、妨害公務(wù)的手段達(dá)到重傷程度時(shí)，毫不猶豫地認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪定罪處罰。[13]又如，陳興良教授認(rèn)為招搖撞騙罪與詐騙罪之間不是特別關(guān)系的法條競合，而是所謂擇一關(guān)系的法條競合，從而理直氣壯地繞開“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。[14]再如，張明楷教授主張，詐騙罪與招搖撞騙罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪之間不是法條競合關(guān)系，而是想象競合，因而可以不顧“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，“名正言順”地從一重處罰。[15]
筆者認(rèn)為，刑法分則中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”只是注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意，在基本規(guī)定之外，還存在為數(shù)不少因?yàn)閷?duì)象、手段等要素特殊而設(shè)立的規(guī)定；即便存在“另有規(guī)定”，也應(yīng)貫徹刑法第5條規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則，不能排除重法優(yōu)于輕法原則的適用。事實(shí)上，一方面，“我國刑法分則設(shè)置特別法條基本上是沒有‘章法’的”[16]，如規(guī)定保險(xiǎn)詐騙罪的法定刑輕于詐騙罪；另一方面，設(shè)立“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”具有隨意性，例如，在普通盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪、故意毀壞財(cái)物罪、故意殺人罪之外，還存在為數(shù)不少對(duì)象、手段特殊的這類犯罪，如盜伐林木罪、搶劫槍支、彈藥罪、搶奪國有檔案罪、放火罪等。我們沒有理由認(rèn)為，保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪之間因?yàn)閷儆谔貏e關(guān)系的法條競合，必須適用特別法優(yōu)于普通法，而盜伐林木罪與盜竊罪之間就不是特別關(guān)系的法條競合，可以不適用特別法優(yōu)于普通法原則。因此筆者認(rèn)為，刑法分則中“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”是完全可以忽略的規(guī)定，只應(yīng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則以及立法目的進(jìn)行考量，決定是否從一重處罰。[17]
四、法益保護(hù)要求罪刑相適應(yīng)
由于刑法將罪刑法定原則（刑法第3條后段）與罪刑相適應(yīng)原則（刑法第5條）分開規(guī)定，國內(nèi)學(xué)者通常認(rèn)為罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則是不同的刑法適用原則，而且習(xí)慣于指責(zé)對(duì)方是借口罪刑相適應(yīng)違背罪刑法定原則。其實(shí)，二者之間并非對(duì)立關(guān)系。國外刑法雖未在刑法總則中明文規(guī)定罪刑相適應(yīng)原則，但刑法理論一般認(rèn)為，罪刑均衡包含在罪刑法定原則之中，[18]而且認(rèn)為罪刑相適應(yīng)是解釋論中最重要的原則之一。例如，日本刑法第240條強(qiáng)盜致死傷罪規(guī)定，強(qiáng)盜致人負(fù)傷的，處無期或者六年以上懲役；致人死亡的，處死刑或者無期懲役。[19]問題是，具有傷害、殺人故意的，是僅認(rèn)定為強(qiáng)盜致死傷罪，還是認(rèn)定為強(qiáng)盜致死傷罪與故意傷害罪、故意殺人罪的想象競合犯（日本稱為觀念的競合），抑或以強(qiáng)盜致死傷罪與故意傷害罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰？日本判例曾經(jīng)將強(qiáng)盜殺人認(rèn)定為殺人罪與強(qiáng)盜致死罪的觀念競合，但后來改變了立場，對(duì)于強(qiáng)盜過程中故意殺人的，僅認(rèn)定為強(qiáng)盜致死罪。日本現(xiàn)在的通說也支持判例立場的變更，認(rèn)為強(qiáng)盜致死傷罪包括了強(qiáng)盜殺人、強(qiáng)盜致死、強(qiáng)盜傷害、強(qiáng)盜致傷這四種構(gòu)成要件。這是以罪刑相適應(yīng)原則進(jìn)行考量的解釋論適例。日本改正刑法草案設(shè)置強(qiáng)盜致死罪（第327條后段）與強(qiáng)盜殺人罪（第328條），既解決了這一問題，同時(shí)也對(duì)二罪設(shè)定了法定刑上的差異。[20]
刑法理論認(rèn)為，法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋，只是傳統(tǒng)的罪刑法定主義的內(nèi)容，因而被稱為罪刑法定原則的“形式的側(cè)面”，其主旨在于限制國家的司法權(quán)力。但是現(xiàn)在，罪刑法定主義的內(nèi)容不限于形式的側(cè)面，而是進(jìn)一步要求刑法內(nèi)容適當(dāng)、正當(dāng)，即所謂“適正處罰的原則”。這一原則要求，禁止不明確的刑罰法規(guī)（明確性的原則）、禁止殘虐、不均衡的刑罰、禁止處罰不當(dāng)罰的行為。[21]我國刑法規(guī)定的特色在于，除在刑法第3條后段明確規(guī)定了“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”（罪刑法定原則）外，還特意在第3條前段強(qiáng)調(diào)“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”。曾有學(xué)者將第3條的前段稱為所謂積極的罪刑法定原則，后段為消極的罪刑法定原則。[22]其實(shí)，“前段并不是對(duì)罪刑法定原則的規(guī)定（不是所謂積極的罪刑法定原則），而是針對(duì)我國刑法分則的特點(diǎn)，防止司法人員隨意出罪。簡言之，刑法第3條前段，旨在突出刑法的法益保護(hù)機(jī)能，后段則旨在突出刑法的人權(quán)保障機(jī)能。一方面，保護(hù)法益的機(jī)能應(yīng)當(dāng)受到限制，人權(quán)保障機(jī)能也不能絕對(duì)無條件地優(yōu)于法益保護(hù)機(jī)能，故刑法的法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能總是存在沖突，刑法第3條要求司法機(jī)關(guān)對(duì)二者進(jìn)行調(diào)和，在充分權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，使兩個(gè)機(jī)能得到充分發(fā)揮”[23]。
我國刑法規(guī)定的特色不僅在于，在規(guī)定罪刑法定原則之前強(qiáng)調(diào)了刑法的法益保護(hù)機(jī)能，還在于，罪刑法定原則之外，第5條專門規(guī)定了“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”（罪刑相適應(yīng)原則）。國外刑法不在罪刑法定原則之外專門規(guī)定罪刑相適應(yīng)原則，是因?yàn)椋环矫妫镄谭ǘㄔ瓌t的實(shí)質(zhì)側(cè)面之一——禁止殘虐的、不均衡的刑罰，能夠阻止輕罪重判，從而保障人權(quán)；另一方面，刑法關(guān)于罪狀與法定刑的規(guī)定本身就體現(xiàn)了罪刑均衡，由于國外司法人員的素質(zhì)較高，一般能夠做到依法定罪量刑而不至于出現(xiàn)重罪輕判，從而實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機(jī)能。然而在我國，由于司法人員的素質(zhì)還不夠高，尤其是在明文規(guī)定了罪刑法定原則之后，司法人員可能認(rèn)為只有盡量輕判才符合罪刑法定的要求。殊不知，刑法的存在本身固然有人權(quán)保障的原因，但在民主社會(huì)，法益保護(hù)始終是刑法的生命。所有危害社會(huì)的行為都不作為犯罪處理，固然充分彰顯了人權(quán)保障，但公民的法益不能得到有效保護(hù)，這是民主社會(huì)的人們不可能答應(yīng)的。事實(shí)上，無論理論界還是實(shí)務(wù)界，因唯恐被扣上違反罪刑法定原則的帽子，動(dòng)輒以有利于被告為由，解釋或判定為無罪、罪輕，儼然成為一種“時(shí)髦”。[24]因此，筆者認(rèn)為，刑法第5條對(duì)罪刑相適應(yīng)原則的強(qiáng)調(diào)，不僅旨在禁止輕罪重判，以保障人權(quán)，還為了防止重罪輕判，以保護(hù)法益。也就是說，刑法第3條前段強(qiáng)調(diào)的是，不得有罪不罰（法益保護(hù)），后段強(qiáng)調(diào)的是，不得無罪施罰（保障人權(quán)）；而第5條強(qiáng)調(diào)的是，既不得輕罪重罰（保障人權(quán)），也不得重罪輕罰（法益保護(hù)）。我國刑法第3條與第5條的規(guī)定旨在表明，立法者要求司法人員解釋適用刑法時(shí)做到人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的協(xié)調(diào)，不可偏廢。
需要指出的是，國外刑法分則中存在生母殺嬰罪、同意殺人罪等封閉的特權(quán)條款（減輕的特別法條），也就是說，國外刑法分則的罪刑設(shè)置，基本上做到了該重則重（如殺害尊親屬罪）、該輕則輕（如生母殺嬰罪），但我國刑法分則中基本上不存在這種封閉的特權(quán)條款（偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪具有某種封閉的特權(quán)條款的性質(zhì)），[25]而且，我國刑法分則罪刑設(shè)置具有相當(dāng)大的隨意性，司法解釋的恣意規(guī)定更是加劇了這種混亂狀況（如規(guī)定特殊詐騙罪的數(shù)額起點(diǎn)遠(yuǎn)高于詐騙罪）。如果固守所謂特別法優(yōu)于普通法的法條競合適用原則，必然導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)的現(xiàn)象十分普遍。為實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義性和有效保護(hù)法益，對(duì)于罪名及法定刑的選擇，必須以罪刑相適應(yīng)原則進(jìn)行考量。
雖然我國刑法分則中的罪刑設(shè)置具有相當(dāng)?shù)碾S意性，甚至于沒有“章法”[26]，但也不能認(rèn)為全都是所謂立法缺陷。我國刑法分則根據(jù)犯罪所保護(hù)的主要法益對(duì)犯罪進(jìn)行分類，單個(gè)罪名法定刑輕重的設(shè)置，主要考量的是行為對(duì)主要法益的侵害程度及與同類相關(guān)罪名的法定刑的協(xié)調(diào)。
例一，刑法第314條非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪規(guī)定，隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。然而，根據(jù)刑法第91條第2款“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論”的規(guī)定，無論是原所有權(quán)人，還是無關(guān)的第三人，非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，除符合非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪構(gòu)成要件外，還可能同時(shí)符合盜竊罪、詐騙罪、故意毀壞財(cái)物罪等財(cái)產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。[27]立法者將該罪的法定最高刑僅規(guī)定為三年有期徒刑，是因?yàn)榉梁λ痉ㄗ锉Ｗo(hù)的主要法益是國家的司法作用，對(duì)于非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)的行為對(duì)國家司法作用的侵害，以三年有期徒刑進(jìn)行規(guī)制就能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。事實(shí)上，妨害司法罪中的多數(shù)罪名的法定刑也只有三至七年。但是，上述行為除侵害國家的司法作用外，還會(huì)侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而對(duì)于財(cái)產(chǎn)法益的侵害，三年有期徒刑是難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的。立法者預(yù)料到了上述行為對(duì)財(cái)產(chǎn)法益的侵害，之所以沒有設(shè)置過重的法定刑，是立法者期待司法人員充分運(yùn)用競合論原理，從一重處罰，以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。若非如此，必然導(dǎo)致刑法分則中所有罪名的法定刑幅度都要從管制一直到無期徒刑甚至死刑，結(jié)局是法定刑幅度過大而喪失明確性，而且也與同類罪名的法定刑不協(xié)調(diào)。
例二，立法者將招搖撞騙罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的法定最高刑設(shè)置低于詐騙罪，是因?yàn)榉謩e為十年有期徒刑、十五年有期徒刑的法定最高刑，對(duì)于主要法益侵害的評(píng)價(jià)是適當(dāng)?shù)模珜?duì)于他人財(cái)產(chǎn)法益侵害的評(píng)價(jià)不能做到罪刑相適應(yīng)。立法者預(yù)料到了司法人員會(huì)對(duì)犯罪行為所侵害的法益從不同的側(cè)面進(jìn)行評(píng)價(jià)，運(yùn)用競合論原理從一重處罰，以做到罪刑相適應(yīng)。對(duì)于保險(xiǎn)詐騙罪，法定最高刑僅為十五年有期徒刑，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為，隨著保險(xiǎn)市場的不斷完善，以十五年有期徒刑就能做到罪刑相適應(yīng)，但如果出現(xiàn)保險(xiǎn)詐騙數(shù)額特別巨大，對(duì)保險(xiǎn)公司的財(cái)產(chǎn)法益造成特別巨大損失的，則可以詐騙罪定罪處罰。這是因?yàn)椋瑢?duì)于保險(xiǎn)詐騙行為沒有從輕處罰的理由，保險(xiǎn)詐騙罪不可能是詐騙犯罪的封閉的特權(quán)條款。
例三，立法者將盜伐林木罪的法定最高刑僅規(guī)定為十五年有期徒刑，是因?yàn)樵撟锉Ｗo(hù)的主要法益是國家的環(huán)境資源，為了與同類環(huán)境犯罪法定刑相協(xié)調(diào)，設(shè)置十五年有期徒刑就能做到罪刑相適應(yīng)；但是，盜伐林木的行為同時(shí)也會(huì)侵害到他人的財(cái)產(chǎn)法益，而對(duì)于財(cái)產(chǎn)法益的侵害，十五年有期徒刑不能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，就應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。事實(shí)上，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，該罪的定罪量刑是以盜伐林木的立方量或者株數(shù)作為標(biāo)準(zhǔn)（盜伐2至5立方米的為數(shù)量較大[28]），而不是以林木的財(cái)產(chǎn)價(jià)值作為立案和量刑標(biāo)準(zhǔn)。問題是，盜伐林木數(shù)量未達(dá)較大，但價(jià)值達(dá)到了盜竊罪的數(shù)額起點(diǎn)，能否以盜竊罪定罪處罰？答案是肯定的。這是因?yàn)椋I伐林木數(shù)量未達(dá)較大，只是表明盜伐林木的行為對(duì)于森林環(huán)境資源的法益侵害，還沒有達(dá)到值得以盜伐林木罪科處刑罰的程度，卻絕非表明，盜伐林木價(jià)值達(dá)到盜竊罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的，也不能以盜竊罪定罪處罰。同樣，立法者之所以規(guī)定對(duì)于以盜竊方式侵害他人商業(yè)秘密的行為，最重僅處七年有期徒刑，是因?yàn)槠吣暧衅谕叫淘u(píng)價(jià)的是行為對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法益的侵害，而一旦盜竊商業(yè)秘密，使他人遭受巨大財(cái)產(chǎn)損失，七年有期徒刑不能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，就應(yīng)以盜竊罪定罪處罰，以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
例四，刑法規(guī)定使用假幣罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，低于詐騙罪的法定最高刑。司法解釋規(guī)定，總面額在4000元以上的才立案追訴。這是因?yàn)椋撟锉Ｗo(hù)的主要法益是貨幣的公共信用，使用假幣的行為對(duì)于貨幣公共信用的侵害，判處十五年就能做到罪刑相適應(yīng)。但使用假幣的行為無疑還是一種詐騙行為（對(duì)著自然人使用），行為同時(shí)符合了詐騙罪構(gòu)成要件，當(dāng)使用假幣行為給對(duì)方造成數(shù)額特別巨大的財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，沒有理由不以詐騙罪最重判處無期徒刑。而且，司法解釋規(guī)定只有總面額在4000元以上或者幣量在400張（枚）以上的，才予立案，[29]是因?yàn)槭褂眉賻盼催_(dá)上述數(shù)量的，行為對(duì)于貨幣的公共信用的侵害還沒有達(dá)到值得以使用假幣罪科處刑罰的程度。不過，當(dāng)行為雖未達(dá)到使用假幣罪的“數(shù)額較大”，但行為人騙得（對(duì)著自然人使用）、盜得（對(duì)著機(jī)器使用）他人數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)，符合詐騙罪、盜竊罪數(shù)額起點(diǎn)的，沒有理由不以詐騙罪、盜竊罪定罪處罰。
例五，銷售偽劣商品的行為也是一種詐騙行為，在沒有規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的國家，毫無疑問會(huì)以詐騙罪定罪處罰。問題是，我國刑法第140條規(guī)定銷售金額五萬元以上的，才以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，當(dāng)銷售金額未達(dá)五萬元以上，但已給對(duì)方造成數(shù)額較大甚至巨大的財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，能否以詐騙罪定罪處罰？銷售偽劣商品的過程中被人識(shí)破為抗拒抓捕而使用暴力的，能否轉(zhuǎn)化成搶劫？筆者認(rèn)為，只要銷售偽劣商品的行為達(dá)到了詐騙罪所要求的欺騙程度，具有詐騙罪的實(shí)行行為性，即便行為人也支付了一定的對(duì)價(jià)（如交付了偽劣商品），也不可否認(rèn)詐騙罪的成立。存在的疑問是，這樣處理可能導(dǎo)致完全架空生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的適用。其實(shí)，規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪需銷售金額五萬元以上才構(gòu)成犯罪，是因?yàn)閺男袨閷?duì)于市場經(jīng)濟(jì)秩序的侵害來看，銷售金額未達(dá)五萬元以上的，不值得以該罪定罪處罰，而絕不意味著即便行為給被害人造成重大損失，也不能以詐騙罪定罪處罰。否則會(huì)形成這樣的悖論：行為人以其他手段騙取他人三千元財(cái)物的，[30]成立詐騙罪，而以假項(xiàng)鏈冒充真正鉆石項(xiàng)鏈騙取他人四萬元財(cái)物的，反而無罪。這顯然有違刑法的公平正義性。因此，銷售金額未達(dá)五萬元以上，但行為符合了詐騙罪構(gòu)成要件的，能夠以詐騙罪定罪處罰，也能夠轉(zhuǎn)化成搶劫罪。這也說明，刑法第149條只是注意規(guī)定，而非特殊規(guī)定。
五、結(jié)論
刑法第149條兩款規(guī)定均為注意規(guī)定，而非特殊規(guī)定。刑法分則中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”并非特別法優(yōu)于普通法的法條競合適用原則的重申，而是提醒司法人員的注意性規(guī)定。刑法第3條前段以及第5條罪刑相適應(yīng)原則的規(guī)定，旨在強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持罪刑法定原則以保障人權(quán)的同時(shí)，還應(yīng)有效保護(hù)法益；既不能無罪施罰、輕罪重罰（保障人權(quán)），也不能有罪不罰、重罪輕罰（保護(hù)法益），應(yīng)尋求人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的協(xié)調(diào)。我國沒有國外刑法所規(guī)定的生母殺嬰罪、同意殺人罪等封閉的特權(quán)條款，且刑法分則的罪刑設(shè)置常常沒有“章法”，而法定刑的設(shè)置主要考量的是行為對(duì)于主要法益的侵害及與同類罪名法定刑的協(xié)調(diào)，因此，行為人不符合某罪構(gòu)成要件，如使用假幣數(shù)額未達(dá)4000元以上、銷售偽劣商品金額未達(dá)五萬元以上，但達(dá)到了相關(guān)犯罪定罪起點(diǎn)的（如詐騙罪），為有效保護(hù)法益，應(yīng)以相關(guān)犯罪定罪處罰；在行為同時(shí)符合兩罪構(gòu)成要件時(shí)，除個(gè)別條款具有特殊的立法目的（如偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪）外，應(yīng)當(dāng)從一重處罰，如非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪與盜竊、詐騙、故意毀壞財(cái)物罪；盜伐林木罪、侵犯商業(yè)秘密罪與盜竊罪；使用假幣罪、招搖撞騙罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪；故意延誤投遞郵件罪與故意毀壞財(cái)物罪等等。
【注釋】
[1]以下均將第141條至第148條規(guī)定之罪稱為“特殊偽劣商品犯罪”（有時(shí)不包括第147條的生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪），將第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪稱為“普通偽劣商品犯罪”。
[2]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第377頁。
[3]參見陳興良：“形式解釋論的再宣示”，載《中國法學(xué)》2010年第4期，第42頁；周光權(quán)：“法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷”，載《中國法學(xué)》2010年第3期，第163頁以下；車浩：“罪與宿幼女罪的關(guān)系”，載《法學(xué)研究》2010年第2期，第141頁，等等。
[4]關(guān)于應(yīng)否嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合，可參見陳洪兵：“不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合——大競合論之提倡”，載《清華法學(xué)》2012年第1期，第38頁以下。
[5]由于刑法第147條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪相對(duì)于其他特殊偽劣商品犯罪而言，法益侵害性主要不在于對(duì)于消費(fèi)者生命、健康的危害，而是對(duì)國家糧食安全的危害，為便于討論，本文以下關(guān)于特殊偽劣商品犯罪的討論，僅以其他七個(gè)條文即危害人體健康的特殊偽劣商品犯罪為例。
[6]參見河北省高級(jí)人民法院“石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司、田文華、王玉良、杭志奇、吳聚生生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案”刑事裁定書，lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=262763，2011年10月27日訪問。
[7]參見盧有學(xué)：“‘三鹿奶粉’系列案定性探疑”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第5期，第56頁以下。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的法定最高刑為死刑，而生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的法定最高刑為無期徒刑。
[8]張明楷：“法條競合別關(guān)系的確定與處理”，載《法學(xué)家》2011年第1期，第37頁。
[9]周光權(quán)：“法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷”，載《中國法學(xué)》2010年第3期，169頁。
[10]參見周光權(quán)：“法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷”，載《中國法學(xué)》2010年第3期，第167頁。
[11]張明楷：“法條競合別關(guān)系的確定與處理”，載《法學(xué)家》2011年第1期，第46頁。
[12]參見張明楷：“法條競合別關(guān)系的確定與處理”，載《法學(xué)家》2011年第1期，第37頁。
[13]參見王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第334、393、432頁。
[14]參見陳興良：“法條競合論”，載《法商研究》2006年第2期，第106頁。
[15]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第749、921頁。
[16]張明楷：“法條競合別關(guān)系的確定與處理”，載《法學(xué)家》2011年第1期，
[17]立法者在偽造、變?cè)靽覚C(jī)關(guān)證件罪之外，專門規(guī)定偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪，因?yàn)閷?duì)于偽造、變?cè)炀用裆矸葑C的行為，在立法者看來，以偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪論處就能做到罪刑相適應(yīng)。
[18]參見[日]西田典之：《刑法總論》（第二版），弘文堂2010年版，第59頁。張明楷教授也認(rèn)為，“雖然我國現(xiàn)行刑法將罪刑相適應(yīng)原則獨(dú)立于罪刑法定原則之外，但后者事實(shí)上可以包含前者。”（張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第36頁。）
[19]《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第90頁。
[20]參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第237頁；[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》（新版第2版），成文堂2007年版，第235頁，等等。
[21]參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第23-24頁。
[22]參見何秉松主編：《刑法教科書》（上卷），中國法制出版社2000年版，第63頁以下。
[23]張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第38頁。
[24]參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第130頁。
[25]雖然保險(xiǎn)詐騙罪、招搖撞騙罪法定刑輕于詐騙罪，但絕沒有從輕處罰而排除詐騙罪適用的理由，因而不可能屬于所謂封閉的特權(quán)條款。
[26]參見張明楷：“法條競合別關(guān)系的確定與處理”，載《法學(xué)家》2011年第1期，第38頁。
[27]參見周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第347
[28]參見2000年11月22日最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)制造商侵權(quán)；索尼規(guī)則；風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避
1.前言
三網(wǎng)融合的出現(xiàn)標(biāo)志著原本電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)各過各家的日子一去不復(fù)返，取而代之的是彼此之間的相互準(zhǔn)入，業(yè)務(wù)范圍的相互交叉。在傳統(tǒng)情況下，硬件制造商一般不會(huì)卷入所傳播產(chǎn)品的著作權(quán)糾紛中，但三網(wǎng)融合的出現(xiàn)，卻把硬件制造商拉入了著作權(quán)侵權(quán)糾紛的泥淖中。[1]其中首當(dāng)其沖的就是互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)制造商。互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)的出現(xiàn)曾被業(yè)界認(rèn)為是“三網(wǎng)融合”的最佳范本，用戶只需要在電視機(jī)端口插入一根網(wǎng)線，將電視機(jī)與整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)鏈接起來，消費(fèi)者就能在電視機(jī)上觀看整個(gè)網(wǎng)絡(luò)提供的電視資源，并且根據(jù)自己的意愿下載電視資源。其給消費(fèi)者帶來視覺體驗(yàn)的同時(shí)也帶來了著作權(quán)保護(hù)問題。一些權(quán)利人認(rèn)為消費(fèi)者通過互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)觀看的節(jié)目是未經(jīng)其合法授權(quán)的，侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。現(xiàn)實(shí)中最著名的案件當(dāng)屬全國首例互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)制造商著作權(quán)侵權(quán)案——09年北京優(yōu)朋普樂科技訴TCL案。
2.全國首例互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)制造商著作權(quán)侵權(quán)案——優(yōu)朋普樂訴TCL
2.1 優(yōu)朋普樂訴TCL案情回顧
2009年，北京優(yōu)朋普樂科技有限公司以侵犯網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)為由，將TCL股份有限公司、上海眾源網(wǎng)絡(luò)有限公司、深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、國美電器等訴至北京第二人民法院，要求法院判決TCL公司停止生產(chǎn)、銷售“MiTV互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)”，停止傳播涉案影視作品，賠償經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)50萬元，要求上海眾源網(wǎng)絡(luò)有限公司等承擔(dān)賠償責(zé)任。北京優(yōu)朋普樂科技有限公司認(rèn)為TCL公司研發(fā)的具有搜索功能的“MITV”互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)，通過內(nèi)置芯片指定鏈接到特定的網(wǎng)站（本案指迅雷和PPS），而在指定網(wǎng)站上可以搜索出100多部版權(quán)歸北京優(yōu)朋普樂科技有限公司所有的影視作品。TCL作為硬件提供商未經(jīng)版權(quán)所有人的合法許可就將其享受版權(quán)的影視作品提供給用戶觀看，其行為侵犯了北京優(yōu)朋普樂科技有限公司合法的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)，損害了其合法的著作權(quán)權(quán)益。2010年10月，北京市第二中級(jí)法院對(duì)此案進(jìn)行了判決，法院認(rèn)為TCL股份有限公司存在對(duì)內(nèi)容的選擇、挑選、安排行為，構(gòu)成了共同侵權(quán)，判決TCL公司承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。這是北京第二人民法院審理的全國首例涉及互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)的侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的新類型糾紛案件，也是互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)制造商首次以被告的身份坐在被告席上。
2.2 案情分析
法院對(duì)優(yōu)朋普樂訴TCL案進(jìn)行法律定性時(shí)，將互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)制造商即TCL公司的行為做了分解：其一是生產(chǎn)互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)的行為；其二是為用戶提供播放內(nèi)容的編輯、整理行為。[2]對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)的生產(chǎn)銷售行為，法院認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)這一技術(shù)產(chǎn)品“并不專門應(yīng)用于侵權(quán)”，為此TCL公司并不因?yàn)樯a(chǎn)制造的行為而侵犯權(quán)利人的著作權(quán)，此外“互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)只是用于搜索、下載和播放的工具，并不特定用于侵權(quán)。”判決中的“不專門應(yīng)用于侵權(quán)”“并不特定用于侵權(quán)”在一定意義上參考了美國“索尼案”中的“索尼規(guī)則”，也被稱為“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”的基本內(nèi)容。當(dāng)然我們不能武斷地判定該案法院的判決是完全意義的“索尼規(guī)則”的運(yùn)用。在TCL案判決書中的“不專門應(yīng)用于侵權(quán)”和“并不特定用于侵權(quán)，與“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”比較，對(duì)于產(chǎn)品的要求明顯降低。[3]從判決結(jié)果看，本案是在考慮國情，根據(jù)具體案件情況的基礎(chǔ)上對(duì)“索尼規(guī)則”運(yùn)用的突破和演繹。這種將國外成熟法例運(yùn)用到我國具體案件中的判決做法，值得借鑒和推廣。
3.索尼規(guī)則
索尼規(guī)則更多地以“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)原則”這個(gè)名字被大家所熟悉。該原則是指當(dāng)一個(gè)產(chǎn)品或技術(shù)被用于合法用途或非法用途， 非系產(chǎn)品或技術(shù)提供者所能預(yù)料和控制， 因而不能僅僅因?yàn)楫a(chǎn)品或技術(shù)成為侵權(quán)工具而要求提供者為他人侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。[4]索尼原則是1984年美國聯(lián)邦最高法院在審理美國環(huán)球電影制片公司訴日本索尼公司 一案中就日本索尼公司是否應(yīng)當(dāng)為他人使用該公司生產(chǎn)的Betamax 錄像機(jī)而實(shí)施得著作權(quán)侵權(quán)行為而承擔(dān)“幫助侵權(quán)責(zé)任”時(shí)做出的認(rèn)定。[5]在上世紀(jì)70年代， 日本索尼公司生產(chǎn)了一種名叫“Betamax”的錄像機(jī)，并且在美國市場銷售。依靠技術(shù)，索尼公司生產(chǎn)的Betamax可以根據(jù)消費(fèi)者的意愿和需求而錄制電視節(jié)目。1976年，美國環(huán)球電影制片公司和迪斯尼制片公司以侵犯其著作權(quán)為由將日本索尼公司訴至加利福尼亞州中區(qū)地區(qū)法院，環(huán)球和迪尼斯訴稱消費(fèi)者未經(jīng)合法授權(quán)而私自利用Betama錄制其享受著作權(quán)的電視電影作品，其行為侵犯了他們的著作權(quán)。環(huán)球和迪斯尼要求法院判決索尼公司停止生產(chǎn)和銷售Betamax，并賠償損失。加利福尼亞州中區(qū)地區(qū)法院在判決中指出，如果該產(chǎn)品具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途也就是被用于合法的用途，即便銷售商和消費(fèi)者知道該產(chǎn)品存在被應(yīng)用于侵權(quán)的潛在可能性，或是銷售商和消費(fèi)者將該產(chǎn)品用于侵權(quán)行為，也不能因此而推定該產(chǎn)品生產(chǎn)商就具有幫助侵權(quán)行為。在索尼案中，法院認(rèn)為錄像機(jī)具有的自由錄制電視節(jié)目是為了個(gè)人使用方便的角度出發(fā)的，具有合法的不受爭議的用途，因此不能認(rèn)定索尼公司具有幫助侵權(quán)的行為。
但是TCL公司卻沒能和索尼公司具有相同勝訴的命運(yùn)，北京二院在判決中認(rèn)定了TCL構(gòu)成共同侵權(quán)，并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。為何如此相近的兩案件，結(jié)局卻是如此大相徑庭呢？
4.索尼規(guī)則在TCL案件中的運(yùn)用
4.1 索尼規(guī)則的缺陷
雖然索尼規(guī)則對(duì)于高新技術(shù)的發(fā)展和推廣具有重要的意義，但是其存在著不能掩藏的缺陷。在米高梅crokster案中索尼規(guī)則的缺陷被充分顯露了出來。[6]在前兩審中法院都嚴(yán)格遵守了索尼原則，但是美國最高院最后接受了米高梅的上訴，在產(chǎn)品沒有實(shí)際被用于侵權(quán)的之外，最高院為索尼原則的具體使用上又加了一條標(biāo)準(zhǔn)“沒有其他證據(jù)證明產(chǎn)品提供者有意他人侵權(quán)”。換言之，如果產(chǎn)品的提供者引誘他人侵權(quán)的意圖已經(jīng)達(dá)到了，則不能用“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)原則”進(jìn)行免責(zé)抗辯。在長期的司法實(shí)踐中，索尼規(guī)則的內(nèi)涵被豐富。
4.2 TCL案不適用索尼原則
TCL公司以實(shí)際性非侵權(quán)原則進(jìn)行抗辯。TCL公司宣稱該公司生產(chǎn)的Mitv互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)只是在傳統(tǒng)的電視機(jī)上通過網(wǎng)線和互聯(lián)網(wǎng)相連接，增加了搜索和下載的功能，實(shí)現(xiàn)了用戶在電視機(jī)上進(jìn)行在線觀看的愿望，Mitv互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)和“索尼案”中的錄像機(jī)同理，都具有廣泛的合理的不被爭議的用途，是具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途的。法院的判決書中把互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)的定性為“中性播放工具”，并且“不專門應(yīng)用于侵權(quán)”“并不特定用于侵權(quán)”，這里的“不專門”“不特定”較“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)”要求明顯松懈很多。法院在判決書中借鑒了索尼規(guī)則。在TCL案中，其實(shí)也和米高梅案一樣，反映了索尼原則的缺陷。在TCL案中，Mitv互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)確實(shí)沒有進(jìn)行實(shí)際的侵權(quán)行為，但是TCL公司生產(chǎn)的Mitv互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)存在著引誘他人進(jìn)行侵權(quán)的行為，即為他人本案中主要指消費(fèi)者侵犯優(yōu)朋普樂所有的影視作品的著作權(quán)提供了便利。由于名為Mitv的內(nèi)設(shè)芯片的限制，用戶在進(jìn)行聯(lián)網(wǎng)搜索時(shí)，網(wǎng)頁只能鏈接到制定的網(wǎng)站本案指迅雷和PPS，而不是整個(gè)網(wǎng)絡(luò)的統(tǒng)一搜索。通過網(wǎng)站特定鏈接設(shè)置，用戶可以在指定網(wǎng)站上搜索出100多部版權(quán)歸優(yōu)朋普樂公司所有的影視作品。[7]此外，TCL公司根據(jù)迅雷和PPS網(wǎng)站的影視資料建立了為消費(fèi)者提供所搜索的影視作品的詳細(xì)資料的“影音資料庫”。從這里可以看出，TCL有限公司存在對(duì)消費(fèi)者觀看的內(nèi)容實(shí)施了選擇、挑選、安排行為，引誘消費(fèi)者侵權(quán)行為的發(fā)生。Mitv互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)不符合索尼原則的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，故TCL公司不適用索尼原則來進(jìn)行免責(zé)。
4.3 TCL公司構(gòu)成共同侵權(quán)
TCL公司的行為只構(gòu)成幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件，承擔(dān)共同侵權(quán)的法律責(zé)任。用戶觀看的侵犯優(yōu)朋普樂著作權(quán)的影視作品存在于迅雷和PPS網(wǎng)站上，是由未知的第三方將這些影視作品的種子上傳至迅雷和PPS網(wǎng)站，并形成網(wǎng)絡(luò)鏈接，而Mitv互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)則通過Mitvt內(nèi)置芯片將這些聯(lián)接著侵權(quán)作品的網(wǎng)絡(luò)鏈接提供在互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)上，任用戶自由觀看。TCL公司并沒有直接侵犯著作權(quán)人的著作權(quán)，不構(gòu)成直接侵權(quán)，而是滿足幫助侵權(quán)的要件，形成共同侵權(quán)，需要承擔(dān)共同侵權(quán)行為造成的法律責(zé)任。
5.互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)制造商著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避建議
借著三網(wǎng)融合的春風(fēng)，互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)行業(yè)正以欣欣向榮的姿態(tài)發(fā)展。但是TCL案無疑給互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)制造商敲響了一記警鐘，三網(wǎng)融合新背景下，以互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)制造商為代表的硬件制造商離著作權(quán)侵權(quán)糾紛越來越近。在TCL案之后，又發(fā)生了迅雷訴小米案和迅雷訴海信案，不難發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)行業(yè)已經(jīng)成為著作權(quán)侵權(quán)案多發(fā)之地。
從TCL案中，互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)制造商應(yīng)該得到啟示。第一，善用技術(shù)中立原則，不研發(fā)引誘他人侵權(quán)的技術(shù)。第二，慎重選擇合作伙伴。TCL公司因?yàn)镻PS和迅雷網(wǎng)站上存在侵權(quán)作品而受牽連。第三，完善相關(guān)法律空白。在著作權(quán)法中添加硬件制造商的侵權(quán)責(zé)任條款是十分具有必要性的。在這里筆者對(duì)于這個(gè)條款做出初步的構(gòu)想：“硬件制造商提供的產(chǎn)品和技術(shù)被證明能夠構(gòu)成實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途的，不承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，以下情況除外：（一）行為人具有引誘，促成或是指引他人進(jìn)行侵權(quán)行為；（二）當(dāng)行為人有權(quán)利和能力監(jiān)督直接侵權(quán)行為且從直接侵權(quán)行為中能獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益的。[8]
6.結(jié)論
互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)不僅是技術(shù)革新的產(chǎn)物，也是三網(wǎng)融合的典型代表。在處理互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)商侵權(quán)糾紛時(shí)，應(yīng)兼顧多方的利益。法律也應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況出臺(tái)相關(guān)的政策來保護(hù)著作權(quán)人的利益及其新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。只有這樣，才能充分實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的著作權(quán)和促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
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這是中國移動(dòng)杭州分公司某年度積分禮贈(zèng)品招標(biāo)現(xiàn)場。幾十家禮品公司的代表都出現(xiàn)在了招標(biāo)的現(xiàn)場。有小家電的，有日用品的，也有床上用品的公司。A品牌的特殊渠道部經(jīng)理為了這個(gè)禮品投標(biāo)會(huì)也已經(jīng)做了很長時(shí)間的準(zhǔn)備。
周密布局……
首先是A品牌在杭州的禮品渠道商B公司與廠家一起商議了一下投標(biāo)的產(chǎn)品。按照移動(dòng)公司給出的需求目錄單，雙方?jīng)Q定將A品牌的某款方煲作為投標(biāo)產(chǎn)品。該款方煲的顏色為中國人最為喜愛的紅色，投標(biāo)價(jià)格為229元，非常有競爭力。
經(jīng)過了解，B公司注意到，其他的競爭者投標(biāo)沒有方煲，且價(jià)格也高于自己的投標(biāo)價(jià)格。
接著，為了在招標(biāo)會(huì)上顯示自己的價(jià)格優(yōu)勢(shì)，做到萬無一失，B公司又去找了6家陪標(biāo)公司，還是這款方煲產(chǎn)品，這6家公司分別用高于A公司的投標(biāo)價(jià)格去競標(biāo)。
經(jīng)過一輪一輪的競標(biāo)，因?yàn)槠渌?個(gè)公司都“高于”他的投標(biāo)價(jià)格，因此，A公司優(yōu)勢(shì)非常明顯。然而，就在B公司的老板認(rèn)為勝券在握的時(shí)候，半路忽然殺出來一個(gè)C公司，價(jià)格比他的報(bào)價(jià)還要低10%以上。于是，到嘴的“鴨子”就這樣丟了。
B公司的老板百思不得其解。自己明明是A品牌在杭州唯一的禮品渠道商，怎么又冒出來一個(gè)競爭者呢？而且是在自己毫不知情的情況下，在招標(biāo)的關(guān)鍵時(shí)刻與自己競爭，難道是廠家在欺騙自己？但是他認(rèn)為，這么知名的品牌，這么重大的投標(biāo)，廠家不可能不告訴自己有其他公司的參與啊？或者是從其他的地區(qū)竄貨來的？也不可能，這么重大的公開招標(biāo)，流程管理的資格認(rèn)證等都非常嚴(yán)格，哪個(gè)公司敢這么不守規(guī)則，公開竄貨過來呢？他趕緊打聽C公司的底細(xì)。
程咬金殺出？
經(jīng)過了解，B公司的老板得知，與自己競爭的這家公司確實(shí)是A品牌在杭州的正規(guī)商C公司，只不過他們是傳統(tǒng)渠道的商而已。這家公司得知中國移動(dòng)禮贈(zèng)品在招標(biāo)的消息之后，大致了解了移動(dòng)禮贈(zèng)品的年度單品銷售量，感覺如果自己拿下這個(gè)大單，對(duì)A品牌的規(guī)模增長非常重要。隨即他找到了A品牌的市場總監(jiān)，希望獲得特殊的政策，以拿下杭州移動(dòng)的禮贈(zèng)品訂單。A品牌的市場總監(jiān)得知這個(gè)大的訂單，并沒有與特殊渠道部的相關(guān)人員對(duì)投標(biāo)的具體細(xì)節(jié)進(jìn)行溝通，而是當(dāng)即給了非常優(yōu)惠的政策，直接讓傳統(tǒng)客戶去投標(biāo)。于是，C公司按照傳統(tǒng)渠道的操作模式，將基本的毛利保持在15%左右報(bào)價(jià)，并按期將自己的標(biāo)書給了移動(dòng)分公司。
結(jié)果，C公司因?yàn)橥稑?biāo)的價(jià)格低，很順利地拿到了杭州移動(dòng)公司禮贈(zèng)品的訂單。然而，隨后的事情卻不像C公司經(jīng)理想得那么簡單。因?yàn)椋Y品訂單中標(biāo)之后還有很多后續(xù)的工作要處理，而這些費(fèi)用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過C公司經(jīng)理預(yù)留的15%的毛利。最終，C公司經(jīng)理在拿到訂單之后無奈地放棄了。
誰動(dòng)了我的奶酪？
A品牌特殊渠道部總結(jié)造成痛失這個(gè)禮品訂單背后的原因有兩個(gè)：一是廠家內(nèi)部的管理環(huán)節(jié)出了問題，即不同渠道市場開拓的責(zé)任劃分不夠清晰。目前很多品牌的渠道都呈現(xiàn)出多樣化趨勢(shì)，電子商務(wù)、團(tuán)購、禮品、電視購物等，品牌營銷部門要根據(jù)自己渠道的布局，為新渠道制定出嚴(yán)格的運(yùn)作規(guī)則。首先是禮品渠道應(yīng)該由哪個(gè)部門來管理，部門劃歸清晰之后，無論是哪個(gè)商或者業(yè)務(wù)人員尋找到這方面的信息或者機(jī)會(huì)，都要按照事先定好的規(guī)則辦，業(yè)績也要?jiǎng)潥w這個(gè)部門。如果移動(dòng)公司的禮贈(zèng)品的市場開發(fā)屬于特殊渠道部，那么其他的客戶發(fā)現(xiàn)了這個(gè)信息，也要把這個(gè)投標(biāo)的工作交給禮品渠道的商去做。同時(shí)，禮品渠道的商也沒有權(quán)利去涉足傳統(tǒng)渠道的市場。
故事到這里，我們看到的是一個(gè)多輸?shù)慕Y(jié)果。人都說“知己知彼。百戰(zhàn)百勝”，B公司在投標(biāo)前布局好之后，一直都在關(guān)注同一個(gè)圈子的競爭對(duì)手，沒想到百密一疏，被自己的戰(zhàn)友打敗了。B公司的老板跟A品牌的特殊渠道部經(jīng)理抱怨說，沒想到廠家自己都沒能弄清楚自己的狀況，使得自己失去了本該屬于自己的訂單。傳統(tǒng)渠道商和禮品渠道商無意間的競爭，其實(shí)是A品牌內(nèi)部信息不透明的結(jié)果，造成痛失杭州移動(dòng)禮贈(zèng)品的巨額訂單。
【關(guān)鍵詞】候選集；頻繁項(xiàng)集；電子商務(wù)；FP-Growth FP-Tree
引言
在過去的數(shù)十年中，經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，信息化水平不斷提高，網(wǎng)絡(luò)購物成為人們購物的新趨勢(shì)，各大電子商務(wù)平臺(tái)方便快捷的收集了海量數(shù)據(jù)，利用好這些數(shù)據(jù)就可以為網(wǎng)絡(luò)銷售提供豐富的、有用的商業(yè)信息。頻繁項(xiàng)集挖掘就是利用這些數(shù)據(jù)的一個(gè)典型算法，很早之前就開始應(yīng)用到傳統(tǒng)零售行業(yè)的購物籃分析[1，2]，把這種數(shù)據(jù)挖掘算法應(yīng)用在電子商務(wù)中就是購物車分析[3]。其核心思想是通過頻繁項(xiàng)集的分析處理，發(fā)現(xiàn)買家“購物車”中所有商品之間的關(guān)聯(lián)，獲悉顧客的購買習(xí)慣。這種關(guān)聯(lián)的發(fā)現(xiàn)可以幫助電商賣家了解哪些商品會(huì)被顧客同時(shí)購買，幫助他們?cè)O(shè)計(jì)更好的組合銷售營銷策略。例如，如果顧客在當(dāng)當(dāng)網(wǎng)購買點(diǎn)讀筆的同時(shí)，他們有多大可能也同時(shí)購買點(diǎn)讀材料（以及何種點(diǎn)讀材料），這種信息可以幫助電商合理組合商品優(yōu)惠，吸引消費(fèi)者購買更多產(chǎn)品，從而增加銷售量。購物車分析的目標(biāo)是在顧客的購買交易中分析出同時(shí)購買一類產(chǎn)品或一組產(chǎn)品的可能性（相互關(guān)聯(lián)），從購物車分析中獲得的知識(shí)是很有價(jià)值的。關(guān)聯(lián)規(guī)則挖掘在數(shù)據(jù)挖掘是一個(gè)活躍的研究內(nèi)容。其中比較常用的算法有早期的Apriori[5]的算法，F(xiàn)P-Growth算法，以及這兩種算法的各種改進(jìn)版本。本文旨在為中小電商賣家（如淘寶、天貓上的店鋪）提供一些有效的數(shù)據(jù)分析，因此在算法上選擇比較經(jīng)典FP-Growth算法，這種算法主要通過FP-Tree來構(gòu)造頻繁集。
FP-Tree是一個(gè)數(shù)據(jù)庫里跟產(chǎn)生頻繁項(xiàng)集有關(guān)的信的壓縮表示。在具體的實(shí)現(xiàn)中，我們通過了一系列的信息的從低到高的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)它，并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)整個(gè)算法。
1、關(guān)聯(lián)規(guī)則挖掘基本概念
FP-Growth算法的優(yōu)點(diǎn)是節(jié)省時(shí)間和空間，對(duì)大規(guī)模數(shù)據(jù)采用分治的辦法以避免規(guī)模巨大難以接受。FP-Growth算法主要通過FP-Tree來構(gòu)造頻繁集。這里僅介紹與FP增長算法有關(guān)的基礎(chǔ)概念。
定義一：設(shè) I = { I1 ， I 2 ，...， I n }是n個(gè)不同項(xiàng)的集合，稱Ik為一個(gè)項(xiàng)目，項(xiàng)目的集合I稱為項(xiàng)集，其中元素的個(gè)數(shù)稱為項(xiàng)集的長度k。
定義二：每個(gè)事務(wù)T是項(xiàng)集I的一個(gè)子集，即TI。每個(gè)事務(wù)有一個(gè)唯一的標(biāo)識(shí)符，記作TID。事務(wù)全體構(gòu)成了事務(wù)數(shù)據(jù)庫D。
定義三：設(shè)項(xiàng)集X，有XT。關(guān)聯(lián)規(guī)則是形如XY的蘊(yùn)涵式，其中XI，YI，并且。表示項(xiàng)集X在某一交易中出現(xiàn)，則導(dǎo)致Y以某一概率也會(huì)出現(xiàn)。用戶關(guān)心的關(guān)聯(lián)規(guī)則，可以用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量：支持度（support）和可信度（confidence）。
定義四：支持度是項(xiàng)集同時(shí)包含X和Y的項(xiàng)集個(gè)數(shù)與項(xiàng)集個(gè)數(shù)之比。它是概率P（XY）。可信度是指包含X和Y的項(xiàng)集個(gè)數(shù)與包含X的項(xiàng)集個(gè)數(shù)之比，它是條件概率P（Y|X）。即
定義五：設(shè)關(guān)聯(lián)規(guī)則的最小支持度和最小可信度分別為sup_min和conf_min，支持度小于sup_min且置信度小于conf_min的規(guī)則記作強(qiáng)關(guān)聯(lián)規(guī)則。關(guān)聯(lián)規(guī)則挖掘的目的就是找出這種強(qiáng)關(guān)聯(lián)規(guī)則。
定義六：支持度不小于sup_min的項(xiàng)集稱為頻繁集，長度為k的頻繁集稱為k-頻繁集。
通過以上定義，我們知道關(guān)聯(lián)規(guī)則挖掘的兩個(gè)主要問題是：
（1）找出項(xiàng)集數(shù)據(jù)庫中所有大于或者等于sup_min的頻繁項(xiàng)集。
（2）根據(jù)conf_min篩選出強(qiáng)關(guān)聯(lián)規(guī)則。
在這兩個(gè)問題中，找出頻繁集是比較困難，所以目前所有的關(guān)聯(lián)規(guī)則算法主要是針對(duì)第一個(gè)問題進(jìn)行研究，而有了頻繁集再生成強(qiáng)關(guān)聯(lián)規(guī)則就相對(duì)容易了。
2、FP增長算法應(yīng)用
FP-Growth算法是一種不產(chǎn)生候選集的挖掘頻繁項(xiàng)集算法。它通過構(gòu)造一個(gè)數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)（FP-tree），高度壓縮原來的事務(wù)數(shù)據(jù)庫。FP-Growth的算法共掃描兩次數(shù)據(jù)庫[3]：第1次掃描數(shù)據(jù)庫，得到頻繁1-項(xiàng)集；第2次掃描數(shù)據(jù)庫，利用頻繁1-項(xiàng)集過濾數(shù)據(jù)庫中的非頻繁項(xiàng)，同時(shí)生成FP-Tree。最后通過這棵樹生成關(guān)聯(lián)規(guī)則。
2.1建立原始樣本數(shù)據(jù)庫
設(shè)事務(wù)數(shù)據(jù)庫中有5個(gè)事務(wù)，見下表1所示。
2.2建立頻繁項(xiàng)集頭表
假定最小事務(wù)支持計(jì)數(shù)為3（即min_sup=3/5=60%）。掃描數(shù)據(jù)庫一次，得到頻繁1-項(xiàng)集，把項(xiàng)集按支持度遞減排序，確定頻繁項(xiàng)集頭表Head。它由具有最小支持度的候選1-項(xiàng)集組成，見表2所示。
2.3建立FP-Tree
2.4從FP-Tree到條件模式庫
按每個(gè)頻繁項(xiàng)的連接遍歷FP-Tree，列出能夠到達(dá)此項(xiàng)的所有前綴路徑，得到條件模式庫，如表4所示。
2.5從條件模式庫得到頻繁項(xiàng)集
從條件模式庫的p項(xiàng)開始，遍歷其條件模式庫中的每一項(xiàng)，列出公共部分，包括單項(xiàng)及多項(xiàng)之間的組合，并進(jìn)行相應(yīng)的計(jì)數(shù)，得到條件FP-Tree，再將條件FP-Tree與相應(yīng)的頭表項(xiàng)進(jìn)行連接，最終生成頻繁項(xiàng)集。如表5所示。
3、FP增長算法應(yīng)用實(shí)例和程序?qū)崿F(xiàn)
3.1應(yīng)用實(shí)例
我們隨機(jī)的從淘寶某賣家的實(shí)驗(yàn)樣本中抽取了一部分?jǐn)?shù)據(jù)（如表6所示）模擬FP增長算法的過程。表格中的數(shù)據(jù)表示不同的顧客購買不同的商品種類，表格開頭一列是顧客的編號(hào)，每一行表示的是顧客購物車中的商品名稱編號(hào)，對(duì)這個(gè)原始購物車數(shù)據(jù)可以挖掘出商品間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。
3.2程序模塊設(shè)計(jì)和代碼實(shí)現(xiàn)
3.2.1程序模塊設(shè)計(jì)
在進(jìn)行程序設(shè)計(jì)時(shí)，我們采用三層處理模塊（如圖3所示）。底層為數(shù)據(jù)處理模塊，采用UltraEdit等工具來提供原始數(shù)據(jù)并進(jìn)行數(shù)據(jù)處理；中間層為業(yè)務(wù)邏輯處理模塊，按照論文所用到的FP增長算法計(jì)算顧客購物車中商品的關(guān)聯(lián)關(guān)系，具體過程在Visual C++開發(fā)工具環(huán)境中實(shí)現(xiàn)的；上層為輸出模塊，用戶可以觀看到頻繁項(xiàng)集挖掘結(jié)果。
3.2.2部分代碼實(shí)現(xiàn)
【 關(guān)鍵詞 】 電子商務(wù)；交易；風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)策
1 引言
隨著網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的普及，電子商務(wù)模式在我國已日趨成熟，尤其是以C2 C（Consumer to Consumer）為代表的網(wǎng)上交易發(fā)展迅猛。然而，電子商務(wù)交易所用的平臺(tái)――Internet卻充滿了復(fù)雜的安全風(fēng)險(xiǎn)。一方面電子商務(wù)交易面臨著許多外部危險(xiǎn)因素，如黑客入侵、病毒感染等，使得電子商務(wù)交易難以完全獲取客戶的信任，另一方面電子商務(wù)交易的發(fā)展還面臨著嚴(yán)峻的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)。
2 電子商務(wù)交易風(fēng)險(xiǎn)
電子商務(wù)交易，簡稱電商交易，是本世紀(jì)以來發(fā)展極為迅速的一種交易模式。它把交易的平臺(tái)從線下轉(zhuǎn)移到線上，使交易的雙方通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)系起來。電商交易的絕大部分程序是通過網(wǎng)絡(luò)完成的，包括交易雙方的聯(lián)系、協(xié)商、訂單確認(rèn)以及資金結(jié)算。
2.1 電子商務(wù)交易風(fēng)險(xiǎn)的來源
電子商務(wù)交易的實(shí)質(zhì)就是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，交易雙方履行契約的效率。正如前文所提到的，電商交易雙方互相了解一般較淺，導(dǎo)致電商交易的結(jié)果難免存在未知性，交易風(fēng)險(xiǎn)由此產(chǎn)生。
電子商務(wù)交易必須在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)來進(jìn)行交易，而互聯(lián)網(wǎng)體系使用的是開放式的TCP/IP協(xié)議，它以廣播的形式進(jìn)行傳播。這種協(xié)議發(fā)展至今，仍然經(jīng)常遭到黑客的攻擊，對(duì)于電商交易而言，這一威脅無疑是致命的。
2.2 電子商務(wù)交易風(fēng)險(xiǎn)的種類
（1）信息的截獲和竊取。當(dāng)前多數(shù)企業(yè)都會(huì)通過網(wǎng)絡(luò)來傳遞文件或資料，而且企業(yè)的計(jì)算機(jī)和服務(wù)器中會(huì)保存有相當(dāng)數(shù)量的商業(yè)機(jī)密。在進(jìn)行電子商務(wù)交易時(shí)，會(huì)有客戶或他人通過技術(shù)手段來截取網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)男畔⒒蛉肭钟?jì)算機(jī)竊取文件，達(dá)到獲取他人商業(yè)機(jī)密的目的。
（2）信息的篡改。攻擊者在截取網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒑螅赡軙?huì)對(duì)信息進(jìn)行修改、刪除后，再傳到目的地，從而達(dá)到阻礙交易的目的。
（3）拒絕服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)或服務(wù)器由于某種原因無法正常工作，導(dǎo)致交易無法開展的現(xiàn)象稱為拒絕服務(wù)。這有可能造成時(shí)機(jī)延誤或交易失敗。
（4）交易的抵賴。交易抵賴在電商交易中也時(shí)有發(fā)生，且交易雙方都有可能進(jìn)行交易抵賴。例如一方不承認(rèn)合同條款，買方拒不付款，賣方拒不發(fā)貨等。
3 電子商務(wù)交易風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)策略
鑒于當(dāng)前電子商務(wù)交易面臨的諸多風(fēng)險(xiǎn)，電商企業(yè)應(yīng)積極采取應(yīng)對(duì)策略，防范并最大程度上削減交易風(fēng)險(xiǎn)，并不斷監(jiān)視尋找新的風(fēng)險(xiǎn)源，以提高交易系統(tǒng)的安全性，獲取客戶的信任。
3.1 交易風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)則
一般來說風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)則的制定包括三個(gè)階段。
（1）評(píng)估階段。主要任務(wù)是對(duì)電子商務(wù)交易的安全現(xiàn)狀、要保護(hù)的信息、各種資產(chǎn)等進(jìn)行充分評(píng)估以及一些基本的安全風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和分析。在這些任務(wù)中，對(duì)電子商務(wù)交易的安全評(píng)估是制訂風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)則的首要任務(wù)。
對(duì)信息和資產(chǎn)的評(píng)估是為了保證投入成本、要保護(hù)的信息和資產(chǎn)的匹配性，評(píng)估的對(duì)象可能遭受損失的相關(guān)信息和資產(chǎn)的價(jià)值。在評(píng)估時(shí)，要充分發(fā)現(xiàn)交易中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，然后對(duì)識(shí)別出的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)價(jià)、制定對(duì)策。
（2）開發(fā)和實(shí)施階段。該部分任務(wù)主要涵蓋風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)救、措施開發(fā)、風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)救措施測(cè)試和風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)學(xué)習(xí)。風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)救措施是電子商務(wù)交易安全的重要保障部分，它的主要作用是追回或減少已經(jīng)造成的損失，挽回客戶對(duì)電子商務(wù)交易的信心。
（3）運(yùn)行階段。運(yùn)行階段的第一個(gè)任務(wù)是對(duì)采取了新風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)則的電子商務(wù)交易流程進(jìn)行重新評(píng)估，觀察新交易流程的風(fēng)險(xiǎn)是否被控制在可接受的范圍內(nèi)。如果評(píng)估通過，則繼續(xù)下一個(gè)任務(wù)，即實(shí)施新風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)則，對(duì)新交易流程進(jìn)行測(cè)試、部署。
3.2 交易風(fēng)險(xiǎn)的管理
（1）風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別。這里的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別是指在風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)則指導(dǎo)下開展的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別。對(duì)于電商交易安全而言，風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別的主要對(duì)象是電子商務(wù)系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、數(shù)據(jù)傳輸存儲(chǔ)風(fēng)險(xiǎn)以及支付風(fēng)險(xiǎn)。
（2）風(fēng)險(xiǎn)分析。風(fēng)險(xiǎn)分析是對(duì)識(shí)別出的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估的過程，分析的內(nèi)容包括風(fēng)險(xiǎn)是如何產(chǎn)生、如何作用，以及可能帶來什么損失、損失的大小等。當(dāng)前，電商交易風(fēng)險(xiǎn)分析的主流方法有風(fēng)險(xiǎn)概率/影響評(píng)估矩陣、敏感性分析、模擬等。但在實(shí)際操作中，會(huì)發(fā)現(xiàn)某些因素很難量化分析，因此我們通常采用半定性半定量的方法進(jìn)行分析。分析的結(jié)果可以為后面的管理步驟提供參考。
（3）風(fēng)險(xiǎn)控制。所謂風(fēng)險(xiǎn)控制，就是通過技術(shù)或管理手段，把系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)降低到可以接受的范圍。風(fēng)險(xiǎn)控制是整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)管理流程的核心，風(fēng)險(xiǎn)控制成功，則風(fēng)險(xiǎn)管理得到成功。在電子商務(wù)交易范疇內(nèi)，風(fēng)險(xiǎn)控制的手段有四種：①風(fēng)險(xiǎn)避免，如制定免責(zé)聲明；②風(fēng)險(xiǎn)降低，如采用技術(shù)措施防范駭客入侵；③風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，如購買保險(xiǎn)；④損失管理，盡可能降低損失的程度。值得一提的是，在評(píng)估損失的程度時(shí)，不僅要關(guān)注資金的損失，還要關(guān)注商業(yè)形象、商業(yè)信譽(yù)等隱性資產(chǎn)。
（4）風(fēng)險(xiǎn)管理對(duì)策。風(fēng)險(xiǎn)管理對(duì)策是風(fēng)險(xiǎn)控制的細(xì)化條文，其任務(wù)在于為電商交易雙方提供交易安全方面的指導(dǎo)和服務(wù)，削減或消除交易中存在的風(fēng)險(xiǎn)和漏洞，促進(jìn)電商交易安全完成，并把可能產(chǎn)生的損失控制在最小范圍內(nèi)。當(dāng)前，我們常常采用的風(fēng)險(xiǎn)管理對(duì)策是縱深防御，即深層安全和多層安全相結(jié)合。
4 結(jié)束語
可以預(yù)見到的是，在未來相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，電子商務(wù)交易仍會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)。所以我們必須樹立憂患意識(shí)，與時(shí)俱進(jìn)，不斷完善風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)則，落實(shí)風(fēng)險(xiǎn)管理程序，提出最有效的風(fēng)險(xiǎn)管理對(duì)策。
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3.促使中國企業(yè)快速“塑身”,適應(yīng)國際競爭。全球采購環(huán)境下,中國企業(yè)需要學(xué)習(xí)和盡快適應(yīng)全球采購的資源配置方式,從而能夠在與國際對(duì)手競爭的過程中建立起全球化的生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)和采購網(wǎng)絡(luò),真正提高在國際市場上的競爭能力。中國企業(yè)在參與全球采購并與跨國公司或國際企業(yè)合作的過程中,不僅能夠建立起穩(wěn)定的供銷關(guān)系,而且能夠促進(jìn)企業(yè)加快自身產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整和技術(shù)的創(chuàng)新,提高自己的產(chǎn)品質(zhì)量和競爭能力,同時(shí)這樣可以使中國企業(yè)更加直接和更快地了解國際市場的運(yùn)行規(guī)則和需求,能夠按照國際市場的規(guī)則來進(jìn)行生產(chǎn)、提品。
三、我國企業(yè)應(yīng)對(duì)全球采購的策略
面對(duì)洶涌而來的全球采購,由于種種原因,我國企業(yè)未能充分利用全球采購帶來的機(jī)遇。主要原因有:(1)消費(fèi)習(xí)慣和理念不同。雖然我們一些企業(yè)的產(chǎn)品在國內(nèi)很有競爭力,但是受消費(fèi)習(xí)慣、民族文化等的制約,跨國公司并不一定感興趣。(2)經(jīng)營理念不同。部分中國企業(yè)總是想把產(chǎn)品高價(jià)賣給國外跨國公司,喜歡做一錘子買賣,缺乏長遠(yuǎn)觀念,可是國外跨國公司卻想以盡可能低的價(jià)格采購到中國的商品,并喜歡長期合作。(3)我國企業(yè)對(duì)國際市場的運(yùn)行規(guī)則缺乏了解。大多數(shù)中國企業(yè)對(duì)國外跨國公司的采購程序和國際通用規(guī)則了解不夠,導(dǎo)致面對(duì)全球采購復(fù)雜的準(zhǔn)入原則不適應(yīng)。(4)沒有充分利用政府提供的有利政策。為此,可以采取以下措施:
熟悉與掌握電子商務(wù)技術(shù)。電子商務(wù)的產(chǎn)生,使傳統(tǒng)采購模式發(fā)生了根本性的變革。這種采購制度與模式的變化,使企業(yè)采購成本和庫存量得以降低、采購人員和供應(yīng)商數(shù)量得以減少、資金流轉(zhuǎn)速度得以加快。近年來,隨著信息產(chǎn)業(yè)和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的飛速發(fā)展以及市場競爭的加劇,將物流、資金流和信息流三流合并進(jìn)行高效運(yùn)作的供應(yīng)鏈理念,在發(fā)達(dá)國家已被提到了前所未有的高度。現(xiàn)代化、集約化的電子采購,正成為跨國公司經(jīng)營運(yùn)作的重要流程。很多跨國公司紛紛發(fā)展電子商務(wù)采購工作,以消除在采購管理過程中的低效率。為了適應(yīng)全球采購趨勢(shì)的發(fā)展,我國企業(yè)應(yīng)積極參與這一“網(wǎng)絡(luò)流程”,為產(chǎn)品進(jìn)入國際采購做好準(zhǔn)備。
與供應(yīng)商建立雙贏合作關(guān)系。中國企業(yè)一方面要把與采購商的合作作為把脈市場的新方式,全球采購不同于一般的需求,其數(shù)量大、范圍廣的特征恰恰反映出它是一種代表世界主流購買與消費(fèi)傾向的有效需求,全球采購對(duì)供應(yīng)商而言,其意義不僅在于賣出了大宗產(chǎn)品,更重要的是透過采購商的購買意向可以最準(zhǔn)確地觸摸到全球市場供需波動(dòng)的脈搏,低成本的迅速地把握商機(jī)和行情。另一方面要與采購商相互信任、信息共享,嚴(yán)格按照采購商的要求協(xié)調(diào)自己的生產(chǎn)計(jì)劃,低成本的準(zhǔn)確的為采購商提供高質(zhì)量的產(chǎn)品與高水平的服務(wù),實(shí)現(xiàn)雙贏。
了解跨國公司的采購程序與國際采購?fù)ㄓ玫囊?guī)則。我國企業(yè)要進(jìn)入跨國公司全球采購網(wǎng)絡(luò),就必須了解和熟悉跨國公司的采購程序,加深對(duì)采購程序、條件和要求的了解,以形成標(biāo)準(zhǔn)化的采購程序適應(yīng)國際采購規(guī)則。全世界公認(rèn)的四大采購法則是《聯(lián)合國采購示范法》、《WTO采購協(xié)議》、《歐盟采購指令》、《世界銀行采購指南》。只有對(duì)這些規(guī)則有所了解,并努力按規(guī)則辦事,才能有效進(jìn)入跨國公司的全球采購網(wǎng)絡(luò)。
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