發布時間：2023-06-30 16:06:50
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關鍵詞：傳統社區；遺傳資源；行政保護
中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）33-0090-02
本文采用理論研究的方法，通過閱讀大量的文獻，從不同視角和層面闡述遺傳資源保護的立法模式、具體制度設計、惠益分享安排等內容。學界對傳統社區遺傳資源是納入傳統知識范疇還是遺傳資源范疇尚存爭議，而爭議的關鍵就在于如何看待遺傳資源與傳統知識的關系[1]。本文尚且將傳統社區遺傳資源作為眾多遺傳資源的一種，重點就傳統社區遺傳資源行政保護模式進行文獻綜述如下：
一、傳統社區遺傳資源行政保護的概念
（一）傳統社區遺傳資源的概念
目前，學術界對遺傳資源的定義大都是引用《生物多樣性公約》中對遺傳資源的定義，即“遺傳資源”（genetic- resources）是指具有實際或潛在價值的遺傳材料，“遺傳材料”（genetic material）是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。中國國家環保總局認為：遺傳資源是指具有實用或潛在實用價值的任何含有遺傳功能的材料，包括動物、植物、微生物的DNA、基因、基因組、細胞、組織、器官等遺傳材料及相關信息[2]。印度為保護本國的生物遺傳資源制定了《生物多樣性法》，該法沒有使用“遺傳資源”這一概念，而是使用“生物資源”的概念。法學博士張小勇通過對印度遺傳資源立法的考察，提出立法者之所以使用“生物資源”的概念，是因為在很多情形下，遺傳資源往往包含在生物資源之中，如欲獲得其中的遺傳資源，需要借助有關技術和設備進行分離和提取。這意味著獲取遺傳資源必須以獲取生物資源為前提[3]。
遺傳資源的載體是遺傳材料，核心是遺傳信息。《生物多樣性公約》對遺傳資源的定義是從遺傳資源的載體――遺傳材料出發的，突出其物理屬性，而忽略了隱藏在遺傳資源內的遺傳信息。印度《生物多樣性法》在本國生物技術不太發達的情況下，采用“生物資源”的概念來最大限度地保護本國遺傳資源，將遺傳資源與生物技術聯系起來。基于此，筆者將遺傳資源定義為：來自植物、動物、微生物或其他來源的任何材料中含有的具有實際和潛在價值的遺傳功能信息。
本文所探討的是傳統社區遺傳資源，作為眾多遺傳資源的一種，傳統社區遺傳資源與本土居民的生存和發展息息相關，經過本土居民多年的積累和傳承，已經超越了“上帝給予的禮物”的范疇，而通常包含了人們由此所獲得的知識和才智[1]。傳統社區遺傳資源應當具備以下因素：第一，在傳統或世代相傳的背景下產生、保存和傳遞；第二，與本土居民生存、發展息息相關；第三，該遺傳資源的形成凝聚了生活在該傳統社區數代人的勞動和智慧。因此，傳統社區遺傳資源排除了野生動植物資源，植物新品種，而特指與傳統社區居民生活息息相關的動植物遺傳資源。
（二）遺傳資源行政保護的概念
當前我國學術界鮮有對遺傳資源行政保護的研究，更沒有對遺傳資源行政保護做出一個權威定義，筆者試圖通過對著作權行政保護、專利權行政保護等概念的分析對比得出遺傳資源行政保護的概念。我國著作權法中明確規定了司法保護和行政保護的“雙軌制”，參與我國著作權法制訂與修改的沈仁干先生曾經指出：“著作權行政管理機關有權處理侵犯著作權行為，可以說是我國著作權保護制度的一個特點”[4]。由此，著作權行政保護可定義為：著作權行政管理機關依法處理著作權糾紛、查處著作權違法行為（如行政處罰）等一系列行政執法活動的總稱。
筆者認為，學術界對“行政保護”的定義一般是與“司法保護”對比做出的。司法保護強調司法機關在事件處理過程中的作用，而通過對上面著作權行政保護、專利行政保護的定義闡述，不難發現：“行政保護”突出擁有公權力的行政機關在糾紛處理、違法行為查處過程中的作用，其中一方主體必定是行政機關。由此，遺傳資源行政保護的定義可表述為：主管遺傳資源的行政管理機關（包括中央和地方政府）依法處理遺傳資源糾紛、查處遺傳資源違法行為等一系列行政執法活動的總稱。
二、傳統社區遺傳資源權的主體
資源實現配置的前提是產權清晰，主體明確，討論傳統社區遺傳資源行政保護的前提也應明確傳統社區遺傳資源權的主體。近年來，對于傳統社區遺傳資源產權配置模式的探討國內學界主要有三種觀點：一是主張遺傳資源的國有制，即國家是遺傳資源的所有權人，但同時提出國家還應當建立遺傳資源利用反哺機制，對為遺傳資源和與此相關的傳統知識做出突出貢獻的土著和地方社區進行一定程度的補償[5]；二是主張將遺傳資源的所有權和支配權相分離，國家在宏觀上享有遺傳資源的所有權，傳統社區對其中經過數代人保護、保存的遺傳資源享有支配權[6]；三是主張遺傳資源多種產權配置模式共存，林業植物野生品種由國家所有，林業植物傳統品種由農民―社區所有，林業植物新品種由私人所有[7]。綜觀上述，無論哪一種觀點，都圍繞著一個焦點，即在遺傳資源保護過程中，如何更好地將行政機關的管理職權同傳統社區居民的自主性結合起來。至于哪種產權配置模式更適合中國國情，目前只存在理論層面上的探討，學者們還未達成一致意見。筆者認為，我國可以嘗試性地建立遺傳資源行政執法機關與傳統社區的協作機制。
三、傳統社區遺傳資源行政保護模式
在社會主義市場經濟條件下，資源的優化配置離不開政府的宏觀調控，遺傳資源亦是如此。正如學者所言，遺傳資源具有強外部性，遺傳資源保護制度中融合了公共政策的多元價值[8]。因此，在遺傳資源保護中，行政機關發揮著十分重要的作用。筆者根據所閱讀的參考文獻以及自身體會，從行政機關和傳統社區之間關系不同的角度，形成三種利益主體主導模式，即行政機關主導型模式、傳統社區主導型模式以及行政機關與傳統社區協調型模式。
行政機關主導型模式。在行政機關主導型模式下，行政機關通常對遺傳資源的惠益分享實行嚴格管制。在這種強政府模式下，行政機關一般享有廣泛職權，其職權范圍包括：對惠益分享事項設立最低標準，負責處理協定的申請、審查并予以批準或拒絕，批準后監督協定的嚴格遵守，確保遺傳資源短期惠益分享及時到位，掌握中長期惠益的漸進情況，保護地方、社區的權益[9]。行政機關主導型模式要求明確管制范圍，制定有效的獲得公平惠益分享及技術轉讓的準則，建立高效履行機制和監督方案。但是，這種模式也存在一定的弊端，例如有學者提出：盡管遺傳資源具備公共物品的特征，國家可以從公權保護的層面加大對遺傳資源的保護力度，積極履行政府的保護職責，但僅僅將遺傳資源保護中的全部重任寄托于政府的單方面努力顯然是不夠的。應當看到在遺傳資源的保護過程中，調動地方及原住民的積極性對于實現遺傳資源的保護及利用意義重大[10]。
傳統社區主導型模式。傳統社區主導型模式實施的前提必須承認傳統社區遺傳資源由社區集體所有或所有權雖歸國家，但支配權由社區持有。該模式突出傳統社區作為一個獨立主體在遺傳資源惠益分享中的作用，在不損害國家利益的情況下，獲取申請者同傳統社區訂立惠益分享協議，按照協議進行惠益分享活動。這種模式可以極大地調動傳統社區居民保護遺傳資源的積極性和主動性，傳統社區作為一個獨立市場主體參與遺傳資源的獲取和惠益分享活動，可以有效解決單個主體勢單力薄的局面，但該模式同樣存在一些弊端。
行政機關與傳統社區協調型模式。所謂“協調型”是指既注重行政機關的管理職權，又強調傳統社區自主性的發揮。遺傳資源的獲取申請者需要獲得行政機關和傳統社區的雙重同意，一方面，必須首先征得傳統社區的同意；另一方面，該活動還必須征得行政機關的許可。在具體制度設計時，傳統社區可以在行政機關的引導下成立一個行業協會，由行業協會自身作為一個獨立主體參與到遺傳資源的開發利用過程中。同時，應當建立行政機關與行業協會的溝通、協調機制，行政機關應強化對行業協會的業務培訓和指導，對行業協會開發和利用遺傳資源過程提供一定的財政支持，對行業協會與遺傳資源獲取申請者簽訂的惠益分享協議進行嚴格把關，在保護傳統社區利益的同時，不會致使該協議的執行危害生態安全和可持續發展。
四、總結
在我國，傳統社區遺傳資源權屬歸國家所有還是歸傳統社區所有尚不明確，或者將國家所有與社區支配權分離，學界一直沒有達成共識。但無論是主張哪種產權配置模式，都緊緊圍繞著一個焦點：如何更好地將行政機關的管理職權同傳統社區居民的自主性結合起來。圍繞這一主題，我們比較了行政機關主導型模式，傳統社區主導型模式以及行政機關與傳統社區協調型模式三種不同行政保護模式，在這三種行政保護模式中，行政機關以及傳統社區之間的關系以及各自在其中所扮演的角色亦有所差異。最后提出行政機關與傳統社區協調型模式比較適合未來我國對遺傳資源的保護。
參考文獻：
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【關鍵詞】：行政契約 行政主體 給付不能 法律后果
國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時，在行政契約上應產生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。
一、給付不能之概念
給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。
二、給付不能之類型
（一）民法學理上給付不能之分類
在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]
自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]
客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。
就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規范，并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規范非屬強制性規范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。
然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的，在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]
因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。
（二）行政契約中給付不能之種類
參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。
行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]
行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：
其一，將行政契約中行政主體的給付不能區分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區民事合同將給付不能主要區分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。
其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優先與法律保留兩個原則在內，法律優先原則，系指一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。
其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。
又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規范為宜。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。
三、給付不能之后果
（一）自始法律不能
法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許。《聯邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規定：“因準用民法典規定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規定：“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規定，則因我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執行機關，行政機關應按立法機關所確立的權限范圍、行使權限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態；第三，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權的前提；其次，在現代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協狀態，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產生的結果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。
（二）嗣后法律不能
所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，應產生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產生何種第二次給付義務？
就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的。《合同法》第110條第1項規定：在出現法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續履行。可見在我國《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當事人不得請求繼續履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質合法性包含行政機關給付內容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現法律不能而無效。
行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續可得之利益”。[20]該處分存續可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。
（三）自始事實不能與嗣后事實不能
所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發生事實不能之情形。按照臺灣地區“民法”的規定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A. L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規定了在出現事實不能時，債權人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因對事實上能否給付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內容的公益性以作多方面的利益衡量。
注釋：
[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。
[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。
[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。
[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。
[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。
[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。
[7]《中華人民共和國合同法》第110條規定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續履行的責任。
[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。
[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。
[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。
[11]如聯邦德國行政程序法（1976年）第62條規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規定：“行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定”。
[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。
[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。
[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規定。
[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規定。
[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。
[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。
[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。
[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。
[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。
[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁
[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。
[23]參見林誠二：《民法債編總論—體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第333頁。
[關鍵詞] 行政主體 行政訴訟 權益行政主體是行政法學重要的概念,意指行政法律關系中行政權力的承擔者。對行政主體理論的研究對于理順行政法律關系中各方的權利、義務,完善行政法制有重要的意義。
一、行政主體理論在發展我國的行政主體理論最早出現在80年代末,在此之前,;理論界對行政主體的認識基本局限與行政機關和行政組織。這種認識的根基乃在于對行政行為國家性質的確認。在這種認識下,行政應是國家的專有職能和國家事務的一部分,是通過行政機關對政治、經濟、文化和社會生活進行管理的活動。而行政權作為國家的基本權力之一只能由國家設立的行政機關和行政組織來行使。這種觀點在當時占有主導地位。
進入80年代末以后,隨著《行政訴訟法》的起草,人們逐漸感覺到行政機關和行政組織作為唯一的行政主體在理論上和實踐中都存在明顯的缺陷。首先,它無法描述或解釋顯示存在的享有公共行政管理職能的社會組織;其次,行政機關既可能參與民事法律關系又可能參與行政法律關系的事實無法通過行政機關的概念本身來表達;復次,內部管理機構與有資格對外以自己名義行使職權的行政機關無法得以區分。①最后,行政訴訟中被告資格的確定遇到了很大的困難。
基與此,隨著《行政訴訟法》的起草,行政主體理論打破了既有的行政主體只能是行政機關和行政組織的限制,將概念的外延作了適當的延伸,即有原來的行政機關擴至行政機關和法律、法規授權的組織。這一理論同時也了“公共行政屬國家專有職能”這一認識,使得在公共行政領域實現了國家和社會的分權,順應了行政職能社會化的趨勢,對我國行政法制的發展無疑是有重要意義的。
二、對我國行政主體理論的批判由于我國行政主體理論起步較晚,建立也顯得非常倉促(很大程度上是為了配合《行政訴訟法》的制定),并不是瓜熟蒂落之物,難免會有一些問題。在十余年的實踐過程中,也暴露了種種問題。
(一)、從理論上看,這種理論內部存在自相矛盾之處我國的行政主體理論認為行政機關與法律、法規授權的組織這兩類“享有國家行政權,能以自己的名義行使行政權,并能獨立的承擔相應法律責任的組織。”其含義應為凡是享有法定行政職權的行政機關或法律、法規授權的組織都應對自己在管理中的行為負責。如果存在責任,則責任的承擔者是且只能是行為者——行政機關和法律、法規授權的組織。
筆者認為這種責任定位有幾處矛盾。矛盾一:依立法例,行政機關的公務員在某些情況下也要承擔行政責任,這無疑與理論中行政責任只能是行政機關和法律、法規授權的組織的命題發生了矛盾——公務員不是行政主體,卻可能會去承擔行政責任。當前的行政主體理論無法解決這一矛盾;依《國家賠償法》,國家是行政賠償責任主體,行政機關和法律、法規授權的組織都只是出于便利訴訟的目的而存在的行政賠償義務機關,而非法律意義上的賠償責任的最終歸屬主體。行政主體理論本身也不否認這一點。但既然如此,我們又如何能說,行政機關和法律、法規授權的組織能“獨立”地承擔因違法行政行為而產生的法律責任呢?此矛盾二;矛盾三;行政權是國家權力,行政主體均是代表國家行使行政職能,不是行政權力的享有者。行政主體理論將權力的擁有者與行使者弄混淆。
(二)、實踐中難以充分保護公民、法人、其他組織的權益1. 2000年5月,安徽省懷遠縣常墳鎮永平村村長常乃月,因村財政問題與村內干部不和,常墳鎮黨委因此以自己的名義通過“紅頭文件”免去了常乃月的村長職務。常乃月是依《選舉法》規定通過村民的民主選舉產生的,鎮黨委的行為顯然是違反了《選舉法》的規定。事后,常乃月在多方上訪、申訴無效后,欲提起行政訴訟,但由于依我國行政法,當組織不是行政主體,不能作為行政訴訟的被告,訴訟無法進行,此事也就不了了之。
這件事情在實踐中很具代表性,類似的情況經常發生。我國的行政主體理論將行政主體限定為行政機關和法律、法規授權的組織,
排除了其他的情況。事實上,實踐中經常有行政機關和法律、法規授權的組織以外的組織出現在公共行政管理中,而且往往是擁有管理者的身份。它們在管理活動中享有的權力絲毫不亞于行政機關,它們的管理行為也同行政機關的行政行為一樣對公民、法人、其他組織的權益產生影響,同樣有可能去侵犯他們的合法權益。但是由于這類組織不具有行政主體資格,它們的行為不受行政法的調整,也不能通過行政訴訟途徑解決,公民合法權益的缺少了一道有力的保障,對公民權益的保護效果也大打折扣。這在公民權益保護逾加重視的今天,顯然是不合潮流的。 二、行政主體理論完善的幾點設想針對我國行政主體理論的缺陷,筆者提出幾點設想。
(一)、重新界定行政主體的概念首先應改變“行政主體”這一混淆行政法律關系當事人地位的稱呼。“行政主體”這個概念隱藏著將行政相對人視為“行政客體”的涵義。這很容易使人們誤解為在行政管理過程中,管理者與被管理者處于不平等的地位。而行政法的根本目的在于確保公民權益的實現,所以應當確立公民在行政管理中的主體地位,而不是將公民在行政管理中置于客體的地位。這也是人民的憲法原則在行政法領域的體現。筆者建議可以參考日本行政法的做法,用“行政體”來取代“行政主體”,使行政法學中的屬于能適應行政法發展的需要,與時代精神合拍。
(二)、擴大行政主體范圍,降低行政主體的門檻行政行為至少包括主體、職權、使用法律、和程序這四個因素。若是行政主體的范圍過窄,則可能對一些類似行政行為的“準行政行為”(這里指僅主體不合格,而其他要素均合格、并且和行政行為一樣能對公民、法人、其他組織的權益造成影響的行為)不能運用行政法來調整,以至于對公民、法人、其他組織的合法權益無法有力保障。所以適當擴大行政主體的范圍對于有力保障公民、法人、其他組織的合法權益有重要意義。筆者認為可以將行政主體的范圍擴大至“事實上行使公共管理職能的組織”,而忽略明確的法律、法規授權。這樣做一方面是為了使某些無授權而事實上行使公共管理職能的組織的管理行為能受行政法的調整,另一方面也有利于相對人的,避免“欲訴無門”尷尬現象的出現,最大程度地保護相對人的合法權益。
筆者認為不履行法定職責與行政不作為確實存在交叉，但并非同一概念。不履行法定職責更象是行政訴訟法或者說是行政審判實踐中的一個概念，行政不作為更趨向行政法上的學術概念，以行政行為的形態、表現形式為標準而與行政作為相區分。
以行政主體有無履行行政法律、法規的實體義務為標推判斷是否履行法定職責，不履行法定職責既包括行政主體程序上的不作為，也包括實體處理上的不作為。它所包含的實體處理上的不作為可以理解為行政主體對于符合條件的行政相對人申請的事項程序上作為而實體上未作為。可見不履行法定職責的范圍應大于行政不作為，包括不作為和否定性作為（如拒絕履行法定職責），是指負有特定義務的行政主體在程序上有所不為或在程序上作為而實體上未作為的行為。
二，不履行法定職責案件的立案審查
《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條規定，起訴人在起訴行政機關不履行法定職責時所承擔的是初步證明責任，而不是嚴格的證明責任。
如王某對城管人員沒收農用車的行為不服向市政府郵寄了申請行政復議的掛號信，十多天過去沒有回音，王某去郵局查詢，郵局出具了該掛號信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個多月，仍不見市政府的復議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復議法定職責為由，到該市人民法院起訴，并提供了郵局的掛號信底單和查詢證明。在是否立案的問題上，有觀點認為，該行政起訴狀雖符合行政訴訟法第四十一條規定的形式要件，但起訴人僅提供了其從郵局寄出的掛號信底單及郵局對該郵件的查詢證明，雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件，但并不能證明起訴人掛號信中寄出的材料就是行政復議申請書，不能證明某市人民政府未履行行政復議法定職責。因此，起訴人的起訴缺乏“事實根據”這一法定起訴條件，此案依法應當裁定不予受理。筆者認為，依據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定>，本案依法應當立案受理。因為被告所收郵件是否如起訴人所稱是向市政府申請復議的行政復議申請書，這應當是在行政訴訟中被告舉證責任的范疇，屬于實質性審查，是在審判中解決的問題。人民法院在審查起訴、決定是否立案時原則上只作形式上的審查，只要原告提出了初步的、曾經向被告提出過行政復議申請的相關證據材料完成了他的初步證明責任即可。
三，不履行法定職責案法定職責來源的審查
筆者認為，基于目前行政訴訟法中并未對此進行規定，我們可以根據法律解釋中“擴張解釋”的方法，對“法定職責”的范圍擴張解釋為涵蓋規章及規章以下的規范性文件包括行政承諾，甚至行政合同等內容的職責。眾所周知，行政機關是依法代表國家行使行政職權的，并且行政機關的內部管理體制是領導與被領導的關系，下級機關必須服從上級行政機關的領導，因此，上級行政機關的規范性文件、決定和命令為下級機關設定的義務，下級機關必須履行，如果下級行政機關不履行或拖延履行，應當允許行政相對人請求司法救濟，這既保護了行政相對人的合法權益，也有利于從外部監督下級行政機關對上級機關的決定和命令貫徹執行情況，保障政令暢通。同時，由于行政主體代表國家行使行政職權，其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，在群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為無法予以有效監督，會使政府形象一落干丈，行政機關的公信力也會大打折扣 ，既不利于行政相對人權利的保護，也不利于日后的行政管理。
四，不履行法定職責案的判決方式
（1）履行判決
法律賦予人民法院對行政具體行政行為的合法性進行審查的權力。實質上是司法權對行政權的監督。司法權與行政權的劃分，決定了司法機關不應替代行政機關作出行政行為，司法權不能干涉行政權，所以履行判決的只能是要求行政機關在法律規定的期限內履行職責，而不能對其如何履行提出實體義務上的要求。
（2）確認判決
根據最高人民法院的司法解釋，確認判決應適用于行政主體確有行政相對人申請的作為義務，但因客觀情況發生變化，再判決被告履行已無任何實際意義，所以人民法院只能確認行政主體不作為違法。如果相對人的人身權利、財產權利因行政機關的不為行為受到侵犯，造成損害結果，行政相對人可以依據確認判決提出行政賠償，這也許才是確認判決的最大功用。
（3）駁回訴訟請求判決
此類判決是針對被告沒有實施原告所申請的行為，但原告本身并不適格或被告行為不合法，但原告不能提供有力證據，法院無法認定，只能駁回訴訟請求，也就意味著對當事人實體法上權利的否定。
某公司由甲乙丙三個股東共同設立，設立之初，股東之間合作良好。經營一段時間以后，股東之間出現矛盾，甲乙兩股東在丙不知情的情況下，偽造有全體股東簽字的股東會決議，并據此向公司登記機關申請股東、法定代表人等事項的變更登記。由于提交的文件齊備、內容符合法律規定，而偽造簽字行為未被覺察，登記機關核準了該變更登記申請。經過一段時間以后，丙發現了上述情況，于是就向法院提起行政訴訟，要求撤銷登記機關作出的變更登記。對此，登記機關提出了對當事人偽造申請文件的行為不知情，不應承擔訴訟義務和相關法律責任的答辯。但是，法院仍以客觀上存在當事人偽造申請文件的事實為由，判令撤銷登記機關作出的變更登記，并由登記機關承擔訴訟費用。面對被告的事實和被判敗訴的判決，登記機關無不感到很大的委屈——對偽造簽字的行為，即使是偵查機關也只有專門的司法鑒定人員才能識別，怎能要求一般行政機關的一般工作人員都必須識別出呢，而且，該偽造簽字行為明明是申請人的行為，不追究申請人的責任，卻要行政機關代人受過，承擔投訴義務及敗訴責任，這顯然有失公正，難以讓人信服。
上述情況不只是在企業登記中存在，在其他行政許可執法中也同樣存在。它反映了當前依申請行政行為救濟中存在的一個普遍性問題——定范圍內的公正性缺失問題。其主要表現是，對因申請本身的違法和不當而致行政行為違法和不當的，司法機關在裁決時，沒有追究或沒有完全追究行政行為申請人應當承擔的法律責任，也沒有給行政機關特別是善意行政機關依法行使職權以應有的維護。
二、問題的根源——理論與制度上的雙重缺陷
（一）理論上的缺陷——尚未確立善意行政主體的概念
善意，作為一個法律概念，是指法律活動的當事人對有關情況不知道和不應當知道的主觀心理狀況。這里，“不知道”是指事實上不知道，“不應當知道”是指客觀上不具有應當知道的條件和明顯可能。它很早以前就為民法所采用，建立了善意第三人和善意取得等非常重要的概念和制度由于“善意”體現了各部門法共同的，同時也是最高的價值追求——公正，因為它在行政法中也有其存在的價值基礎，其相應的表現形式則為善意行政主體。所謂善意行政主體，是指對有關情況不知道和不應當知道的行政機關。然而，迄今為止，在我國行政法理論中還沒有確立這一概念立法也沒有給予應有的重視（《國家賠償法》第五條關于因公民自己的行為致使損害發生的，國家不承擔賠償責任的規定，是現行行政法律中僅有的一條體現善意概念和思想的規定）。相應地，司法實踐中出現不能給行政機關特別是善意行政機關依法行使職權以應有的維護，就不足為奇了。
（二）制度上的缺陷——沒有體現依申請行政行為的特點
依申請行政行為是指行政機關必須有相對人的申請，才能實施的行政行為，如企業開業登記、變更登記行為。它是行政法理論對行政行為的一種分類類型，與依職權行政行為相對稱。所謂依職權行政行為，是指行政機關依據法律賦予的職權，無需相對人的申請即可實施的行政行為，如征稅和對違法行為的處罰。顯然，是否以相對人的申請為基礎和前提，就成了依申請行政行為和依職權行政行為的顯著區別。以相對人的申請為基礎和前提即為依申請行政行為的主要特點。這一特點在現實中具有十分重要的影響。其影響主要表現在以下兩個方面：
（1）正因為依申請行政行為必須以相對人的申請為基礎和前提，相對人申請中的違法與不當就常常成為依申請行政行為違法與不當的內在原因。
（2）正因為依申請行政行為必須以相對人的申請為基礎和前提，如果相對人的申請侵犯了第三人的權益，行政行為有時就難免侵犯第三人的權益，相應地，對依申請行政行為不服的人有時并不是申請人，而是有關的第三人。
以上是依申請行政行為的本質特征，在設計行政行為救濟制度時理應予以充分考慮。然而，在現行行政救濟法律中卻很難找到體現該特征和要求的規定。有關法律只是原則性地規定，公民、法人和其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議和提起行政訴訟，或者依法申請行政復議后提起行政訴訟。可見，依申請行政行為的特點并沒有在現行法律制度中得到應有的體現。相應地，在依申請行政行為的訴訟實踐中，出現不追究和不完全追究申請人的法律責任的情況，就不足為怪了。
三、問題的解決——主要思路與具體建議
找到了問題的根源，也就找到了解決問題的思路。簡而言之，即是：首先，必須在行政法理論上確立善意行政主體這一概念。因為，理論是實踐的指導，只有在理論上確立了這一概念，才能在實踐中建立和貫徹相應的法律制度。其次，在理論上確立了善意行政主體這一概念的基礎上，還必須秉承善意主體的權益應受保護，不應對他人惡意行為負責的法律思想，并根據依申請行政行為的特點，對我國現行行政救濟制度和司法實踐作必要的調整、補充和完善。以下是具體建議：
首先，對申請人之外的其他人，以申請本身存在瑕疵為依據，不服依申請行政行為的，法律應當規定，讓其先向原行政機關反映，由該機關先行處理，之后，對該機關的處理或拒絕處理行為不服的，可依現行規定和做法，申請行政復議和提起行政訴訟。這樣，不僅可以避免讓善意行政機關在不知情的情況下代之受過，承擔不應當承擔的訴訟義務，而且可以使有關問題得到直接和及時的處理。
其次，對申請人之外的其他人，以申請本身侵犯了其民事權利為理由（如開篇案例中甲、乙偽造丙的簽字及股東會決議，侵犯丙股東權的行為），不服依申請行政行為的，法律應當規定，讓其以申請人為被告，通過民事訴訟的途徑加以解決（對此，法院可以判令申請人停止侵權行為，要求申請人向行政機關提出撤回先前的申請） .這樣，不僅可以避免讓善意行政機關承擔不應承擔的訴訟義務，使有關爭議得到更加順暢、合理的解決，而且可以節省國家財力（與民事訴訟由當事人承擔全部訴訟費用相比，行政訴訟由當事人承擔訴訟費用只具有象征性）。
《中華人民共和國行政訴訟法》第 54 條中明確規定了論文范文行政行為超越職權、的,人民法院可判決撤銷或部分撤銷,并可以判決被告重新作出具體行政行為。與此同時,行政超越職權與行政這兩種行政行為的概念與特征卻沒有在立法、司法中給予明確說明。這個問題在我國行政法理論界一直倍受青睞,卻沒有統一認識,存在不同的觀點。在國外,無論是大陸法系國家、英美法系國家還是普通法系國家也都將行政超越職權與行政列為行政救濟與司法控制的對象。
(一) 行政超越職權與的涵義
行政超越職權,簡稱為超越職權或越權。比較法視野中,由于各國政治體制、歷史背景、法律傳統、法學理論等差異,對行政超越職權的理解不盡相同。在法國,越權之訴在行政法中具有非常重要的地位,是指當事人的利益因行政機關的決定而受到侵害,請求行政法院對該行政決定的合法性進行審查,并撤銷違法行政決定的救濟手段。越權之訴的理由包括:①無權限(包括積極的無權限即作為的無權限和消極的無權限即不作為的無權限);②形式上違法;③權力濫用;④違反法律。比之我國《行政訴訟法》第 54 條,“無權限”與“超越職權”相對應,“形式上違法”與“違反法定程序”相對應,“權力濫用”與“”相對應,“違反法律”與“適用法律、法規錯誤”相對應。在美國,超越職權指超越法律規定的管轄范圍、權力、限度或缺少法律規定的權力。與“獨斷專橫、反復無常、濫用自由裁量權”、“同憲法規定的權力、權利、特權、豁免權相抵觸”、“沒有遵守法律規定的程序”和“沒有事實根據”這四種情形并列為違法行為。在英國,行政越權在司法實踐中不斷發展、完善,法院判例為其積累了非常豐富的內含,具體指:行政機關行使權力,超越法定范圍,或在法定權限范圍內違反法律規定。包括:①違反自然公正的原則;②程序上越權;③實質上越權。與我國相比,英國行政法之越權不限于“行政超越職權”,可以說涵蓋了我國行政法上所有的違法情節。
不難發現我國行政超越職權與外國行政法上的越權可比性不強。現對我國行政超越職權定義的不同觀點做如下歸納:第一種觀點超越行政權限說。“超越職權是行政機關超越法律授予的權限范圍,行使了不應由自己行使的權力。”1此說是該觀點最具代表性的說法,即行政機關在自己職權范圍外行使職權的行為。支持此說的一些學者還將越權主體擴大到除“行政機關”外,“行政機關工作人員”、“法律、法規授權的組織”和“行政機關委托的組織”都可成為行政越權的主體。這種擴大是否科學,將在下文“行政超越職權的判斷標準”一節中詳細闡述。第二種觀點超越行政職權說。行政超越職權是指:行政主體超越其法定行政職權(包括權限和權能)的違法具體行政行為,它在法律上不產生效力,包括實體越權與程序越權。上述兩種觀點的最大區別在于:超越行政權能是否屬于行政越權之情形。行政職權由行政權限和行政權能二者構成。權限是行政職權的平面范圍界限,包括事務管轄權、地域管轄權和層級管轄權;權能是行政機關完成行政管理任務所采取的方法、手段和措施。第一種觀點將行政越權的范圍限制在“超越權限”內,否定了“超越權能”也屬于行政超越職權的情形;第二種觀點則認為行政行為只要超越了法定職權,無論是權限還是權能的超越都構成行政越權。筆者認為,權限與權能是一對不可分割的概念,共同構成了行政主體的行政職權,沒有權限的職權將無施展之地,沒有權能的權限亦無實際意義。第三種觀點超越“無權結合說”。該說擴大了行政超越職權的涵義,認為行政機關在根本無權限的情形下行使職權也屬行政越權。這與法國越權之訴的理由一致,但是筆者認為法國的越權之訴不能與我國的行政超越職權理論相對應,明顯法國越權之涵義廣于我國。
面對如此復雜的情形,根據越權的主體范圍不同,此說又作如下區分:①行政機關超越說。該說強調行政超越職權的主體只能是行政機關,其他任何組織、個人都不可能成為超越職權的主體。認為超越職權是行政主體在行政管理中,行使了法律、法規未授權的行政權力,或超越法律、法規授予的權限,是一種“實體上的作為形式的行政違法行為”,只要客觀上該行為超越了法定職權,就構成行政超越職權。2②行政機關與非行政機關結合說。“行政超越職權是指:行政機關實施具體行政行為,超越法律、法規賦予其的權限,實施了不屬于自己行政職權范圍的具體行政行為;非行政機關組織實施具體行政行為,應有法律、法規的授權,或有權行政機關的委托,無授權或無委托實施的行政行為,亦屬行政超越職權。”該說認為行政超越職權的主體不僅包括行政機關,還包括行政機關的公務人員、非行政機關組織及其工作人員。1③外部行政機關與內部行政機構結合說。支持此說的學者認為:法律不僅要求行政機關要在法定權限范圍內對外行使其職權,還要求行政主體內部各機構和人員也必須在法定職權內行使權力。法律不允許行政機關內部機構及其人員相互之間逾越權限。2該說基于行政機關內部依職權所進行的機構設置與權力再分配,如果不承認內部機構及成員之間越權的違法性,那么這種權力的分配設置將失去其意義。
二、 行政超越職權與的關系
行政超越職權與行政是兩個十分容易混淆的概念,例如“謝培新訴永和鄉人民政府違法要求履行義務案。”原告謝培新全家 5 口人,勞動力 2 人,1992 年 5 月收到兩張由被告永和鄉政府發出的負擔
通知單,要求原告謝培新按時足額繳納。根據這兩張負擔通知單所列費用,除農業稅 42.15 元是原告應當履行的法定賦稅義務外,還需上交公積金、公益金、廣播建網費、敬老院籌資、林場還債等等費用共計 192.06 元,原告家人均負擔達到 38.41 元。根據國務院關于《農民承擔費用和勞務管理條例》以及《四川省農民負擔管理條例》的規定,農民向農村集體經濟組織上交的集體提留款和統籌費的總額,以鄉為單位計算,不得超過上年度農民人均純收入的 5%(經樂至縣有關部門審定,1991 年永和鄉農民人均純收入為 378 元,5%為 18.9 元)。被告永和鄉人民政府向原告謝培新收取的費用達到上年度人均純收入的 10%,超過國家規定一倍,違反了上述規定的負擔比例,屬超越法定幅度的行政越權情形。而廣播建網費、敬老院籌資屬統籌費與公益金的重復收取,甚至林場的債務也強行攤派給原告負擔,違反了自愿、互利、誰受益誰負擔的原則,屬行政情形。從上述案例不難看出行政超越職權與既有聯系又有區別。 三、行政超越職權與的認定標準.....17
(一)適用行政超越職權與存在的問題.......17
(二)行政超越職權的認定標準.......20
(三)行政的認定標準.......21
四、對行政超越職權與的司法控制........23
(一)法律控制的現狀.........23
(二)法律控制制度的完善........24
一、訴訟程序的幾個問題
（一）訴訟目的和起訴依據
我們知道，《條例》的立法目的是為了保護公民、法人和其他組織獲取政府信息的權利，原則上，一切政府信息都應當公開。但是，這種權利的行使不能沒有界限，應以不侵犯其他權利為前提。行政機關在行政管理活動中掌握的信息，有時會涉及第三方的商業秘密或個人隱私，如果將這些信息向申請人公開，就有可能損害第三方的權益。實踐中，有些商業組織會利用信息公開從行政機關那里獲取其競爭對手的商業信息，使得信息公開制度成為滿足其不正當商業競爭的手段。于是，如何平衡公眾獲取政府信息的利益與商業秘密、個人隱私利益之間的關系，成為各國信息公開制度中同樣面臨的問題。為了保護第三方的合法權益，《條例》第23條規定：“行政機關認為申請公開的政府信息涉及商業秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開，并將決定公開的政府信息內容和理由書面通知第三方”。
《條例》的專家建議稿曾經規定了第三方的訴權：“第三人與申請人一樣，享有本條例第五章所規定的獲得各種救濟的權利。”但公布稿沒有作出這樣的規定。不過，現行行政訴訟法和相關司法解釋完全能夠解決第三方提起行政訴訟的法律依據問題。首先，如果把行政機關給予第三方的書面通知看作一個具體行政行為，那么，第三方就是具體行政行為的直接對象，這是最典型的行政訴訟原告；其次，如果認為行政機關作出的公開政府信息的決定直接針對的對象是信息申請人，那么，如果第三方認為該信息公開后可能損害其合法權益，第三方也處于合法權益受到不利影響的具體行政行為的間接相對人地位，同樣具有原告資格；最后，如果第三方認為該信息涉及其商業秘密，公開后可能侵害其公平競爭權，還可以依照最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第13條第1項的規定，以被訴的具體行政行為涉及其公平競爭權為由，依法提起行政訴訟。
（二）起訴的時機
反信息公開行政訴訟的目的既然是阻止行政機關公開某信息，起訴的時機問題就顯得格外重要。因為一旦已經造成信息公開的既成事實，可能的損害也就隨之產生，“阻止”云云也就談不上了。在討論起訴時機之前，有必要澄清幾個前提問題。首先，被訴的具體行政行為是哪個？可選的對象有兩個。一個是行政機關針對信息公開申請人所作出的予以公開的答復。這種情況可能發生。比如，行政機關事前沒有征求第三方的意見，直到公開了某政府信息后，第三方才發現該具體行政行為侵害了其合法權益，當然要以這一具體行政行為為訴訟標的。這種情況下不涉及起訴時機的問題，只要是在法定的起訴期限之內起訴就可以。另一個可選對象則是行政機關針對第三方作出的包括決定公開的政府信息內容和理由的書面通知。在這種情況下，就會有可能在起訴時機問題上產生疑問。第三方是可以馬上針對此通知起訴呢？還是要等到行政機關向信息公開申請人作出予以公開的答復后才能起訴呢？產生這種疑問，一是因為行政法上有一個成熟原則，二是因為《若干解釋》把“對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為”排除在行政訴訟的受案范圍之外。首先，所謂成熟原則，肇始于美國，是指“法院在行政機關走完全部過程作出最后決定以前，通常不加干涉。”也就是說，“要以最后決定作為司法審查成熟的標準”。① 就反信息公開訴訟來說，行政機關在經過一系列通知、征求意見、利益平衡的行政程序之后，作出了一個公開決定，并書面通知了第三方，第三方如不加以阻止，就會對其權利產生不利影響，其與行政機關之間已經存在了一個爭端，應當屬于尋求司法審查的時機已經“成熟”。其次，按照最高人民法院行政審判庭對該項規定的釋義，所謂的對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為，主要是指還沒有成立的行政行為以及還在行政機關內部運作的行為等。② 其精神實質應當與“成熟原則”相同。很顯然，針對第三方的書面通知一經送達，即對第三方的合法權益產生了不利影響，第三方可以立即提起行政訴訟。至于行政機關針對申請人作出的予以公開的答復，應當是這一個行政行為之外另一個獨立的行政行為，如果說對本行政行為還有意義，也不過是具有實施效果而已。例如日本《行政機關擁有信息公開法》第13條就將“決定”與“實施”進行了區分，該條第3款規定：“依據前二款的規定被給予提出意見書機會的第三人提出反對該行政文件的意見書的，行政機關的首長在作出公開決定之日與實施公開決定之日至少應設置兩周的間隔時間。”③ 之所以設置間隔時間，就是為了使第三方可以在實際損害發生之前有機會尋求救濟。《條例》的專家建議稿曾試圖規定：“在第三人提出書面意見或救濟的法定期限內，不得向申請人提供相關政府信息。”但未被采納。不過這并不妨礙第三方行使救濟的權利。
（三）預先禁止公開和先予執行
反信息公開訴訟的原告在提起訴訟后，往往請求司法機關在判決前發出預先禁止信息公開的命令。這對于防止損害后果的發生無疑是必要的。但我國在行政訴訟法中并沒有設計這種禁止令制度。在法律完善之前，可以考慮適用《行政訴訟法》第44條第2項關于“原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益”的規定，裁定停止具體行政行為的執行。但適用這一規定也有一個問題。從《條例》第23條的規定看，一般情況下，第三方不同意公開的，不得公開。但是，當行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，即使第三方不同意，也應當予以公開。因此，“可能對公共利益造成重大影響”就構成公開的事實要件。如果原告起訴后，被告或者具體行政行為確定的權利人以“公共利益”為由申請法院先予執行，就會產生與原告要求停止執行的申請針鋒相對的效果。這時，法院就要對“公共利益”是否存在以及公共利益的大小進行判斷和權衡。參照美國的經驗，法院在作出這類決定時，應當考慮下列因素：1. 原告提出的理由是否有很大的勝訴希望；2. 原告是否因法院不發出預先禁止的命令而可能受到不可彌補的損害；3. 法院發出預先禁止命令是否會損害公共利益。反之，對于被告或者具體行政行為確定的權利人提出的先予執行申請，也要考慮相同的因素。
（四）第三人
行政訴訟第三人是指同被訴具體行政行為有利害關系，在行政訴訟過程中申請參加訴訟或由人民法院通知參加訴訟的公民、法人或其他組織。在依申請公開政府信息行政訴訟中，多是由政府信息公開行政程序中的申請人作為原告提起訴訟，這時，公開后可能損害其商業秘密、個人隱私的第三方可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。同理，在反信息公開訴訟中，原告和第三人的角色則發生置換。根據法律的規定，行政訴訟的第三人在訴訟過程中有權提出與本案有關的訴訟請求，對人民法院的一審判決不服，有權提出上訴。
（五）不公開單方審理
如前所述，原告提起反信息公開訴訟，目的是為了阻止行政機關向申請人公開涉及其商業秘密、個人隱私的信息。鑒于這些信息已經由被告行政機關了解并掌握，因此，在沒有旁聽者在場的情況下，原、被告之間對相關信息進行質證，并不會造成信息泄露的后果。但對于第三人而言就不同了。反信息公開訴訟的第三人一般是信息公開的申請人，其申請公開政府信息的目的，就是要了解該信息的內容，如果允許其查閱或質證該信息，無異于實現了其本來的目的，對于原告來說，訴訟也便失去了意義。因此，在這類訴訟中，不應允許第三人有了解爭議信息的機會。
二、司法審查的幾個問題
（一）對程序問題的審查
其一，是否書面征求了第三方意見。《條例》規定：“行政機關認為申請公開的政府信息涉及商業秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面征求第三方的意見。”這是從權利保護的目的出發，對行政機關聽取權利人陳述意見的義務作出規定。征求意見應當采用書面形式。
其二，第三方是否同意公開。《條例》規定：“第三方不同意公開的，不得公開。”因此，如果被告行政機關主張其作出公開決定是基于第三方同意，法院則要審查被告是否有證據證明第三方已經同意公開。此外，如果第三方原則同意公開，同時以要求刪除某一部分內容為條件，法院還要審查行政機關是否對其合理意見予以采納。
（二）對實體問題的審查
反信息公開行政訴訟的爭議焦點主要集中于信息是否涉及商業秘密、個人隱私，不公開是否可能對公共利益造成重大影響，因此，實體審查的內容應當以此為重點。
其一，是否涉及商業秘密。商業秘密（Trade secret）一詞，最初是從技術訣竅（Know-how）發展而來，其第一次作為法律用語使用是在1883年7月14日出版的美國《紐約》雜志上。以美國的《統一商業秘密法》為代表，世界上不少國家及國際組織都制定了專門的商業秘密保護法律，但到目前為止，關于什么是商業秘密，并未取得共識。比較起來，被認為對商業秘密的概念真正具有代表性界定的是《與貿易有關的知識產權協議》（Trips）。該協議第2款規定：自然人或法人應有可能防止他人未經許可而以違反誠實商業慣例的方式，披露、獲取或使用其合法持有并滿足下述條件的信息：1. 具有秘密性質，即該信息就其整體，或者具體的配置及成分的組合，非為一般處理同類信息的人普遍知悉或容易獲得的；2. 因其秘密性而具有商業價值；3. 該信息的合法持有人，為保護其秘密性，根據有關情況采取了合理的措施。該規定對協調世界貿易組織各成員國的國內商業秘密立法起到了重要作用。
我國于1991年4月9日起施行的《中華人民共和國民事訴訟法》首次使用“商業秘密”一詞。但因該法為程序法，故未對商業秘密的概念進行界定。1992年7月14日，最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》首次對商業秘密的概念進行了界定，該司法解釋第154條規定，商業秘密“主要是指技術秘密、商業情報及信息等，如生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業秘密”。這個界定的特點是將各種應予保護的商業秘密進行了列舉，操作性較強，但在揭示商業秘密的本質特征方面稍嫌不足。1993年12月1日起施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》被認為是我國商業秘密立法的一個里程碑，該法從法律層面第一次對商業秘密的概念作了明確規定。其第10條第2款規定：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”這一定義在商業秘密的構成方面基本與《與貿易有關的知識產權協議》相一致，包括：秘密性，即不為公眾所知悉；價值性，即作為商業秘密的信息能夠給所有人帶來現實的或潛在的經濟利益或競爭優勢；管理性，即商業秘密權利人對其采取了合理的保密措施。為了彌補這一界定操作性不強的缺憾，國家工商行政管理局于1998年12月3日修訂的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條又作了細化解釋和必要列舉，規定：不為公眾所知悉，“是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的”。能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，“是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢”。權利人采取保密措施，“包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。技術信息和經營信息，“包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息”。權利人，“是指依法對商業秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其他組織”。除此之外，一系列的部門法也都對商業秘密保護作出規定，據筆者檢索，僅在國家法律法規層面（包括國家法律，國家行政機關法規規章，最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋）就檢索出符合條件的記錄676條，可以說，呈現出以《反不正當競爭法》為核心，以相關法律、法規為補充的眾多部門法共同構成的法律保護體系。這些都屬于法院在審查界定商業秘密方面的法律依據。 其二，是否涉及個人隱私。隱私權的存在也許可以追溯到遠古，可蘭經、圣經以及猶太法中都大量地提到隱私權。但隱私權作為一個具有嚴格法學意義的詞匯，在世界范圍內也不過只有百年多的歷史。它于1890年由美國人路易斯·布蘭代斯和薩莫爾·華倫首次提出。④ 不過，隱私權問題受到各國的普遍重視，卻是晚近的事情。究其原因，一是因為當代行政活動越來越涉及個人生活的各個方面，個人的隱私記錄被行政機關越來越多地掌握；二是信息技術的迅猛發展使得行政機關搜集、貯藏和傳播信息的能力達到前所未有的程度。個人隱私所受到的威脅超過以往任何時代。也正是緣于此，現代意義上的隱私權已經發展而成所謂的“個人信息控制權”。在這一語境下，個人信息和個人隱私的概念常常可以互用。據不完全統計，世界上制定了個人信息保護法律（也稱為個人數據保護法或隱私法）的國家和地區已經超過50個。⑤ 但對于何謂“個人信息”，何謂“個人隱私”，似乎沒有一個統一的界定。在我國，個人隱私的概念在法律層面最早出現于1982年10月1日起試行的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，不過因其程序法的地位，這部法律并未對這個概念的含義作出任何解釋。自那時起，共有195條國家法律法規和司法解釋涉及個人隱私的保護問題，不過幾乎全是零散的宣示性規定，而且，沒有一部法律對個人隱私的確切內涵和外延作出界定。
現在我們試著把個人隱私放到信息公開這一特殊語境中進行分析。首先來分析個人信息和個人隱私的關系。我們知道，《條例》規范的是政府信息的公開問題，在政府信息當中，有可能包括行政機關在履行職責過程中獲取到的個人信息。對于什么是個人信息，美國聯邦最高法院采取了從寬解釋，認為所有“適用于特定個人”的信息都屬于個人信息。⑥ 包括涉及特定個人的已被識別或可被識別的任何資料。《中華人民共和國個人信息保護法（專家建議稿）》具體列舉了以下事項：個人姓名、住址、出生日期、身份證號碼、醫療記錄、人事記錄、照片等。但是，《條例》規定的公開的例外，不是個人信息本身，而是涉及個人隱私的信息。也就是說，“行政機關記錄的個人情況，不是全部構成個人的隱私權。”⑦ 由此我們可以得出第一個結論，信息公開法律制度對個人隱私的保護是通過保護個人信息來實現的，個人隱私寓于個人信息之中，行政機關只對涉及個人隱私權的信息可以拒絕公開。接下來的問題是，什么是個人隱私權？有學者主張，它是指“個人不愿意外界知道，而且公開的結果將帶來不利的事項。”⑧ 按照國際上的通說，隱私權包括信息隱私權、身體隱私權、通信隱私權和地域隱私權四個方面的內容，這是對隱私權最為廣義的解釋。不過，有人認為，在信息公開和個人信息保護的語境下，隱私權與個人信息保護概念可以互換使用。⑨ 如果非要進行列舉，根據我國現行法律的規定，個人信息方面的隱私則至少包括以下領域：郵件和電子信件隱私，健康醫療信息隱私，儲戶存款信息隱私，檔案、統計方面的隱私以及未成年人的信息隱私等。⑩ 應當指出，這只是學者在對現行立法的規定進行梳理的基礎上進行的不完全概括，具體的判斷，還應依賴于法律的具體規定和案件中的具體情況來作出。
其三，行政裁量是否合法適當。以上我們分析了商業秘密和個人隱私的問題，但是，并不是說只要涉及商業秘密和個人隱私并且權利人也不同意公開，就一律不能公開了。這就涉及商業秘密和個人隱私利益與公共利益的平衡問題。《條例》規定，“行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開。”本條規定賦予了行政機關在利益平衡方面的行政裁量權，法院在審查行政裁量是否合法適當時，應當注意把握以下幾點。第一，對于一般信息而言，應當遵循原則公開的立法精神；對于涉及商業秘密、個人隱私的信息，則要遵循原則不公開的立法精神。第二，只有在“行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的”情況下，才能適用不公開的例外。換言之，予以公開的事實要件只能是“可能對公共利益造成重大影響”，而不能有其他理由。第三，所謂的“公共利益”是一個不確定的法律概念，法律并沒有對它的內涵和外延作出具體界定，這就賦予了行政機關對于“公共利益”這種不確定法律概念的行政裁量權。正因為公共利益概念的不確定性，法院更應當對行政裁量進行認真審查。至于審查的內容和順序，應當是：首先，商業秘密或個人隱私是否存在；其次，公共利益是否存在；再次，不公開是否可能對公共利益“造成重大影響”。如果公共利益不存在，或者不公開不會達到“造成重大影響”的程度，都不構成公開政府信息的事實要件。法院在進行利益衡量過程中，應當準確把握立法的目的，既要防止行政機關以保護個人信息之名，拒絕公開政府信息，又要防止行政機關以公開政府信息之名，公開他人的個人信息。正確處理好“公開”與“保密”這一對矛盾，做到平衡保護，利益兼顧。
其四，說明理由是否具體充分。《條例》規定，對于應當予以公開的，行政機關應將決定公開的政府信息內容和理由書面通知第三方。本條規定的亮點，在于引入了“行政法上之強制說明理由原則”。這一原則的創立，被認為是基于對行政裁量進行司法審查的需要。進入現代以來，行政權力迅速擴張，其明顯表現就是行政機關行使巨大的行政裁量權力。一方面，這是當代行政所必需，司法機關應當給予必要的尊重；另一方面，正是因為這種選擇自由的非常廣大，才更需要公正地行使，司法機關不能放棄必要的監督與控制。許多國家將說明理由設定為行政機關的義務，一則是從程序上給予行政機關以必要的約束，二則是尊重利害關系人的權利，三則是為了便于法院進行司法審查，“因為法院必須知道行政決定的真正意義，才能審查其是否合法。”（11） 所以，法院在審理反信息公開行政案件時，對行政機關說明理由的審查非常重要。至于說明理由的范圍和詳盡程度，考慮到此類案件的特點，應當包括以下幾方面：作出決定的法律依據；作出決定的事實根據；需要行使裁量權的情形；對公共利益和私人利益進行衡量的過程。如果行政機關給出的理由非常籠統、抽象，僅僅簡單地套用法條上的語句，例如“不公開可能對公共利益造成重大影響”，等于沒有說明理由。沒有實質說明所考慮的因素的，亦屬違法。
三、審查標準和判決方式
（一）審查標準
根據美國的司法實踐，反信息公開訴訟司法審查的范圍，“在一般情況下，應當根據行政機關作決定時的行政記錄作出判斷，”“因為行政機關在決定公開保密文件以前，已經存在大量的行政記錄，可以作為司法審查的根據。”“只在行政記錄非常不完備時，才適用重新審理的證據標準。”（12） 我國法律對此問題少有規定，因此，借鑒他國司法經驗適應審判實踐的需要應屬必要。
（二）判決方式
經法院審查，認為爭議的政府信息具有不能公開的地位，應當以何種方式判決？從美國的做法看，原告在提起訴訟時，可以同時請求預先禁止令和確認判決。但我國并沒有預先禁止令制度，就難以和確認判決結合適用。本文傾向于適用撤銷判決，即撤銷被告所作的公開決定。如果法院認為行政機關在對個人信息進行必要刪除后仍有公開的必要，還可以判決重作。
注釋：
①王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第647頁。
②最高人民法院行政審判庭編：《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》，中國城市出版社2000年版，第9頁。
③朱芒：《功能視角中的行政法》，北京大學出版社2004年版，第141頁。
④張新寶：《隱私權的法律保護》，群眾出版社2004年版，第28頁。
⑤周漢華：《中華人民共和國個人信息保護法（專家建議稿）及立法研究報告》，法律出版社2006年版，第28頁。
⑥張明杰：《開放的政府——政府信息公開法律制度研究》，中國政法大學出版社2003年版，第158頁。
⑦同注①，第995頁。
⑧同注①，第996頁。
⑨同注⑤，第29-30頁。
⑩同注⑤，第41-48頁。
行政不作為的基本概念
行政不作為是指行政主體未履行具體的法定作為義務，并且在程序上沒有明確意思表示的行政行為。例如對申請不予答復、拖延履行救助義務。它包涵以下五層含義：
1.行政主體必須負有某種義務，即行政主體必須負有某種被期待的義務，這種被期待的義務來自一定的法律規定和法律事實。
2.行政主體未履行的是具體的法定作為義務。行政主體根據法律法規負有抽象的作為義務，但這僅是抽象意義上的，不能作為認定行政不作為的依據。抽象的法定作為義務有待于當事人的申請或者行政主體主動的依職權行為而轉化為具體的法定作為義務。
3.行政主體必須具有履行相關法定義務的能力，這是行政不作為存在的前提。如果行政主體不具有履行法定義務的能力，法律當然不能強制要求其承擔不作為的法律后果。
4.行政主體未履行特定義務。所謂未履行，是指根據自身條件能夠履行義務而出于故意或過失沒有履行的情形。應注意與不能履行相區別，不能履行是指在沒有能力履行法定義務的情形。
5.行政不作為具體表現為程序方面的不作為。程序方面的不作為是指行政主體對當事人的申請沒有作出實體決定的行為，既包括沒有作出任何明確的意思表示，也包括沒有完成一系列的程序行為，尤其包括未完成具有實體決定性質的最后行為。
行政不作為與相近概念的區別
一、行政不作為與否定性作為的區別。
1.性質不同。在行政法學中，劃分作為與不作為是有一定標準的，這個標準應該體現在程序上，只要行政主體作出了一系列程序行為，即表現出積極的作為行為狀態，無論該行為在實體內容上反映的結果是為或不為，都應該是行政作為；反之，就是行政不作為。從行為外在的表現形式來區分作為與不作為是較為科學和合理的，它與行政主體所擔負的行政職責相對應。行政機關接受申請后應履行的法定職責是及時進行審查，而非直接予以登記、發證、注冊，審查完畢并作出程序意義上的規范的答復，就是已經履行了法定職責。至于不予準許的決定是否正確、理由是否充分、程序是否合法，則屬于具體行政行為內容的范疇，行政相對人可以以不服不予準許的決定為由提起行政訴訟，而不應認為行政機關不履行法定職責。可見，從性質上來說，行政不作為屬于不作為范疇，而否定性作為則是一種具體行政行為。
2.對于行政不作為與否定性作為是否違法的司法審查方式不同。既然行政不作為與否定性作為的性質不同，那么對這兩種案件的審理方式自然有很大區別。在司法實踐中，兩者的沖突常存在于以下三類案件中。第一類：應申請行政行為，具體包括頒發許可證、執照、資格證、登記、批準、注冊等等；第二類：行政機關履行保護人身權、財產權的案件；第三類：具有準司法性質的行政行為案件，例如行政裁決、行政復議案件。這三類案件的共性在于都必須以相對人的申請為前提，因此，行政機關可能存在不予答復、拖延履行或作出否定性決定的情況。對于不作為行政案件的司法審查應圍繞被訴行政機關職責的履行進行，主要審查被訴行政機關是否具有相應的法定職責、是否具有地域上的管轄權、是否具備履行義務的可能性、是否存在不履行或拖延履行法定職責的事實，此類案件應由行政相對人對向被訴行政機關提出申請這一事實承擔舉證責任。而審理否定性作為的行政案件應主要針對否定性決定這一具體行政行為進行審查，由被訴行政機關舉證說明作出否定性決定所依據的事實、法律以及執法程序。
3.對兩類案件審理后的處理方式不同。根據行政訴訟法第五十四條規定，對于被訴行政機關構成不履行或拖延履行法定職責的，應判決其在一定期限內履行；對于被訴行政機關作出的否定性決定存在主要證據不足、適用法律、法規錯誤、違反法定程序情形的，應判決撤銷該否定性決定，并可以判決被訴行政機關重新作出具體行政行為。
二、行政不作為與不履行法定職責的區別。
1.調整范圍不同。不履行法定職責范圍非常狹小，只是法律、法規、規章規定的職責。行政不作為的范圍要比不履行法定職責大得多，不僅包括法律、法規、規章規定的職責，還包括法律、法規、規章沒有規定的基于行政管理而產生的義務。
2.法律后果不同。對行政不作為的處理方式有二種：（1）判決駁回訴訟請求，被告不作為的理由不能成立的，駁回原告的訴訟請求；（2）判決確認違法。
對不履行法定職責的處理方式有三種：行政管理相對人將不履行法定職責的行政機關到法院，法院對其處理方式除上述兩種外，還有一種是依據行政訴訟法第五十四條和有關司法解釋規定，判決履行，同時應當指定履行的期限，因情況特殊難以確定期限的除外。
行政不作為的訴訟救濟
一、行政不作為的訴訟范圍。
基于“有權利即有救濟”的理念，對因行政不作為給予的救濟范圍應力求完整、全面和周到。其內容包括復議救濟、訴訟救濟和賠償救濟三方面。綜觀世界各國行政法制的發展進程，多數國家已將行政不作為納入其行政訴訟范疇，以保障公民享有最終的司法救濟權。
二、對不作為案件的審理。
行政不作為包括：(1)應當履行法定義務而不履行。(2)不僅要履行作為義務，還要履行法律規定的職務責任。在不作為案件的審理過程中，經常被混淆的不作為就是等同于不履行法定義務。行政機關的作為是被動的，只有當行政相對人申請行政機關履行法定義務時，行政機關的作為與否才是案件的判斷的基礎。
首先，原告必須提供表明其有向被訴行政機關申請要求履行職責的依據及行政機關有法定履行職責義務的法律依據。
其次，申請的目的是履行法定作為義務的。在時效上應當依法律規定經過作為的時間屆滿后，法無明文規定的，最長不超過60天作出具體行政行為，超過時效為不作為成立。
再次，對要求履行職責的訴訟。這種訴訟除了審查上述不作為成立與否外，還要審查行政機關是否具備履行能力、條件，履行的程序及要件是否完備。
最后，在行政合同中的權利和義務應當作為法定職責以外的行政機關的職責，該職責是由行政機關與行政相對人雙方共同設定。只要內容合法就應當履行。該項行為履行與否也應當受到司法監督。行政機關不履行合同義務的，或不完全履行合同義務，就可以推定其不作為。
三、行政不作為案件的判決。
行政不作為的案件經審理應當作出如下處理：
1.“不作為”成立的，當事人不要求履行法定職責的，應判決行政義務機關在一定期限內作為（包括答復、頒證等），并宣告其不作為違法。對于無法定義務的機關在法定期限內或在申請之日滿60天不予申請人書面答復的，應當視為其“不作為”違法，并予以宣告。
