發(fā)布時(shí)間：2023-07-10 16:28:42
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的衛(wèi)生行政法律關(guān)系樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
醫(yī)患關(guān)系不僅涉及到法學(xué)還涉及醫(yī)學(xué)學(xué)科，其專業(yè)性和技術(shù)性使得醫(yī)患法律關(guān)系呈現(xiàn)出明顯的復(fù)雜性、特殊性，以至于目前對(duì)于如何界定醫(yī)患關(guān)系的法律屬性仍莫衷一是。
1.1醫(yī)患關(guān)系是行政法律關(guān)系
醫(yī)患關(guān)系是行政法關(guān)系之觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的本質(zhì)是向全民提供基本醫(yī)療保障，醫(yī)療單位的主體是公立醫(yī)院，是享受國(guó)家政策補(bǔ)貼的非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)。這在一定程度上也說(shuō)明醫(yī)院承擔(dān)了國(guó)家相應(yīng)的職能，醫(yī)患關(guān)系符合行政法律關(guān)系的特征。筆者認(rèn)為，即使在公共衛(wèi)生領(lǐng)域，醫(yī)患關(guān)系與行政法律關(guān)系有著驚人的相似之處，也并不具備行政法律關(guān)系的最根本屬性：一方當(dāng)事人必須是依法行使行政權(quán)力的主體。醫(yī)方既未依賴行政權(quán)力，也沒(méi)實(shí)施行政管理，作為醫(yī)方的意志和行為并不具有單一性；所謂“承擔(dān)了國(guó)家相應(yīng)的職能”只是類似于國(guó)家通過(guò)政策補(bǔ)貼的形式購(gòu)買服務(wù)，以此而把醫(yī)患之間的關(guān)系認(rèn)定為行政法律關(guān)系，可以說(shuō)是非常牽強(qiáng)的。
1.2醫(yī)患關(guān)系屬于社會(huì)法律關(guān)系
近年來(lái)我國(guó)醫(yī)患關(guān)系緊張，涉醫(yī)暴力事件頻頻發(fā)生，醫(yī)患關(guān)系儼然已成為社會(huì)問(wèn)題，有學(xué)者指出醫(yī)患關(guān)系是一種典型的社會(huì)法關(guān)系。醫(yī)方遵循生命至上宗旨、堅(jiān)持救死扶傷職責(zé)與以贏利為目的的經(jīng)濟(jì)人區(qū)分開(kāi)來(lái)，以保護(hù)社會(huì)利益為目標(biāo)的社會(huì)法才符合醫(yī)患關(guān)系的本質(zhì)屬性。還有學(xué)者從醫(yī)患關(guān)系所具有的社會(huì)性特征來(lái)分析醫(yī)患關(guān)系社會(huì)法屬性的主客觀維度，認(rèn)定其為典型的社會(huì)法律關(guān)系。僅以醫(yī)患關(guān)系具有社會(huì)性特征就認(rèn)定醫(yī)患關(guān)系屬于社會(huì)法律關(guān)系顯然不妥，因?yàn)楹芏喾申P(guān)系都具有社會(huì)性質(zhì)，如消費(fèi)關(guān)系，其社會(huì)性特征也是非常明顯。
1.3醫(yī)患關(guān)系屬于消費(fèi)關(guān)系
有學(xué)者認(rèn)為尋醫(yī)問(wèn)診屬于生活消費(fèi)，是一種必不可少的生存消費(fèi)，醫(yī)患關(guān)系就是消費(fèi)關(guān)系，醫(yī)療糾紛應(yīng)受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整。中國(guó)消協(xié)就始終堅(jiān)持“患者看病就是一種消費(fèi)，而且是生活消費(fèi)的觀點(diǎn)”。最高人民法院的《關(guān)于李新榮的復(fù)函》以及浙江、廣東等省的地方人大相關(guān)立法都明確規(guī)定醫(yī)療糾紛適用消法調(diào)整。筆者認(rèn)同患者看病的確是一種消費(fèi)行為，但我國(guó)消法調(diào)整的只是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的消費(fèi)行為，并不涵蓋所有。從主體上看，醫(yī)療機(jī)構(gòu)多為公益性質(zhì)的事業(yè)單位，不同于作為消費(fèi)關(guān)系中的經(jīng)營(yíng)組織，主體不符合消法；從內(nèi)容看，醫(yī)方提供的醫(yī)療服務(wù)是過(guò)程義務(wù)，而消法所指的義務(wù)是結(jié)果義務(wù)。所以，主張醫(yī)患關(guān)系是消費(fèi)關(guān)系是無(wú)法站住腳的。
1.4醫(yī)患關(guān)系屬于獨(dú)立的醫(yī)事（衛(wèi)生）法律關(guān)系
我國(guó)最早提出將醫(yī)事（衛(wèi)生）法獨(dú)立于于民法與行政法之外的是東南大學(xué)張贊寧教授，他指出醫(yī)療活動(dòng)具有高風(fēng)險(xiǎn)性、高科技性、職務(wù)性以及社會(huì)福利性特征，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)屬于獨(dú)立的醫(yī)事法律關(guān)系。
2醫(yī)患關(guān)系法律性質(zhì)的界定
2.1醫(yī)患關(guān)系的基本法律屬性是民事法律關(guān)系
目前，我國(guó)法律關(guān)系的類型只有三大類：刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性歸于前兩者顯然是不合適的。盡管在醫(yī)患關(guān)系中存在諸如醫(yī)生的業(yè)務(wù)自、強(qiáng)制診療義務(wù)以及行政、刑事責(zé)任等很多公法色彩的規(guī)定，使得醫(yī)患關(guān)系既具有公法關(guān)系又有私法關(guān)系的特點(diǎn)，但從整體來(lái)看，醫(yī)患關(guān)系同社會(huì)保障法律關(guān)系、教育法律關(guān)系相似，應(yīng)屬于大民事法律關(guān)系范疇，我們不能隨意地創(chuàng)造出法律關(guān)系的類型。
2.1.1醫(yī)患雙方法律地位平等
醫(yī)方和患方都有獨(dú)立的意志，不存在隸屬關(guān)系，不論是在立法的靜態(tài)保護(hù)、還是在發(fā)生糾紛后司法的動(dòng)態(tài)保護(hù)中，雙方的法律地位都是平等的。在醫(yī)療過(guò)程中，“協(xié)作型”醫(yī)患關(guān)系模式逐步形成，患方可以對(duì)醫(yī)方的醫(yī)療技術(shù)、醫(yī)療方案進(jìn)行平等協(xié)商，然后才接受醫(yī)療服務(wù)并要支付相應(yīng)費(fèi)用，醫(yī)患雙方之間的權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的。當(dāng)然，基于醫(yī)療過(guò)程的復(fù)雜性和專業(yè)性，使得醫(yī)患雙方在醫(yī)療過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)事實(shí)上并不完全對(duì)應(yīng)，但不應(yīng)因此否定醫(yī)患關(guān)系法律上的平等性，因?yàn)樗^法律關(guān)系雙方主體地位的平等，是指人格和所處法律地位的平等。
2.1.2醫(yī)患雙方意思表示自治
就患方而言，可以根據(jù)自身情況自由選擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)生、醫(yī)療方案；就醫(yī)方而言，在提供醫(yī)療服務(wù)的過(guò)程中，可以自由地表達(dá)自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不積極配合醫(yī)院治療等情形下可以解除與其的醫(yī)療關(guān)系等，當(dāng)然不能隨意拒絕或者推諉就醫(yī)的患者，但這并不否認(rèn)其的意思自治，我國(guó)民法也要求對(duì)民事活動(dòng)當(dāng)事人的意志自由進(jìn)行必要的干預(yù)，救死扶傷是醫(yī)方的根本職責(zé)和基本倫理，很多國(guó)家的法律都明確規(guī)定了醫(yī)方的“強(qiáng)行性診療的義務(wù)”。
2.1.3醫(yī)患關(guān)系符合等價(jià)有償原則
民法的等價(jià)有償原則，是指主體權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等性及其價(jià)值的相當(dāng)性，主要應(yīng)指前者。醫(yī)方提供了醫(yī)療服務(wù)就可以取得報(bào)酬，是有償?shù)模换颊咭虮辉\治獲得了健康甚至保住生命，要付出一定金錢，也是有償?shù)摹５拇_，公立醫(yī)院收取的費(fèi)用只是政府嚴(yán)格管控的成本價(jià)甚至低于成本價(jià)，但其享受了國(guó)家財(cái)政的政策補(bǔ)助，而財(cái)政主要來(lái)自于患者等交付的稅收。從這種意義上說(shuō)，公立醫(yī)院所得到的政策補(bǔ)助正是來(lái)自于患者自身，換句話說(shuō)，醫(yī)方已獲得了部分預(yù)繳款項(xiàng)。所以，醫(yī)患交往的價(jià)值應(yīng)該是相當(dāng)?shù)模葍r(jià)有償原則本也指價(jià)值相當(dāng)，而不是對(duì)等，從全社會(huì)來(lái)看，醫(yī)方包括醫(yī)方主體的公立醫(yī)院與患者之間的利益是平衡的，醫(yī)患關(guān)系并不違反等價(jià)有償原則。目前，我國(guó)的民法還是大民法，調(diào)整范圍極其廣泛，醫(yī)患關(guān)系具有很多自身特點(diǎn)，但其并未突破民法的根本原則。
2.2醫(yī)患關(guān)系是特殊的民事法律關(guān)系
醫(yī)患關(guān)系具有民事法律關(guān)系的基本屬性，但與一般民事法律關(guān)系相比，又具有明顯的區(qū)別于普通民事法律關(guān)系的固有特征。醫(yī)療服務(wù)行為是醫(yī)患關(guān)系的核心和主要內(nèi)容，醫(yī)療行為的特殊性也就決定了醫(yī)患關(guān)系的特殊性。
2.2.1醫(yī)方的權(quán)利和義務(wù)主要來(lái)自于法律的規(guī)定
一般民事法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)主要來(lái)自于法律的規(guī)定和雙方的約定，但醫(yī)方的很多權(quán)利與義務(wù)往往來(lái)自于醫(yī)事法律的規(guī)定，期中還不乏強(qiáng)制性規(guī)定，帶有一定的公法色彩。例如，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定：“對(duì)急危患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)立即搶救進(jìn)行診治，不得拒絕急救處置。”《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見(jiàn)的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。”再比如，一般情況下，患者到醫(yī)方求醫(yī)，醫(yī)方不得對(duì)患者隨意拒絕或推諉。
2.2.2發(fā)生醫(yī)患糾紛時(shí)，承擔(dān)責(zé)任的往往只是醫(yī)方單方。
醫(yī)患之間也可能就患方未付或未及時(shí)、足額支付醫(yī)療費(fèi)而追究患方的責(zé)任，但這屬于一般民事糾紛，不屬于嚴(yán)格意義上的醫(yī)患糾紛范疇。在進(jìn)行醫(yī)事訴訟時(shí)，法律只追究醫(yī)方的責(zé)任，并不追究患方的責(zé)任。
2.2.3判定醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)主要是其過(guò)程義務(wù)。
醫(yī)患之間有就是否存在過(guò)度診斷、過(guò)度醫(yī)療、亂收費(fèi)而發(fā)生糾紛，但只是少數(shù)。發(fā)生醫(yī)患糾紛的主要起因往往是醫(yī)方提供的醫(yī)療服務(wù)的最終結(jié)果，但最終判定醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)主要是其為患者提供的醫(yī)療服務(wù)。醫(yī)方只要依法、按照醫(yī)療規(guī)范、職業(yè)倫理以及當(dāng)事人的約定及時(shí)提供了服務(wù)，即使未能達(dá)到患者的期望，甚至出現(xiàn)了死亡，也視作為已經(jīng)履行了相應(yīng)義務(wù)，無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。
2.3在醫(yī)患糾紛階段，醫(yī)患關(guān)系是民事侵權(quán)關(guān)系
一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用
以現(xiàn)代國(guó)家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國(guó)家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對(duì)一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國(guó)家必須通過(guò)法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問(wèn)題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對(duì)行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對(duì)相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對(duì)一方權(quán)利或解除相對(duì)一方義務(wù)與剝奪相對(duì)一方權(quán)利或課加相對(duì)一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對(duì)相對(duì)一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對(duì)上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過(guò)程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來(lái)的過(guò)程實(shí)際上是人的認(rèn)識(shí)過(guò)程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過(guò)各方面的信息對(duì)具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識(shí)能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對(duì)行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來(lái)的控權(quán)、制權(quán)理念就是對(duì)行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒(méi)有規(guī)定的行為，即“沒(méi)有法律規(guī)范就沒(méi)有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對(duì)后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過(guò)利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來(lái)調(diào)動(dòng)相對(duì)方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來(lái)的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。
作為行政權(quán)的相對(duì)一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識(shí)社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，由于人民的斗爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國(guó)家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對(duì)權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國(guó)，尤其是在近十幾年來(lái)，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見(jiàn)一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無(wú)條件的、絕對(duì)的，它要受到法律的制約。法律對(duì)公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對(duì)公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來(lái)的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對(duì)自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國(guó)在改革開(kāi)放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對(duì)公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對(duì)抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無(wú)法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無(wú)序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。
綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關(guān)系的展開(kāi)
法律的使命是面向未來(lái)的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測(cè)，法律就不能完全放任任何一方自主地、無(wú)節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無(wú)二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中行使職權(quán)而與相對(duì)一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系，即有權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過(guò)程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過(guò)國(guó)家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可
主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？
首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會(huì)首要關(guān)心的問(wèn)題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國(guó)家立法者因種種緣由無(wú)法及時(shí)出臺(tái)法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對(duì)他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來(lái)?yè)p害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請(qǐng)的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對(duì)其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營(yíng)的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對(duì)于這些社會(huì)自治機(jī)制無(wú)能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無(wú)論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無(wú)效并予以撤銷之前，不僅相對(duì)一方，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒(méi)有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無(wú)異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？〔1〕即使個(gè)人、組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問(wèn)題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過(guò)其他公共權(quán)威進(jìn)行評(píng)判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對(duì)一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對(duì)一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問(wèn)題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過(guò)事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對(duì)行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過(guò)公民權(quán)利的適當(dāng)使用來(lái)最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國(guó)家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應(yīng)給予相對(duì)一方多大的參與行政決定過(guò)程的權(quán)利。無(wú)論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過(guò)程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。
問(wèn)題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國(guó)現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來(lái)源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。〔4〕人類社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國(guó)家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問(wèn)題的審查，也有程序問(wèn)題的審查。這是因?yàn)椋M管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國(guó)的《行政訴訟法》為分析對(duì)象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對(duì)一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢(shì)地位。相對(duì)一方享有權(quán)而行政機(jī)關(guān)無(wú)反訴權(quán)、法院判決只針對(duì)行政機(jī)關(guān)而不針對(duì)相對(duì)一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無(wú)需相對(duì)一方費(fèi)力說(shuō)服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對(duì)等性。但是，這些不對(duì)等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對(duì)等性是在不同時(shí)間、不同場(chǎng)合中發(fā)生存在的，它們?cè)诩让芮新?lián)系又相對(duì)獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對(duì)等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對(duì)的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過(guò)于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對(duì)等和不平衡的絕對(duì)存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說(shuō)，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。〔5〕當(dāng)然，從行政法的發(fā)展史來(lái)看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢(shì)，但這種平衡也是相對(duì)的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構(gòu)筑
行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過(guò)細(xì)密、成熟、相對(duì)完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對(duì)一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級(jí)的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們?cè)谙挛膶㈥U述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代
各國(guó)行政法律制度的構(gòu)建對(duì)我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無(wú)權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對(duì)于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國(guó)家機(jī)關(guān)違法，由其他國(guó)家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見(jiàn)，雖然“法治”是相對(duì)于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對(duì)任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的違法行為。無(wú)論是行政機(jī)關(guān)，還是相對(duì)一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國(guó)，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對(duì)一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對(duì)公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對(duì)外約束力；（3）無(wú)法律即無(wú)行政，沒(méi)有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國(guó)家作用”。〔7〕此后，國(guó)家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對(duì)前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長(zhǎng)行政之本質(zhì)”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對(duì)行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過(guò)濫的個(gè)人自由的不利影響并助長(zhǎng)社會(huì)公共福利的增進(jìn)。
行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開(kāi)。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國(guó)遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對(duì)，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場(chǎng)秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠(chéng)合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對(duì)行政相對(duì)一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國(guó)家追究相對(duì)一方違法行為的機(jī)構(gòu)。
Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開(kāi)制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國(guó)家的議會(huì)監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對(duì)一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2）行政公開(kāi)制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國(guó)家安全、行政效率、個(gè)人隱私、業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對(duì)了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開(kāi)的主要內(nèi)容”，“行政公開(kāi)是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開(kāi)起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責(zé)任制度是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對(duì)一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國(guó)家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來(lái)源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見(jiàn)在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。
行政法律制度是開(kāi)放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會(huì)尚需國(guó)家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對(duì)自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識(shí)結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識(shí)或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國(guó)目前正在經(jīng)歷一場(chǎng)人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題以簡(jiǎn)單明了的方式表述出來(lái)了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。
“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對(duì)我國(guó)制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式
，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長(zhǎng)；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過(guò)程才能漸臻完善的理論體系。我們?cè)谒伎己蜆?gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對(duì)我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個(gè)部門(mén)法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門(mén)法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門(mén)法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門(mén)法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢(shì)頭，又不遺吸收其他部門(mén)法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對(duì)行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國(guó)行政法學(xué)研究只重視對(duì)制度的歷史性描述、輕視或忽視對(duì)行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3）“平衡論”作為一個(gè)部門(mén)法的理論基礎(chǔ)無(wú)法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對(duì)法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長(zhǎng)的本土基礎(chǔ)。
「注釋
〔1〕參見(jiàn)〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁(yè)，楊建順、周作彩譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版。
〔2〕參見(jiàn)王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》第139頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
〔3〕美國(guó)學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書(shū)第83頁(yè)（王冠華等譯，三聯(lián)書(shū)店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識(shí)和政治介入的幅度”。
〔4〕參見(jiàn)WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無(wú)需審查實(shí)質(zhì)問(wèn)題。
〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁(yè)，人民出版社1973年出版。
〔6〕在國(guó)內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對(duì)一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對(duì)一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。
〔7〕〔8〕〔9〕參見(jiàn)城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書(shū)局，1980年。城氏又言：“各國(guó)之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無(wú)二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。”
〔10〕參見(jiàn)〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁(yè)，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對(duì)付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。
一防定性混淆。就是防混淆法律關(guān)系的性質(zhì)。首先，防混淆民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系的性質(zhì)。例一：錯(cuò)將應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)處理的案件按民事案件受理。公民李某之女因盲腸炎住進(jìn)某醫(yī)院，該醫(yī)院手術(shù)時(shí)將膀胱誤認(rèn)為盲腸切了一刀，后又縫合并切除了盲腸，李某以應(yīng)屬醫(yī)療事故為由向某區(qū)人民法院起訴（不是起訴賠償），某區(qū)人民法院按民事案件予以受理并審理結(jié)案。本案的問(wèn)題是：（1 ）按民事案件受理并審理結(jié)案，截?cái)嗔诵姓绦颉Ｒ驗(yàn)榘凑諊?guó)務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》第11條規(guī)定，病員及其家屬和醫(yī)療單位對(duì)醫(yī)療事故或事件的確認(rèn)和處理有爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)提清醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定，最后由衛(wèi)生行政部門(mén)處理。因此，本案涉及人民法院司法權(quán)中的民事審判司法權(quán)（人民法院司法權(quán)應(yīng)劃分為刑事審判司法權(quán)、民事審判司法權(quán)、行政審判司法權(quán)）與行政權(quán)的分工。（2）該案按行政程序應(yīng)在醫(yī)患雙方之間， 產(chǎn)生具有行政法意義上的法律關(guān)系。也就是說(shuō)，起訴人以醫(yī)療事故為訴訟請(qǐng)求起訴是訴的錯(cuò)誤，這是衛(wèi)生行政部門(mén)的職權(quán)，應(yīng)由其作出行政處理決定，其結(jié)果產(chǎn)生的是行政法意義上的關(guān)系，病員及其家屬和醫(yī)療單位，對(duì)該行政處理決定不服，依照行政訴訟法可以提起行政訴訟。（3 ）人民法院如果收到當(dāng)事人誤將應(yīng)由行政機(jī)關(guān)的職權(quán)解決的問(wèn)題，向人民法院提起的民事訴訟，人民法院應(yīng)依照民事訴訟法第111條第3項(xiàng)的規(guī)定，告知起訴人向有關(guān)行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決，如本案即應(yīng)告知其到衛(wèi)生行政管理機(jī)關(guān)解決。例二：錯(cuò)將行政案件當(dāng)民事案件受理。劉某向房管局申請(qǐng)換證，即：房管局將兩間各10平方米的私產(chǎn)平房按一間20平方米頒發(fā)給劉某私房房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)。家住外省的李某知道后提出異議，說(shuō)：原兩家長(zhǎng)輩是近鄰，共同各自買平房?jī)砷g，兩家四間平房并排，每間各10平方米，后李某大學(xué)畢業(yè)分配在外省工作，其長(zhǎng)輩去世后，李某將自有兩間房租給劉某，10年后劉某將中間兩間的隔斷墻拆掉，使原各10平方米的兩間房，其中一間變成了20平方米，而李某自己變成只有一間了，李某向人民法院提起民事訴訟，人民法院按民事案件受理并結(jié)案。該案問(wèn)題是：（1）劉某和李某之間的糾紛是因行政頒發(fā)房屋產(chǎn)權(quán)證而產(chǎn)生， 或者說(shuō)劉某20平方米一間房中多的10平方米，是由行政錯(cuò)誤的確權(quán)而取得，但是，人民法院的民事審判不能審查行政機(jī)關(guān)所做具體行政行為的合法性，對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性審查，即司法審查，只能通過(guò)人民法院的行政審判予以實(shí)現(xiàn)。（2 ）在我國(guó)尚未建立行政訴訟制度時(shí)期，人民法院對(duì)此類案件是按民事案件受理，而且作出判決后，如判決劉某敗訴，將10平方米一間房判決給李某，就等于民事審判否定了房管局所下發(fā)的房產(chǎn)證，則房管局即按判決內(nèi)容予以變更頒證。但是，現(xiàn)在建立了行政訴訟制度，人民法院的民事審判不能不顧或不理行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法所作出的具有行政法律意義的行政行為了。（3 ）對(duì)此類案件事實(shí)，如果當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟，人民法院應(yīng)依照民事訴訟法第111條第1項(xiàng)的規(guī)定，告知其提起行政訴訟。例三：錯(cuò)將民事案件當(dāng)行政案件受理。某局是幾個(gè)三產(chǎn)企業(yè)的開(kāi)辦單位，由該局的服務(wù)公管理，該公司對(duì)內(nèi)又是處的稱謂，該公司（處）撤銷了其中某三產(chǎn)企業(yè)李某的廠長(zhǎng)職務(wù)（原是聘任），李某以干預(yù)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)為由向人民法院提起行政訴訟。該案問(wèn)題是：（1）該局雖是行政機(jī)關(guān)， 但其是諸三產(chǎn)企業(yè)的主辦單位，即使是該局直接撤銷了李某廠長(zhǎng)職務(wù)，由于該局是三產(chǎn)企業(yè)的主辦單位，此時(shí)，該局的行為不是行政職權(quán)行為，而是民事行為，即：解聘李某的廠長(zhǎng)職務(wù)。（2 ）李某個(gè)人的廠長(zhǎng)職務(wù)及該企業(yè)與該局（以某公司或處的名義作出的行為）之間不存在行政法上的管理與被管理關(guān)系。（3）按行政訴訟法的規(guī)定，如果該案尚在立案階段， 則應(yīng)依行政訴訟法第41條規(guī)定，以被訴人不是以行政主體名義作出的具體行政行為為由裁定不予受理。如已立案，應(yīng)參照民事訴訟法第140條第3項(xiàng)的規(guī)定，駁回起訴。總之，本案應(yīng)是民事訴訟案件。
其次，在行政法律關(guān)系內(nèi)，防各種不同性質(zhì)的行政法律關(guān)系之間的混淆。在審理的某一件行政案件中如有多個(gè)行政法律關(guān)系的，必須理清楚，個(gè)個(gè)有交代。例如：某場(chǎng)起訴規(guī)劃局，請(qǐng)求撤銷該局向第三人某開(kāi)發(fā)公司頒發(fā)的建設(shè)用地規(guī)劃許可證，理由是：該場(chǎng)院落門(mén)前土地自建國(guó)至今一直由其使用。現(xiàn)由第三人某開(kāi)發(fā)公司搞房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)顯屬錯(cuò)誤。按被告批準(zhǔn)的新圖紙建起的樓房，只留10米寬通道， 不具備該場(chǎng)載重200噸大型車輛通行的條件。而且第三人某開(kāi)發(fā)公司實(shí)施建設(shè)時(shí)，將原告某場(chǎng)使用土地上的傳達(dá)室、變電室及圍墻拆除。該案原告某場(chǎng)起訴的內(nèi)容涉及了三個(gè)行政法律關(guān)系，第一是被告某規(guī)劃局批準(zhǔn)的用地規(guī)劃許可證，第二是被告某規(guī)劃局批準(zhǔn)的新樓規(guī)劃圖，以上兩方面的內(nèi)容涉及土地法和規(guī)劃法調(diào)整的兩類行政法律關(guān)系，而且這兩類行政法律關(guān)系是密切聯(lián)系在一起的，即統(tǒng)一在由被告某規(guī)劃局頒發(fā)給第三人的用地規(guī)劃許可證之中。第三是城市房屋拆遷行政法律關(guān)系，是由國(guó)務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》調(diào)整。理清了這三個(gè)不同的行政法律關(guān)系，就可以確定對(duì)前兩個(gè)法律關(guān)系本案可以進(jìn)行實(shí)體審理，即：可以對(duì)被告規(guī)劃局所做具體行政行為進(jìn)行合法性審查。而第三個(gè)行政法律關(guān)系，由于《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定：拆遷人與被拆遷人對(duì)補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限，經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，由批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門(mén)裁決。因此，本案第三人是拆遷人，原告某場(chǎng)是被拆遷人，雙方對(duì)拆遷范圍內(nèi)的傳達(dá)室、圍墻、變電室等設(shè)施的折遷發(fā)生糾紛，達(dá)不成一致意見(jiàn)，應(yīng)由拆遷主管部門(mén)裁決。本案這一方面的糾紛未經(jīng)拆遷行政主管部門(mén)裁決，也就是說(shuō)，沒(méi)有終了行政法規(guī)規(guī)定的行政程序，人民法院不予受理，還應(yīng)回到行政程序中去解決。如果不分清這些不同性質(zhì)的行政法律關(guān)系，那么，就很難對(duì)復(fù)雜的行政案件說(shuō)清楚，特別是在當(dāng)事人各方爭(zhēng)議激烈的情況下，使其心服口服（或雖然口不服但心服）是不可能的。
在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)作出的一個(gè)具體行政行為往往也是多種法律關(guān)系集中于一起，例如某鄉(xiāng)人民政府向一村民下達(dá)的一件收費(fèi)決定書(shū)中就是這樣：包括農(nóng)業(yè)稅、排灌費(fèi)、鄉(xiāng)統(tǒng)籌、村提留、承包費(fèi)、義務(wù)工、勞動(dòng)積累工等。這些收費(fèi)項(xiàng)目涉及了多種法律關(guān)系，需要多種法律、法規(guī)規(guī)范調(diào)整，因此，涉及的行政主體也不同，有的收費(fèi)項(xiàng)目主體是鄉(xiāng)政府，有的可能是由其他行政機(jī)關(guān)委托鄉(xiāng)政府收費(fèi)，也就是說(shuō)，鄉(xiāng)政府是否有權(quán)決定收取以上費(fèi)用，人民法院應(yīng)審查清楚。特別需要注意的是，排灌費(fèi)是行政事業(yè)性收費(fèi)，承包費(fèi)是農(nóng)民與村委會(huì)之間的承包合同確定的，但又是鄉(xiāng)政府所作具體行政行為中的內(nèi)容，這個(gè)具體行政行為中的內(nèi)容包括有行政關(guān)系，又有處理民事關(guān)系的內(nèi)容，同時(shí)，在行政關(guān)系中又包括有多種類型的行政關(guān)系，因此，在審理中一定要搞清楚，準(zhǔn)確把握此類行政案件中行政關(guān)系的特點(diǎn)。
總之，要運(yùn)用法律關(guān)系和行政法律關(guān)系這一法律武器，確認(rèn)不同性質(zhì)的案件，然后確定運(yùn)用哪些法律、法規(guī)和參照哪些規(guī)章，再依法對(duì)該具體行政行為進(jìn)行合法性審查。
二防兩權(quán)顛倒。兩權(quán)顛倒是指行政權(quán)與司法權(quán)的顛倒，顛倒包括司法程序和行政程序的顛倒及實(shí)體行政權(quán)力和實(shí)體司法權(quán)力的顛倒。 （1）程序顛倒。程序顛倒就是行政程序尚未窮盡，相對(duì)人向人民法院提起行政訴訟，人民法院就受理并進(jìn)行了司法審查。例如：李某訴某區(qū)公安局不服對(duì)其拘留10日的治安行政處罰決定一案，李某曾向該區(qū)公安局的上級(jí)公安局申請(qǐng)復(fù)議，上級(jí)公安機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)復(fù)議，以事實(shí)不清為由，發(fā)回區(qū)公安局重新調(diào)查處理，并告知了李某。該案上級(jí)公安局在復(fù)議的法定期限內(nèi)，發(fā)回原作出治安行政處罰的公安機(jī)關(guān)重新查處，屬于行政程序尚未窮盡，如果法院在此階段受理了李某起訴的行政案件，就會(huì)使司法程序與尚未窮盡的行政程序相銜接，尚未窮盡的一段行政程序?yàn)樗痉ǔ绦蛩妫磳賰蓹?quán)的程序顛倒。（2）實(shí)體權(quán)力的顛倒。 就是司法機(jī)關(guān)行使了應(yīng)由行政機(jī)關(guān)行使的權(quán)力。行政訴訟中人民法院審查行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出的具體行政行為的合法性，不能代替行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力，但人民法院對(duì)行政處罰顯失公正的可以判決變更，這是個(gè)法定的例外。實(shí)體權(quán)力的顛倒在人民法院行政審判中常出現(xiàn)有以下幾種情況：1.代替行政機(jī)關(guān)作了決定，如代替行政機(jī)關(guān)確定某些民事權(quán)利等，也就是說(shuō)，相對(duì)人依法應(yīng)當(dāng)行政取得的，卻變成了司法取得了。行政確權(quán)是一種法定行政權(quán)，人民法院在行政審判權(quán)中不可替代。人民法院代替行政機(jī)關(guān)作決定的情況，一般出現(xiàn)在當(dāng)事人訴行政機(jī)關(guān)拒絕或不予答復(fù)的行政案件之中。例如，在被告行政機(jī)關(guān)明示或書(shū)面拒絕履行法定職責(zé)的行政案件中，人民法院審查行政機(jī)關(guān)拒絕行為是否合法，對(duì)合法的應(yīng)判決維持；對(duì)不合法的應(yīng)判決撤銷。但是，人民法院若是對(duì)拒絕的決定予以否定，同時(shí)，又明確了被告應(yīng)如何重新作出具體行政行為，這就是司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)。在當(dāng)事人訴行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)的行政案件中，人民法院審查被告是否依法應(yīng)予答復(fù)而沒(méi)有答復(fù)，如果沒(méi)有答復(fù)，可判決被告限期作出答復(fù)，如已答復(fù)則可判決駁回訴訟請(qǐng)求，但均應(yīng)是確認(rèn)判決。人民法院如果在判決中，對(duì)答復(fù)內(nèi)容也作出確認(rèn)，則也屬于司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)。因此，在以上特點(diǎn)的案件中，人民法院的判決不可越行政權(quán)“雷池”一步。2.在行政判決書(shū)中代替行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)，也就是說(shuō)：被告行政機(jī)關(guān)所作具體行政行為中認(rèn)定的事實(shí)錯(cuò)誤或不請(qǐng)，人民法院經(jīng)審查后，在行政判決書(shū)中重新確認(rèn)了具體行政行為中涉及的有關(guān)事實(shí)。例如：某區(qū)公安局以毆打他人為由對(duì)趙某（一女青年）處以拘留7 日的治安行政處罰，該局認(rèn)定的證據(jù)是，有兩位老大娘證明看見(jiàn)了被害人蔡某（女，60歲）臀部有青紫傷的證言，并看見(jiàn)蔡某褲子上有個(gè)土腳印，并沒(méi)有被處罰人趙某踢“被害人”蔡某的直接證據(jù)，而且，“被害人”蔡某身高超過(guò)被處罰人趙某，要踢到被害人臀部有一定難度，被處罰人又不會(huì)武功。然而，在第一審訴訟過(guò)程中，被害人、被處罰人居住處附近，有一賣菜小販劉某證明：有一天曾見(jiàn)到（被害人）蔡某，見(jiàn)她走路腿腳不利索，便問(wèn)大娘腿怎么了，蔡某說(shuō)自己在浴池洗澡時(shí)摔傷的。本案從行政審判講，人民法院審查被告作出拘留決定合法性時(shí)，對(duì)其認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)是否充分進(jìn)行審查后，應(yīng)在判決書(shū)中這樣表述法院審查結(jié)論：“被告認(rèn)定趙某踢蔡某臀部的證據(jù)中，只有居委會(huì)兩位老大娘事后看見(jiàn)蔡某臀部青紫傷和褲子上有腳印的間接證據(jù)，而沒(méi)有趙某踢蔡某時(shí)在場(chǎng)人的直接證明，因而被告認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)不足”，這樣表述體現(xiàn)了人民法院在行政訴訟中司法審查的角度，符合行政審判特點(diǎn)。但是，判決書(shū)中如果有了以下的表述方式和事實(shí)，則又是另一種結(jié)果了，如：“經(jīng)審理查明，蔡某自己在與趙某發(fā)生口角前兩天，在浴池洗澡時(shí)摔傷，并非趙某踢傷”，這樣就等于是人民法院代替被告認(rèn)定事實(shí)，而并非是審查被告認(rèn)定的事實(shí)了。從行政訴訟的司法審查角度講，人民法院只是審查行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為是否有不合法之處，就本案而言，如果在訴訟中人民法院沒(méi)有發(fā)現(xiàn)蔡某自己摔傷的證據(jù)，同樣也可以作前一種認(rèn)定和表達(dá)，后一種表述是偏離行政審判特點(diǎn)的。而且，關(guān)于蔡某摔傷的證據(jù)，在人民法院撤銷了被告所作拘留決定之后，還可以由被告公安機(jī)關(guān)在重新回到行政程序中調(diào)查確認(rèn)，對(duì)這種證據(jù)的調(diào)查確認(rèn)不屬于行政審判的司法權(quán)，而應(yīng)屬行政權(quán)。因此，在本案中，人民法院直接認(rèn)定蔡某自己摔傷的事實(shí)證據(jù)，也屬于兩權(quán)顛倒。
三防“車軌”錯(cuò)搭。就是防將行政訴訟案件錯(cuò)按民事訴訟程序?qū)徖怼Ｈ绻麑⒚袷略V訟程序和行政訴訟程序比喻成兩種不同的車軌，那么，“車軌”錯(cuò)搭就是將行政訴訟案件之“車”，放在了民事訴訟的“車軌”上了。（1）審理中的“車軌”錯(cuò)搭。開(kāi)庭審理像是民事開(kāi)庭， 如：原告訴什么，法院就審什么，特別是曾一度提出“抗辯”式庭審方式，就更是如此了，“抗辯”式庭審方式，適用于民事審判，或刑事審判，如適用于行政審判中，則是與行政訴訟法不相符合的。行政訴訟的特點(diǎn)是審查具體行政行為的合法性，原告起訴符合法定起訴條件，人民法院通過(guò)立案，此案就進(jìn)入了司法審查程序，在這個(gè)大前提下，保護(hù)當(dāng)事人雙方的訴訟權(quán)利。“抗辯”式庭審方式在行政審判實(shí)踐中也是行不通的。例如：在醫(yī)療事故行政訴訟案件中，大部分患者及其家屬一方很難在醫(yī)學(xué)理論和臨床方面說(shuō)出什么問(wèn)題，只是從結(jié)果或現(xiàn)象上懷疑是醫(yī)療事故，當(dāng)然少數(shù)也有明顯能看出來(lái)的。如果那些不了解醫(yī)學(xué)理論和臨床知識(shí)的原告訴什么，法院就審什么，顯然不可行。另外，在判決書(shū)中敘述的事實(shí)部分（實(shí)質(zhì)上應(yīng)是司法審查部分），其內(nèi)容也像是民事判決書(shū)。例如：先寫(xiě)原告起訴的目的和理由，再寫(xiě)被告答辯的理由，這一段是必要的，但是，緊跟著就寫(xiě)法院認(rèn)定的事實(shí)，寫(xiě)“法院認(rèn)定的事實(shí)”這一段，是否也有法院調(diào)查和原告提供的證據(jù)證實(shí)的事實(shí)在里邊呢？實(shí)踐中證明是有的，這純屬民事判決的寫(xiě)法，而體現(xiàn)行政訴訟特點(diǎn)的部分只是在判決結(jié)果上，從行政訴訟法第54條規(guī)定中選擇一個(gè)結(jié)案方式。（2 ）在判決結(jié)案方式上，也出現(xiàn)“車軌”錯(cuò)搭現(xiàn)象，即出現(xiàn)了民事的結(jié)案方式。當(dāng)然在行政審判中，如遇到特殊情況，涉及行政訴訟法中沒(méi)有規(guī)定的結(jié)案方式，在與行政訴訟法的特別規(guī)定不沖突的前提下，可以根據(jù)特殊需要參照民事訴訟法的有關(guān)結(jié)案方式的規(guī)定，例如：1.立案后發(fā)現(xiàn)原告起訴不符合起訴條件了，可以裁定駁回起訴；2.在行政賠償案件中，原告起訴行政賠償?shù)睦碛刹怀闪ⅲ梢耘袥Q駁回訴訟請(qǐng)求；3.對(duì)一些違法（如行政機(jī)關(guān)工作人員在履行職務(wù)中打人致傷）事實(shí)，不屬可撤銷內(nèi)容的具體行政行為；訴訟期間或起訴前，被訴的具體行政行為已經(jīng)不存在或已經(jīng)執(zhí)行完畢；被告不履行法定職責(zé)違法，但判決責(zé)令履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；被訴行為屬具體行政行為依法不能成立或不產(chǎn)生法律上的效果，不宜作撤銷判決的等等，可以作確認(rèn)判決。但是，實(shí)踐中存在明顯應(yīng)作維持或撤銷判決的行政案件，卻選擇了一個(gè)民事判決結(jié)果，例如：原告張某起訴某房管局發(fā)給第三人李某的房產(chǎn)證違法，原告張某起訴符合行政訴訟法第41條規(guī)定，立案后經(jīng)審查，核發(fā)該房產(chǎn)證合法，應(yīng)當(dāng)判決維持該房管局核發(fā)房產(chǎn)證的具體行政行為。如果爭(zhēng)議的該房屋或產(chǎn)權(quán)證已經(jīng)不存在，則可以作確認(rèn)判決。但法院卻判決駁回訴訟請(qǐng)求，這就完全變成民事審判的結(jié)案方式了。
四防單一抗辯。就是防止只注意當(dāng)事人抗辯，不重視庭審中法院司法審查職權(quán)的行使。根據(jù)行政訴訟法第5條的規(guī)定， 行政審判方式應(yīng)是：以審查具體行政行為合法性為內(nèi)容的審查式開(kāi)庭，當(dāng)事人的抗辯只是為了保護(hù)他們?cè)谛姓V訟中的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利最終也還是為了人民法院實(shí)現(xiàn)對(duì)具體行政行為合法性的審查。
審查式開(kāi)庭除了有行政訴訟法作為法律根據(jù)外，還基于以下的行政法理論：其一，在行政程序中，行政機(jī)關(guān)處于主動(dòng)的地位，被管理相對(duì)人處于被動(dòng)的地位，盡管行政程序法律中規(guī)定了相對(duì)人享有一定的行政程序上的權(quán)利，但在行政關(guān)系發(fā)生時(shí)行政機(jī)關(guān)所具有的主動(dòng)性，是任何國(guó)家行政管理的共同點(diǎn)，一般情況下行政相對(duì)人總是處于被動(dòng)地位。其二，當(dāng)行政相對(duì)人對(duì)已經(jīng)發(fā)生的行政關(guān)系不服，而該行政關(guān)系已經(jīng)處于法律上的認(rèn)可狀態(tài)，行政相對(duì)人只有訴諸司法程序解決。在司法程序中，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)說(shuō)明自己的具體行政行為合法，因此，行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任和人民法院的司法審查其具體行政行為的合法性，就成為行政訴訟的核心問(wèn)題。因此，單一抗辯式開(kāi)庭方式既不符合行政訴訟法的規(guī)定，也不符合行政法的理論，是行政審判開(kāi)展所不可取的。
那么，審查式開(kāi)庭程序是怎樣的呢？根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，首先，應(yīng)由被告行政機(jī)關(guān)講清楚具體行政行為合法性，并提供事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)；其次，原告的質(zhì)證是人民法院審查具體行政行為合法性的補(bǔ)充，如果原告提不出質(zhì)證的內(nèi)容，人民法院也要對(duì)具體行政行為合法性的必要條件進(jìn)行全面的審查。這樣的開(kāi)庭方式既合法、又合理，體現(xiàn)的是審查式開(kāi)庭方式，又保護(hù)了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。
五防只重審查。就是防止只注重了法庭審查，忽視了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。司法審查固然是人民法院行政審判核心的問(wèn)題，但是，不注意保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，同樣是不行的。有些案件當(dāng)事人反映（有時(shí)是原告反映，少數(shù)個(gè)別案件是被告反映）“法官不讓說(shuō)話”，就屬于這些問(wèn)題的表現(xiàn)。反映了行政訴訟司法審查特點(diǎn)的審查式開(kāi)庭方式，并不排斥法律規(guī)定的對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)，在堅(jiān)持審查式開(kāi)庭原則的前提下，注意保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，可以達(dá)到以下目的：一是有利于司法審查。行政訴訟當(dāng)事人行使自己的訴訟權(quán)利，對(duì)法庭審查清楚具體行政行為的合法性是十分必要的。司法審查只靠法庭是不可能的，也要通過(guò)所有訴訟參加人的合法訴訟活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)，但是，對(duì)于審查的內(nèi)容應(yīng)有法官的主動(dòng)性和明確性，這一點(diǎn)非常重要。當(dāng)事人的訴訟行為有合法有理的一面，這要采納，有利于審查具體行政行為合法性；也有無(wú)理不合法的一面，這會(huì)使我們明確了解當(dāng)事人在訴訟中的各種各樣的想法，利于有針對(duì)性地解決問(wèn)題，達(dá)到化解矛盾的效果。二是有利于保障司法公正。沒(méi)有保護(hù)好當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，或當(dāng)事人的訴訟權(quán)利行使不到位，有可能影響案件的公正處理，違法剝奪了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，這首先就是司法不公正。例如，在行政程序中，行政處罰法規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰前，應(yīng)告知被處罰人處罰的理由和法律根據(jù)，而行政機(jī)關(guān)沒(méi)有告知的，該行政處罰不能成立；行政處罰法還規(guī)定了聽(tīng)證制度，對(duì)屬于聽(tīng)證范圍的案件，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知被處罰人是否申請(qǐng)聽(tīng)證，被處罰人申請(qǐng)聽(tīng)證的，由被處罰人參加聽(tīng)證質(zhì)證等。這些都是在行政處罰程序中的被處罰人的權(quán)利，目的是為了使行政執(zhí)行公正。與行政訴訟程序相同，當(dāng)事人雙方的訴訟權(quán)利的行使，同樣是為了使司法公正。三是有利于執(zhí)行法律的規(guī)定。當(dāng)事人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利來(lái)源于法律的規(guī)定，首先是人民法院組織法和行政訴訟法的規(guī)定，其次是參照民事訴訟法的規(guī)定。因此，當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利是有法律保障的，人民法院保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的行使，也是執(zhí)行法律。當(dāng)事人無(wú)論知或不知其應(yīng)享有的訴訟權(quán)利，人民法院都要告知，不僅是告知，而且還要在審理案件過(guò)程中，充分保護(hù)其訴訟權(quán)利的行使。
總之，不能以保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利代替司法審查，也不能強(qiáng)調(diào)了司法審查而置當(dāng)事人的訴訟權(quán)利于不顧，兩者是從不同角度提出的問(wèn)題。當(dāng)事人（特別是原告一方）行使訴訟權(quán)利，人民法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查；當(dāng)事人沒(méi)有涉及的，人民法院也要審查。從另一角度講，人民法院責(zé)令當(dāng)事人履行行政訴訟義務(wù)，同樣是為了審查具體行政行為合法性的手段，例如，法定的被告舉證責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是被告在行政訴訟中的訴訟義務(wù)，例如，法定的被告不履行這項(xiàng)義務(wù)，人民法院就不能對(duì)被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查，也就只能由被告承擔(dān)由此產(chǎn)生的敗訴的法律后果。
六防先定后審。就是防將庭審流于形式。庭審是司法審判的重要程序，除法律另有規(guī)定（如第二審一定條件下的案件可以書(shū)面審）外，一切行政案件均應(yīng)開(kāi)庭審。開(kāi)庭審是保障公開(kāi)、公正的最有效的唯一方式，任何有欠缺的開(kāi)庭審均不同程度地影響公開(kāi)、公正目的的實(shí)現(xiàn)，特別是將庭審流于形式的審判，就失去了公開(kāi)、公正的程序保障，先定后審就是使行政審判的庭審流于形式的表現(xiàn)之一。先定后審產(chǎn)生的原因：主要是出于法官的主觀因素或習(xí)慣作法，如不改變定后審的審判方式，長(zhǎng)此下去，審判人員的業(yè)務(wù)水平不但不會(huì)得到提高，而且，由此產(chǎn)生的問(wèn)題也會(huì)不斷出現(xiàn)。例如：執(zhí)意堅(jiān)持開(kāi)庭前設(shè)定的預(yù)想判決結(jié)果，在開(kāi)庭過(guò)程中，不能客觀、公正、全面地聽(tīng)取庭審中當(dāng)事人提出的各種理由，將預(yù)定方案絕對(duì)化。應(yīng)該指出的是，有些案件，法官曾預(yù)先有一個(gè)結(jié)案方式的想法，但是，這只能是隨著案件審理的發(fā)展，不斷修正案件處理方式，逐步完善地得出一個(gè)最后的合法的判決結(jié)果。
應(yīng)該看到，審判的程序不合法，不一定說(shuō)明案件實(shí)體不正確，但是，忽略審判程序的重要地位，正說(shuō)明了“人治”法官的表現(xiàn)成份比較大，這也正是先定后審表現(xiàn)形式得以存在的重要原因，如果原諒了先定后審這種思維方式和審理方式的存在，則必然出現(xiàn)此人審一個(gè)樣，彼人審可能又一個(gè)樣，這樣就失去了程序制度的保障了。實(shí)踐中，如果庭審結(jié)束后，在合議庭（庭長(zhǎng)、主管院長(zhǎng)）、審判委員會(huì)研究案件的不同階段提出了若干新的問(wèn)題，但這些新問(wèn)題在庭審時(shí)沒(méi)有審到，依法應(yīng)重新開(kāi)庭補(bǔ)充審理這些問(wèn)題，這是防止先定后審的一種作法，即：防止庭外審查的這種不合法審判方式。合法正確的庭審方式，應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人充分發(fā)表意見(jiàn)，特別是法官不能將自己在審理案件不同階段的思維結(jié)論絕對(duì)化，而不注意聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)和情況的變化。同時(shí)，對(duì)被審查的具體行政行為合法性條件的全部?jī)?nèi)容，涉及的事實(shí)證據(jù)、法律適用等問(wèn)題，都應(yīng)在庭審中經(jīng)過(guò)當(dāng)事人質(zhì)證、辯論。特別是法官應(yīng)認(rèn)真聽(tīng)取、分析庭審的內(nèi)容，采納經(jīng)過(guò)庭審審查的合法、合理事實(shí)證據(jù)，在判決書(shū)中認(rèn)定事實(shí)證據(jù)，特別是否定事實(shí)證據(jù)，都必須是經(jīng)過(guò)庭審審查的。
七防定“靶”不準(zhǔn)。就是防被審查的具體行政行為對(duì)象不明確。定“靶”不準(zhǔn)，會(huì)使審判存在很大的盲目性，發(fā)現(xiàn)什么問(wèn)題就審什么問(wèn)題，沒(méi)發(fā)現(xiàn)的也就漏掉了，這很難保障所有案件都能得出一個(gè)合法正確的審查結(jié)論。在一般情況下，屬于行政處罰的具體行政行為，定“靶”不會(huì)出現(xiàn)什么大問(wèn)題，而其他具體行政行為，如不作為的，或行政機(jī)關(guān)胡亂作出的某種行為等，則定“靶”不準(zhǔn)的情況多有發(fā)生。還有前邊講到的在一件案件中，有多個(gè)具體行政行為，或一個(gè)具體行政行為涉及多種行政法律關(guān)系，則更需要定“靶”準(zhǔn)確。還有的案件中，原告起訴時(shí)的內(nèi)容和指向的被告就不清楚，其被訴的具體行政行為也是隨便定一個(gè)；特別是有的案件中，其具體行政行為并不是很規(guī)范的形式，原告更不明白訴什么行為。法院在審理這類案件時(shí)，對(duì)于審什么的問(wèn)題，也就是定“靶”問(wèn)題，有一定的困難，然而，這也正是行政審判首先要解決的問(wèn)題，否則，即使是有了合法性標(biāo)準(zhǔn)，審查衡量的對(duì)象不確定，該合法性審查也會(huì)是盲目的、糊涂的審查。首先解決審什么的問(wèn)題，定“靶”的問(wèn)題，就是要首先研究被訴具體行政行為。特別是開(kāi)庭時(shí)，首先將被訴具體行政行為這一審查對(duì)象搞清楚，它是以什么形式出現(xiàn)的，即：是作為的具體行政行為，還是屬于拒絕的或不履行法定職責(zé)的具體行政行為，還是需要確認(rèn)的具有行政法意義的事實(shí)行為。其需要審查的內(nèi)容是什么，是否有法律上的行政訴訟意義，也就是是否有判決維持、撤銷、部分維持、部分撤銷、判決變更、判決履行法定職責(zé)、判決確認(rèn)具有行政法意義的事實(shí)行為，等等。總之，要將被審查的具體行政行為明明白白的確定下來(lái)，為審查其合法性樹(shù)立目標(biāo)。例如前邊所舉某場(chǎng)起訴規(guī)劃局案例，原告的起訴內(nèi)容很多，幾乎將全部案情敘述一遍，經(jīng)分析涉及土地管理、規(guī)劃管理和城市房屋折遷管理三個(gè)行政法律關(guān)系，從而確定本案應(yīng)審查的被訴具體行政行為，這樣，有利于人民法院對(duì)原告起訴的全部?jī)?nèi)容均作出合法的交代。如果不首先研究和明白定“耙”這個(gè)問(wèn)題，那么，開(kāi)庭不但是盲目的，而且，出現(xiàn)錯(cuò)案的原因也多出于此。
【關(guān)鍵詞】 學(xué)生宿舍；法律關(guān)系；宿舍管理權(quán)；學(xué)生權(quán)利
在我國(guó)，學(xué)生宿舍是學(xué)生日常生活與學(xué)習(xí)的重要場(chǎng)所。在高校后勤改革不斷深化的形勢(shì)下，學(xué)生宿舍的教育、管理、服務(wù)功能越來(lái)越突出，成為課堂之外對(duì)學(xué)生進(jìn)行思想政治工作和素質(zhì)教育的重要陣地。學(xué)生宿舍管理事關(guān)學(xué)生的人身和財(cái)產(chǎn)安全，關(guān)系到學(xué)校正常的教學(xué)、生活秩序，關(guān)系到學(xué)校和社會(huì)的穩(wěn)定，更關(guān)系到我國(guó)高等教育的改革和發(fā)展。高校對(duì)學(xué)生宿舍的管理需要向合法化、規(guī)范化、專業(yè)化方向不斷完善和發(fā)展。
近幾年來(lái)，學(xué)校育人樹(shù)人的主要重心已逐漸轉(zhuǎn)移到85后、90后的大學(xué)生身上，這個(gè)群體具有明顯的以自我為中心的特點(diǎn)，且權(quán)利意識(shí)空前高漲。他們對(duì)學(xué)生宿舍管理的認(rèn)識(shí)發(fā)生了較大變化，認(rèn)為學(xué)生住宿是一種商業(yè)行為，學(xué)生與學(xué)校之間是一種房屋租賃關(guān)系，學(xué)校對(duì)宿舍的管理很大程度上侵犯了自身的住宅自由權(quán)和隱私權(quán)，由而產(chǎn)生較大抵觸心理，進(jìn)一步導(dǎo)致宿舍管理工作難度日益加大，成為學(xué)校安全管理工作的重點(diǎn)和難點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前形勢(shì)下極有必要理順學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，分析高校學(xué)生宿舍管理行為，明確雙方各自的權(quán)利（力）和義務(wù)，以更好地實(shí)現(xiàn)宿舍安全，保障學(xué)生的合法權(quán)利。
一、新形勢(shì)下學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系
1、“準(zhǔn)行政法律關(guān)系”
長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)學(xué)生與高校的關(guān)系是一種無(wú)名但有實(shí)的傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系，即公營(yíng)造物利用關(guān)系。［1］這是一種特殊的行政法律關(guān)系，與普通的行政法律關(guān)系不同。普通的行政法律關(guān)系與一般權(quán)力關(guān)系相對(duì)應(yīng)，必須遵循法律優(yōu)先、法律保留等行政法原則。行政機(jī)關(guān)必須接受既存法律的約束，不得與法律相抵觸，并且只有得到法律的授權(quán)才能活動(dòng)。而我國(guó)的學(xué)校是事業(yè)單位法人，不是普通的行政機(jī)關(guān)。它可以不待法律有明文授權(quán)，在不違背法律法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定下，根據(jù)實(shí)際需要制定學(xué)校規(guī)章制度等內(nèi)部規(guī)則，對(duì)學(xué)生的權(quán)利做出一定的限制。如果學(xué)生違反義務(wù)或特別規(guī)則，會(huì)受到制裁甚至淘汰處分。學(xué)生在認(rèn)可或服從這種權(quán)力的前提下，一般不能對(duì)此類權(quán)力行為提出異議，否則，很難保障學(xué)校的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。
隨著時(shí)代的進(jìn)步，現(xiàn)代教育理念的更新，當(dāng)今行政法理論對(duì)特別權(quán)力關(guān)系又作了新的發(fā)展，要求尊重教育者的自由和受教育者的自由，減少國(guó)家對(duì)兩者關(guān)系的過(guò)多直接干預(yù)，充分發(fā)揮雙方對(duì)自身權(quán)利維護(hù)的主動(dòng)性。［2］我國(guó)也逐漸注重對(duì)學(xué)生各項(xiàng)基本權(quán)利的保護(hù)，依法治校的呼聲要求學(xué)校的教育管理權(quán)接受司法審查的監(jiān)督。高校所倡導(dǎo)的“以生為本”的理念，是現(xiàn)代法律精神的體現(xiàn)，也是創(chuàng)建和諧高校的必然要求。在司法實(shí)踐中，已得到認(rèn)可的判例認(rèn)為高校與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理關(guān)系而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。”［3］也就是說(shuō)，學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理行為是一種“準(zhǔn)行政法律關(guān)系”：（1）雙方地位不平等，權(quán)利義務(wù)也不完全對(duì)等。高校不需要得到學(xué)生的同意就可以單方面制定內(nèi)部管理規(guī)則對(duì)學(xué)生的各種行為進(jìn)行規(guī)范、管束和懲罰。（2）高校在普通管理關(guān)系范疇內(nèi)，不必遵循法律保留原則。為實(shí)現(xiàn)行政目的，維持內(nèi)部秩序，不需要特別的法律依據(jù)，就可以自由地命令規(guī)則。最典型的就是學(xué)校對(duì)學(xué)生單方面的各種教育及獎(jiǎng)懲管理，對(duì)學(xué)生的作息時(shí)間規(guī)定、宿舍管理規(guī)定等，此類行為屬于不可訴的行政行為。（3）高校在一些重要領(lǐng)域制定的內(nèi)部規(guī)則必須與法律相符合，尤其是涉及基礎(chǔ)關(guān)系的，包括學(xué)生身份的取得、喪失及降級(jí)等決定，必須遵循法律保留原則，沒(méi)有法律授權(quán)不得自行決定。并且這類基礎(chǔ)關(guān)系已進(jìn)入司法審查的范圍，屬于可訴的行政行為。
2、民事法律關(guān)系
上世紀(jì)末，國(guó)家開(kāi)始實(shí)施高等教育大眾化政策，隨之加快推進(jìn)后勤社會(huì)化改革，學(xué)校逐步分離了其原來(lái)所屬的社會(huì)職能，如學(xué)生飲食、校園綠化、物業(yè)管理等。學(xué)校與學(xué)生的契約化內(nèi)容逐漸增加，產(chǎn)生許多與教育管理活動(dòng)無(wú)直接關(guān)系的民事關(guān)系，為學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系增添了新的內(nèi)容。尤其在學(xué)生宿舍和食堂的建設(shè)與管理方面，許多高校都成立了專門(mén)的后勤集團(tuán)或者交由專業(yè)化的物業(yè)管理公司進(jìn)行管理，通過(guò)契約化的方式來(lái)界定學(xué)生、學(xué)校與后勤公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此類法律關(guān)系更加注重平等協(xié)商與等價(jià)有償?shù)脑瓌t，法律關(guān)系的主體在人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)方面具有平等的法律地位，受到民法的保護(hù)。
目前存在的主要問(wèn)題是，學(xué)生往往無(wú)法準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)雙方的法律關(guān)系。許多學(xué)生進(jìn)入大學(xué)學(xué)習(xí)后，學(xué)習(xí)環(huán)境、學(xué)習(xí)方式、人際關(guān)系、自我評(píng)價(jià)等都發(fā)生了很大的變化，獨(dú)立自主性開(kāi)始增強(qiáng)，過(guò)于強(qiáng)調(diào)自己與學(xué)校之間的平等民事關(guān)系，而忽視了應(yīng)盡的義務(wù)。例如，在宿舍管理中，工作人員檢查并沒(méi)收學(xué)生使用的違章電器的事情就在學(xué)生群體中引發(fā)了激烈的討論。部分學(xué)生認(rèn)為此舉侵犯了他們的隱私權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至住宅權(quán)，由此產(chǎn)生極大的抵觸情緒，引發(fā)的投訴乃至訴訟案件也呈逐年上升趨勢(shì)，導(dǎo)致宿舍安全管理工作難上加難。那么，我國(guó)高校的宿舍管理到底受哪一種法律關(guān)系調(diào)整？如何正確處理此類法律關(guān)系，保障雙方的權(quán)利（力）義務(wù)不受侵害，更好地實(shí)現(xiàn)安全宿舍、和諧校園的目標(biāo)？為解答這些問(wèn)題，筆者將從學(xué)生宿舍的性質(zhì)、特點(diǎn)著手，對(duì)宿舍管理服務(wù)行為作進(jìn)一步的辨析。
二、學(xué)生宿舍管理服務(wù)行為分類
作為宿舍管理關(guān)系的載體和存在的基礎(chǔ)條件，學(xué)生宿舍的法律性質(zhì)定位必須要明確。首先，高校提供的學(xué)生集體宿舍并不屬于法律范疇內(nèi)的住宅，沒(méi)有“私有”性，應(yīng)該劃分為公共住房，“公”的屬性成分更為突出。有學(xué)者曾撰文指出：“學(xué)生向?qū)W校支付了與居住價(jià)值數(shù)量相當(dāng)?shù)慕疱X，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的原則，學(xué)生便獲得了對(duì)宿舍（公寓）的居住權(quán)。該行為的性質(zhì)與購(gòu)房入住在居住權(quán)行使上是一致的，學(xué)生一旦獲得居住權(quán)，公寓便成為供學(xué)生居住的場(chǎng)所，這與法律上的‘住宅’含義是一致的。”［4］在這種理論的支撐下，宿舍管理方無(wú)權(quán)在未經(jīng)學(xué)生許可的情況下進(jìn)入宿舍查處違章行為，沒(méi)收違章電器，否則將嚴(yán)重侵犯學(xué)生的住宅權(quán)、隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種觀點(diǎn)忽略了學(xué)校對(duì)內(nèi)的行政管理職能，抹殺了學(xué)校與學(xué)生之間存在的管理與被管理的關(guān)系，并且與我國(guó)現(xiàn)行的消防安全管理規(guī)定是相悖的。我國(guó)《高等學(xué)校消防安全管理規(guī)定》中明確指出：“學(xué)生宿舍、教室和禮堂等人員密集場(chǎng)所，禁止違規(guī)使用大功率電器，在門(mén)窗、陽(yáng)臺(tái)等部位不得設(shè)置影響逃生和滅火救援的障礙物。”同時(shí)也提到，如果發(fā)現(xiàn)類似狀況，學(xué)校宿舍管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)及時(shí)糾正消防違章行為，妥善處置火災(zāi)隱患。［5］
其次，我國(guó)高校的學(xué)生宿舍具有自身的特點(diǎn)：（1）學(xué)生宿舍的管理與服務(wù)工作主要是為實(shí)現(xiàn)學(xué)校的育人目標(biāo)，執(zhí)行學(xué)校有關(guān)的規(guī)章制度和發(fā)展計(jì)劃；（2）學(xué)生宿舍只為在校學(xué)生提供服務(wù)，學(xué)校的住宿費(fèi)用具有補(bǔ)償性和福利性；（3）學(xué)生宿舍住宿人數(shù)眾多、流動(dòng)性大；(4)為滿足教育的要求，學(xué)生宿舍具有特殊的服務(wù)規(guī)則，如選擇自由度小、院系住宿相對(duì)集中、床位預(yù)先分配等；（5）學(xué)生宿舍不僅是學(xué)生生活、休息的場(chǎng)所，也是學(xué)校開(kāi)展精神文明教育的重要陣地。
結(jié)合我國(guó)高校學(xué)生宿舍的性質(zhì)和特點(diǎn)，高校宿舍管理權(quán)既包含準(zhǔn)公權(quán)力因素，也包含私權(quán)力因素，具有雙重法律屬性。雖然國(guó)內(nèi)各所高校具體情況不同，改革步伐不一，在宿舍管理模式、管理范圍方面有所差別，但是宿舍管理服務(wù)內(nèi)容基本上大同小異，主要包括：學(xué)生住宿的分配與調(diào)整、宿舍樓棟的治安和消防安全、宿舍區(qū)清掃保潔、宿舍房屋及設(shè)施設(shè)備的維護(hù)和修繕、以及協(xié)助做好校園社區(qū)文化建設(shè)和學(xué)生思想政治教育工作。以上管理行為從性質(zhì)上可分為兩類：一類屬于學(xué)校的“準(zhǔn)行政行為”，包括學(xué)生住宿的分配與調(diào)整、宿舍樓治安、消防安全和學(xué)生思想教育管理。另一類則屬于民法范疇內(nèi)平等的契約關(guān)系，包括宿舍的保潔、維修和水電費(fèi)的收取。這兩類行為最明顯的區(qū)分特征是，是否是學(xué)校需要保留的權(quán)力。學(xué)校的準(zhǔn)行政管理主要基于學(xué)校對(duì)學(xué)生承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，這種社會(huì)責(zé)任要求學(xué)校盡到對(duì)學(xué)生教育、管理和保護(hù)的職責(zé)。也就是說(shuō)，在這個(gè)職責(zé)范圍內(nèi)的宿舍管理行為屬于“準(zhǔn)行政法律關(guān)系”，學(xué)校具備相當(dāng)程度的自治權(quán)，學(xué)生理應(yīng)服從。不在這個(gè)職責(zé)范圍內(nèi)的宿舍管理行為則屬于“民事法律關(guān)系”，雙方應(yīng)本著平等協(xié)商的原則，根據(jù)契約的內(nèi)容行使各自的權(quán)利，承擔(dān)各自的義務(wù)。
例如，宿舍的分配與調(diào)整，我國(guó)高校為方便院系的教育與管理，一直以來(lái)都遵循相同院系住宿相對(duì)集中的原則，學(xué)生的選擇自由權(quán)只能在這樣的范圍內(nèi)有限的行使；宿舍的治安安全，這是除消防安全外，高校最為重視的另一項(xiàng)安全保障，絕對(duì)不能放任自流。因此，非本棟宿舍樓的人員不能進(jìn)，禁止留宿外來(lái)人員等是高校維護(hù)正常秩序，保障學(xué)生公共利益的必要手段。而宿舍的保潔衛(wèi)生、水電費(fèi)的收取等完全可以依照按照合同約定的內(nèi)容來(lái)履行雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一方違約，另一方有權(quán)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
三、合理協(xié)調(diào)宿舍管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利之間的關(guān)系
現(xiàn)實(shí)中，學(xué)校宿舍管理部門(mén)和學(xué)生之間經(jīng)常進(jìn)行著“貓捉老鼠”的競(jìng)技。各類糾紛層出不窮，讓雙方都煩不勝煩。如何做到既能維護(hù)學(xué)生的正常利益，又能保障學(xué)生宿舍的安全有序呢？應(yīng)從以下幾個(gè)方面努力：
1、明確認(rèn)識(shí)，統(tǒng)一思想
宿舍管理與學(xué)生權(quán)益并非水火不容，對(duì)立沖突。相反，兩者其實(shí)是相輔相成的統(tǒng)一關(guān)系。宿舍管理是為了維護(hù)學(xué)生宿舍的安全有序，而學(xué)生權(quán)益主要是為了能夠充分享受自由，行使自主管理，兩者最終目的都是為了學(xué)生利益。合理協(xié)調(diào)個(gè)人私利和公共利益是平衡宿舍管理權(quán)和學(xué)生利益的前提。
2、加強(qiáng)教育，提高學(xué)生的法律意識(shí)，正確理解學(xué)生與學(xué)校之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系
現(xiàn)代化教育體制下，學(xué)生的法律意識(shí)都有普遍提升，但是同時(shí)存在知識(shí)體系不系統(tǒng)、不全面的問(wèn)題，片面強(qiáng)調(diào)自我權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，卻忽視了自身應(yīng)盡的義務(wù)和公共權(quán)益。高校可以開(kāi)設(shè)相關(guān)的法律課程，進(jìn)行專門(mén)的教育輔導(dǎo)，提升學(xué)生的法治觀念，讓其能正確理解學(xué)生與學(xué)校之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，引導(dǎo)他們不斷增強(qiáng)自我責(zé)任意識(shí)與守法意識(shí)，使他們?cè)谧鹬刈晕覚?quán)利的同時(shí)，履行大學(xué)生應(yīng)盡的義務(wù)，依法約束自己的行為，遵守國(guó)家法律、法規(guī)和學(xué)校的規(guī)章制度。
3、完善健全宿舍管理相關(guān)制度規(guī)定
宿舍管理經(jīng)過(guò)十多年的社會(huì)化改革，客觀環(huán)境、管理對(duì)象、管理方法、管理權(quán)限等都發(fā)生了較大的變化，以前的管理程序或者學(xué)校的制度條文已不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要。從實(shí)際出發(fā)，制定出合理、合法、科學(xué)、有操作性的宿舍管理相關(guān)制度及規(guī)定，是實(shí)現(xiàn)管理依據(jù)合法化、管理程序正當(dāng)化、管理行為規(guī)范化，讓管理工作合法有序地開(kāi)展，避免高校法律糾紛的有效措施。
4、提高宿舍管理者的法治能力，加強(qiáng)宿舍的法治化、契約化管理
由于歷史、經(jīng)濟(jì)等種種原因，后勤實(shí)體整體人力資源不強(qiáng)，職工隊(duì)伍普遍文化水平不高，素質(zhì)較低，宿舍管理部門(mén)中缺乏高素質(zhì)的優(yōu)秀人才。學(xué)校應(yīng)該通過(guò)舉辦法制講座、開(kāi)展相關(guān)培訓(xùn)、督促個(gè)體自學(xué)等方式，來(lái)培養(yǎng)和提升宿舍管理者懂法、守法和依法辦事的意識(shí)，使他們能夠具有良好的法治觀念、擁有較強(qiáng)的法治能力，自覺(jué)地運(yùn)用法律常識(shí)來(lái)處理管理過(guò)程中出現(xiàn)的各種問(wèn)題。在日常管理的同時(shí)，充分尊重學(xué)生的基本權(quán)利，實(shí)現(xiàn)宿舍管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利保障的和諧統(tǒng)一。
5、設(shè)置專門(mén)的調(diào)解機(jī)構(gòu)和采用更靈活的調(diào)解手段來(lái)解決糾紛
當(dāng)學(xué)生感到自身合法權(quán)益受到侵害時(shí)，有權(quán)向有關(guān)部門(mén)提出申訴，這是學(xué)生正當(dāng)權(quán)利的重要組成部分。學(xué)校可以設(shè)置專門(mén)的專業(yè)化調(diào)解機(jī)構(gòu)，建立健全校內(nèi)的申訴程序，這樣既可以避免宿舍管理部門(mén)與學(xué)生之間的正面沖突，又可以讓學(xué)生擁有正常的申訴渠道，使糾紛控制在可調(diào)控范圍內(nèi)。要善于利用院系、輔導(dǎo)員的教育手段，發(fā)揮學(xué)生干部、樓管會(huì)、寢室長(zhǎng)的自主管理功能，采用更靈活、更及時(shí)的調(diào)解方式來(lái)妥善解決糾紛，才能充分保障學(xué)生利益，有效推動(dòng)制度執(zhí)行，實(shí)現(xiàn)校園的和諧穩(wěn)定。
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[論文摘要]高校學(xué)生在被管理過(guò)程中處于被管理者的地位，學(xué)生的權(quán)利往往被高校管理者所忽視。高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，質(zhì)言之就是高校與學(xué)生之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，其核心是學(xué)生權(quán)利范圍及其法律保障問(wèn)題。
一、高校與學(xué)生的法律關(guān)系
高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，實(shí)質(zhì)上就是高校與學(xué)生之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。針對(duì)學(xué)校管理學(xué)生這一特別管理關(guān)系，縱觀世界各國(guó)，對(duì)高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系的以下說(shuō)法：(一)公立高等學(xué)校和私立高等學(xué)校的法律地位區(qū)別對(duì)待。英國(guó)行政法教授韋德認(rèn)為如果大學(xué)是依法規(guī)設(shè)立的可以將它作為法定公共機(jī)構(gòu)對(duì)待，歸入行政法的范疇；如果只是依章程或私自設(shè)立的，則不屬于行政法范疇，學(xué)生針對(duì)這種大學(xué)的權(quán)利便取決于契約。法國(guó)的行政法認(rèn)為法蘭西研究院、各高等研究和大專院校等公立教育機(jī)構(gòu)屬于國(guó)立公益機(jī)構(gòu)，他們屬于公務(wù)法人的范疇，和地方團(tuán)體一樣，是一個(gè)行政主體。如果是私立的，則不屬于行政法范疇，私立學(xué)校與學(xué)生之間的權(quán)利義務(wù)取決于雙方的契約。德國(guó)行政法傳上將學(xué)生、公務(wù)員與國(guó)家之間的關(guān)系作為“特別權(quán)力關(guān)系”，從而區(qū)別于“一般權(quán)力關(guān)系”。公立學(xué)校行為依據(jù)行政法可訴或不可訴的代表理論有憲法論和特別權(quán)力關(guān)系說(shuō)；對(duì)于私立高等教育機(jī)構(gòu)，學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系以契約論的觀點(diǎn)為代表。 (二)公立高等學(xué)校和私立高等學(xué)校的法律地位同等對(duì)待。1970年以后，日本學(xué)者們認(rèn)為將公立大學(xué)與私立大學(xué)對(duì)學(xué)生的法律加以區(qū)別并不合理，二者與學(xué)生間法律關(guān)系均屬一種“在學(xué)契約關(guān)系”。上述的公法與私法之爭(zhēng)，其實(shí)質(zhì)在于解決這樣一個(gè)問(wèn)題：把學(xué)校管理關(guān)系視為公法關(guān)系、通過(guò)相對(duì)比較嚴(yán)格的公法規(guī)則對(duì)學(xué)校管理權(quán)力加以控制，或者把學(xué)校管理關(guān)系視為私法關(guān)系、在放任自由的基礎(chǔ)加以適度限制，哪一種方式更有利于保障學(xué)校和學(xué)生各自在該享有的正當(dāng)權(quán)益?
在我國(guó)，關(guān)于高等學(xué)校和學(xué)生的法律關(guān)系并沒(méi)有任何具體明確的結(jié)論和規(guī)定。許多學(xué)者仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智地描述和解釋教育領(lǐng)域各個(gè)主體之間的復(fù)雜關(guān)系，特別是大學(xué)生與高等學(xué)校之間的法律關(guān)系。其主要觀點(diǎn)有如下幾種：(一)二者是授權(quán)行政主體與行政相對(duì)人們的行政關(guān)系。根據(jù)《教育法》第28條規(guī)定學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)可以行使的一系列權(quán)利包括：按照章程自主管理：組織，實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)；招收學(xué)生或者其他受教育者，對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)；聘任教師及其他職工；實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；管理使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費(fèi)，拒絕任何組織和個(gè)人對(duì)教育教學(xué)活動(dòng)的非法干涉；法律法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。這些權(quán)利具有明顯的單方意志和強(qiáng)制性，符合行政權(quán)力特征據(jù)此斷定高校是由法律授權(quán)的行政主體。2004年最高人民法院出臺(tái)的司法解釋把高校的招生、學(xué)歷的發(fā)放、教師資格、學(xué)生退學(xué)等糾紛納入行政訴訟范圍中也說(shuō)明學(xué)生與學(xué)校是行政關(guān)系。(二)二者是特殊民事法律關(guān)系。學(xué)生與學(xué)校是一種雙向選擇關(guān)系，是一種平等的主體之間的法律關(guān)系，類似于企業(yè)與職工的關(guān)系。作為事業(yè)單位，學(xué)校的法律地位比較特殊，既享有一般民事主體的法律地位，又有區(qū)別于民事主體而近似行政主體的法律地位，學(xué)校一民學(xué)生、教職工的關(guān)系之問(wèn)的關(guān)系既有民事法律關(guān)系，又存在著民事法律關(guān)系以外的其他關(guān)系。(三)二者是行政合同關(guān)系。即行政機(jī)關(guān)或其委托機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人為完成某項(xiàng)管理事項(xiàng)而達(dá)成的契約關(guān)系。其理由是：l、我國(guó)《合同法》是調(diào)整平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)協(xié)議的法律規(guī)，高校與學(xué)生并不是平等主體，況且學(xué)生在高校受教育也不是什么民事權(quán)利義務(wù)。用一般合同關(guān)系來(lái)歸納高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是不妥的。2、高校的招生、頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的權(quán)力專屬于國(guó)家是普通公民和一般社會(huì)組織所不能行使的公共權(quán)力，即使是民辦高校招生、頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的行為也要經(jīng)過(guò)教育行政部門(mén)的確認(rèn)或備案。3、高校行為處分權(quán)是單方行為，無(wú)需征求相對(duì)人(學(xué)生)的意見(jiàn)。(四)二者是混合的關(guān)系。即，既包括行政關(guān)系又包含著生產(chǎn)者與消費(fèi)者關(guān)系。在我國(guó)高等教育中，學(xué)生繳學(xué)費(fèi)的事實(shí)，使高等教育中傳統(tǒng)的資金、知識(shí)和其他資源的施予——接受關(guān)系性質(zhì)發(fā)生了很大變化，學(xué)生不僅僅是接受者，同時(shí)還是施予者，因?yàn)樗?她)繳納了特定數(shù)額的學(xué)費(fèi)，繳費(fèi)事實(shí)使學(xué)生與高校之間除管理與被管理的關(guān)系外又多了一層新關(guān)系——民事契約關(guān)系，學(xué)生是知識(shí)教育這一公共產(chǎn)品的消費(fèi)者，高校則為此公共產(chǎn)品的提供者。將高校與學(xué)生的關(guān)系界定為混合關(guān)系的先進(jìn)性在于：1、把高校與學(xué)生從傳統(tǒng)的單純的管理與被管理關(guān)系中解脫出來(lái)，還教育與受教育關(guān)系的本來(lái)面目，況且隨著我國(guó)民辦高校的不斷發(fā)展壯大，如再單純地適用行政關(guān)系來(lái)界定學(xué)生與高校關(guān)系也不適應(yīng)我國(guó)的國(guó)情。2、在某些方面確認(rèn)行政關(guān)系，可以利用法律控制高校的任意、讓高校承擔(dān)更多的程序性義務(wù)，保護(hù)弱勢(shì)群體——學(xué)生的權(quán)利。3、除法律確定為行政關(guān)系之外其他關(guān)系應(yīng)是生產(chǎn)者與消費(fèi)關(guān)系，這有利于保護(hù)學(xué)生的權(quán)利，學(xué)生不再是高等管理的附屬品，而是一個(gè)獨(dú)立的接受服務(wù)的主體。
二、學(xué)生的權(quán)利
高等學(xué)校學(xué)生除享有《高等教育法》第54、55、56、57條獲得貸學(xué)金及助學(xué)金權(quán)、勤工助學(xué)權(quán)、獲得畢業(yè)證書(shū)權(quán)、結(jié)社權(quán)外，在學(xué)生與高校的民事法律關(guān)系中，高校處于生產(chǎn)者的地位，學(xué)生處于消費(fèi)者地位，因此，作為教育消費(fèi)者的學(xué)生應(yīng)享有以下權(quán)利“
(一)選擇權(quán)。即學(xué)生享有自主選擇專業(yè)和課程或者接受其他服務(wù)的權(quán)利。其主要包括：
1、專業(yè)的選擇權(quán)。這包括轉(zhuǎn)專業(yè)和轉(zhuǎn)學(xué)的權(quán)利。因?yàn)楝F(xiàn)階段高校不負(fù)有包分配的義務(wù)，學(xué)生就業(yè)是就業(yè)市場(chǎng)決定，學(xué)生不能因?yàn)橐淮翁顖?bào)專業(yè)志愿而固定大學(xué)期間一個(gè)人的必修專業(yè)或在一個(gè)高校就學(xué)。高校學(xué)生根據(jù)自己的專長(zhǎng)或興趣愛(ài)好，有權(quán)選擇自己喜愛(ài)或就業(yè)前景良好的專業(yè)或?qū)W校，學(xué)校不能因?yàn)檎猩?jì)劃不可變更為由而禁之，否則，就不符合消費(fèi)者的選擇權(quán)要求。
2、自由選擇就餐點(diǎn)、購(gòu)物和住宿、娛樂(lè)等的權(quán)利。高校往往是一個(gè)封閉的社區(qū)，在校內(nèi)的學(xué)生就餐點(diǎn)、購(gòu)物、住宿等經(jīng)營(yíng)上形成自然性壟斷，學(xué)生只能在規(guī)定的范圍內(nèi)指定消費(fèi)而無(wú)任何的選擇余地。如某大學(xué)后勤部門(mén)借口統(tǒng)一內(nèi)務(wù)，為每位新生采購(gòu)生活用品費(fèi)為300多元，連牙膏、洗衣粉之類的用品都為學(xué)生備齊，加上其他生活用品以及電影費(fèi)，收取每位學(xué)生500元，僅此一項(xiàng)學(xué)校共可多創(chuàng)造五六萬(wàn)元的“利潤(rùn)”。2004年6月教育部頒發(fā)《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)高校學(xué)生住宿管理的通知》禁止高校生在外租住房的行為，其本意的為了學(xué)生的人身安全，但良好的初衷，卻無(wú)視作為完全行為能力人的大學(xué)生的基本人身自由。
(二)知情權(quán)。即學(xué)生享有知悉接受教育服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。其主要包括：l、收費(fèi)知情權(quán)。雖然學(xué)費(fèi)是按價(jià)格部門(mén)核定標(biāo)準(zhǔn)收取，但許多高校要加收收班費(fèi)、上機(jī)費(fèi)和書(shū)本材料費(fèi)，強(qiáng)制學(xué)生保險(xiǎn)等，甚至不開(kāi)正規(guī)發(fā)票，常常讓新生及其家長(zhǎng)捉襟見(jiàn)肘。2、課程設(shè)計(jì)、變更與教師安排知情權(quán)。在市場(chǎng)條件下，高校不斷擴(kuò)招，高校教師培養(yǎng)跟不上學(xué)生的擴(kuò)招，許多高校課程計(jì)劃形同虛設(shè)，因教員增減而增刪課程屢見(jiàn)不鮮，常導(dǎo)致教師缺席而無(wú)法開(kāi)課或教師任意調(diào)停課，讓學(xué)生無(wú)所適從而損害學(xué)生權(quán)益。3、結(jié)果知情權(quán)。許多高校由于沒(méi)有升學(xué)壓力，對(duì)于各專業(yè)課程沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，特別是專業(yè)課的教師只在期終考試一次，而且很少公布考卷答案，這實(shí)際上是侵犯了學(xué)生對(duì)掌握知識(shí)程度的知情權(quán)。
(三)人身與財(cái)產(chǎn)安全權(quán)。學(xué)生在校學(xué)習(xí)其問(wèn)享有人身和財(cái)產(chǎn)不受侵害的權(quán)利。l、人身健康權(quán)、安全權(quán)。近年高校學(xué)生在校遇害時(shí)有發(fā)生，如云南大學(xué)馬加爵殺人事件。高校在人身安全保障、和食堂衛(wèi)生方面往往有疏漏，為此，學(xué)生有權(quán)要求高校提供的住宿和飲食衛(wèi)生符合人身健康和安全的要求。2、財(cái)產(chǎn)安全權(quán)。高校負(fù)有保護(hù)學(xué)生財(cái)產(chǎn)不受侵犯的責(zé)任。然而，在學(xué)生上課期間財(cái)產(chǎn)被盜，高校并不承擔(dān)看管不利的賠償責(zé)任，高校保衛(wèi)部門(mén)的職責(zé)權(quán)是協(xié)助調(diào)查取證，卻無(wú)困管理不善須賠償?shù)呢?zé)任。有些高校甚至為了學(xué)校的形象不讓財(cái)產(chǎn)失竊的學(xué)生向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，致使學(xué)生財(cái)產(chǎn)失竊案不了了之；有些高校以學(xué)生自己保管財(cái)物不安全為由，在未經(jīng)學(xué)生同意的情況下代其保管；有些學(xué)樣甚至為了謀取利益擅自動(dòng)用學(xué)生財(cái)產(chǎn)如獎(jiǎng)學(xué)金、助學(xué)金等，這都是侵犯學(xué)生財(cái)產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)。
(四)獲取相應(yīng)知識(shí)與公平評(píng)價(jià)權(quán)。其主要包括：l、獲得學(xué)業(yè)相稱的知識(shí)權(quán)。學(xué)生繳納了一定數(shù)額的學(xué)費(fèi)，那么，他(她)就有權(quán)利要求高校提供起碼與學(xué)費(fèi)價(jià)值相當(dāng)?shù)闹R(shí)、設(shè)施和勞務(wù)等方面的服務(wù)。如教學(xué)質(zhì)量是否達(dá)到了應(yīng)該具有的水平?教學(xué)必需的設(shè)施是否齊全?各職能部門(mén)的服務(wù)是否物有所值?在教學(xué)上主要有以下情形影響了學(xué)生的獲得學(xué)業(yè)相稱的知識(shí)權(quán)：(1)教學(xué)內(nèi)容陳舊是教師上課不認(rèn)真，讓學(xué)生感到白費(fèi)錢，這實(shí)際是以特殊形式表現(xiàn)出來(lái)的“缺斤短兩”現(xiàn)象；(2)學(xué)生多教師少忙于應(yīng)付，教學(xué)質(zhì)量下降，要求降低；(3)名師難見(jiàn)，更不用說(shuō)給學(xué)生上課，高校名師只給研究上課，普通本科生在校四年只聞其名不見(jiàn)其人；(4)各學(xué)校不斷升級(jí)，由中專升為職業(yè)技術(shù)學(xué)院，再升為本科院校，常因師資的短缺，而導(dǎo)致學(xué)生不能獲得與專業(yè)相稱的知識(shí)。2、拒絕高校增設(shè)畢業(yè)條件、標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。學(xué)生修完所業(yè)達(dá)標(biāo)既可獲得畢業(yè)證，高校不得隨意加重負(fù)但。例如，將本科的畢業(yè)資格或?qū)W位資格與大學(xué)英語(yǔ)四級(jí)水平掛鉤；對(duì)在校期間受記過(guò)處分的學(xué)生限制其畢業(yè)分配方向等，這些規(guī)定與1990年原國(guó)家教委制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》相比，明顯是從重從嚴(yán)，侵犯學(xué)生的相應(yīng)權(quán)利。3、獲得公平評(píng)價(jià)權(quán)。學(xué)生在教育教學(xué)過(guò)程中，享有要求教師、學(xué)校對(duì)自己的學(xué)業(yè)成績(jī)和品行進(jìn)行公正評(píng)價(jià)并客觀真實(shí)地記錄在成績(jī)檔案中，在完成相應(yīng)的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的權(quán)利。然而在多數(shù)高校中，學(xué)生干部與普通學(xué)生在獲得公正評(píng)價(jià)方面往往存在不平等現(xiàn)象。
(五)人身自由權(quán)。學(xué)生在校學(xué)習(xí)期間、享有其人格尊嚴(yán)尊重和隱私權(quán)得到保護(hù)的權(quán)利。高校在管理工作中，經(jīng)常會(huì)組織衛(wèi)生評(píng)比宿舍檢查等活動(dòng)，特別是對(duì)學(xué)生的內(nèi)務(wù)衛(wèi)生的檢查，就有可能涉及到侵犯?jìng)€(gè)人生活習(xí)慣及個(gè)人隱私權(quán)；將學(xué)生考試成績(jī)公之于眾，將對(duì)學(xué)生的處分決定公開(kāi)張貼，有的學(xué)校在校園陰暗處和教室上設(shè)置攝像頭將不文明行為公之于眾，這些都可能構(gòu)成了生名譽(yù)權(quán)或隱私權(quán)的侵犯，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱摹蛾P(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》司法解釋指出：“對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書(shū)面、口頭形式宣揚(yáng)他人的隱私、致使他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。”如《某大學(xué)研究生籍管理實(shí)施細(xì)則》第32條之規(guī)定研究生有以下行為者，給予過(guò)或留校察看處分：未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自結(jié)婚者……。這一款與我國(guó)《婚姻法》第5條“結(jié)婚自由，第三人不得非法干涉”相沖突，雖然此款以教育部1981年的《高校在校學(xué)生結(jié)婚管理規(guī)定》作為細(xì)則的依據(jù)，但依上位法效力高于下位法，下位法不得與上位法相沖突的原則，此部門(mén)規(guī)章違反《婚姻法》應(yīng)視為無(wú)效，教育部和該校侵犯了學(xué)生的結(jié)婚自由。《高等教育法》對(duì)高校定位有明確的規(guī)定，高校主要管理權(quán)限在于學(xué)籍管理、實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)和處分的權(quán)力，同時(shí)學(xué)生享有人身權(quán)及隱私權(quán)，在管理過(guò)程中這兩者之間會(huì)出現(xiàn)高校權(quán)力侵入學(xué)生的人身權(quán)及隱私權(quán)情形，比如禁止男生進(jìn)入女生宿舍，在此，我們不妨遵守這樣的法理——法律賦予自然人的私權(quán)必然優(yōu)先于公權(quán)，尊重學(xué)生的私人權(quán)利。
(六)救濟(jì)權(quán)。學(xué)生在接受教育的服務(wù)中，有獲得物質(zhì)幫助或權(quán)利受侵犯時(shí)獲得救濟(jì)的權(quán)利。它主要包括：1、困難救濟(jì)，即生活困難的學(xué)生有權(quán)利獲得補(bǔ)助、貸款、減免學(xué)費(fèi)、獎(jiǎng)學(xué)金等物質(zhì)上的救濟(jì)權(quán)利，這種權(quán)利不能因?yàn)楣⑴c私立、普通高校與成人的差異而有所不同。2、受處分時(shí)的權(quán)利救濟(jì)。此種救濟(jì)權(quán)利目的在于保證使遭受損害的權(quán)利得以糾正，實(shí)現(xiàn)受損的權(quán)益盡可能地接近或達(dá)到法定權(quán)利。權(quán)利救濟(jì)主要有兩種路徑：(1)行政救濟(jì)；(2)司法救濟(jì)。對(duì)前者而言，主要是申訴權(quán)。1990年原因家教委頒布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第64條規(guī)定，處分學(xué)生的結(jié)論要同本人見(jiàn)面，允許本人申辯、申訴、保留不同意見(jiàn)。對(duì)本人的申訴，學(xué)校有責(zé)任進(jìn)行復(fù)查。就后者而論，主要是向法院申請(qǐng)司法裁判權(quán)。比較兩種救濟(jì)方法，訴訟救濟(jì)具有權(quán)威性、中立性和終極性，無(wú)疑應(yīng)成為比行政救濟(jì)實(shí)質(zhì)上是無(wú)權(quán)益的，將以受教育權(quán)為內(nèi)容之一社會(huì)權(quán)利置于行政訴訟救濟(jì)機(jī)制之下，無(wú)疑是法治國(guó)家的要求。
三、高等院校的義務(wù)
高校是一類獨(dú)立的社會(huì)組織，是“除行政機(jī)關(guān)以外的另一類可以以自己名義乃至行使行政職能并獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果的行政主體。這類組織的特性在于：不屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)系列，行使特定的行政職權(quán)。該行政職權(quán)是由具體法律法規(guī)予的。”因此，高校除履行法定義務(wù)之外，高校還須承擔(dān)保障學(xué)生權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。“義務(wù)的核心意義在于，它是作為權(quán)利的相關(guān)物發(fā)揮作用的，義務(wù)的承擔(dān)者不僅被告知他必須做某事，而且被告知他理應(yīng)去做某事，它之所以受約束，乃是因?yàn)槿绻?guī)避義務(wù)，所受到的不是他自己的善良動(dòng)機(jī)的挑戰(zhàn)，而是另一個(gè)人的挑戰(zhàn)，因?yàn)槟莻€(gè)人擁有權(quán)利。”
(一)依法制定規(guī)章的義務(wù)。高校作為從事教學(xué)、研究的單位，傳統(tǒng)觀念使高校擁有比政府或國(guó)家機(jī)關(guān)更多的自主權(quán)限，而且經(jīng)常被人所忽視。其最主要的一項(xiàng)就是制定內(nèi)部規(guī)則。我國(guó)《高等教育法》第41條規(guī)定，高等學(xué)校校長(zhǎng)行使的職權(quán)中第一項(xiàng)就是制定具體規(guī)章制度。校在制定規(guī)章制度時(shí)一方面必須遵循法治統(tǒng)一原則，即下位法的制定必須有上位法的依據(jù)，不得與之矛盾，所有的規(guī)章制度不得與憲法、法律、法規(guī)相抵觸。另一方面必須貫徹平等和公正原則，確保學(xué)生應(yīng)有的法律權(quán)利和學(xué)生正當(dāng)?shù)睦妗?guó)家教委1990年的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，在性質(zhì)上屬于行政規(guī)章，其第12條規(guī)定：“凡接受缺考或考試作弊者，該課程成績(jī)以零分計(jì)，不準(zhǔn)正常補(bǔ)考，如確實(shí)有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務(wù)部門(mén)批準(zhǔn)，在畢業(yè)前可給一次被考機(jī)會(huì)。考試作弊的，應(yīng)予以紀(jì)律處分。“第29條規(guī)定應(yīng)予退學(xué)的10條種情形中，并沒(méi)有不遵守考場(chǎng)紀(jì)律或者考試作弊應(yīng)予退學(xué)的規(guī)定。但不少高校在其學(xué)生學(xué)籍管理制度上規(guī)定，考試作弊一律予以開(kāi)除學(xué)籍，明顯加重該行為的處罰力度，違反了上位法的規(guī)定。”如果學(xué)校制定的規(guī)則比法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格，實(shí)際上是作出了對(duì)學(xué)生‘不利’的規(guī)定，增加了學(xué)生的義務(wù)，限制了學(xué)生的權(quán)利”。 “值得注意的是，不少高校基于學(xué)生管理的便利性，通常制定了許多規(guī)章制度，而這些規(guī)章制度過(guò)多地設(shè)置了義務(wù)性條款，較少去思考和挖掘義務(wù)性條款所對(duì)應(yīng)的權(quán)利性條款。”高校可遵遁法律，法規(guī)，規(guī)章制定細(xì)化的規(guī)則，但此規(guī)則不得對(duì)抗或超越有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章。這是依法治國(guó)的要求，也是我國(guó)《立法法》的要求。
(二)信賴?yán)姹Ｗo(hù)的義務(wù)。信賴?yán)姹Ｗo(hù)源于德國(guó)聯(lián)邦行政法院根據(jù)法秩序安定性原則以及民法誠(chéng)實(shí)信用原則推論而確立，后為大陸法系其他國(guó)家借鑒與繼受。德國(guó)法家耶林主張：“當(dāng)事人因自己過(guò)失致使契約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信而生的損害。”在普通法中與之相類似的原則是禁止翻供原則。信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的作用在于防止行政機(jī)關(guān)反復(fù)無(wú)常的行為行政相對(duì)人權(quán)益造成損害。行政機(jī)關(guān)一旦做出某種行為，特別是賦予相對(duì)人一定權(quán)益的行為，即使存在瑕疵，也不得任意改變，以減輕相對(duì)人由此帶來(lái)的不公平。因此，作為授權(quán)的事業(yè)單位的高校不宜任意改變規(guī)章制度，確實(shí)因公共利益或者法律規(guī)定，撤銷原來(lái)的規(guī)章制度時(shí)，必須預(yù)先通知，要給予學(xué)生適應(yīng)新規(guī)章制度的期限，必須規(guī)定的規(guī)章不溯及既往的效力，如果學(xué)生權(quán)益受到損害高校必須采取被救措施予以補(bǔ)救。高校在教學(xué)改革或涉及學(xué)生權(quán)利的管理制度改革時(shí)應(yīng)選擇不侵犯或最少侵犯學(xué)生權(quán)利的方式進(jìn)行。如有的高校取消補(bǔ)制度改革為重修制度，并沒(méi)有取得預(yù)期的效果。
(三)信息公開(kāi)義務(wù)。高校制定的涉及學(xué)生權(quán)益的制度或措施，必須公開(kāi)方可實(shí)施。高校在制定以上制度或措施的過(guò)程應(yīng)向?qū)W生咨詢、征求合理化建議、甚至讓學(xué)生參與，這樣制定的校規(guī)不僅有利于高校自治，也增強(qiáng)了措施的可執(zhí)行性、可接受性；在依據(jù)處分學(xué)生時(shí)，高校作出的處分過(guò)程應(yīng)向?qū)W生本人公開(kāi)、處分意見(jiàn)與受處分學(xué)生見(jiàn)面；在綜合素質(zhì)測(cè)評(píng)或評(píng)先評(píng)優(yōu)中，其過(guò)程、標(biāo)準(zhǔn)以及結(jié)果須公示；學(xué)生干部的任用、選拔條件、過(guò)程與結(jié)果須公開(kāi)；畢業(yè)生接收單位、條件、人員名單須公開(kāi)。
筆者認(rèn)為，目前對(duì)于醫(yī)療糾紛主要存在以下幾個(gè)方面的誤區(qū)：
一、關(guān)于醫(yī)患關(guān)系的法律屬性
醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務(wù)的過(guò)程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？這個(gè)問(wèn)題在理論上一直存在爭(zhēng)論。以中國(guó)社科院法學(xué)研究所梁慧星為代表的民法學(xué)家從醫(yī)患雙方的地位、權(quán)利、義務(wù)出發(fā)進(jìn)行分析，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該是民事法律關(guān)系［1］。而眾多衛(wèi)生法學(xué)界人士對(duì)于醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)提出不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為“在醫(yī)患關(guān)系中，由于患者對(duì)于醫(yī)學(xué)知識(shí)的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實(shí)施，患者僅僅是處于被動(dòng)接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系不應(yīng)受民法調(diào)整，而應(yīng)由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來(lái)調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認(rèn)為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應(yīng)當(dāng)按特殊的衛(wèi)生部門(mén)法來(lái)調(diào)整”［3］
醫(yī)患關(guān)系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責(zé)和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對(duì)于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性是一個(gè)重大的原則問(wèn)題。
醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學(xué)知識(shí)的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識(shí)和技術(shù)上的不平等就必然帶來(lái)法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說(shuō)在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人在知識(shí)和技術(shù)上的不對(duì)等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認(rèn)為當(dāng)事人在法律地位上是不平等的。如果當(dāng)事人一方利用自己在知識(shí)和技術(shù)上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術(shù)，構(gòu)成了患者給付金錢購(gòu)買醫(yī)療服務(wù)的基礎(chǔ)，雙方在此過(guò)程中，醫(yī)務(wù)人員掌握了醫(yī)療技術(shù)，為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者給付一定的金錢購(gòu)買這種服務(wù)，雙方是一種典型的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。雖然在治療過(guò)程中，患者相對(duì)處于被動(dòng)接受的地位，但并不能因此而否認(rèn)雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實(shí)施醫(yī)療方案時(shí)，一般情況下要向患者進(jìn)行說(shuō)明，遵守國(guó)家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對(duì)患者盡到謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù)，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于手術(shù)、特殊檢查和特殊治療時(shí)，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實(shí)施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢(shì)下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來(lái)越多的自。
在我國(guó)，醫(yī)事法律關(guān)系仍未成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，其法律關(guān)系分屬不同的部門(mén)法來(lái)調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關(guān)系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關(guān)系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務(wù)合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關(guān)系的基本特征，因此應(yīng)該納入到民法的調(diào)整體系。在國(guó)外，醫(yī)患關(guān)系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國(guó)家從保護(hù)患者的利益考慮，在法律上進(jìn)一步明確患者的消費(fèi)者地位，如在美國(guó)，患者作為消費(fèi)者早已成為現(xiàn)實(shí)。
二、關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的法律效力
醫(yī)療事故鑒定的法律效力問(wèn)題，歷來(lái)是一個(gè)影響醫(yī)療糾紛訴訟的關(guān)鍵問(wèn)題。目前仍有相當(dāng)多的人認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認(rèn)為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)鑒定后認(rèn)為確實(shí)構(gòu)成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個(gè)觀點(diǎn)在衛(wèi)生界有相當(dāng)?shù)拇硇浴?/p>
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會(huì)對(duì)醫(yī)療部門(mén)在醫(yī)療行為中是否存在重大過(guò)失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門(mén)對(duì)醫(yī)療單位進(jìn)行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點(diǎn)，最高人民法院付院長(zhǎng)李國(guó)光在《突破民事審判新難點(diǎn)》講話中對(duì)此作過(guò)專門(mén)闡述：“是否構(gòu)成醫(yī)療事故，不是認(rèn)定醫(yī)療過(guò)失損害賠償責(zé)任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)法庭質(zhì)證”。［4］
之所以有人認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權(quán)簡(jiǎn)單等同于醫(yī)療事故，認(rèn)為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，完全混淆兩者的界限，實(shí)際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。
按照1987年6月月9日國(guó)務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡(jiǎn)稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務(wù)人員在診療、護(hù)理過(guò)程中，由于醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任和技術(shù)上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴(yán)重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級(jí)按其造成后果的嚴(yán)重程度相應(yīng)地分為三級(jí)：
一級(jí)醫(yī)療事故：造成病員死亡的。
二級(jí)醫(yī)療事故：造成病員嚴(yán)重殘廢或者嚴(yán)重功能障礙的。
三級(jí)醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。
從上述辦法的規(guī)定不難看出，構(gòu)成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務(wù)人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴(yán)重侵權(quán)后果，同時(shí)在主觀上存在重大過(guò)失方可能構(gòu)成，否則屬于醫(yī)療差錯(cuò)或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構(gòu)成嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)時(shí)才可能構(gòu)成醫(yī)療事故，而一般性的侵權(quán)行為被排除在“辦法”之外。
國(guó)務(wù)院之所以僅僅將嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)行為定義為醫(yī)療事故，主要是因?yàn)獒t(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門(mén)認(rèn)定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門(mén)依法要對(duì)醫(yī)療部門(mén)及相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行行政處罰，包括醫(yī)院的降級(jí)，直接責(zé)任人的降職、記過(guò)、開(kāi)除等。構(gòu)成犯罪的，要移送司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的法律依據(jù)，不構(gòu)成醫(yī)療事故，則醫(yī)務(wù)人員免除行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯(cuò)和一般侵權(quán)行為，因其不涉及責(zé)任人的行政責(zé)任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。
醫(yī)療侵權(quán)行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權(quán)行為的一種，按照民事侵權(quán)行為的概念：“不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為”。［5］醫(yī)療侵權(quán)行為，是指醫(yī)務(wù)人員在治療、護(hù)理過(guò)程中侵害了患者的非合同權(quán)利或者受法律所保護(hù)的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護(hù)理過(guò)失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯(cuò)，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯(cuò)的一般侵權(quán)行為。因此，醫(yī)療侵權(quán)的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關(guān)系。
也許有人會(huì)有疑問(wèn)，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯(cuò)，怎么可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)呢？這是因?yàn)榛颊邫?quán)益的范圍相當(dāng)廣泛，不僅包括生命權(quán)和健康權(quán)，而且還包括財(cái)產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等一系列權(quán)益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權(quán)的范圍是也是相當(dāng)廣泛的。只要是醫(yī)務(wù)人員侵犯了患者受法律保護(hù)的權(quán)利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系時(shí)，便可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)。例如，精神病醫(yī)院在對(duì)精神患者進(jìn)行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十一第規(guī)定，應(yīng)在術(shù)前向患者家屬進(jìn)行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實(shí)施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對(duì)患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護(hù)理中并無(wú)其他過(guò)失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時(shí)搶救措施正確及時(shí)，但因?yàn)獒t(yī)院未在治療前對(duì)患者家屬說(shuō)明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對(duì)于病癥的知情權(quán)，同時(shí)造成了患者死亡的損害后果，因此構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對(duì)患者家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務(wù)，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權(quán)。或者醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過(guò)程中由于過(guò)失造成患者治療費(fèi)用增加，或治療時(shí)間的延長(zhǎng)，造成患者精神痛苦和財(cái)產(chǎn)損失的，就可能要承擔(dān)精神損害賠償和財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒(méi)有構(gòu)成醫(yī)療事故，但按照民法有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定，都構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對(duì)患者及其家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。
綜上所述，醫(yī)療侵權(quán)和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個(gè)不同的法律概念，兩者各有不同的構(gòu)成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權(quán)，醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該完全按照民事侵權(quán)的要件來(lái)比照，只要是具備侵權(quán)的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。
三、關(guān)于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點(diǎn)思考
醫(yī)事法律的研究在我國(guó)起步較晚，在認(rèn)識(shí)上存在一些誤區(qū)和爭(zhēng)論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個(gè)誤區(qū)對(duì)有些人而言并非完全是認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，而是為了維護(hù)醫(yī)療單位的不正當(dāng)?shù)牟块T(mén)利益。
部分衛(wèi)生界人士之所以堅(jiān)持醫(yī)患關(guān)系不屬于民法調(diào)整，主要是因?yàn)槊穹P(guān)于侵權(quán)的賠償范圍和數(shù)額都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定。《醫(yī)療事故處理辦法》沒(méi)有對(duì)醫(yī)療事故的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，各地制訂的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級(jí)醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)僅為3000元。而如果按照民事侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財(cái)產(chǎn)損失以及精神損失費(fèi)，賠償數(shù)額動(dòng)輒上萬(wàn)元甚至數(shù)十萬(wàn)元。醫(yī)患關(guān)系若不歸屬民事法律關(guān)系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門(mén)就可以大大降低開(kāi)支了。
由于我國(guó)醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會(huì)的成員都是由當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們?cè)谶M(jìn)行技術(shù)鑒定時(shí)產(chǎn)生偏袒心理，相當(dāng)一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級(jí)醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯(cuò)或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門(mén)的免責(zé)事項(xiàng)），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構(gòu)成醫(yī)療事故自然就不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門(mén)同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。
以上兩種錯(cuò)誤觀點(diǎn)，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務(wù)的改善和提高上，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國(guó)法制社會(huì)的建設(shè)。
1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務(wù)。雖然我國(guó)對(duì)于醫(yī)院進(jìn)行了一系列的改革，特別是在去年在全國(guó)各地開(kāi)展患者選醫(yī)生的活動(dòng)，旨在提高醫(yī)院的服務(wù)質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)質(zhì)量低下問(wèn)題。要從根本上解決這個(gè)問(wèn)題，只有理順醫(yī)患關(guān)系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務(wù)中的自，健全醫(yī)療侵權(quán)的賠償制度，真正做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，使那些不負(fù)責(zé)任的醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)起相應(yīng)的賠償責(zé)任，只有這樣，才能提高他們的責(zé)任心。否則，對(duì)于醫(yī)療侵權(quán)行為沒(méi)有有效的制裁機(jī)制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門(mén)的服務(wù)問(wèn)題。
2、對(duì)國(guó)家的法制建設(shè)和醫(yī)院的正常工作造成負(fù)面影響。由于醫(yī)療技術(shù)事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請(qǐng)做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學(xué)知識(shí)的專業(yè)性很強(qiáng)，法官對(duì)于醫(yī)療行為是否存在過(guò)失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對(duì)醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會(huì)的不信任和對(duì)法院訴訟在時(shí)間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟(jì)的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對(duì)醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來(lái)么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。
眾所周知，醫(yī)療行為是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)性的工作，由于醫(yī)學(xué)上仍有很多未知領(lǐng)域，以及患者本身存在相當(dāng)大的個(gè)體差異性，實(shí)際上相當(dāng)一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務(wù)人員的過(guò)失所導(dǎo)致，而是由于無(wú)法預(yù)料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無(wú)需承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關(guān)部門(mén)按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權(quán)，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說(shuō)是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護(hù)醫(yī)院的部門(mén)利益的人的初衷相背離的。
我國(guó)的國(guó)情決定了不可能象西方國(guó)家那樣動(dòng)輒賠償數(shù)十萬(wàn)元，過(guò)高的賠償數(shù)額無(wú)疑將制約我國(guó)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會(huì)損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)最高不超過(guò)8000元，根本不足以彌補(bǔ)患者及其家屬的實(shí)際損失，在法律上是顯失公平的。
上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權(quán)益來(lái)達(dá)到減少醫(yī)院負(fù)擔(dān)的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國(guó)建設(shè)法制國(guó)家的目標(biāo)格格不入的。
參考文獻(xiàn)：
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［2］張贊寧，論醫(yī)患關(guān)系的屬性及處理醫(yī)事糾紛的特有原則，醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2000年第4期
［3］胡志強(qiáng)，論醫(yī)療行為的法律界定，中國(guó)衛(wèi)生法制，2000第8卷第2期
關(guān)鍵詞： 醫(yī)患關(guān)系；法律定位；醫(yī)療合同立法重構(gòu)
一、 醫(yī)患關(guān)系的概念及研究現(xiàn)狀分析
1、醫(yī)患法律關(guān)系的內(nèi)涵
醫(yī)患法律關(guān)系是指受醫(yī)事法律所調(diào)整的以醫(yī)生、醫(yī)院和患者之間的權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的一種社會(huì)關(guān)系，具體而言，醫(yī)患法律關(guān)系是指作為醫(yī)療方的醫(yī)院和醫(yī)生在提供醫(yī)療服務(wù)、為患方實(shí)施診斷、治療的醫(yī)療行為過(guò)程中，醫(yī)療方和患方在共同的目的指引下達(dá)成的一種特殊類型的合同法律關(guān)系，是醫(yī)患雙方人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系與醫(yī)事法律相結(jié)合的產(chǎn)物。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的醫(yī)患關(guān)系表現(xiàn)為一種特殊類型的合同關(guān)系，其特殊性表現(xiàn)為醫(yī)患雙方除了患者應(yīng)當(dāng)向醫(yī)療機(jī)構(gòu)繳納醫(yī)療費(fèi)用的財(cái)產(chǎn)關(guān)系之外，患者的身體客觀上處于醫(yī)生的控制之下，患者與醫(yī)生之間還存在一種類似于行政管理的人身關(guān)系。從這方面看，醫(yī)療合同與勞動(dòng)合同具有一致性，醫(yī)患關(guān)系是一種具有人身性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。
2、醫(yī)患關(guān)系的現(xiàn)狀分析
隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，作為一種特殊的社會(huì)人際關(guān)系，當(dāng)前的醫(yī)患關(guān)系日趨緊張。病患者及其家屬因醫(yī)療糾紛前往醫(yī)院尋釁滋事者明顯增多，有的甚至威脅醫(yī)生，沖砸醫(yī)院，醫(yī)療糾紛引發(fā)的惡性事件層出不窮。據(jù)中國(guó)醫(yī)師協(xié)會(huì)2006年《醫(yī)患關(guān)系調(diào)研報(bào)告》顯示：平均每家醫(yī)院發(fā)生醫(yī)療糾紛76起。妥善解決醫(yī)患關(guān)系的緊張現(xiàn)狀，不僅關(guān)系到國(guó)家醫(yī)療事業(yè)的健康發(fā)展，也直接影響著國(guó)民的身體健康。
在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的傳統(tǒng)觀念上，醫(yī)患關(guān)系主要受屬行政法范圍的醫(yī)事法律所調(diào)整，醫(yī)方處于主動(dòng)地位。隨著人們患者權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，醫(yī)患關(guān)系的地位不平等為現(xiàn)代民法的平等觀念取代，在司法解釋和司法實(shí)踐中，盡管對(duì)醫(yī)患法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)和司法實(shí)踐中還存在較多問(wèn)題，但用《民法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等普通法來(lái)調(diào)整醫(yī)患關(guān)系已成事實(shí)，醫(yī)患雙方的法律關(guān)系表現(xiàn)為合同（契約）關(guān)系。這就突破了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政管理理念，賦予患者平等權(quán)利，具有較大的進(jìn)步意義。但實(shí)踐中出現(xiàn)將醫(yī)患關(guān)系視為純粹的勞務(wù)合同關(guān)系的傾向，有學(xué)者甚至認(rèn)為患者就是消費(fèi)者。這些情況表明，對(duì)醫(yī)患關(guān)系進(jìn)行準(zhǔn)確的法律定性正成為當(dāng)前醫(yī)事立法首先要解決的重要課題。
二、對(duì)醫(yī)患關(guān)系改善的法律思考
醫(yī)患關(guān)系的妥善解決，需要一部獨(dú)立的醫(yī)事立法，對(duì)現(xiàn)行醫(yī)療衛(wèi)生體制、法律環(huán)境、醫(yī)院管理、醫(yī)務(wù)人員以及患者的自身觀念等因素進(jìn)行規(guī)范，加強(qiáng)依法治醫(yī)，從根本上破除醫(yī)患之間的緊張狀況。
1從醫(yī)患法律關(guān)系同其他法律的關(guān)系看，醫(yī)患關(guān)系是一種類似勞動(dòng)關(guān)系的特殊法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)借鑒勞動(dòng)關(guān)系的立法特例，將醫(yī)患關(guān)系作為一種獨(dú)立的醫(yī)療合同關(guān)系加以立法規(guī)定，以獨(dú)立的醫(yī)事合同立法加以調(diào)整和規(guī)范。由于我國(guó)目前尚沒(méi)有一部完整的醫(yī)事法律調(diào)整和規(guī)范醫(yī)事領(lǐng)域中的醫(yī)患行為，作為醫(yī)療糾紛解決最主要法律依據(jù)的新《醫(yī)療事故處理辦法》充其量只能算是行政法規(guī)，效力層次偏低；實(shí)踐中多是參照《合同法》、《民法通則》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》處理醫(yī)患糾紛。醫(yī)療行為的專業(yè)性太強(qiáng)并具有一定的特殊性，用民法通則調(diào)整太原則和模糊，而適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和勞務(wù)合同法往往會(huì)造成對(duì)醫(yī)患法律關(guān)系特殊性的忽視。由于法官不是職業(yè)醫(yī)生，不具備專門(mén)的醫(yī)學(xué)知識(shí)，在審判實(shí)踐中沒(méi)有具體的立法標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)范，造成法律適用困難，在處理醫(yī)患關(guān)系上難免顧此失彼，法律的公正性難以得到彰顯。因此，盡快制定一部能夠反映醫(yī)患關(guān)系特殊性的醫(yī)療合同法是醫(yī)事立法的當(dāng)務(wù)之急。
2、從《醫(yī)事法》對(duì)醫(yī)患法律關(guān)系的規(guī)范內(nèi)容看，《醫(yī)事法》是調(diào)整醫(yī)療關(guān)系的法律，它是一部公法和私法、實(shí)體法和程序法合體的綜合性法律，從公法上看包括對(duì)醫(yī)療行業(yè)的行政管理和對(duì)醫(yī)事犯罪的刑事制裁兩部分內(nèi)容，從私法上看主要是對(duì)醫(yī)患關(guān)系（醫(yī)療合同關(guān)系）的民事法律調(diào)整。
確立醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)，是醫(yī)事法的主要內(nèi)容。首先是對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員的行為通過(guò)禁止性的行業(yè)規(guī)范以保障醫(yī)方的公益性質(zhì)得以實(shí)現(xiàn)。通過(guò)立法確認(rèn)醫(yī)療行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)療損害的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)等醫(yī)療行為中的各項(xiàng)診療操作規(guī)范，一整套成熟的醫(yī)療行為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)是促進(jìn)醫(yī)事法建立的基礎(chǔ)。其次，為了平衡醫(yī)患之間事實(shí)上的不平的，應(yīng)當(dāng)從立法上明確患者利益的優(yōu)先保護(hù)原則。對(duì)患方，主要通過(guò)體現(xiàn)人權(quán)觀念的授權(quán)性的法律規(guī)范切實(shí)保障患者的人格尊嚴(yán)和合法權(quán)益不受因醫(yī)療過(guò)程中信息不對(duì)稱所造成的侵害。同時(shí)為了保證診療秩序和正常的醫(yī)患關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)對(duì)破壞正常醫(yī)療診療秩序和影響正常醫(yī)療行為的行為規(guī)定具體的處罰項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)。
3、從醫(yī)患法律關(guān)系的性質(zhì)看，醫(yī)事法律的公益性質(zhì)不容忽視。為了保證醫(yī)療事業(yè)的公益性質(zhì)，國(guó)家在加強(qiáng)對(duì)醫(yī)療事業(yè)規(guī)范的同時(shí)，應(yīng)加大對(duì)醫(yī)療事業(yè)的投入，建立各種支持醫(yī)療公益事業(yè)保障基金的發(fā)展。我國(guó)有關(guān)的醫(yī)事立法規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的社會(huì)公益職能，但同時(shí)我國(guó)醫(yī)療體制改革卻背離了保障醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)其公益職能的路線。《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十一條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)危重病人應(yīng)當(dāng)立即搶救。《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十四條規(guī)定：對(duì)急危患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治；不得拒絕急救處置。但是，醫(yī)療體制改革卻試圖剝離醫(yī)療機(jī)構(gòu)的公益事業(yè)經(jīng)費(fèi)，迫使醫(yī)院向營(yíng)利性目的轉(zhuǎn)軌。加之實(shí)踐中患者拖欠、逃避醫(yī)療費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重，迫使醫(yī)院不得不從自身的生存競(jìng)爭(zhēng)出發(fā)，放棄了醫(yī)療機(jī)構(gòu)救死扶傷的主旨，退而求其次。有鑒于此，政府應(yīng)重新審視醫(yī)療機(jī)構(gòu)的改革定位，加大對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)公益性的社會(huì)保障基金的投入和建設(shè)，引導(dǎo)全社會(huì)共同努力，共同營(yíng)造一個(gè)良好的就醫(yī)環(huán)境和氛圍。
德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家馬克斯。韋伯曾經(jīng)提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動(dòng)的程序性。從人們的一般認(rèn)識(shí)來(lái)看，法律活動(dòng)的程序性通常是指立法和司法活動(dòng)的程序性，而行政活動(dòng)的程序性最初是被排斥在外的。行政活動(dòng)或行政行為充滿了復(fù)雜性和變異性，不同行政機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)不同情況和不同管理對(duì)象做出自己的決定，即行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)幅度很大，因此，講究行政程序及其規(guī)范化被認(rèn)為是給行政機(jī)關(guān)工作束縛手足，會(huì)影響行政機(jī)關(guān)的工作效率。各國(guó)行政程序法制化都經(jīng)歷了艱難的歷程，各國(guó)法學(xué)家對(duì)此往往視為難題。在中國(guó)法律現(xiàn)代化進(jìn)程中，行政程序法典化亦成為一個(gè)雖然棘手但應(yīng)該知難而上予以解決的重大課題。
一、有關(guān)行政程序法概念的看法
美國(guó)著名法官曼斯斐爾德曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“世界上的大多數(shù)糾紛都是由詞語(yǔ)所引起的”。在法律界，法律概念的爭(zhēng)論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國(guó)行政機(jī)構(gòu)活動(dòng)方式的多樣性和差異性，這兩個(gè)概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開(kāi)始討論就無(wú)法回避這個(gè)問(wèn)題。
目前，有關(guān)行政程序和行政程序法的概念的認(rèn)識(shí)很不一致，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是：行政程序是規(guī)定行政主體的程序，還是規(guī)定行政法律關(guān)系主體的程序；行政程序法是僅僅規(guī)范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對(duì)人各方行為的程序；行政程序的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對(duì)人都有行政程序方面的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。實(shí)際上，這個(gè)概念之爭(zhēng)涉及到行政法學(xué)中一系列概念之爭(zhēng)，涉及到行政法學(xué)以行政主體運(yùn)用行政權(quán)為主線，還是以行政法律關(guān)系主體之間的相互作用為主線來(lái)組織行政法學(xué)概念。筆者以為：行政法主要是調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)中與行政相對(duì)人之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是說(shuō)，行政法既有以行政權(quán)為重心發(fā)揮其作用的方面，也有行政相對(duì)人參與行政活動(dòng)、發(fā)揮其作用的方面。在現(xiàn)代行政法別要注意這一點(diǎn)，不僅行政實(shí)體法如此，行政程序法更如此。當(dāng)代憲法學(xué)者和行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，“參與是民主政治的基石”。現(xiàn)代民主和民主行政的成長(zhǎng)，主要系于政治參與和行為參與，“正當(dāng)法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長(zhǎng)起來(lái)的。各國(guó)行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對(duì)人在以往法律關(guān)系中實(shí)際所處的客體地位。試以美國(guó)聯(lián)邦行政程序法為例，該法把聽(tīng)證程序作為行政程序的核心，而無(wú)論是正式規(guī)章的制定還是正式裁決程序中的聽(tīng)證，都設(shè)有利害關(guān)系人參與上述活動(dòng)的程序。德國(guó)行政法目前的設(shè)計(jì)也不止規(guī)定行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)程序，而且還規(guī)定了行政相對(duì)人的活動(dòng)程序，他們的學(xué)者甚至認(rèn)為這樣做還不夠。如波恩大學(xué)公法研究所所長(zhǎng)FritzOssenbuhl批評(píng)說(shuō)：“（德國(guó)）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序?yàn)橹鳌Ｋ⒉蛔⒅貜?fù)雜多變利益或是多角利益關(guān)系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關(guān)系只有偶而會(huì)提及，利益沖突或相沖突的利益并沒(méi)有作為行政程序規(guī)范之內(nèi)容”。〔1〕從我國(guó)已公布的法律、法規(guī)來(lái)看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)）的，行政相對(duì)人以及利益相關(guān)人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國(guó)公司登記條例》，不止是規(guī)定公司登記機(jī)關(guān)的程序權(quán)利和義務(wù)，而且規(guī)定了在有限責(zé)任公司和股份有限公司申請(qǐng)中登記人的程序權(quán)利和義務(wù)。我們?cè)僖浴缎姓?fù)議條例》這部比較典型的行政程序法規(guī)來(lái)看，其程序權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任一般涉及復(fù)議機(jī)關(guān)、復(fù)議申請(qǐng)人、復(fù)議被申請(qǐng)人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結(jié)為行政主體是不妥當(dāng)、不全面的。筆者的結(jié)論是：行政程序是以實(shí)現(xiàn)公共行政職能為目的而設(shè)立的行政法律關(guān)系主體在行政活動(dòng)中的程序，行政程序法則是有關(guān)行政程序法律規(guī)范的總和。這樣概括的優(yōu)點(diǎn)是涵蓋面廣、內(nèi)涵豐富，把行政程序所涉及的復(fù)雜關(guān)系都納入了調(diào)整范圍。
需要注意的是，人們?cè)谑褂谩靶姓绦蚍ā边@一概念時(shí)有時(shí)分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實(shí)質(zhì)意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨(dú)的統(tǒng)一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規(guī)范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國(guó)家統(tǒng)一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因?yàn)槲覈?guó)分散存在的行政程序法律規(guī)范已有相當(dāng)數(shù)量，中國(guó)法制現(xiàn)代化所需要的，正是一部統(tǒng)一的適合中國(guó)國(guó)情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規(guī)范，但它是統(tǒng)率和指導(dǎo)所有行政程序法律規(guī)范和法律文件的基本法，是直接落實(shí)憲法有關(guān)依法行政原則的基本法。
二、中國(guó)行政程序法典化的必要性
對(duì)于行政過(guò)程的程序化問(wèn)題，人們的認(rèn)識(shí)是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個(gè)世紀(jì)末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國(guó)等大陸法系國(guó)家也頒布了本國(guó)行政程序法，它們的出現(xiàn)是適應(yīng)行政權(quán)擴(kuò)張和自我約束的產(chǎn)物，并同其行政訴訟制度的產(chǎn)生有相當(dāng)密切的關(guān)系。作為行政法的一項(xiàng)基本原則，依法行政原先僅僅強(qiáng)調(diào)行政行為的根據(jù)，但這并不能完全防止行政權(quán)的濫用，因此人們又開(kāi)始從行政程序方面去尋找規(guī)范行政權(quán)的新途徑，而行政程序法典的出現(xiàn)和其內(nèi)容的更新在每一個(gè)國(guó)家又具有自己的特點(diǎn)。與大陸法系國(guó)家相比，英美法系國(guó)家所制定的行政程序法更強(qiáng)調(diào)對(duì)公民程序權(quán)的保護(hù)。美國(guó)法學(xué)界在提出制定行政程序法問(wèn)題的一開(kāi)始，就把司法程序移植到行政過(guò)程、行政行為中來(lái)。在此基礎(chǔ)上，行政程序獲得了獨(dú)特的發(fā)展。正如美國(guó)當(dāng)代法學(xué)家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書(shū)中所描寫(xiě)的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創(chuàng)設(shè)新的程序形式，以便革新關(guān)于公共教育、污染、福利、廉價(jià)住房、公平就業(yè)以及其他諸如此類的法律部門(mén)”。他認(rèn)為，社會(huì)的發(fā)展“需要有新的形式、新的儀式來(lái)引導(dǎo)公眾以創(chuàng)造性的而非破壞性的方式實(shí)行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”。〔2〕可見(jiàn)，行政程序法典化的趨勢(shì)不是偶然的，這是社會(huì)調(diào)節(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政府角色之間矛盾的產(chǎn)物，是調(diào)節(jié)政府公共權(quán)力與公民權(quán)利之間矛盾的產(chǎn)物，也是政府解決實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正目標(biāo)與自身效率目標(biāo)矛盾的產(chǎn)物。從這樣的角度觀察問(wèn)題，中國(guó)行政程序法典化成為中國(guó)法制現(xiàn)代化的熱門(mén)課題也不是偶然的。中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)剛剛起步（當(dāng)時(shí)人們還以“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”加以認(rèn)識(shí)）之際，一些敏感的年輕的法學(xué)工作者就開(kāi)始重視法律程序以及行政程序問(wèn)題。〔3〕行政法學(xué)界也有不少學(xué)者從發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國(guó)行政程序法典化之先聲。進(jìn)入90年代以后，我國(guó)法律界和法學(xué)界對(duì)行政程序法制化問(wèn)題越來(lái)越加以關(guān)注。在行政立法、行政執(zhí)法、行政司法各領(lǐng)域都有相應(yīng)的程序立法，并有一些學(xué)者不斷加以理論的探討和研究。最近一個(gè)時(shí)期，有些高校和法律研究機(jī)構(gòu)還成立了行政程序法課題研究組，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下行政程序立法的要求、內(nèi)容、原則等進(jìn)行了廣泛的調(diào)查研究。〔5〕這一切表明，行政程序法典化問(wèn)題正成為我國(guó)法學(xué)界一個(gè)方興未艾的新的重要研究課題。
根據(jù)筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會(huì)功能和積極作用：
（一）促進(jìn)政治參與，推進(jìn)民主政治
行政程序法在促進(jìn)的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國(guó)行政法學(xué)界的共識(shí)，當(dāng)然，有關(guān)行政程序法的理論基礎(chǔ)在不同意識(shí)形態(tài)的國(guó)家存在著區(qū)別。在西方國(guó)家中，行政程序法的基本原理則首推英國(guó)法的“自然公正”原理和美國(guó)法的以“正當(dāng)法律程序”為核心的公正程序原理。英國(guó)的自然公正原則是一個(gè)古老的法治原則，它很早就表現(xiàn)為英國(guó)高等法院對(duì)下級(jí)法院和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，要求它們公正行使權(quán)力，它是普通法中最基本的程序原則，它強(qiáng)調(diào)任何人在行使權(quán)利可能導(dǎo)致對(duì)方不利影響時(shí)，必須聽(tīng)取對(duì)方的意見(jiàn)，每個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。這些思想發(fā)展到現(xiàn)代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎(chǔ)，并為英國(guó)增添了新的內(nèi)容。美國(guó)的歷史和國(guó)情決定了它的傳統(tǒng)理論是基于對(duì)司法法院的信任和對(duì)于行政不信任而形成的，他們的法學(xué)家普遍認(rèn)為：對(duì)于行政權(quán)的監(jiān)督，一方面是憲法的問(wèn)題，另一方面又是行政法的問(wèn)題，在政策提案過(guò)程中的參與，是憲法和政治制度的問(wèn)題，但在行政過(guò)程中，公民能否積極、能動(dòng)地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問(wèn)題。因?yàn)樾姓?quán)的發(fā)動(dòng)過(guò)程中就存在權(quán)利和權(quán)益的紛爭(zhēng)，通過(guò)行政程序中行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人及法律意義上的當(dāng)事人的相互論爭(zhēng)，公民的權(quán)利與義務(wù)得以確定和保障，行政權(quán)才得以發(fā)動(dòng)，也就是說(shuō)，行政權(quán)即使有法律根據(jù)也不能單方面地、恣意地行使。誠(chéng)如美國(guó)大法官道格拉斯說(shuō)過(guò)的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅(jiān)定地遵循嚴(yán)格之程序保障是我們?cè)诜芍缕降日x之保證。”美國(guó)行政法學(xué)家勞奇教授也說(shuō)：“行政程序法能將行政權(quán)控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權(quán)專擅所使用的工具”。〔6〕中國(guó)的行政程序法將為實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治、完善社會(huì)主義而服務(wù)，它應(yīng)該在《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”憲法第二十七條規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)必須聽(tīng)取人民意見(jiàn)，提高工作效率和反對(duì)。其第二款明確規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。”因此實(shí)行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公聽(tīng)和聽(tīng)訊制度，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據(jù)。制定行政程序法典正是落實(shí)憲法有關(guān)條款的基本措施，無(wú)疑將有力地推動(dòng)我國(guó)民主制度的建設(shè)。
（二）防止行政侵權(quán)，保障公民權(quán)益
目前各國(guó)為防止、糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓顒?dòng)，保護(hù)公民的合法權(quán)益，建立了許多制度，也創(chuàng)造了不少經(jīng)驗(yàn)，其中最主要的途徑有立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督三種。立法監(jiān)督主要采用法律的形式規(guī)定行政權(quán)限，使行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定行使行政權(quán)，在大陸法系國(guó)家行政法律主要體現(xiàn)為“法律保留”原則和“法律優(yōu)先”原則，但有些國(guó)家發(fā)現(xiàn)，立法監(jiān)督有其局限性，隨著服務(wù)行政、給付行政的發(fā)展和行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，立法監(jiān)督有可能發(fā)生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。行政監(jiān)督主要是指行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，包括行政系統(tǒng)內(nèi)部專門(mén)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，例如運(yùn)用行政復(fù)議、行政監(jiān)督等形式，這是一種依靠行政機(jī)關(guān)自制力和自我恢復(fù)力的糾錯(cuò)機(jī)制。但是各國(guó)實(shí)踐表明，這種監(jiān)督機(jī)制也有它的局限性，行政系統(tǒng)內(nèi)部的保守性，特別是“官官相護(hù)”的傾向容易滋生和被保留。司法監(jiān)督則主要表現(xiàn)為司法審查機(jī)制，即通過(guò)行政訴訟等制度對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的合法性進(jìn)行審查，也是一種行之有效的對(duì)公民權(quán)益保障的機(jī)制，但行政訴訟的司法審查機(jī)制往往受到受案范圍等規(guī)定的限制，尤其司法審判人員的數(shù)量與素質(zhì)對(duì)發(fā)揮司法監(jiān)督作用有較多制約。上述三種監(jiān)督機(jī)制的作用都有不足之處，因此有些發(fā)達(dá)國(guó)家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發(fā)展的基礎(chǔ)上創(chuàng)制并形成一種“新行政法”，其重要特點(diǎn)之一就是加強(qiáng)委任立法和制定行政政策、計(jì)劃、規(guī)劃中的咨詢論證程序，增設(shè)行政裁判和某些行政行為中的調(diào)解協(xié)商程序。澳大利亞“新行政法”的發(fā)展趨向代表了不少發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)行政法的發(fā)展趨向。
可見(jiàn)，行政程序法的完善涉及現(xiàn)代國(guó)家中行政權(quán)力與公民權(quán)利之間調(diào)整機(jī)制的民主化、科學(xué)化問(wèn)題。中國(guó)也不例外。80年代以來(lái)，我國(guó)相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監(jiān)察條例》、《行政復(fù)議條例》和《國(guó)家賠償法》（涉及行政賠償）等，對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督機(jī)制已初步形成，并已發(fā)揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制，使行政機(jī)關(guān)在行政行為作出前或進(jìn)行過(guò)程中就受到有效的監(jiān)督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強(qiáng)制執(zhí)行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產(chǎn)生更積極的監(jiān)督行政和預(yù)防行政違法的作用。
行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國(guó)法治是否形成的標(biāo)志被提了出來(lái)。有的學(xué)者這樣認(rèn)為：“因?yàn)槿诵允且子阱e(cuò)誤的，及可能因偏見(jiàn)或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見(jiàn)，必須有程序法的規(guī)制，按程序法系實(shí)體法所發(fā)展出來(lái)的工具，用以創(chuàng)造團(tuán)體意識(shí)及尊重人性尊嚴(yán)，使人民預(yù)見(jiàn)、預(yù)測(cè)政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯(cuò)誤，而精確地實(shí)現(xiàn)實(shí)體法。”〔7〕也就是說(shuō)，行政程序法與行政實(shí)體法的關(guān)系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權(quán)力濫用、保障公民權(quán)益的法律手段，那種過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政程序法作用而把它凌駕于行政實(shí)體法之上或?qū)⑿姓绦蚍ㄍ耆盍延谛姓?shí)體法之外的說(shuō)法，并不符合中國(guó)國(guó)情和實(shí)際需要。
（三）提高行政效能，促進(jìn)改革開(kāi)放
行政程序法不僅保障公民合法權(quán)益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權(quán)活動(dòng)的濫用，而且可以發(fā)揮其積極指導(dǎo)行政權(quán)運(yùn)行的作用。中國(guó)的改革開(kāi)放需要行政程序法這一法律手段，因?yàn)槌绦蚝侠硇员灰暈橐?guī)范設(shè)計(jì)合理性和歷史進(jìn)化合理性的結(jié)合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對(duì)人的自由選擇巧妙地結(jié)合起來(lái)，從而適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，積極地推動(dòng)我國(guó)社會(huì)的進(jìn)步。
我國(guó)對(duì)外開(kāi)放過(guò)程中就有一個(gè)行政程序逐步與國(guó)際規(guī)范接軌的問(wèn)題，特別是涉外經(jīng)濟(jì)管理方面的行政程序迫切需要與國(guó)際接軌。在爭(zhēng)取加入國(guó)際貿(mào)易組織的過(guò)程中，中國(guó)行政程序法的完善就成為一個(gè)急迫的任務(wù)。早在《中華人民共和國(guó)政府和美利堅(jiān)合眾國(guó)政府關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入的諒解備忘錄》中，中國(guó)政府就對(duì)美國(guó)有關(guān)涉及行政立法、行政許可、行政復(fù)議和行政訴訟等程序問(wèn)題上作了承諾，這些承諾無(wú)不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規(guī)定：中國(guó)制定進(jìn)出口方面的“新的法律、規(guī)定、條例、法令、行政指導(dǎo)和政策應(yīng)在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規(guī)定：在對(duì)衛(wèi)生和植物衛(wèi)生檢驗(yàn)或認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)的要求作出任何修改或補(bǔ)充前，我方須通知，并給外方發(fā)表評(píng)論的機(jī)會(huì)。在有關(guān)許可程序的規(guī)定方面，中國(guó)承諾公布取得許可證和批準(zhǔn)許可證的程序等等。類似國(guó)際協(xié)定、協(xié)議的簽署，一方面對(duì)我國(guó)原有行政程序是一個(gè)沖擊，但另一方面也正好促使我們?cè)谛姓绦蚩茖W(xué)化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來(lái)說(shuō)，我們必須改變“重實(shí)體權(quán)利，輕程序權(quán)利”，“重實(shí)體義務(wù)，輕程序義務(wù)”以及“重內(nèi)部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹(shù)立起“程序是法律的生命”、“程序是權(quán)益的切實(shí)保障”等新的法律價(jià)值觀念。可以預(yù)料行政程序法典的制定，無(wú)疑將提高我國(guó)在國(guó)際社會(huì)中的地位，有力地推動(dòng)我國(guó)改革開(kāi)放政策的持續(xù)貫徹執(zhí)行。
三、中國(guó)行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向
行政程序法典化已成為中國(guó)法學(xué)界學(xué)者們憧憬的目標(biāo)，它將是中國(guó)行政法走向成熟的標(biāo)志，但同時(shí)要看到，這是一項(xiàng)最艱巨的行政立法系統(tǒng)工程，也是行政法學(xué)研究中最具有挑戰(zhàn)性的課題。在行政法歷史上，不少國(guó)家曾經(jīng)努力制定一部適合本國(guó)需要的融行政實(shí)體法與行政程序法于一體的統(tǒng)一的行政法典，但幾無(wú)成功。于是立法家與學(xué)者們又開(kāi)始向制定統(tǒng)一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國(guó)家和地區(qū)獲得了成功，但一般來(lái)說(shuō)，都花費(fèi)了很大的力氣。例如奧地利國(guó)會(huì)議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國(guó)《一般行政手續(xù)法》公布生效，經(jīng)過(guò)了幾十年時(shí)間。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)50年代就有學(xué)者提出“行政法之法典立法問(wèn)題”，于1974年開(kāi)始設(shè)立行政程序法專案研究組，先后完成兩項(xiàng)研究報(bào)告，1989年又進(jìn)一步進(jìn)行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過(guò)程中。〔8〕在我國(guó)，雖然《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識(shí)已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開(kāi)展起來(lái)，學(xué)者們對(duì)行政程序法的研究已有一些基礎(chǔ)，但在立法理論和實(shí)踐的準(zhǔn)備方面仍相當(dāng)不足。其困難和問(wèn)題主要表現(xiàn)在以下幾方面：
（一）我國(guó)歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)，中國(guó)法制史上有關(guān)行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產(chǎn)。在一般政府工作人員和行政領(lǐng)導(dǎo)頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無(wú)關(guān)緊要的”觀念在現(xiàn)實(shí)生活中，特別是執(zhí)法過(guò)程中往往占主導(dǎo)地位。
（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準(zhǔn)備，尤其需要在比較研究各國(guó)行政程序法典化，借鑒別國(guó)成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn)方面做大量基礎(chǔ)性的工作。我國(guó)對(duì)于我國(guó)行政程序法典化問(wèn)題尚缺少相當(dāng)人力、人才的投入。
（三）行政行為范圍廣泛、復(fù)雜，且變化頻繁。尤其是我國(guó)幅員遼闊，中央到地方行政機(jī)關(guān)林立，職能廣泛，對(duì)各種行政機(jī)關(guān)的程序作統(tǒng)一的規(guī)范和要求，要有極強(qiáng)的概括力，并且必然遇到許多立法技術(shù)上的困難。
（四）從目前情況來(lái)看，我國(guó)行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒(méi)有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規(guī)范大多分散、零亂地存在于各種形式的規(guī)范性文件中，缺乏各系統(tǒng)、分領(lǐng)域的、科學(xué)的規(guī)定。已有的行政程序法律規(guī)范大多是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的，反映了高度集權(quán)為特征的行政體制模式的要求，與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。
針對(duì)上述情況，筆者提出有關(guān)的立法建議和設(shè)想，供有關(guān)部門(mén)參考：
（一）從實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治高度認(rèn)識(shí)行政程序法典化的必要性，使中央立法部門(mén)高度重視此項(xiàng)工作。
行政程序法典的立法工作肯定會(huì)遇到阻力，首先來(lái)自行政機(jī)關(guān)體制的習(xí)慣勢(shì)力，他們往往認(rèn)為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國(guó)國(guó)情和行政部門(mén)特點(diǎn)云云。因?yàn)樾姓绦蚍ㄒ笮姓绦蛴邢喈?dāng)強(qiáng)的公開(kāi)性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國(guó)都很普遍，例如，德國(guó)行政官員至今對(duì)行政相對(duì)人和當(dāng)事人聽(tīng)證、閱覽行政檔案和卷宗權(quán)利的規(guī)定抱有抵觸情緒。我國(guó)在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，在處罰嚴(yán)厲和處罰手段幅度比較重的情況下規(guī)定必須經(jīng)聽(tīng)證程序，對(duì)此，征詢草案意見(jiàn)時(shí)遇到不少行政部門(mén)、甚至司法部門(mén)的反對(duì)，可見(jiàn)，行政程序法典化過(guò)程就是培養(yǎng)和提高行政工作人員依法行政法律意識(shí)的過(guò)程，不從觀念上發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變，行政程序法典會(huì)難產(chǎn)，頒布后也難實(shí)施和收到預(yù)期的效果。國(guó)外的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，即行政法學(xué)者必須和立法部門(mén)、政府部門(mén)很好合作，建立良好的持久的協(xié)作關(guān)系，并最終由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)牽頭和帶動(dòng)此項(xiàng)工作。美國(guó)聯(lián)邦行政程序法的制定得到幾屆總統(tǒng)的支持，為此專門(mén)設(shè)立全美國(guó)際會(huì)議，吸納政府官員和國(guó)內(nèi)外學(xué)者一起商討行政程序法典化問(wèn)題。由于行政程序法的制定需要很長(zhǎng)時(shí)間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設(shè)長(zhǎng)期工作的機(jī)構(gòu)和組織，隨時(shí)對(duì)立法中有關(guān)問(wèn)題加以探討。我國(guó)也應(yīng)有這一考慮。
（二）為避免曲折，少走彎路，應(yīng)對(duì)行政程序法典化的法理論，尤其是對(duì)立法目標(biāo)模式和基本原則作深入、系統(tǒng)研究，作好充分的理論準(zhǔn)備。
各國(guó)國(guó)情需要不同，對(duì)行政程序法典提的目標(biāo)模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權(quán)利模式等區(qū)別。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下級(jí)行政機(jī)構(gòu)活動(dòng)，防止下級(jí)機(jī)構(gòu)偏離上級(jí)意志行事，這一模式特別注重內(nèi)部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學(xué)性和合理性，以努力提高行政效率為目標(biāo)，對(duì)行政程序的民主性則常加以忽視。權(quán)利模式則以保障行政相對(duì)人合法權(quán)益為重心，重點(diǎn)以行政程序來(lái)規(guī)范、限制和制約行政機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的行使。究竟以何種模式作為我國(guó)行政程序法的價(jià)值取向首先應(yīng)加以研究，例如我國(guó)應(yīng)以民主與效率相結(jié)合的模式為最佳，但民主與效率發(fā)生矛盾時(shí)又應(yīng)以何者為重點(diǎn)則應(yīng)作出具體、明確的安排與選擇，其依據(jù)是中國(guó)國(guó)情現(xiàn)狀和發(fā)展方向。
各國(guó)行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規(guī)定和學(xué)者的歸納都各不相同和具有自己的特點(diǎn)。關(guān)于我國(guó)行政程序法基本原則的探討已有數(shù)種初步意見(jiàn)，例如有的學(xué)者提出合法原則、合理原則、公開(kāi)原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開(kāi)、效率的三大原則，〔10〕應(yīng)進(jìn)一步展開(kāi)討論。臺(tái)灣學(xué)者羅傳賢在其著作中提出了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、信賴保護(hù)原則和應(yīng)予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。
（三）從整理現(xiàn)有行政程序法規(guī)范和總結(jié)已有行政程序法制化經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，分塊進(jìn)行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制統(tǒng)一的行政程序法典。
美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》制定過(guò)程中十分注意政府公報(bào)制度和法令匯編制度，為立法作資料準(zhǔn)備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個(gè)、制定一個(gè)，并不斷納入法典的方法。這一經(jīng)驗(yàn)值得參考，當(dāng)然不需要照搬。我國(guó)行政法學(xué)者應(yīng)松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項(xiàng)巨大的工程，立即動(dòng)手制定一部包括各方面內(nèi)容的全面系統(tǒng)的行政程序法，準(zhǔn)備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個(gè)擊破。”他主張可以先完善行政立法的程序和行政執(zhí)法的程序，逐步積累經(jīng)驗(yàn)，采取一條穩(wěn)步前進(jìn)的途徑。〔12〕目前我國(guó)立法部門(mén)正是這樣做的，例如最近關(guān)于“立法法”的起草，就關(guān)系到行政立法的程序。局部的突破和成功會(huì)有助于整個(gè)行政程序法的制定，這是整個(gè)系統(tǒng)工程的前奏和組成部分。
（四）抓緊收集各國(guó)、各地區(qū)行政程序法典立法資料，開(kāi)展比較研究，進(jìn)行立法經(jīng)驗(yàn)交流，取人之長(zhǎng)，補(bǔ)己之短，為后來(lái)居上創(chuàng)造條件。
各國(guó)、各地區(qū)行政程序法制定過(guò)程中都有一個(gè)相互借鑒和學(xué)習(xí)的過(guò)程。1885年奧地利關(guān)于制定行政程序法的議案對(duì)西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰(zhàn)后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國(guó)行政程序立法過(guò)程中曾借鑒大陸法系國(guó)家有關(guān)經(jīng)驗(yàn)等等。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法草案就是在廣泛收集外國(guó)行政程序法最新資料基礎(chǔ)上進(jìn)行的，他們還派學(xué)者實(shí)地考察日本、英國(guó)、德國(guó)、韓國(guó)、匈牙利、土耳其等國(guó)，獲得寶貴意見(jiàn)和資料。在考察過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)有些國(guó)家行政程序立法非常注重審判人員司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的提煉，把法官們?cè)谵k案過(guò)程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經(jīng)驗(yàn)以立法方式加以明確。對(duì)此經(jīng)驗(yàn)臺(tái)灣地區(qū)十分重視并引進(jìn)，對(duì)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強(qiáng)行政程序立法的比較研究，有關(guān)部門(mén)可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學(xué)家對(duì)此問(wèn)題的討論會(huì)，擴(kuò)而充之，也可以吸收東亞地區(qū)或世界各國(guó)相關(guān)學(xué)者在一起探討這一課題。中國(guó)學(xué)者只要虛心學(xué)習(xí)，尊重實(shí)踐，并與實(shí)際部門(mén)攜手合作，一定能為中國(guó)行政程序法典的早日出臺(tái)做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
〔1〕《德國(guó)行政程序法十五年來(lái)之經(jīng)驗(yàn)與展望》，載臺(tái)灣《政大法學(xué)評(píng)論》第47期，第244頁(yè)。
〔2〕《法律與宗教》，三聯(lián)書(shū)店版，第60頁(yè)。
〔3〕參見(jiàn)季衛(wèi)東《法律程序的意義》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1993年第1期。
〔4〕參見(jiàn)江必新、周衛(wèi)平編著《行政程序法概論》，北京師范學(xué)院出版社版，第310頁(yè)。
〔5〕《中國(guó)法學(xué)》1995年第2、3期發(fā)表了有關(guān)行政程序研究課題的調(diào)查報(bào)告。
〔6〕轉(zhuǎn)引自臺(tái)灣羅傳賢著《行政程序法基礎(chǔ)理論》第8頁(yè)、第10頁(yè)。
〔7〕轉(zhuǎn)引自臺(tái)灣學(xué)者羅傳賢《行政程序法基礎(chǔ)理論》第6頁(yè)。
〔8〕見(jiàn)臺(tái)灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學(xué)原理》等書(shū)。
〔9〕見(jiàn)章劍生《行政程序法學(xué)原理》第101～118頁(yè)。
〔10〕應(yīng)松年：《關(guān)于行政程序立法的幾個(gè)問(wèn)題》，載《行政程序法研究》第12頁(yè)。
