發(fā)布時(shí)間：2023-07-12 16:35:49
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的土地使用權(quán)法律樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：土地使用權(quán)；抵押；抵押權(quán)；立法沖突；“房地一致原則”
一、劃撥土地使用權(quán)抵押概念
在我國(guó)土地實(shí)行所有權(quán)和使用權(quán)相分離的原則，法律明文規(guī)定土地所有權(quán)不能用于抵押。能作為財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)流通的則是土地使用權(quán)。劃撥土地使用權(quán)屬于土地使用權(quán)。劃撥土地使用權(quán)抵押是以權(quán)利為抵押標(biāo)的，即債務(wù)人或者第三人，以劃撥方式取得土地使用權(quán)及土地上的建筑物和附屬物一并在不轉(zhuǎn)移占的前提下作為債務(wù)履行擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形時(shí)，可以就劃撥土地使用權(quán)及其土地上的建筑物和附屬物進(jìn)行折價(jià)或者就拍賣(mài)、變買(mǎi)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
二、劃撥土地使用權(quán)抵押立法的沖突
以劃撥方式獲得的土地使用權(quán)如何進(jìn)行抵押相關(guān)的法條規(guī)定并不完全一致。比如《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第45條規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：①土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；②領(lǐng)有國(guó)有土地使用權(quán)證，具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；③依照本條例第二章的規(guī)定簽訂了土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。”按此規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)不能直接設(shè)定抵押權(quán)，而只有在經(jīng)縣級(jí)以上土地管理部門(mén)將其性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)再抵押?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第50條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣(mài)該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣(mài)所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。”據(jù)此，劃撥土地使用權(quán)是可以直接設(shè)定抵押權(quán)的，即先設(shè)定抵押權(quán)。只有當(dāng)?shù)盅喝瞬荒芮鍍數(shù)狡趥鶆?wù)時(shí)對(duì)其進(jìn)行拍賣(mài)，以拍賣(mài)所得款額繳納土地使用權(quán)出讓金，即先設(shè)定抵押權(quán)，后辦出讓手續(xù)。由上可知，《條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于劃撥土地使用權(quán)如何進(jìn)行抵押的規(guī)定是不一致的。從法律效力上說(shuō)，法律的效力強(qiáng)于行政法規(guī)的效力，即《城市房地產(chǎn)管理法》的效力強(qiáng)于《條例》。但是就兩種操作方式的實(shí)際效果而言，按照《條例》的規(guī)定進(jìn)行操作更能保障國(guó)家的土地收益，而按照《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定進(jìn)行操作則更符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。因?yàn)閺哪壳巴恋厥褂脵?quán)的現(xiàn)狀看，絕大部分的劃撥土地使用權(quán)，如果不允許劃撥土地使用權(quán)直接設(shè)定抵押權(quán)，則土地使用權(quán)抵押制度的社會(huì)功能的發(fā)揮受到極大的限制。因此，《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定更具靈活性，更符合土地有償使用制度發(fā)展的要求。
筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)《條例》關(guān)于土地使用權(quán)抵押的規(guī)定根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的修改，使《條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于土地使用權(quán)抵押的規(guī)定一致起來(lái)，在法律、法規(guī)上進(jìn)一步明確劃撥土地使用權(quán)既可以直接設(shè)定抵押，也可以經(jīng)抵押雙方同意先辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)后再進(jìn)行抵押。
三、“房、地一致”原則實(shí)施中的障礙
劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押實(shí)行法律，法規(guī)規(guī)定的房、地一致原則?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第48條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)”；《條例》第33條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附屬物隨同抵押。地上建筑物、其他附屬物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！薄稉?dān)保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押；以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，我國(guó)現(xiàn)行立法分別承認(rèn)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)。同時(shí)又把土地使用權(quán)與地上房屋所有權(quán)緊密地聯(lián)系在一起，要求二權(quán)一起處分，即實(shí)行房、地共同抵押的原則。
這種立法規(guī)定，有利于房地產(chǎn)的統(tǒng)一管理，也有利于減少因土地和房屋的分離而引起的交易中的各種糾紛。但這一原則在實(shí)踐中的弊端表現(xiàn)為：
（1）在被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額低于或等于單獨(dú)的劃撥土地使用權(quán)的價(jià)值額或單獨(dú)的地上房屋的價(jià)值額時(shí)，仍需房、地一同抵押，其結(jié)果就是劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓地價(jià)款低于其本身價(jià)值，這樣一來(lái)國(guó)有土地就得不到有效的保障；
（2）在被擔(dān)保的債權(quán)額低于或等于土地使用權(quán)的價(jià)值額或地上房屋的價(jià)值額時(shí)，仍將房、地共同作為抵押物，盡管我國(guó)法律允許就抵押物的剩余價(jià)值再為其他債權(quán)設(shè)定抵押，但由于后設(shè)定的抵押權(quán)一般都處于第二位序，該位序的抵押權(quán)人將忍受喪失位序利益和期限利益之苦，因而人們一般都不愿意居為這種抵押權(quán)人，并在土地使用權(quán)人、地上房屋所有人不能提供其他擔(dān)保形式時(shí)，不愿與之交易，從而使他們難以取得交易利益；
（3）房、地一致原則未能將對(duì)劃撥土地的權(quán)利和房屋的權(quán)利分開(kāi)，從而不利于對(duì)劃撥土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人提供充分保護(hù)，也不利于界定各種權(quán)利和利益。因此，我國(guó)在土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問(wèn)題上，應(yīng)在確認(rèn)房屋和土地一并轉(zhuǎn)讓和抵押的立法的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)相關(guān)的立法便于房屋和土地可以作為相互獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行抵押，以確認(rèn)各種分離的權(quán)利和利益。房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵押時(shí)，設(shè)計(jì)配套的制度，避免因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)利人和地上房屋所有人不一致而妨礙房地產(chǎn)的使用。
參考文獻(xiàn)：
[1]張春雨.完善我國(guó)土地使用權(quán)抵押制度的幾點(diǎn)立法思考[J].中國(guó)土地科學(xué)，1999（5）.
[2]王宏巍.劃撥土地使用權(quán)抵押的法律問(wèn)題淺議[J].法制園地，2008（6）.
[3]劉德龍.我國(guó)土地使用權(quán)抵押制度研究[D]，CNKI黑龍江大學(xué)碩士畢業(yè)論文2011（11）.
上海市的這些規(guī)定意味著，土地使用權(quán)期滿后，即使你的房子足夠牢固，也面臨著土地使用權(quán)被“無(wú)償收回”、房屋無(wú)處安放的尷尬。
70年后土地使用權(quán)如何處理，在《物權(quán)法》立法的時(shí)候就引發(fā)了第一輪焦慮：是續(xù)期，還是收回？最后并無(wú)結(jié)論。但起碼，在土地使用權(quán)期滿后應(yīng)當(dāng)自動(dòng)續(xù)期這一點(diǎn)上，是達(dá)成基本共識(shí)的?！段餀?quán)法》由此規(guī)定:“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。”
“70年”引發(fā)的第二輪焦慮是2009年3月，一份流傳的名為《土地管理法(修訂草案征求意見(jiàn)稿)》的文件，這份意見(jiàn)稿中最受人關(guān)注的是住宅70年到期后“按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定自動(dòng)續(xù)期”替換了原來(lái)表述明確的“無(wú)償自動(dòng)續(xù)期”。顯然，該征求意見(jiàn)稿沒(méi)有違背《物權(quán)法》“自動(dòng)續(xù)期”的規(guī)定。
上海市由出讓人“無(wú)償收回”的規(guī)定，倒退回《物權(quán)法》出臺(tái)前。在1990年國(guó)務(wù)院頒布的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》里，不僅規(guī)定了“居住用地最高年限為70年”，更是規(guī)定“土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國(guó)家無(wú)償取得。土地使用者應(yīng)當(dāng)交還土地使用證，并依照規(guī)定辦理注銷登記。”
這個(gè)規(guī)定，充分體現(xiàn)了“公權(quán)”和“私權(quán)”兩種權(quán)利在博弈中的不對(duì)等地位，也體現(xiàn)了對(duì)私人產(chǎn)權(quán)的不尊重的立法指導(dǎo)思想。歷史總是在進(jìn)步，3年之后出臺(tái)的《城市房地產(chǎn)管理法》，相對(duì)于這個(gè)規(guī)定，就有明顯的進(jìn)步:房產(chǎn)土地使用權(quán)到期，房產(chǎn)所有人必須提前一年申請(qǐng)續(xù)期，否則土地使用權(quán)將會(huì)由國(guó)家無(wú)償收回。
為什么上海市公然作出既違背現(xiàn)有法律的基本精神，又讓民眾焦慮的明顯倒退的規(guī)定？
由“70年”引發(fā)的焦慮已由一個(gè)法律事件演化成一個(gè)影響中國(guó)社會(huì)未來(lái)的公共事件。高地價(jià)導(dǎo)致的高房?jī)r(jià)已讓民眾苦不堪言，用終其一生的收入購(gòu)置房產(chǎn)之后，還要在70年后被“無(wú)償收回”，誰(shuí)人不焦慮？
制度構(gòu)建應(yīng)該考慮的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題
每個(gè)國(guó)家在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、人口暴增的時(shí)候都會(huì)遇到土地帶來(lái)的難題，但問(wèn)題如此復(fù)雜的也只有中國(guó)。最重要的原因是政府在土地關(guān)系中扮演了舉足輕重的角色。政府是土地的實(shí)際所有者，土地買(mǎi)賣(mài)一級(jí)市場(chǎng)的唯一出讓方，有時(shí)候政府又是最具優(yōu)惠資格的買(mǎi)家，④同時(shí)政府又土地政策、房地產(chǎn)市場(chǎng)政策的制定者和實(shí)施者，房地產(chǎn)市場(chǎng)準(zhǔn)入的監(jiān)管者。政府扮演的角色太多，市場(chǎng)行為的參與度過(guò)高，以至于土地市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)受遏制。事實(shí)上，有些事情政府必須做，例如政府應(yīng)該制定城市規(guī)劃，實(shí)施國(guó)家的政策和法律，做好市場(chǎng)資格準(zhǔn)入的監(jiān)管。而有些事情政府不能做，例如政府不能參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，不能制定傾向自己的購(gòu)買(mǎi)政策。市場(chǎng)的參與者是平等的主體，政府不能參與其中與民爭(zhēng)利，否則會(huì)破壞公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。因此我們一直在猜測(cè)的住宅建設(shè)用地使用權(quán)期滿自動(dòng)續(xù)期時(shí)是否需要交費(fèi)的問(wèn)題就有了答案。首先，需要重新交納出讓金是可以肯定的，這并不是一個(gè)法律問(wèn)題，這是市場(chǎng)供需的結(jié)果，物權(quán)法不可能對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行回答。其次，關(guān)于交納多少出讓金，我們需要考慮兩個(gè)方面的問(wèn)題。一方面，我們現(xiàn)在的房?jī)r(jià)里包含了大概多少年的土地使用權(quán)期限；另一方面，期滿后土地使用的價(jià)格受市場(chǎng)因素影響。20世紀(jì)90年代的日本為了謀求社會(huì)的穩(wěn)定，用物權(quán)法和國(guó)家政策削弱土地所有權(quán)人的所有權(quán)、控制土地使用成本，所有權(quán)人為了規(guī)避地上權(quán)催生了土地租賃市場(chǎng)，繼而國(guó)家又進(jìn)行調(diào)整，使租賃權(quán)具有類似于物權(quán)的效力，而當(dāng)時(shí)的《借地借家法》現(xiàn)在已經(jīng)失效，土地租賃市場(chǎng)又恢復(fù)其活力。⑤從這種變化趨勢(shì)可以看出，住宅建設(shè)用地使用權(quán)的發(fā)展不僅是一個(gè)法律和政策問(wèn)題，社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素對(duì)其影響也很大。是否自動(dòng)續(xù)期可以通過(guò)法律制度予以設(shè)定，而續(xù)期的費(fèi)用則必然受土地供求的影響，免費(fèi)長(zhǎng)久續(xù)期幾乎不存在可能性。因我國(guó)法律不完善、政府管理不當(dāng)、房地產(chǎn)市場(chǎng)混亂等原因，房屋所有人在第一次購(gòu)買(mǎi)的過(guò)程中支付了相當(dāng)高的成本；且固有的物權(quán)觀念還沒(méi)有轉(zhuǎn)變，筆者建議政府在第一次使用權(quán)續(xù)期時(shí)可以明確規(guī)定較低的出讓金，例如可以規(guī)定按照原土地出讓合同的30%收取。當(dāng)然，具體數(shù)額的確定可以經(jīng)由專業(yè)分析人士參考某一時(shí)段的房?jī)r(jià)、人民的居住成本、續(xù)期前后的總使用期限等因素確定。而第二次以上的續(xù)期，其使用權(quán)出讓金則應(yīng)該更多考慮市場(chǎng)的因素。如此，不僅對(duì)土地所有人公平，使其所有權(quán)不被架空，而且給市場(chǎng)上欲購(gòu)房的后來(lái)者提供了一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，而不是因歷史原因，先到先得，永遠(yuǎn)占有。因此，我們應(yīng)該把注意力放在如何完善其他相關(guān)權(quán)利的保護(hù)上，構(gòu)建一個(gè)結(jié)構(gòu)完整的建設(shè)用地使用權(quán)制度。
具體的制度構(gòu)建
在法律實(shí)踐中，解決實(shí)際問(wèn)題一般不是援用物權(quán)法，而是其他眾多行政法規(guī)、司法解釋，這不但給一般民眾帶來(lái)了很大的困惑，且損害了法律的權(quán)威性。為此有必要學(xué)習(xí)日本的立法例，在物權(quán)法之外制定單行法，統(tǒng)一現(xiàn)行有關(guān)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)及房屋產(chǎn)權(quán)的法律和行政法規(guī)。該單行法與《物權(quán)法》具有同等的法律效力。①完善建設(shè)用地使用權(quán)存續(xù)期間的規(guī)定，規(guī)定最高期間是不合理的，應(yīng)該規(guī)定最低期限。且現(xiàn)有關(guān)于使用期限的法律規(guī)定及實(shí)踐比較死板僵硬，應(yīng)該根據(jù)用地的實(shí)際情況調(diào)整使用的年限。②豐富土地使用權(quán)的利用方式。實(shí)踐中存在很多通過(guò)出租建設(shè)用地使用權(quán)收益的情形，且《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》設(shè)專章規(guī)定土地使用權(quán)出租，規(guī)定土地使用權(quán)出租應(yīng)進(jìn)行登記。如何保護(hù)土地使用權(quán)承租人的利益，我認(rèn)為在土地使用權(quán)出租登記的前提下，可以參照建設(shè)用地使用權(quán)的模式進(jìn)行保護(hù)，承租人的權(quán)利可以對(duì)抗第三人，同時(shí)保護(hù)承租人對(duì)土地投資的回收。隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，逐漸會(huì)出現(xiàn)更多的融資方式，法律應(yīng)該鼓勵(lì)對(duì)土地使用權(quán)的靈活利用，以充分發(fā)揮土地的效用。③規(guī)定房屋朽廢后的重建問(wèn)題。建設(shè)用地使用權(quán)是使用權(quán)人依法在一段時(shí)間內(nèi)對(duì)國(guó)家所有的土地占有、使用和收益的權(quán)利，使用權(quán)并不因?yàn)榈厣辖ㄖ锏臏缡Ф麥?，因此允許建筑物滅失后重建應(yīng)成為原則。我國(guó)《物權(quán)法》及《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動(dòng)續(xù)期、非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期滿后除因社會(huì)公共利益需要收回的應(yīng)準(zhǔn)許續(xù)期，可見(jiàn)法律賦予了建設(shè)用地使用權(quán)人續(xù)期請(qǐng)求權(quán)，而且沒(méi)有規(guī)定重建后建筑物的實(shí)際壽命不能超過(guò)剩余使用期。其目的是維持建設(shè)用地使用權(quán)因長(zhǎng)期在這塊土地上居住而形成的生活和生產(chǎn)關(guān)系。問(wèn)題在于是否允許再建超過(guò)使用權(quán)存續(xù)期間的建筑物。對(duì)此，我們可以借鑒日本《借地借房法》的規(guī)定，如果使用權(quán)人需再建超過(guò)剩余存續(xù)期間的建筑物，應(yīng)得到土地所有權(quán)人的同意，并重新簽訂合同，這種情形可視為合同的變更。④設(shè)定取回權(quán)和補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。土地使用權(quán)期限屆滿，地上物所有權(quán)人當(dāng)然有權(quán)取回自己的財(cái)產(chǎn)。而地上建筑物及構(gòu)筑物多數(shù)不能移動(dòng)或者移動(dòng)后會(huì)減損其價(jià)值，因此需再賦予建設(shè)用地使用權(quán)人適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的數(shù)額可參考如下兩點(diǎn)：其一，如果建筑物對(duì)土地所有權(quán)人仍具有使用價(jià)值，則應(yīng)參考建筑物的時(shí)價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償；其二，如果土地另作其他用途，則應(yīng)參照建筑物的成本進(jìn)行補(bǔ)償。⑤完善建設(shè)用地使用權(quán)變更、消滅的相關(guān)規(guī)定。首先，土地作為一種不動(dòng)產(chǎn)，其滅失的原因一般是自然災(zāi)害，使用權(quán)人對(duì)此并無(wú)過(guò)錯(cuò)；其次，根據(jù)民法的一般原則，物滅失的風(fēng)險(xiǎn)一般由所有權(quán)人承擔(dān)，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給無(wú)過(guò)錯(cuò)的使用權(quán)人顯然是不合理的。為此，法律應(yīng)該規(guī)定土地提前滅失后，使用權(quán)人可得到的補(bǔ)償。
作者：寧雪梅 單位：暨南大學(xué)
隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、城市人口規(guī)模的不斷擴(kuò)張，城市可利用的建設(shè)用地日益匱乏。而日新月異的現(xiàn)代化城市建設(shè)對(duì)土地的需求十分迫切。目前，土地法律制度及國(guó)家相關(guān)政策，均對(duì)城市新增建設(shè)用地設(shè)定了嚴(yán)格的條件、程序和責(zé)任。因而，無(wú)論是通過(guò)拓展城市規(guī)模增加建設(shè)用地，還是改變土地類型增加建設(shè)用地，在操作層面都存在一定的困難。在這種情況下，有效利用城市原有的建設(shè)用地，不失為理性的選擇。然而，在城市的發(fā)展進(jìn)程中，特別是1984年國(guó)務(wù)院《城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》、1987年《中華人民共和國(guó)土地管理法》實(shí)施以來(lái)，城市原有的建設(shè)用地已經(jīng)有了合法的用地單位(或個(gè)人)，重新進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)存在障礙。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)往往采取國(guó)有土地上房屋征收和提前收回國(guó)有土地使用權(quán)(本文特指為了公共利益的需要提前收回土地的情況)的方法，解決用地緊迫的難題。這一做法固然加快了城市現(xiàn)代化建設(shè)的步伐，但同時(shí)也引發(fā)了一系列社會(huì)矛盾。本文擬從兩者的概念、實(shí)施主體、程序、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等方面展開(kāi)分析，以期探求規(guī)范該項(xiàng)工作、化解風(fēng)險(xiǎn)的有效路徑。
從法律上講，政府為了公共利益的需要，有兩種方式可以達(dá)到收回國(guó)有土地的目的?！吨腥A人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》在制定之初，就設(shè)立了兩種方式：
一種方式是依據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第六條規(guī)定：為了公共利益的需要，國(guó)家可以征收國(guó)有土地上單位和個(gè)人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。這里的具體辦法就是剛剛頒布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》。該條例第十三條規(guī)定：房屋被依法征收的，國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)收回。
另一種方式是依據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第20條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實(shí)際年限和開(kāi)發(fā)土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！绷硗馓崆笆栈貒?guó)有土地在《中華人民共和國(guó)土地管理法》也有類似規(guī)定，其第58條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門(mén)報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)：(一)為公共利益需要使用土地的；(二)為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；依照前款第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)的規(guī)定收回國(guó)有土地使用權(quán)的，對(duì)土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！钡趯?shí)踐過(guò)程中，各級(jí)政府多是依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》的規(guī)定，收回國(guó)有土地。
提前收回國(guó)有土地使用權(quán)必然涉及到土地上的房屋，征收國(guó)有土地上的房屋，必然涉及到國(guó)有土地的收回。那么提前收回國(guó)有土地使用權(quán)和國(guó)有土地上的房屋征收是一個(gè)什么樣的法律關(guān)系呢?
一、國(guó)有土地上房屋征收和提前收回國(guó)有土地在概念上的異同
國(guó)有土地上房屋征收是指為了公共利益需要，由市、縣級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，征收國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋，并對(duì)被征收房屋所有權(quán)人給予公平補(bǔ)償?shù)男袨?。?guó)有土地上房屋征收的客體是房屋的所有權(quán)。
《物權(quán)法》第42條明確規(guī)定，“能夠成為征收對(duì)象的只限于集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)”。根據(jù)該條，能夠成為征收對(duì)象的一定是被征收人擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，被征收人擁有所有權(quán)以外的權(quán)利的財(cái)產(chǎn)不能成為征收的對(duì)象。
國(guó)有土地使用權(quán)的收回是指當(dāng)出現(xiàn)某種法定事由時(shí)，土地行政主管部門(mén)經(jīng)原批準(zhǔn)用地或有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)依法收回用地單位和個(gè)人使用的國(guó)有土地使用權(quán)的行政行為。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，國(guó)有土地使用權(quán)是一種用益物權(quán)。提前收回國(guó)有土地的客體是土地使用權(quán)，而不是所有權(quán)。
二、設(shè)立兩種收回國(guó)有土地方式的原因
《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》在設(shè)立之初，為何都是公共利益，其目的都是為了取得土地，而設(shè)立兩種不同的方式呢?
筆者認(rèn)為首先國(guó)有土地上房屋征收主要是針對(duì)的房屋，而提前收回國(guó)有土地主要的是針對(duì)未開(kāi)發(fā)的國(guó)有土地、工廠或其他用途的土地等，在上述國(guó)有土地上建設(shè)不是為了單純的居住的建筑物和附屬設(shè)施。其次在數(shù)量上，房屋的征收主要是征收涉及到的多數(shù)人或者大量的房屋。提前收回國(guó)有土地涉及到少數(shù)或者個(gè)體的單位和個(gè)人的國(guó)有土地的收回。
三、國(guó)有土地上房屋征收和提前收回國(guó)有土地在實(shí)施主體的異同
《中華人民共和國(guó)土地管理法》第58條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門(mén)報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)。因此提前收回土地使用權(quán)實(shí)施主體是原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府。
《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第四條規(guī)定：市、縣級(jí)人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。因此國(guó)有土地上房屋征收的實(shí)施主體是縣、市人民政府。
四、國(guó)有土地上房屋征收和提前收回國(guó)有土地在程序上的異同
(一)國(guó)有土地上房屋征收的程序
1、房屋征收部門(mén)擬定征收補(bǔ)償方案。
2、社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。
3、征收補(bǔ)償費(fèi)用應(yīng)當(dāng)足額到戶、專戶存儲(chǔ)、?？顚Ｓ?。
4、市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定，并予以征收公告。
5、對(duì)被征收房屋價(jià)值評(píng)估。
6、簽訂補(bǔ)償協(xié)議。
7、政府作出補(bǔ)償決定。
房屋征收部門(mén)與被征收人在征收補(bǔ)償方案確定的期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議，或被征收人房屋所有權(quán)人不明確的，市、縣人民政府按照征收補(bǔ)償方案作出補(bǔ)償決定。
8、申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。
(二)提前收回國(guó)有土地的程序
1、立案；
2、調(diào)查取證，認(rèn)定事實(shí)；
3、擬訂收回方案。土地行政主管部門(mén)擬訂收回國(guó)有土地使用權(quán)方案，并將擬收回國(guó)有土地使用權(quán)事宜通知原土地使用權(quán)人，并告之聽(tīng)證的權(quán)利。
4、聽(tīng)證。土地使用權(quán)人要求聽(tīng)證的，應(yīng)當(dāng)在接到收回國(guó)有土地使用權(quán)通知后的一定期限內(nèi)向市或者縣級(jí)人民政府土地行政主管部門(mén)提出。土地行政主管部門(mén)接到聽(tīng)證申請(qǐng)后，應(yīng)該按照《國(guó)土資源聽(tīng)證規(guī)定》中規(guī)定的期限內(nèi)組織聽(tīng)證。
5、報(bào)批。土地行政主管部門(mén)在組織聽(tīng)證后規(guī)定的一定期限內(nèi)，將所擬訂的收回國(guó)有土地使用權(quán)方案連同聽(tīng)證結(jié)果報(bào)市或者縣級(jí)人民政府審批。
6、下達(dá)收回決定書(shū)。根據(jù)市或縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)的收回國(guó)有土地使用權(quán)方案，土地行政主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)在批準(zhǔn)之
日起一定期限內(nèi)，向原土地使用權(quán)人下達(dá)《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》，同時(shí)告知原土地使用權(quán)人申請(qǐng)復(fù)議和提訟權(quán)利。對(duì)收回國(guó)有土地使用權(quán)決定不服的，可以在接到提前收回國(guó)有土地使用權(quán)決定后若干期限內(nèi)(按照《行政復(fù)議法》規(guī)定，一般是60天)，依法向上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者人民法院申請(qǐng)行政復(fù)議或者。
7、注銷登記。土地行政主管部門(mén)在下達(dá)《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》后，由原登記發(fā)證機(jī)關(guān)辦理注銷土地登記，收回國(guó)有土地使用證，并收回國(guó)有土地使用權(quán)公告。對(duì)于出讓的土地，還應(yīng)當(dāng)依法終止國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同。
8、補(bǔ)償。
五、國(guó)有土地上房屋征收和提前收回國(guó)有土地在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上的異同
(一)、提前收回國(guó)有土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
從理論上講，目前有兩種補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)：
1、相應(yīng)的補(bǔ)償
《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡(jiǎn)稱《房地產(chǎn)管理法》)第20條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實(shí)際年限和開(kāi)發(fā)土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！?/p>
2、適當(dāng)補(bǔ)償
《中華人民共和國(guó)土地管理法》(以下簡(jiǎn)稱《土地法》)第58條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門(mén)報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)：(一)為公共利益需要使用土地的；(二)為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；(三)土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者申請(qǐng)續(xù)期未獲批準(zhǔn)的；(四)因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國(guó)有土地的；(五)公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、礦場(chǎng)等經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢的。依照前款第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)的規(guī)定收回國(guó)有土地使用權(quán)的，對(duì)土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！?/p>
正是由于我國(guó)Ⅸ土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上規(guī)定不一致，導(dǎo)致了我國(guó)土地補(bǔ)償秩序的嚴(yán)重混亂。因此，在現(xiàn)實(shí)中某些地方政府濫用《土地管理法》第58條，收回國(guó)有土地，不給補(bǔ)償或者給被拆遷人很少補(bǔ)償。市、縣人民政府往往打著公共利益等旗號(hào)，收回國(guó)有土地，既不履行相關(guān)的審批手續(xù)，國(guó)土部門(mén)發(fā)個(gè)通知就把正在使用的土地收回了，導(dǎo)致一些單位或者居民的房屋被強(qiáng)拆，沒(méi)有得到合理的補(bǔ)償。實(shí)踐表明，地方政府濫用收回國(guó)有土地方式、規(guī)避征地拆遷程序和補(bǔ)償、引發(fā)激烈矛盾和沖突已經(jīng)成較普遍的現(xiàn)象，造成很惡劣的社會(huì)影響。
(二)國(guó)有土地上房屋征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)――公平補(bǔ)償
《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二條規(guī)定：為了公共利益的需要，征收國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋，應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收房屋所有權(quán)人(以下稱被征收人)給予公平補(bǔ)償。
僅從法律的字面上來(lái)看，國(guó)有土地上房屋征收和提前收回國(guó)有土地在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是不同的，有相應(yīng)的補(bǔ)償、適當(dāng)補(bǔ)償、公平補(bǔ)償?shù)扔泻芏嗟膶W(xué)者也進(jìn)行了大量的篇幅進(jìn)行分析，試著找出其中的不同點(diǎn)。
但筆者認(rèn)為，國(guó)有土地上房屋征收和提前收回國(guó)有土地在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)上是一致的，政府部門(mén)都是為了公共利益，其目的都是為了取得使用權(quán)人的土地。從最終的效果來(lái)講，政府最終都是獲取了使用權(quán)人的土地和土地上的房屋或其他建筑物。不論是征收還是收回，政府最終獲得的財(cái)產(chǎn)是相同的，按照公平、等價(jià)的原則，政府應(yīng)該支付的是相同的對(duì)價(jià)。因此國(guó)有土地上房屋征收和提前收回國(guó)有土地在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)該是一致的。
這一點(diǎn)，在物權(quán)法上得到了充分體現(xiàn)：
1、房屋征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)
《物權(quán)法》第42條規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。
征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。
《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》在制定時(shí)，嚴(yán)格依據(jù)物權(quán)法第42條規(guī)定的原則，對(duì)房屋和土地的補(bǔ)償做出了規(guī)定。
2、提前收回國(guó)有土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《物權(quán)法》第148條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第42條的規(guī)定對(duì)該土地上房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)給與補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金”。
關(guān)鍵詞:物權(quán)法;法理;判例;小曲;地下車庫(kù)
中圖分類號(hào):D920.4文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2009)15-0100-02
一、小區(qū)地下車庫(kù)權(quán)屬?zèng)_突的法律原因分析
(一)小區(qū)地下車庫(kù)權(quán)屬?zèng)_突產(chǎn)生的物權(quán)法原因分析
2007年10月1日生效的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第74條對(duì)小區(qū)車位、車庫(kù)加以規(guī)定其內(nèi)容如下:“建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)的歸屬,由當(dāng)事人通過(guò)出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位,屬于業(yè)主共有。”
目前居民小區(qū)的地下車庫(kù),如果約定由開(kāi)發(fā)商所有,那么,業(yè)主的土地使用權(quán)就只能涉及到地上部分,而無(wú)法涉及到土地的地下部分。如果開(kāi)發(fā)商享有地下車庫(kù)所有權(quán),則意味著在同一塊土地上設(shè)置了兩種性質(zhì)的土地使用權(quán)。一旦這兩種土地使用權(quán)發(fā)生糾紛,特別是因?yàn)榘l(fā)生了意外事件,導(dǎo)致其中一方無(wú)法行使土地使用權(quán),則由此產(chǎn)生的土地使用權(quán)糾紛在法律上就無(wú)法解決。因此,物權(quán)法74條的規(guī)定是導(dǎo)致小區(qū)地下車庫(kù)權(quán)屬?zèng)_突的根本原因。
(二)小區(qū)地下車庫(kù)權(quán)屬?zèng)_突產(chǎn)生的其他法律原因分析
1.《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的原因分析。該法第31條規(guī)定,房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí),房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。該法規(guī)定了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓,也就是說(shuō)是地隨房轉(zhuǎn)。由于該法對(duì)于占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)沒(méi)有明確規(guī)定范圍,所以各地登記的土地使用權(quán)范圍不盡一致,大多都沒(méi)有考慮公共用地的分?jǐn)?只是登記建筑物基地使用權(quán)占有范圍內(nèi)的土地分?jǐn)?此登記顯然是不妥的,這樣就否認(rèn)了業(yè)主對(duì)基地以外的土地的使有權(quán)。尤其在規(guī)劃部門(mén)默認(rèn)下開(kāi)發(fā)商建的層高在2.2米以上,房地局又允許其獨(dú)立登記建筑面積的車庫(kù)卻又沒(méi)有分?jǐn)偼恋氐母綄僭O(shè)施則更加不妥。從附屬設(shè)施的建筑面積沒(méi)有計(jì)入容積率,政府沒(méi)有收取土地使用費(fèi)去考慮,則法定附屬配套車庫(kù)車位是不允許其獨(dú)立轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán),作為從物與主物一并登記并轉(zhuǎn)移,所以也不允許其分?jǐn)偼恋胤蓊~。房地產(chǎn)管理法規(guī)定不明導(dǎo)致開(kāi)發(fā)商擁有地下車庫(kù)的所有權(quán),但卻不承擔(dān)土地的使用費(fèi)用這是產(chǎn)生車庫(kù)權(quán)屬?zèng)_突的一個(gè)重要原因。
2.《物業(yè)管理?xiàng)l例》的原因分析。該條例第27條規(guī)定,“業(yè)主依法享有的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的所有權(quán)或者使用權(quán),建設(shè)單位不得擅自處分”;第55條“利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的,應(yīng)當(dāng)在征得相關(guān)業(yè)主、業(yè)主大會(huì)、物業(yè)管理企業(yè)的同意后,按照規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。業(yè)主所得收益應(yīng)當(dāng)主要用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修資金,也可以按照業(yè)主大會(huì)的決定使用”等規(guī)定。業(yè)主依法享有的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的所有權(quán)或者使用權(quán),建設(shè)單位不得擅自處分,同時(shí)對(duì)于物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備未經(jīng)業(yè)主大會(huì)同意,不得改變用途或用于經(jīng)營(yíng)。
二、小區(qū)地下車庫(kù)權(quán)屬?zèng)_突的法理原因分析
1.主從物關(guān)系原理認(rèn)識(shí)差異的原因分析。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,小區(qū)地下車庫(kù)與建筑物的關(guān)系符合主從物關(guān)系的原理,依主物與從物關(guān)系的一般原理,車庫(kù)、車位的所有權(quán)當(dāng)然地依據(jù)地上建筑物的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而轉(zhuǎn)移。如果商品房已經(jīng)全部銷售給業(yè)主,則可以推定為全體業(yè)主共有。雖然地下車庫(kù)是相對(duì)獨(dú)立的建筑部分,但是它與地上建筑物有著密切的聯(lián)系。因?yàn)橐环矫?地下車庫(kù)是在地上建筑物土地使用權(quán)范圍內(nèi)建造的,主要是為全體業(yè)主使用的財(cái)產(chǎn);另一方面,它又要服務(wù)于地上建筑物使用價(jià)值的發(fā)揮。所以,不能夠在討論建筑物所有時(shí)忽視地下車庫(kù)的歸屬問(wèn)題。
但是另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,各國(guó)立法通常認(rèn)為從物隨主物同其法律命運(yùn)。同時(shí)也認(rèn)為從物隨主物的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)的規(guī)則是一種任意性的規(guī)范,可以存在例外,因?yàn)橹魑锖蛷奈锊⑽唇Y(jié)合成為一個(gè)物,而且事實(shí)上可以構(gòu)成兩個(gè)不同的權(quán)利客體而存在,因此,當(dāng)事人之間也可以特別約定,在移轉(zhuǎn)主物時(shí)從物所有權(quán)并不發(fā)生移轉(zhuǎn)。
2.土地使用權(quán)理論認(rèn)識(shí)差異的原因分析。一方面認(rèn)為,從土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)關(guān)系角度分析,所謂房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài),就是指房地產(chǎn)所有權(quán)人將房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給買(mǎi)受方,買(mǎi)受方支付房地產(chǎn)價(jià)金的行為。通過(guò)以上可以看出,中國(guó)實(shí)際上是實(shí)行“房隨地走,地隨房走”的轉(zhuǎn)讓模式?？梢?jiàn),房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)有著不可分割的聯(lián)系,房屋的生成必須依附于一定的土地,沒(méi)有土地使用權(quán)就沒(méi)有房屋的所有權(quán),而房屋所有權(quán)的讓渡,必然伴隨著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。開(kāi)發(fā)商向房屋買(mǎi)受人出賣(mài)了房屋所有權(quán),那么隨之土地使用權(quán)也應(yīng)該一并轉(zhuǎn)讓。
而另一方面認(rèn)為,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)資源利用效率的提高,地上與地下可以作各種不同用途的利用,各種空間的利用權(quán)也獲得法律確認(rèn),尤其是土地之上房屋的多層性、單元性以及分層分單元的讓與特征使其權(quán)利結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出極為復(fù)雜的狀態(tài)。這樣,單純從土地權(quán)利或房屋權(quán)利角度,是不可能解釋各樣權(quán)利和利用狀態(tài)的。
3.建筑物區(qū)分所有權(quán)理論認(rèn)識(shí)差異的原因分析。小區(qū)地下車庫(kù)法律歸屬的主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于其是否為建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共用部分,業(yè)主是否對(duì)小區(qū)車庫(kù)享有共有所有權(quán)。由于地下車庫(kù)一般建設(shè)在小區(qū)土地使用權(quán)范圍之內(nèi)、小區(qū)建筑物之下,它們之間存在密不可分的關(guān)系。同時(shí)地下車庫(kù)的重要目的也包括為業(yè)主提供出行便利,滿足業(yè)主的使用需要,完善小區(qū)配套設(shè)施,提高居民的生活質(zhì)量。因此,有人認(rèn)為地下車庫(kù)屬于小區(qū)的配套設(shè)施,應(yīng)當(dāng)由業(yè)主共有。
但配套設(shè)施并非嚴(yán)格的法律概念,在實(shí)踐中也表現(xiàn)為各種形式,有學(xué)者按照是否為行使房屋所有權(quán)所必需的設(shè)備而將配套設(shè)施分為兩大類,一類是用以維持建筑物本身牢固安全與完整的部分(如地基、外墻、樓頂?shù)冉ㄖ糠?和性質(zhì)上屬于區(qū)分所有權(quán)人共同使用的部分(如大門(mén)、走廊、電梯、供電供水系統(tǒng)等),還有物業(yè)管理用房、變壓房、水泵房等具有獨(dú)立構(gòu)造但專屬小區(qū)使用的部分,法律將其設(shè)定為共有部分;另一類是如幼兒園、學(xué)校、醫(yī)院等公益設(shè)施,以及如商店、游泳場(chǎng)、會(huì)所等盈利設(shè)施,并未被界定為共有部位,而且根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定不能算入建筑面積進(jìn)行公攤。小區(qū)地下車庫(kù)當(dāng)屬后一類設(shè)施,不為業(yè)主所共有。
三、小區(qū)地下車庫(kù)權(quán)屬?zèng)_突的判例原因分析
1.地下車庫(kù)歸業(yè)主所有的原因分析。南京市鼓樓區(qū)法院對(duì)小區(qū)地下車庫(kù)案的判決是被告江蘇星漢置業(yè)有限公司將星漢城市花園地下車庫(kù)移交給原告星漢城市花園業(yè)主委員會(huì)管理,并由星漢城市花園全體業(yè)主享有該地下車庫(kù)的所有權(quán)。其理由是:根據(jù)地上建筑物與土地使用權(quán)不能相互分割的原則,星漢城市花園土地面積已全部分?jǐn)偟饺w業(yè)主身上,小區(qū)的土地使用權(quán)應(yīng)為該小區(qū)業(yè)主享有,因此,開(kāi)發(fā)商不再享有該土地上建筑物的所有權(quán)和支配權(quán);根據(jù)《江蘇省商品房?jī)r(jià)格管理規(guī)定》,附屬公共配套設(shè)施費(fèi)是商品房成本的構(gòu)成部分,未經(jīng)物價(jià)部門(mén)批準(zhǔn),任何單位和個(gè)人不得擅自增加或變更。由于被告并無(wú)證據(jù)證明車庫(kù)的建設(shè)成本沒(méi)納入商品房的成本,因此,車庫(kù)作為公共配套設(shè)施所發(fā)生的費(fèi)用已經(jīng)計(jì)入商品房成本的事實(shí)應(yīng)予認(rèn)定,被告再行銷售的行為有違誠(chéng)實(shí)信用原則,屬“重復(fù)銷售”;根據(jù)《江蘇省物業(yè)管理?xiàng)l例》配套使用的附屬設(shè)施、附屬設(shè)備、公用部位屬全體業(yè)主所有,且被告也未按規(guī)定取得銷售車庫(kù)的許可證明,因此,被告以車庫(kù)的建筑面積未分?jǐn)偨o業(yè)主而有權(quán)另行處分的理由不能成立。
2.地下車庫(kù)歸開(kāi)發(fā)商所有的原因分析。上海市第二中級(jí)人民法院判決認(rèn)為地下車庫(kù)歸開(kāi)發(fā)商所有,其理由是:地下車庫(kù)是住宅小區(qū)配套的附屬設(shè)施,而不是公共設(shè)施,法律未明文規(guī)定地下車庫(kù)屬公共設(shè)施,而地下車庫(kù)的結(jié)構(gòu)和功能決定其是小區(qū)的配套附屬設(shè)施。小區(qū)的配套附屬設(shè)施與公共設(shè)施不同,附屬設(shè)施并不必然歸全體業(yè)主共同所有。且普泉公司對(duì)地下車庫(kù)已取得了產(chǎn)權(quán)證,上海市第二中級(jí)人民法院以普泉公司投資建造了地下車庫(kù),并已取得了地下車庫(kù)產(chǎn)權(quán)證為由,從而認(rèn)定普泉公司對(duì)地下車庫(kù)享有合法的所有權(quán)。因此,法院對(duì)業(yè)主委員會(huì)以地下車庫(kù)屬公共設(shè)施,為全體業(yè)主共有的意見(jiàn)不予采納,業(yè)主享有的是優(yōu)先使用權(quán)而不享有地下車庫(kù)所有權(quán)。
3.地下車庫(kù)歸國(guó)家所有的原因分析。北京市海淀區(qū)人民法院判決由地下人防工程改建的地下車庫(kù)應(yīng)歸國(guó)家所有。北京市海淀區(qū)人民法院對(duì)原告華清嘉園的九戶業(yè)主與被告北京市海淀區(qū)人民防空辦公室財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛一案進(jìn)行審理,將地下室判歸被告,駁回原告訴訟請(qǐng)求。其理由主要是:即使各原告確為《防空法》上所指的投資者,亦不能因此被確認(rèn)對(duì)所爭(zhēng)議的防空地下室享有所有權(quán)。依《防空法》的相關(guān)規(guī)定,人防工程收益歸投資者所有。
綜上所述,因?yàn)榉蓻](méi)有就地下車庫(kù)問(wèn)題,根據(jù)不同的情況,加以明確的、合理的規(guī)定,從而導(dǎo)致對(duì)地下車庫(kù)權(quán)屬發(fā)生不同的理解與認(rèn)識(shí)。明確物權(quán)的歸屬其根本的作用在于定紛止?fàn)?地下車庫(kù)的問(wèn)題盡管復(fù)雜,必須通過(guò)明確的法律規(guī)定解決。所以中國(guó)物權(quán)法必須對(duì)小區(qū)地下車庫(kù)問(wèn)題,根據(jù)不同的情況加以明確,以達(dá)到構(gòu)建和諧社會(huì)的目的。
參考文獻(xiàn):
[1]王利明.論物權(quán)法中車庫(kù)的歸屬及相關(guān)法律問(wèn)題[J].現(xiàn)代法學(xué),2006,(5):76-86.
[2]梁彗星,陳華彬.物權(quán)法[M].北京:法律出版社,2007:163-185.
[3]孫憲忠.物權(quán)法[M].北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2005:211-213.
[4].中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2007:223-269.
[5]張洪雨.小區(qū)車位問(wèn)題民法研究[D].長(zhǎng)春:吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文,2007.
[6]張偉.完善《物權(quán)法》解決停車位權(quán)屬問(wèn)題[EB/OL].省略,2008-02-16.
[7]崔建遠(yuǎn).小區(qū)車庫(kù)的歸屬論[EB/OL].省略/show,2008-01-22.
論文內(nèi)容提要:物權(quán)法第142條的但書(shū)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)指國(guó)有土地租賃權(quán)為建筑物所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù)。市政公共設(shè)施所有權(quán)、職工購(gòu)買(mǎi)的公有住房都應(yīng)當(dāng)以建設(shè)用地使用權(quán)為其正當(dāng)根據(jù)。筑物所有權(quán)須以土地權(quán)利為其正當(dāng)根據(jù)。土地權(quán)利可以是建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán),也可以是集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán),還可以是國(guó)有土地租賃權(quán)。
論文關(guān)鍵詞:土地權(quán)利/建筑物所有權(quán)/國(guó)有土地租賃權(quán)
一、問(wèn)題的提起
案例一:農(nóng)戶甲取得A地的宅基地使用權(quán)后,舉家到B市販賣(mài)蔬菜,鄰居農(nóng)戶乙出資在A地建造住房,竣工后聲稱擁有該住房的所有權(quán)。甲對(duì)此持有異議,并訴至法院,請(qǐng)求確認(rèn)該住房的所有權(quán)。
案例二:甲房地產(chǎn)公司擁有A地的國(guó)有土地使用權(quán),因缺少資金而與乙公司簽訂合作協(xié)議,約定乙公司投入3000萬(wàn)元人民幣,建成的商品房由乙公司取得三分之一的所有權(quán),甲房地產(chǎn)公司擁有三分之二的所有權(quán)。后因雙方發(fā)生爭(zhēng)議,甲房地產(chǎn)公司告知乙公司,建成的商品房全部歸屬于自己。乙公司堅(jiān)持自己擁有三分之一的商品房所有權(quán),并訴至法院。但該項(xiàng)合作協(xié)議被認(rèn)定為名為合作實(shí)為拆借資金,歸于無(wú)效。在這種情況下,建成的商品房所有權(quán)歸屬于誰(shuí)？
案例三:甲機(jī)關(guān)擁有一宗行政劃撥的國(guó)有土地使用權(quán),規(guī)劃用途為建造職工食堂和停車位。甲機(jī)關(guān)和乙公司簽訂合作建房協(xié)議,約定甲機(jī)關(guān)出資該國(guó)有土地使用權(quán),并負(fù)責(zé)將土地手續(xù)合法化；乙公司建房的全部資金；建成的酒樓由雙方各取得二分之一的所有權(quán)。直至該酒樓建成并開(kāi)始營(yíng)業(yè),甲機(jī)關(guān)也沒(méi)有將行政劃撥的國(guó)有土地使用權(quán)變性為出讓的國(guó)有土地使用權(quán)。后來(lái),雙方發(fā)生糾紛,甲機(jī)關(guān)請(qǐng)求確認(rèn)合作建房協(xié)議無(wú)效,建成的酒樓歸其所有。解決上述紛爭(zhēng),確定建筑物所有權(quán)歸屬于誰(shuí),涉及到當(dāng)事人的協(xié)議、資金投入、國(guó)有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)各種因素,哪種因素起關(guān)鍵性的作用？需要回答。
二、建筑物所有權(quán)必須以地權(quán)為其正當(dāng)根據(jù)
建筑物所有權(quán)不可能憑空孤立存在,必須以地權(quán)作為自己的正當(dāng)根據(jù)。其道理在于:自羅馬法以來(lái),法律奉行土地吸收地上物的原則,尚未收割的農(nóng)作物、生長(zhǎng)于土地上的樹(shù)木、豎立于土地上的建筑物都屬于土地的成分,甚至于落在土地上的小鳥(niǎo)都要如此認(rèn)定。這固然周到地保護(hù)了土地所有權(quán)人的利益,可也阻礙了人們投資于他人的土地且保有建筑物所有權(quán)的熱情和行為,衡平地協(xié)調(diào)土地所有權(quán)人和投資于土地的非所有權(quán)人之間的利益,讓土地所有權(quán)人僅僅取得非所有權(quán)人利用土地的對(duì)價(jià),使非所有權(quán)人保有建造在他人土地上的建筑物的所有權(quán),法律創(chuàng)設(shè)了地上權(quán)制度,只要非所有權(quán)人在他人的土地上取得地上權(quán),建筑物便不被土地所吸收,而是與地上權(quán)相結(jié)合,成為地上權(quán)人的所有物。
我國(guó)法借鑒了這種思想及路徑,但沒(méi)有采用地上權(quán)的稱謂,而是使用了宅基地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)、國(guó)有土地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等概念。其中,宅基地使用權(quán)作為農(nóng)戶在集體所有的土地上建造住房并保有住房所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù),集體土地使用權(quán)作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建造建筑物并保有所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù),在廣東省也能作為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資獨(dú)資企業(yè)等建造建筑物并保有所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù),國(guó)有土地使用權(quán)作為在國(guó)有土地上建造建筑物并保有所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù)。
筆者認(rèn)為,這三種情形都不宜作為《物權(quán)法》第142條但書(shū)所包含的內(nèi)容,首先分析第一種情形。（1）建筑物所有權(quán)以地權(quán)為其正當(dāng)根據(jù),乃古今中外的立法例及其理論所共認(rèn),是衡平土地所有權(quán)和土地利用人之間利益關(guān)系的最佳模式,沒(méi)有充分的理由不宜輕易放棄,何況《物權(quán)法》已經(jīng)貫徹了這種理念,設(shè)置了相應(yīng)的法律制度,如建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等。（2）設(shè)置例外,得有充分的必要性和正當(dāng)性,否則,任其存在會(huì)破壞整體及其和諧要求,在法律制度領(lǐng)域就是破壞法制的統(tǒng)一。某些專家所理解的《物權(quán)法》第142條但書(shū)所包含的三種情形（例外）,缺乏必要性和正當(dāng)性,不宜存在。這三種情形完全可以而且能夠按照建筑物所有權(quán)以地權(quán)為其正當(dāng)根據(jù)的思路加以解決,這從下文的分析中可以明了。
首先,由開(kāi)發(fā)商在房地產(chǎn)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)中配套建設(shè)的市政公共設(shè)施,可以甚至必須歸國(guó)家所有。其處理方式可由若干類型,其一,在建設(shè)用地使用權(quán)出讓金合理并已被土地資源管理部門(mén)收取的情況下,市政出資由開(kāi)發(fā)商負(fù)責(zé)建設(shè)市政公共設(shè)施,但不減少開(kāi)發(fā)商所應(yīng)支付的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的數(shù)額,國(guó)家取得這些設(shè)施的所有權(quán),但無(wú)相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其二,市政出資由開(kāi)發(fā)商負(fù)責(zé)建設(shè)市政公共設(shè)施,就該設(shè)施的基地部分,減少開(kāi)發(fā)商所應(yīng)支付的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的數(shù)額,國(guó)家取得這些設(shè)施的所有權(quán),同時(shí)享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其三,開(kāi)發(fā)商支付全部的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金,承擔(dān)建造市政公共設(shè)施的費(fèi)用,國(guó)家無(wú)償取得這些設(shè)施的所有權(quán),同時(shí)享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其四,開(kāi)發(fā)商支付全部的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金,承擔(dān)建造市政公共設(shè)施的費(fèi)用,國(guó)家無(wú)償取得這些設(shè)施的所有權(quán),但不享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其五,開(kāi)發(fā)商取得行政劃撥的建設(shè)用地使用權(quán),承擔(dān)建造市政公共設(shè)施的費(fèi)用,國(guó)家無(wú)償取得這些設(shè)施的所有權(quán),但不享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)。最后的類型是實(shí)務(wù)中較為常見(jiàn)的現(xiàn)象。分析比較上述五種類型,第一種處理類型存在著兩個(gè)缺點(diǎn),一是不符合建筑物所有權(quán)必須以地權(quán)為正當(dāng)根據(jù)的原理,二是國(guó)家變相地占用了開(kāi)發(fā)商的部分建設(shè)用地使用權(quán),有違公正。第三種類型雖然符合建筑物所有權(quán)以地權(quán)為正當(dāng)根據(jù)的原理,但國(guó)家侵占了開(kāi)發(fā)商的合法利益,不可取。第四種和第五種類型既不符合建筑物所有權(quán)以地權(quán)為正當(dāng)根據(jù)的原理,又不是恰當(dāng)?shù)睦娣峙?同樣不可取。第二種類型符合房地權(quán)屬間的規(guī)則,妥當(dāng)?shù)靥幚砹烁鞣降睦骊P(guān)系,最為可取。由此可知,所謂《物權(quán)法》第142條但書(shū)的第一種情形已被排除出去。
其次,分析第二種情形不宜作為《物權(quán)法》第142條但書(shū)所包含的內(nèi)容。由于各個(gè)機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位的職工取得的工資及獎(jiǎng)金遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于給國(guó)家和社會(huì)所做的貢獻(xiàn),在公房改制過(guò)程中,購(gòu)買(mǎi)公房時(shí)有福利的因素,不但房?jī)r(jià)款低于市場(chǎng)價(jià)格,而且免交了土地使用權(quán)出讓金。這是應(yīng)當(dāng)?shù)?。同時(shí),限制職工的房屋所有權(quán)的某些效力,也是合理的。但是,限制購(gòu)房職工的權(quán)利,并不意味著非得剝奪購(gòu)房職工的建設(shè)用地使用權(quán)不可,并不意味著非得破壞建筑物所有權(quán)以地權(quán)為正當(dāng)根據(jù)的基礎(chǔ)性原則不可。我們完全可以選擇一條代價(jià)較低且公平合理的模式平衡各方的利益關(guān)系。在筆者看來(lái),最佳的模式應(yīng)當(dāng)是,職工依法及政策購(gòu)買(mǎi)單位的公房時(shí),同時(shí)取得房屋的所有權(quán)及其基地的建設(shè)用地使用權(quán),盡管不支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金；但若把該房屋出賣(mài)或互易與他人,則應(yīng)當(dāng)分區(qū)情況,按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》關(guān)于“職工以成本價(jià)購(gòu)買(mǎi)的住房,產(chǎn)權(quán)歸個(gè)人所有,一般住用5年后可以依法進(jìn)入市場(chǎng),在補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關(guān)稅費(fèi)后,收入歸個(gè)人所有”（第21條第2款）的規(guī)定處理；或者按照該法關(guān)于“職工以標(biāo)準(zhǔn)價(jià)購(gòu)買(mǎi)的住房,擁有部分產(chǎn)權(quán),即占有權(quán)、使用權(quán)、有限的收益權(quán)和處分權(quán),可以繼承。產(chǎn)權(quán)比例按售房當(dāng)年標(biāo)準(zhǔn)價(jià)占成本價(jià)的比重確定。職工以標(biāo)準(zhǔn)價(jià)購(gòu)買(mǎi)的住房,一般住用5年后可以依法進(jìn)入市場(chǎng),在同等條件下,原售房單位有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)、租用權(quán),原售房單位已撤銷的,當(dāng)?shù)厝嗣裾慨a(chǎn)管理部門(mén)有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)、租用權(quán)。售、租房收入在補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關(guān)稅費(fèi)后,單位和個(gè)人按各自的產(chǎn)權(quán)比例進(jìn)行分配”（第21條第3款）的規(guī)定處理。更應(yīng)注意的是,應(yīng)當(dāng)按照該法關(guān)于“職工購(gòu)買(mǎi)住房,都要由房產(chǎn)管理部門(mén)辦理住房過(guò)戶和產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù),同時(shí)辦理相應(yīng)的土地使用權(quán)變更登記手續(xù),并領(lǐng)取統(tǒng)一制定的產(chǎn)權(quán)證書(shū)”的規(guī)定處理。十分明顯,國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)是強(qiáng)調(diào)房屋所有權(quán)以土地使用權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)）為正當(dāng)根據(jù)的,而非承認(rèn)房屋所有權(quán)脫離建設(shè)用地使用權(quán)等地權(quán)而憑空存續(xù)的。
三、《物權(quán)法》第142條但書(shū)的應(yīng)有內(nèi)容
以上分析,并不意味著《物權(quán)法》第142條的但書(shū)形同虛設(shè),只是說(shuō)它另有內(nèi)容。在筆者看來(lái),其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是土地租賃權(quán)可以作為建筑物所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù)。其理由有二:（1）國(guó)土資源部于1999年8月1日了《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》,其中第4條規(guī)定:“國(guó)有土地租賃可以根據(jù)具體情況實(shí)行短期租賃和長(zhǎng)期租賃。對(duì)短期使用或用于修建臨時(shí)建筑物的土地,應(yīng)實(shí)行短期租賃,短期租賃年限一般不超過(guò)5年；對(duì)需要進(jìn)行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長(zhǎng)期使用的土地,應(yīng)實(shí)行長(zhǎng)期租賃,具體租賃期限由租賃合同約定,但最長(zhǎng)租賃期限不得超過(guò)法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期。”這就明確承認(rèn)了建筑物所有權(quán)得以國(guó)有土地租賃權(quán)為其正當(dāng)根據(jù)。當(dāng)然,筆者注意到《,規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》第1條第3款也規(guī)定“:對(duì)原有建設(shè)用地,法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥,不實(shí)行有償使用,也不實(shí)行租賃。對(duì)因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場(chǎng)地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的,可以實(shí)行租賃。對(duì)原有建設(shè)用地,法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥,不實(shí)行有償使用,也不實(shí)行租賃。對(duì)因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場(chǎng)地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的,可以實(shí)行租賃。對(duì)于新增建設(shè)用地,重點(diǎn)仍應(yīng)是推行和完善國(guó)有土地出讓,租賃只作為出讓方式的補(bǔ)充。對(duì)于經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地,無(wú)論是利用原有建設(shè)用地,還是利用新增建設(shè)用地,都必須實(shí)行出讓,不實(shí)行租賃。這清楚地表明國(guó)有土地租賃權(quán)不得作為商品房所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù)。就是說(shuō),作為解釋論,把國(guó)有土地租賃權(quán)作為建筑物所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù),列為《物權(quán)法》第142條但書(shū)的內(nèi)容,只能是非經(jīng)營(yíng)性房屋所有權(quán)以國(guó)有土地租賃權(quán)為正當(dāng)根據(jù)。（2）日本等國(guó)家或者地區(qū),以土地租賃權(quán)作為建筑物所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù)的情形不在少數(shù),其中一個(gè)重要原因是租金相對(duì)于地上權(quán)的代價(jià)而言較低。代價(jià)低卻能夠保有建筑物所有權(quán),何樂(lè)而不為呢？！這應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。
【法律依據(jù)】
《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百八十條，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：
(一)建筑物和其他土地附著物；
(二)建設(shè)用地使用權(quán)；
(三)以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；
(四)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；
(六)交通運(yùn)輸工具；
(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
城市土地歸國(guó)家所有是在社會(huì)主義建設(shè)過(guò)程中逐漸形成的，是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的土地歸屬制度。在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過(guò)程中，我國(guó)在動(dòng)產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)方面有拍賣(mài)、股份制改造等產(chǎn)權(quán)明晰化措施，但在土地方面，國(guó)家沒(méi)有將來(lái)也不可能改變?nèi)窕驀?guó)家所有的制度。這主要因?yàn)榇嬖谥^續(xù)保持土地國(guó)家所有的必要性。這可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：
（1）土地是天生具有社會(huì)性的資源，任何人的生存發(fā)展均離不開(kāi)土地，從居住到經(jīng)營(yíng)，從工業(yè)到農(nóng)業(yè)，莫不如此。尤其是農(nóng)民更是得依靠農(nóng)地吃飯。而實(shí)現(xiàn)耕者有其田，居者有其地的目標(biāo)，土地時(shí)常被改造成公有或集體所有。
（2）公有制的基本目的是保障社會(huì)平衡、穩(wěn)定、持續(xù)地發(fā)展，確保人們的基本生存權(quán)；而在我們這樣一個(gè)人多地少的、農(nóng)業(yè)人口占多數(shù)的國(guó)度，生存權(quán)首先要保障人們有機(jī)會(huì)獲得土地，保障依靠土地吃飯的農(nóng)民終生有賴以生存的根基-土地。因此，徹底地實(shí)行私有，有違公有制的基本目標(biāo)，公有制基本制度決定我國(guó)將長(zhǎng)期實(shí)行國(guó)家所有（和集體所有）。
（3）實(shí)行土地國(guó)家所有在某些情形下更有利于國(guó)家目的的貫徹，有利于進(jìn)行重點(diǎn)建設(shè)和公益設(shè)施的建設(shè)；而且在理論上講，有利于土地的合理利用、保護(hù)耕地和生態(tài)環(huán)境等。
（4）古今中外許多事實(shí)也表明，土地的徹底私有化，容易導(dǎo)致社會(huì)矛盾的產(chǎn)生，導(dǎo)致社會(huì)發(fā)展不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。
實(shí)際上，我們也不是為了實(shí)行土地國(guó)有，而繼續(xù)堅(jiān)持這樣的原則，關(guān)鍵在于我們可以尋找到與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)接軌的土地權(quán)屬體制安排。
（二）土地（所有權(quán)）不可流轉(zhuǎn)性與市場(chǎng)流轉(zhuǎn)需要矛盾及其解決
城市土地屬于全民所有，這是我國(guó)憲法和法律所規(guī)定的基本原則。但是，全民所有得有一個(gè)集中全民意志的機(jī)構(gòu)來(lái)代表全民來(lái)行使；而社會(huì)主義的國(guó)家是代表全體人民利益的社會(huì)管理機(jī)關(guān)。故而在現(xiàn)實(shí)中全民所有即演變?yōu)閲?guó)家所有。
在實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國(guó)家所有的土地直接分配或劃撥給國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國(guó)有企業(yè)和國(guó)營(yíng)企業(yè)等組織無(wú)償占有利用的；個(gè)人等私主體一般不可能取得國(guó)有土地建立住宅，城市市民住房由國(guó)家及國(guó)有企事業(yè)單位建筑提供（只是在歷史上遺留或形成的私人住房宅基地的情形）。同時(shí)，土地使用權(quán)單位或個(gè)人只有占有使用的權(quán)利，而沒(méi)有處分或轉(zhuǎn)讓土地本身的權(quán)利。
這樣，不僅土地所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)，而且土地使用權(quán)也不能或不需要流轉(zhuǎn)。土地雖然也是由各個(gè)單位利用的，但是，土地和土地使用權(quán)并沒(méi)有成為一種可處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。此時(shí)的土地使用權(quán)只是企業(yè)完成國(guó)家計(jì)劃所配備的必要生產(chǎn)條件，是界定各個(gè)單位實(shí)際利用土地范圍的工具，而不是企業(yè)擁有的資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)。土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、出租或抵押，對(duì)于任何單位都不是一種真正財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。這也就是說(shuō)，不管主體的性質(zhì)如何，土地使用權(quán)的性質(zhì)是一致的，均是代表國(guó)家對(duì)土地的使用，這里的使用權(quán)即直接體現(xiàn)著國(guó)家利益。
改革開(kāi)放初期，在摸索建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)或商品經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流轉(zhuǎn)與資源的社會(huì)化配置發(fā)生矛盾，妨礙著不動(dòng)產(chǎn)或房地產(chǎn)市場(chǎng)的建立，而且市場(chǎng)需求導(dǎo)致了隱形土地市場(chǎng)出現(xiàn)，使國(guó)有土地收益大量流失。為解決國(guó)有土地流轉(zhuǎn)問(wèn)題，國(guó)家選擇了繼續(xù)保持國(guó)家所有權(quán)不可流轉(zhuǎn)，而允許有償方式取得的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的土地利用體制。1988年《憲法》和《土地管理法》的相繼修改，突破了舊有的土地利用體制，建立了與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的土地利用制度。也正是這樣土地利用體制的建立，使我國(guó)能夠在繼續(xù)保持土地國(guó)家所有的前提下，建立起與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)適應(yīng)的可流轉(zhuǎn)土地產(chǎn)權(quán)制度。
（三）可流轉(zhuǎn)的國(guó)有土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立
1988年的《憲法修正案》刪去了《憲法》第10條第4款“禁止土地出租”的規(guī)定，增加了土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓等規(guī)定；隨后，《土地管理法》也做了相應(yīng)的修正。由此確立了國(guó)有土地使用權(quán)有償取得和使用，土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和出租的制度。這一制度的確立，使我國(guó)的國(guó)有土地的分散使用采取兩種方式，一種是劃撥方式，形成劃撥土地使用權(quán)；一種是出讓方式，形成出讓土地使用權(quán)。
土地使用權(quán)出讓，是指國(guó)家以土地所有者的身份通過(guò)與土地使用者訂立出讓合同，將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，中華人民共和國(guó)境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個(gè)人，除有特別限制外，均可取得土地使用權(quán)。而且以出讓方式取得的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。通過(guò)土地出讓，不僅使國(guó)有土地得到分散利用，而且創(chuàng)制了一種可自主處分的民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利-使用權(quán)，因而使土地（間接地）成為可有限流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)。
劃撥土地可以說(shuō)是對(duì)計(jì)劃體制下形成的使用國(guó)有土地現(xiàn)狀的一種默認(rèn)。這種土地使用權(quán)的目的是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，因此，劃撥土地使用權(quán)一般不得轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。但是，由于現(xiàn)實(shí)中并不是所有的劃撥土地均是用于公共利益或國(guó)家利益，因此，允許在一定條件下轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)。這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)改變了劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)（具體參見(jiàn)第三節(jié)）。
有償出讓取得土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立及其相配套制度建立，形成了一套適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制需要的土地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)體制。
（四）出讓土地使用權(quán)的性質(zhì)和法律特征
計(jì)劃體制下的土地使用權(quán)只是一種界劃土地使用范圍的工具，不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而在出讓土地使用權(quán)體制下，土地使用權(quán)成為具有所有權(quán)功能或?qū)傩缘呢?cái)產(chǎn)權(quán)。從傳統(tǒng)物權(quán)法的觀點(diǎn)看，出讓土地使用權(quán)類似于其他國(guó)家的地上權(quán)，但我國(guó)的出讓土地使用權(quán)具有更強(qiáng)的獨(dú)立性。土地使用權(quán)人享有土地所有權(quán)人通常所具有的一切權(quán)利，只是這種權(quán)利存在著期限。具體講，我國(guó)的出讓土地使用權(quán)有如下特征：
（1）土地使用權(quán)是一種直接支配土地的物權(quán)。土地使用權(quán)人享有的是直接占有、使用土地的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于物權(quán)范圍。基于這種對(duì)土地的直接的支配關(guān)系，土地使用權(quán)人可以排除任何第三人對(duì)土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物權(quán)法上所講的物上請(qǐng)求權(quán)。同時(shí)基于對(duì)土地的直接占有利用，使用權(quán)人也擁有相鄰地役權(quán)等權(quán)利。土地使用權(quán)人具有傳統(tǒng)物權(quán)法給予不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人的相鄰權(quán)利。
（2）土地使用權(quán)是一種具有較強(qiáng)獨(dú)立性的他物權(quán)。土地使用權(quán)來(lái)源于國(guó)家土地所有權(quán)，因此它屬于他物權(quán)范疇。但我國(guó)土地使用權(quán)具有較強(qiáng)的獨(dú)立性。它不僅可以對(duì)抗普通世人，而且可以對(duì)抗國(guó)家。在出讓合同有效期間，國(guó)家不得任意收回土地使用權(quán)和非法干預(yù)使用權(quán)人的使用。只有基于公益需要才允許國(guó)家提前收回土地。
