發布時間：2023-07-28 17:01:35
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律效力的范圍樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
【關鍵詞】消保法；無理由退貨權；消費者
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）12-093-01
2014年3月15日生效的《中華人民共和國消費者權益保護法》第25條規定：“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：（一）消費者定作的；（二）鮮活易腐的；（三）在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品；（四）交付的報紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據商品性質并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。”本文對無理由退貨權的法律性質及其適用范圍這兩個方面進行探討。
一、無理由退貨權的法律性質
（一）無理由退貨制度應當怎么稱謂
《消保法》第25條規定的無理由退貨制度究竟應當怎樣稱謂，學者們有不同的見解。消費者的無理由退貨權制度類似于國外的后悔權、冷靜期制度。我國在立法上通過對國外相關立法進行了一定的模仿和借鑒，在我國臺灣地區其被稱作消費者之猶豫權，在歐盟其被稱作撤銷權。冷靜期制度源于英國1964年《租賃買賣法》針對上門推銷制定的冷靜期條款。該法第4條規定，買受人自收到正式合同的副本之日起4日內可以隨時以書面文書通知解除合同。將這種制度稱為無理由退貨權當然可以。而冷靜期是英美法系的說法，不符合我國的法律傳統和法律習慣。將其稱為后悔權，反悔權還是撤回權，其實意義相差不大。筆者還是愿意將之稱為無理由退貨權。
（二）無理由退貨是解除權抑或撤銷權
合同解除權與合同撤銷權都能消滅合同權利義務關系，但解除權和撤銷權存在著一些差別。撤銷權的行使是源于當事人的意思表示有瑕疵，在行使撤銷權時要求撤銷權人通過訴訟或仲裁的途徑。而解除權適用于生效的合同，行使解除權基于法律的明文規定及當事人之間的約定，直接由權利人向對方進行主張，并不需要通過提訟或仲裁的方式。我認為無理由退貨屬于一種法定的解除權，首先消費者行使無理由退貨權并不是因為意思表示有瑕疵，而是基于法律的明文規定；再次行使無理由退貨權并不需要通過提訟或仲裁的方式，而只需要向經營者在法定期間內退回商品，即視為行使了撤回權。
（三）無理由退貨并不等于無條件退貨
從本質上來說，消費者的無理由退貨權是各種權利的延伸與保障，如安全權、自主選擇權等等。消費者通過行使無理由退貨權能夠確保自己在產品輕微瑕疵與不合格情況下的無條件退貨。在《消保法》修訂過程中，對于25條規定的內容究竟能否稱為無條件退貨權，學者有不同的見解。筆者認為不能夠將該條規定稱為無條件退貨權，因為該條文明確規定：消費者定作的；鮮活易腐的；在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品；交付的報紙、期刊以及其他根據商品性質并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨且消費者退貨的商品應當完好。顯而易見消費者行使無理由退貨權是需要滿足一定的條件的，故不能將之稱為無條件退貨權。
二、無理由退貨權的適用范圍
（一）無理由退貨權適用的消費合同類型
從歐盟立法經驗來看，消費者的無理由退貨權適用的消費合同類型大致可以分為遠程推銷（如網絡購物、電視購物）、上門推銷、消費者購買房屋等大額消費行為。我國的《消保法》將消費者無理由退貨權的適用范圍限制在經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式的銷售合同，并沒有采用遠程推銷、上門推銷這樣的概念。不過我們也應注意到該條規定的“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售領域內的“等”字，這就為司法解釋留下了一定的空間，司法解釋要結合網絡、電視、電話、郵購這幾種方式做出合理的解釋。
（二）不適用無理由退貨權的商品
《消保法》第25條從消費者的角度來看，無理由退貨權是法律明文規定賦予消費者單方解除合同的權利，側重的是保護消費者的合法權益。但是為了防止消費者濫用無理由退貨權不公平地侵害經營者的利益，《消保法啊》第25條同時規定了不適用無理由退貨的情形，從而對消費者的無理由退貨權做出一定的限制。因為若允許25條規定的商品無理由退貨，會對經營者的正當利益造成極大損害，這不利于銷售市場的穩定。《消保法》第25條還規定“其他根據性質不宜退貨并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品”這種情形屬于消費者和經營者約定的不適用無理由退貨，在網購中，經營者通過設置專門的提示程序明確某件商品不宜退貨，即明示不適用無理由退貨后，消費者扔然點擊購買的，視為“經消費者確認。
參考文獻：
[關 鍵 詞]：電子簽名 電子票據 法律效力 立法比較 功能等同原則
引 言
票據行為是一種嚴格的要式行為，各國的票據法都無一例外地規定了票據行為的生效和承擔票據上的責任均必須以簽名作為要件，而票據責任更是恪守“無簽名無責任”的原則。可見，簽名這一形式要件在票據行為的有效成立中有著重要的地位。然而，在電子商務交易過程中，由于金融電子化，交易各方采取的電子票據這種無紙化的支付和結算方式，卻給傳統的票據法律制度提出了挑戰。在電子貿易中，人們無法采取傳統上的親筆簽名來確認身份而只能采取電子方式，即電子簽名，而電子簽名只是數字信息，不可能是票據法上規定的真實簽名。而電子簽名在電子票據制度中居于核心地位，其法律效力如何直接關系到電子票據在電子商務貿易中未來的發展命運。
目前，國際社會已越來越多地接受電子簽名的可行性，電子簽名將會逐步取代傳統的手寫或機械方式，成為認證的一種主要手段。而我國對于電子簽名問題的研究尚處于不成熟階段，也缺乏電子簽名的相關立法，某些法律條文仍嚴格規定必須采用書面簽字形式，而不賦予電子形式簽字以合法地位，這樣既不利于電子票據在電子商務中的推廣應用，也使得我國法律在這方面不能與國際公約和國際慣例接軌。
因此，本文采取比較分析方法，通過直接參考外文資料，借鑒國外對于電子簽名的相關立法規定，對我國在法律上賦予電子簽名法律效力提出立法建議。
一、電子簽名法律效力的法理分析-與我國現行《票據法》關于簽名的沖突
電子簽名（electronic signature），學界目前仍沒有一個公認的明確的定義。從本質上可以說，電子簽名是一種電磁記錄，是“建立在計算機基礎上的個人身份”。一般來說，對電子簽名的界定，都是從技術角度而言的，主要是指通過一種特定的技術方案（用密碼的算法對數據進行加密、解密交換實現）來鑒別當事人的身份及確保交易資料內容不被篡改的安全保障措施。 與傳統的簽名相比，電子簽名主要具有以下的特征：（1）客觀準確：電子簽名是計算機精確處理的產物，很少受主觀因素的影響，能夠客觀、真實地反映事實。（2）技術要求強：電子簽名本身是高科技的產物，它的使用也需要應用高科技，而且電子簽名也會隨著科學技術的不斷發展而發生變化。（3）易改動：傳統的簽名如有改動，容易留下痕跡。而電子簽名是以計算機的鍵盤輸入，用磁盤介質保存的，改動、偽造后可以不留下痕跡。（4）無形性：電子簽名是存儲于磁盤等介質中的數字信號，以計算機存儲為條件，是無形的，電子記錄的管理、收集或保存比書面文件更方便，尤其是管理大量的文件時，更能發揮其優越性。
我國《票據法》第4條規定：“票據出票人制作票據，應當按照法定條件在票據上簽章，并按照所記載的事項承擔票據責任。持票人行使權利，應當按照法定程序在票據上簽章，并出示票據。其他票據債務人在票據上簽章的，按照票據所記載的事項承擔票據責任。”第7條規定：“票據上的簽章，為簽名、蓋章或者簽名加蓋章。法人和其他使用票據的單位在票據上的簽章，為該法人或者該單位的蓋章加其法定代表人或者其授權的人的簽章。在票據上的簽名，應當為該當事人的本名。” 由此可見，我國現行的《票據法》并不承認經過電子簽名認證的非紙質的電子票據的支付和結算方式。而在實踐中，資金的劃撥和電子票據的結算等均由計算機之間的電子數據交換電文完成，中間沒有任何行為主體的親筆簽名或簽章，任何信息都是通過電子簽字加密，爾后經由CA認證機構的認證后傳遞和識別，通過“非對稱鑰匙加密法”完成。
由于票據的快速流通性和嚴格要式性，我國現行的《票據法》將簽名這一形式要件嚴格限定在親筆簽名或簽章的形式范圍內，也尚未明確規定其他的形式是否可以產生法律效力，因而可能造成經過電子簽名的電子票據因不符合法律所規定的形式要件而由此導致票據行為無效的情況產生。同時，電子簽名涉及到電子票據支付和結算的效力和安全，缺少有關電子簽名的法律規定必將構成阻礙我國電子票據在現代貿易發展中發揮作用的重大法律障礙。因此，修改現行《票據法》關于簽名的規定或者制定新的電子簽名法以確定電子簽名的法律效力是完善我國票據立法的當務之急。
二、國外對于電子簽名法律效力問題立法的比較研究
縱觀各國與電子簽名相關的立法，其核心部分和最主要的目的都是一致的，就是確定電子簽名的法律效力。事實上，電子簽名的法律效力在世界范圍內基本上已經得到認同。因為對于票據行為而言，其核心內容即行為的成立和責任的承擔主要體現在契約雙方對彼此身份的確認和意思表示的真實上，當事人在票據上的親筆簽名或簽章就能很好地體現這兩方面的要求，因此對于簽名的具體條件和效力在各國法律上都有著明確而具體的規定，以保障票據行為的法律效力并明確雙方的權利義務。但當票據行為從傳統的物理方式轉到網絡空間進行時，相應的簽字蓋章已無法滿足原有法律對其條件和效力的要求，因此為了維護電子票據行為的有效性，各國立法均在一定程度上對于電子簽名的法律效力作出了界定，彌補這一法律規定與現實需求的差距。
盡管，世界各國都面臨許多相同的電子簽名法律問題，并且各國的電子簽名的立法都在最大限度地遵循著與國際兼容的原則，但畢竟各國政治制度、法律制度、經濟狀況、電子貿易發展和應用水平等都有較大的差異，并且立法的時間各有先后，立法時電子貿易發展所處的階段也完全不同，所以各國關于電子簽名的法律的差異性就必然會以不同的方面體現出來。通過比較分析各國對電子簽名的法律效力的立法，將為我國選擇更適合我國實際情況的立法模式提供經驗借鑒。
（一）美國的《猶他州電子簽名法》與《國際與國內商務電子簽章法》
美國作為聯邦制國家，擁有二級立法體系，很多商務法律都在州法的層面進行規定，聯邦法的層面只做一些原則性的規定，對于電子簽名的立法也不例外。美國國會通過的法案確定電子簽名合法性的最低條件，同時允許各州政府自行修改標準。1995年，美國猶他州為規范電子簽名的運作和使用首先制定了《猶他州電子簽名法》，成為世界上第一個為電子簽名立法的地區，首次承認了電子簽名在商業活動中與手寫簽名具有同等的法律效力。該法認為一份帶有電子簽名的文件意味著簽章人同意受該文件內容的法律約束，這與手寫簽名有著同樣的法律效果，同時規定符合該法關于電子簽名標準的電子簽名同樣也符合猶他州其他部門法律對于手寫簽名的要求，甚至賦予電子簽名簽署的文件與經公證的文件具有同等的法律效力。
《國際與國內電子商務簽章法》解決的只是一些原則性和協調性的問題。除了有關電子簽名的一般性內容外，其對于電子簽名的法律效力采取有限制性的承認。主要是由于電子簽名在技術方案上、安全性上、應用上以及與法律的銜接上尚存許多需要進一步完善的地方，如果讓它完全取代傳統簽章，在實際應用中會出問題，在法律上的風險也會很高。所以，對電子簽名法律效力的認可采取因地制宜、循序漸進的做法，先將一部分暫時還不宜于通過網絡傳輸的事物排除在電子簽名的適用范圍之外，等時機成熟了，再逐步擴大電子簽名的適用范圍。應該說，這也是一個很實用的方法和電子簽名立法時可以遵循的重要原則。 這一原則對于我國制定《電子簽名法》有一定的啟示作用，為我國在電子票據制度的立法過渡方面提供了借鑒。
（二）聯合國的《電子商務示范法》和《電子簽名統一規則》
聯合國的《電子商務示范法》總則的內容集中圍繞數據電文的法律效力展開，其規定成為各國有關電子票據的電子簽名立法的基礎。其中對電子簽名法律效力的確定最具指導意義的是規定了“功能等同原則”。所謂“功能等同的方法”指的是一種將數據電文的效力與紙面形式的功能進行類比的方法，其目的是要擺脫傳統書面簽名或簽章這一單一媒介條件下產生的束縛，而通過在傳統簽名的具體功能中抽象出功能標準，再以此確定具有相應效果的電子簽名的法律效力。在此之前，人們嘗試過采取擴大“簽名”概念的外延，簡單地把電子簽名列為“簽名”的一種形式以圖解決電子簽名和傳統簽名的效力等同的問題。然而，由于電子簽名的形式具有多樣性，因采取的技術方案不同，其可靠性、真確性、穩定性可能會有較大的不同，因此導致了其法律效力也不應在同一水平上。而“功能等同原則”可以較好地解決這一問題，其基本模式有三個：第一，只有符合一定條件的電子簽名才具有與傳統簽名同等的法律效力；第二，不同模式和特性的電子簽名以其穩定性、可靠性、真確性為標準對應不同的法律效力；第三，達到相應要求的電子簽名即可具備與傳統簽名等同的法律效力，而不管具體的技術解決方案是什么。以此作為判斷電子簽名是否具有法律效力的依據，減少了電子技術的多樣性對電子簽名效力造成的不穩定影響。“功能等同原則”已逐漸成為各國電子商務立法中消除法律上因虛擬環境產生的不公平待遇的最重要的法律方法。 《電子簽名統一規則》主要是在“功能等同原則”的基礎上進一步設定了一些判斷電子簽名是否可靠的條件，使得對電子簽名效力的規定更科學、完善。
（三）新加坡的《電子貿易法》
該法最大的特色是對電子技術的選擇和法律化方面。由于電子簽名的技術性特征，因此何種技術生成的電子簽名才具有法律效力必須由法律加以規定。對于這個問題，大致可以分為三種類型的解決方案：源于美國猶他州的技術特定化方案，以聯合國貿易法委員會為代表的技術非特定化方案，以及以新加坡為代表的折衷方案。前兩種方案在立法模式上存在著針鋒相對的意見，為了解決這一兩難問題，新加坡《電子商務法》采取了折衷的辦法，一方面規定了電子簽名的一般效力，保持技術中立性，適用于以任何技術為基礎的電子簽名；另一方面，又對所謂“安全電子簽名”（即以公共密鑰技術為基礎的電子簽名）做出了特別規定，并建立了配套認證機制。新加坡《電子商務法》這樣做的結果是，既保持了法律規范的技術中立性，不拘泥于公共密鑰技術，使法律規定具有開放性和前瞻性，又不失現實性，以公共密鑰技術為基礎做出了具體的規定。這一立法模式受到美國、歐盟等發達國家和地區的關注和充分肯定。
通過以上的比較分析，我們可以清晰地看到，世界上發達國家關于電子簽名的立法不僅開始的時間早，而且形成了一整套完善的認證體系。在賦予電子簽名法律效力的同時，還根據電子簽名的技術性特點，在法律效力上采取了符合各國電子交易和技術發展水平的認定手段。而我國有關電子簽名的學術探討或立法研究明顯滯后，現實的立法更與其他發達國家有較大差距，目前還沒有相關的電子簽名方面的法律法規正式出臺。任何一項技術都不具有當然被法律自然接受的屬性，它可能具有的法律效力最重要的是通過立法途徑得以確認的。因此，隨著我國電子交易的不斷發展，制定我國的電子簽名法、以法律形式承認電子簽名的法律效力已經迫在眉睫。電子簽名的法律效力如果得到法律上的確認將對我國電子票據的發展提供最根本的法律技術保障。
三、對我國電子簽名法律制度的立法建議
任何法律的制定都是基于社會現實和經濟發展的需要，其內容和調整范圍受到社會生產力的制約。我國現行《票據法》在1995年頒布實施，我國當時的經濟發展狀況對電子簽名還沒有提出立法要求，故此我國對于電子簽名的立法空白是受到現實的制約，并不是對其法律效力的否定。《票據法》對傳統的簽名或簽章的法律效力和法律地位作出了相當詳細而完善的規定，也能適應我國目前紙質票據支付和結算活動的發展狀況；然而，電子票據的出現卻給票據法領域提出了一個新的研究課題，其中，電子簽名居于核心地位，是電子票據被法律納入調整和得以順利流通的關鍵環節。作為一個新興的研究領域，筆者認為，若在現行《票據法》的基礎上增加對電子簽名方面的規定，雖然在一定程度上也能彌補完善現行法律的不足，但勢必破壞現行《票據法》的邏輯體系；另一方面，電子簽名也有其本身的一套完整的制度體系，完全可以獨立出來單行立法。因此，筆者建議制定我國單行的電子簽名法以確定電子簽名的法律效力，調整和規范電子簽名的相關法律問題。
根據當前我國的具體國情和借鑒國外的立法實踐，筆者認為可從以下幾方面對我國電子簽名的法律效力作出認定：
（一）電子簽名固有的功能-“功能等同原則”
簽名在交易中之所以重要，是因為它能滿易雙方對確認交易安全的需要，即：交易對象具有真實性以及交易雙方之間傳遞的信息是真實、完整的。電子簽名實際上并不是一種真正的簽名，但從功能上來看，當它滿足以下三個條件方具有法律效力：（1）簽名者事后不能否認自己簽名的事實；（2）任何其他人均不能偽造該簽名；（3）如果當事人就簽名的真偽發生爭執，能夠由公正的第三方進行裁決，通過驗證簽名來確認其真偽。以聯合國國際貿易法委員會的示范法為例，對于電子簽名的效力規定與電子票據有關的主要涉及以下三個方面：（1）肯定電子簽名符合法律關于采取書面形式的要求。電子簽名所包含的信息，人們可以通過電腦或其他媒質加以顯示，也可以把它的內容反映在傳統的紙質媒介上。（2）電子簽名符合法律關于簽名的要求。人們在民商事活動中，要求簽名蓋章的根本目的在于證明當事人的身份，證明信息的真實、完整。因此，法律通常規定，只要采用了某種可靠的方法來證實當事人的身份，證明當事人同意信息中包含的內容，并且信息在傳遞過程中是可靠的，那么這種信息就符合了法律關于簽名的要求。故，電子簽名也符合法律對簽名的要求。（3）電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力，不能因為它是一種數字化、電子化的信息就否認其法律效力。
筆者認為，對于電子簽名的法律效力的認定應該以其功能作為依據，簽名是紙質還是電子信息只是形式上的不同，只要其實質內容和功能達到簽名的現實要求即應該得到法律的承認而被賦予法律效力。因此，建議采納聯合國的《電子商務示范法》關于“功能等同原則”的做法。具體做法是將傳統票據的書面規范體系分層剖析，也就是分析在票據的流通中簽名所起的證明身份和據以承擔票據責任不可抵賴的作用，從中抽象出簽名的功能標準，再從電子票據形式的電子簽名中找出具有相應效果的手段，若能達到效果目的，便可確定其效力。具體的模式上文已有分析過，這里不再贅述。但就我國實際情況而言，因為電子簽名是新興的數字信息形式的簽名，受當前人們的知識水平所限，對此技術的了解還需一定時間，因此我國在制定功能標準時應盡量具體化，提供更多的實際操作標準，以便人們在實踐中有章可循，減少糾紛的產生，也有利于電子票據在人們的日常生活中得到應用和推廣。可在借鑒各國經驗的基礎上作出規定，只要一個電子簽名符合如下條件，即可承認其法律效力：
（1）唯一屬于使用該簽名的人并能夠識別該人；
（2）使用該簽名的人能夠單獨控制并生成該簽名；
（3）與相應的記錄有密切聯系，簽名隨著記錄的改變而失效；
（4）驗證程序應是各方一致公認的安全程序或商業上被認為合理的安全程序。
（二）電子簽名的技術認證選擇-“有限折衷法”
在以電子票據方式的支付和結算中，法律承認何種技術生成的電子簽名的效力？由于這不僅涉及到各國的技術發展水平，而且也與各國的立法理念有關，因此歷來是電子簽名立法中爭論不休的問題。由此形成了三種方案，通過分析比較，我們可以看出，技術特定化方案是從電子票據的安全以及技術應用的成本著眼，認為應該只賦予用“非對稱密鑰加密技術”作出的電子簽名與用筆簽名同樣的法律效力，其他如計算機口令、對稱密鑰加密、生物筆跡辨別法、眼虹膜網等技術因其安全系數不足或成本過高均不宜作為電子簽名認定的依據。而技術非特定化方案卻認為電子簽名技術手段的優劣，應當由市場和用戶做出判斷，立法者只需規定出原則性的標準，除此之外，技術特定化限制了其他同類技術的發展，同時將密鑰被冒用的責任風險全部推到了持有人（通常為消費者）身上，不利于對消費者的保護。這兩種方案分別從安全、交易成本和保持法律規范的中立性出發作出規定，有其優勢但也有不足。采取計算機口令的安全系數不足，眼虹膜網辨別法等技術則應用成本過高；而將技術特定化則會人為地造成技術發展上的壟斷，不利于我國電子票據認證技術的發展，同時由于政府與市場的信息不對稱性，政府無法準確估計市場對電子簽名的技術需要狀況，法律只需要作出原則性的規定即可，不宜將某種特定的技術標準直接作為判斷電子簽名法律效力的依據。
根據法律經濟學原理，法律其實是對社會利益的分配，好的法律應該尋求利益分配的最優化，達到“帕累托最優”。因此，鑒于我國目前的經濟和技術發展水平不高的現狀，筆者認為，應根據我國具體情況并借鑒新加坡的折衷方案加以修正，這將是電子簽名立法的明智之舉。即可在一般情況下以非技術特定化來原則性地規定電子簽名的法律效力，同時特別規定“安全電子簽名”以及采用公開密鑰加密法具有特殊的法律效力，因其更能保證電子票據流通的安全性，同時也更節約社會成本。而具體采用何種技術手段則由當事人自己選擇，將風險由政府轉移給當事人，尊重市場的選擇。
（三）電子簽名法律效力的保障-認證機構的完善
電子票據制度的核心是電子簽名，而電子簽名的法律效力由認證機構加以保障，因此認證機構在整個電子交易系統中處于重要地位。筆者認為要真正實現電子簽名的效力，就要完善我國的認證機構。我們認為，認證機構首先必須具有權威性，如果認證機構不具有權威性或者權威性不夠，則信任就無法得到保障，交易也就難以進行。其次要具有安全性，即確保自身系統資源的安全，防止外部的攻擊和竊取。正是認證機構具有這樣的特點，所以筆者認為必須建立嚴格的準入制度。另一方面，完善認證機構還要考慮認證機構的設立方式。縱觀各國的認證機構的設立方式，主要有三種類型：官方集中型管理、民間合同約束型以及行業自律型。我國政府的權力相對集中，民間和社會團體力量比較薄弱，加上我國信用體制尚未建立，采取行業自律及民間合同約束尚不具備條件。因此筆者認為我國現階段認證機構的設立方式采取官方集中管理型為宜。
結 語
網絡技術在本世紀得到了迅猛的發展，新興的電子交易形式-電子票據成為電子商務中重要的支付和結算方式，而電子簽名法律制度則是電子票據制度的核心內容，加強電子簽名相關法律制度的建設和理論上的研究已成為各國的共識。我國目前在這方面的理論研究和制度構建極不完善，法律上也缺乏相應的調整規范，仍存在立法空白。構建電子簽名的法律體系，重要的前提是確認電子簽名在法律上的效力。由于電子簽名具有很強的技術性，其法律效力的確認涉及到各國的經濟和技術發展水平。本文著重關注各國有關電子簽名法律效力的立法特色以及可被我國借鑒的關鍵制度，在借鑒各國成熟做法的基礎上結合我國的具體國情和立法需要，創造性地提出了確認電子簽名法律效力的立法建議，即堅持“功能等同原則”，采取“有限折衷法”的技術認證方法，并建立官方集中型的電子票據認證機構以保障電子簽名的法律效力。有必要指出的是，電子簽名的認證也是電子簽名法律效力的一個重要部分，是我國目前亟待解決的問題，但由于文章篇幅和結構所限，本文未能作進一步的闡述，這也為筆者今后的研究留下了空間。
參考文獻：
[1] 胡靜編著，《電子商務認證法律問題》。 北京：北京郵電大學出版社，2001。
[2] 周儀等編著，《電子商務法律及案例》。 北京：中國國際廣播出版社，2001。
[3] 蔣志培主編，《網絡與電子商務法》 . 北京：法律出版社，2001。
[4] 張楚著，《電子商務法初論》。 北京：中國政法大學出版社，2000。
[5] 嚴紅，劉愷合著，《電子簽名的法律效力與CA認證》。 載于《廣西社會科學》，2003年第5期。
[6] 湯標著，《論票據法相關理論與電子票據業務的沖突極其修改》。 載于《湖北社會科學》，2004年第2期。
[7] 袁保華，梁俊有合著，《電子簽名有關法律問題研究》。 載于《洛陽工業高等專科學校學報》，2002年第4期。
論文關鍵詞 遺囑 非財產 效力
一、遺囑的概述及主要形式
法律意義上的遺囑是指訂立遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式對其遺產或其他事務所作的個人處分，并于遺囑人死亡后發生效力的單方面的法律行為。豍在這里需要指出的是，明確遺囑之前，必須先明確法定繼承人的內涵和范圍，法定繼承人是指遺囑人本人的直系血緣親屬，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。遺囑繼承是指公民通過遺囑將個人財產指定由法定繼承人中的一人或數人繼承。需要特別注意的是，通過遺囑將個人財產贈予國家、集體或者法定繼承人之外其他的自然人的應當屬于遺贈。在本文中筆者謹對遺囑繼承中的非財產性的遺囑進行分析，也就不包括涉及財產遺贈的遺囑。
依據我國《遺囑法》中的相關規定，遺囑的主要形式有公正遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑這幾類。
二、影響遺囑法律效力的因素
一般說來，遺囑人訂立遺囑屬于意思自治，因此只要遺囑的內容和形式滿足法律規定的條件，那么遺囑就具備約束繼承人繼承行為的法律效力。從我國《遺囑法》的相關規定來看，具備法律效力的遺囑需要滿足以下幾個條件：
（一）遺囑人必須要有完全民事行為能力
《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第四十一條規定：“遺囑人立遺囑時必須有行為能力。無民事行為能力的人所立的遺囑，即使其本人后來有了行為能力，仍屬無效遺囑。遺囑人立遺囑時有行為能力，后來喪失了行為能力，不影響遺囑的效力。”需要特別注意的是，患有盲聾啞等生理缺陷而但精神沒有問題的成年人，他們是有完全行為能力的，因此他們所立的遺囑也具備法律效力。
（二）遺囑人所立的遺囑必須是其真實意思表示。所謂的意思表達不真實應該有以下幾個方面
（1）脅迫遺囑人所立的遺囑；（2）欺騙遺囑人所立的遺囑；（3）被非遺囑人假造的遺囑；（4）被篡改的遺囑；（5）遺囑人在神志不清的狀態下所立的遺囑。
《中華人民共和國繼承法》第二十二條第二、三、四款規定：“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內容無效。”
（三）遺囑人對遺囑所處分的財產必須是有處分權的
在司法實踐中，有時候也會遇到夫妻二人一人立遺囑時未經對方同意便處分了全部夫妻財產，另外，根據《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第三十九條規定：“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權轉移、部分轉移的，遺囑視為被撤銷或部分撤銷。”
（四）遺囑的內容必須合法
內容不合法的遺囑主要有三個情況：（1）遺囑取消了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權。（2）遺囑沒有為胎兒保留必要的繼承份額。（3）遺囑內容違反其他法律。
（五）遺囑的形式必須合法
即可采用公證、自書、代書、錄音、口頭等形式。這里還需要特別指出的是，如果遺囑人立有多份遺囑，那么具備法律效力的遺囑應當以最后一份遺囑為準；如果多份遺囑中有公正遺囑，那么就以公正遺囑為準。
而如果遺囑人沒有事實死亡，而是在具備相關的法律條件下，經有關利害關系人的申請，由人民法院宣告死亡后，遺囑也發生法律效力，利害關系人可以處分遺囑當事人的財產。如果在短期內遺囑人重新出現，那相應的財產可以退還遺囑人；如果時間較長，類如超過兩年以上以及財產出現了無法退還的情況，則受益人應當對遺囑人的基本生活在其受益的范圍內提供幫助，但法定義務人不受此限。
三、涉及非財產權利遺囑的法律效力的分析
所謂的非財產權利是相對財產權利而言的，一般說來非財產權利指與公民人身聯系密切或是不可分割的且不具備直接財產性內容的權利。一般說來，遺囑是遺囑人在遺囑中對其將成為遺產的財產如何處理的一種意思表示。但是在現實生活中，有的遺囑人在訂立遺囑時會在其中加入其他非財產性的處分行為，也就是會涉及到當事人的非財產性權利。對于這種情況一般是指遺囑人會對自己死后個人事務的處理進行計劃和打算，這并不涉及遺產繼承方面的內容，只是關系到遺囑人和繼承人的非財產性權利。
我國《繼承法》第二十一條規定了以下內容：“遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的，經有關單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產的權利。”而在《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第四十三條中有如下規定：“附義務的遺囑繼承或遺贈，如義務能夠履行，而繼承人、受遺贈人無正當理由不履行，經受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受附義務那部分遺產的權利，由提出請求的繼承人或受益人負責按遺囑人的意愿履行義務，接受遺產。”
從我國當前的司法實務的情況來看，遺囑是一種民事法律行為，立遺囑人可以通過意思表達真實的意思表示對于自私身后的事務做出處理。但是從目前我國的關于繼承的法律條文和體系中，對于涉及當事人非財產權利的遺囑的法律效力，并沒有做出明文的規定，這也給司法實務中判斷遺囑的法律約束力帶來了很大的難度。在筆者看來，遺囑本身是一種當事人處分自己身后事務的意思表示，無論是涉及財產的分割還是其他非財產性事務的處理都應該在不違背法律法規的強制性規定和公序良俗的基礎之上，這樣的遺囑才可以產生對于當事人的法律約束力。所以涉及當事人非財產權利的遺囑本身的是否具備法律效力應根據繼承法關于遺囑效力的規定來考察，而至于所涉及的當事人非財產權利內容的法律效力，筆者認為可以從以下幾個方面加以分析：
（一）遺囑中涉及非財產性的內容必須符合法律的相關規定
前文我們提到遺囑具備法律效力的基本構成條件，在這里需要指出的涉及當事人非財產權利的遺囑在內容和形式上都必須符合法律規定的相關內容，也就說，涉及的當事人非財產權利也是屬于法律規定中當事人享有的權利。一旦遺囑中所涉及的當事人非財產權利屬于不被法律保護的話，那么所涉及的遺囑內容自然不具備相應的法律效力。
例如某人立遺囑內容如下：本人離世后老伴兒必需一心一意的為自己守寡不得改嫁。從遺囑字面意思來看此人立此遺囑的內容的目的在于防止老伴兒改嫁，但是我們不難看出這份遺囑中遺囑人剝奪了老伴兒再婚的權利，而婚姻自由是我國公民的基本人身權利之一，只要是符合法定結婚條件的公民就可以自由行使婚姻的權利，這種權利可以行使可以不行使，可以自主決定何時行使、如何行使。剝奪一個人的婚姻自由是使得公民不能自主決定是否結婚、何時結婚、如何結婚、與何人結婚的一種權利，當然不被法律所保護。在本例中的遺囑人通過遺囑限制老伴兒的婚姻自主權這是對老伴兒人身權利的損害，因此這種遺囑是不具備法律約束力的。
（二）遺囑人意思表達真實
這是遺囑中所附條件是否具備法律效力的基本要素，在這一點上涉及當事人非財產權利遺囑和普通的遺產處分遺囑是一樣的，無論遺囑人訂立任何條款的遺囑，都必須建立在訂立遺囑人意思表達真實的基礎之上的。如果是遺囑人意思表達不真實的遺囑內容，都是不受法律保護的，自然也就不具備相應的法律約束力。
（三）遺囑中所涉及的當事人非財產權利必須是可以行使的
關于在遺囑中所涉及的關于當事人的非財產的權利，必須是當事人可以行使的權利，如果繼承人不能行使這種權利的話，那么促成遺囑生效的條件就不能達成，那么這種涉及當事人非財產性權利權力的遺囑自然沒有法律約束力。
例如某人在訂立遺囑內容如下：本人死后自愿將遺體捐贈給醫療機構進行器官移植和醫學研究，但是死者的父母對此提出異議，認為白發人送黑發人已經是對年邁的父母很大的精神打擊，如果子女死無全尸將更加難以接受。這一遺囑從內容上看符合法律的基本規定，只不過在涉及死者父母的感情方面顯得過于的殘忍。對此筆者認為雖然我國傳統就有著身體發膚，受之父母的思想，但是從法律范疇上來看我們對于自己的身體享有人身權，也就是死者對于自己的遺體可以自由的進行處分，即便是在死者身后這種意思表示依然具備法律約束力。從范例中我們不難看出死者父母的這一做法雖然是處于對于子女遺體的保護，但是在子女意思表達真實和遺囑內容合法的基礎上，死者所里的遺囑還是具備法律效力的。
（四）關于當事人非財產權利的遺囑必須符合法律規定的格式
遺囑中關于當事人非財產權利屬于遺囑的基本內容，因此這些相關的條款和內容的格式也必須符合法律關于遺囑格式的規定。也就是說遺囑中涉及當事人非財產權利的條款和內容的格式也必須符合前文所提到的遺囑的五種基本類型及相應的構成。如果相應的格式的條件不能達成的話，那么涉及當事人非財產權利的條款自然不具備法律約束力。
這里值得注意的是，如果遺囑人在訂立遺囑時采取了公證遺囑的方式，那么在關于當事人非財產權利的條款也應當進行公證，這樣才能保證遺囑中的各項條款具備相同的法律效力，避免效力高低不同帶來的沖突。
在這里我們還需要面對一個新的問題，如果遺囑中所涉及當事人的非財產權利的內容不符合我國法律相關規定的話，也就是說這些涉及當事人非財產權利的條款和內容并不具備法律意義上的約束力，那么在遺囑中其他的相關財產性內容和條款是否還具備法律效力呢？筆者認為遺囑既然是一種民事的法律行為，那么這種涉及財產性和非財產性共有的遺囑自然也可以視作是一種的民事法律行為，這樣的話關于這個問題的關鍵之所在就是條件與法律行為是否出于一個統一的意思表示。從我國的語言習慣和日常生活的風俗來看，如果涉及當事人財產性權利和非財產性權利的意思表示是處于兩個不同的意思表示的話，那么非財產性權利的無效不影響財產性權利的生效；而一旦當事人對于財產性和非財產性權利之間有著關聯關系，也就是說財產性權利的實現是建立在非財產性權利實現的基礎之上的，這樣的話筆者認為非財產性權利的無效也不要應該影響財產性權利的法律效力，因為財產性權利也是建立在遺囑有效的基礎之上的，雖然非財產性作為先決條件，當時也不應當影響非財產性權利的生效。
據衛生部醫政司和部統計信息中心領導的講話中，多次強調了在電子病歷建設過程中關于電子病歷法律效力的問題，這也說明了電子病歷的法律效力是電子病歷試點工作的一個關鍵所在。根據我國現行的法律體系和標準規范，醫療機構采取必要的技術保障手段是完全可以使電子病歷符合法律法規規定的原件形式的要求，因為只有確定電子病歷數據的簽署人和內容的完整性，在出現醫患糾紛等過程中，電子病歷才可以做為和紙質病歷同等效力的原件作為證據舉證。這確實給醫院開展電子病歷工作提出的新的挑戰。
解決電子病歷法律效力的必要性
根據《全國醫院工作條例》指出：“病案是醫療、教學和科研的重要資料，也是法律的依據”。這就是說，作為病案重要資料的病歷，它具有兩個重要作用： 一個是資料作用，另一個是法律依據即法證作用。現實生活中，人們往往只關注了病歷的資料作用而對其法律證據的作用并沒有引起足夠的重視。
傳統意義上，醫院管理者往往認為醫院掌握了病歷的制作和修改權，在出現醫患糾紛時就可以處于優勢地位。這一觀點和做法將隨著法律法規的健全而越來越行不通。2001年12月 21 日,最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中明確規定：由醫療糾紛引起的訴訟案件,應“由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。2010年7月1日起實施的《中華人民共和國侵權責任法》規定：“ 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料”。 衛生部2010年2月22日《電子病歷基本規范（試行）》中也對電子病歷的完整性保障做了相關的規定。這些法律法規的實施，明顯加大了醫療機構的舉證責任。
電子病歷是以電子數據為基礎的，我們知道電子數據作為證據時具有易篡改、易滅失、易偽造等特點，如果醫療機構不采取有效的手段來證明電子病歷數據未被偽造、篡改，即使是對醫院有利的證據，在糾紛舉證時仍可能不被采信，從而給醫療機構帶來法律風險，這種風險也可能被職業醫鬧所利用。
電子病歷法律效力的關鍵問題和誤區
根據證據規則的有關要求，作為不可否認的法律證據應該具有唯一性，即出示的證據能確定是什么時間、由誰簽發或制作、內容是什么，其中任何一個要素存在不確定因素就會導致證據力不足，這也就證據的3W（WHEN、WHO、WHAT）特性。如果不能確定，也就是說證據可以列舉反證，將導致證據力缺失，舉證困難。
由于電子數據在計算機系統和載體上可以被無痕修改的特點，在作為直接證據時往往因為其不確定性而被輕易列舉反證而不被采信。因此，醫院電子數據具有法律效力的關鍵要素是采取什么樣的技術手段和技術服務，使診療過程中的數據具有醫患雙方都不可否認和抵賴的特性。
目前有的醫院采取了數字簽名技術，以為這樣就可以解決了電子病歷的法律效力問題。研究中發現，大部分系統只采用了數字證書的身份認證功能，即在登陸系統時替代用戶名密碼，即使對電子病歷數據進行了數字簽名，也只采用了普通數字簽名（國標GB/T25064-2010 中的BES電子簽名類型）。我們知道，這種普通簽名只能用在通信過程中防止數據篡改和證明發送數據的主體，并不適用在醫療診斷數據的長期保存和作為證據使用。因為在醫院系統中，如果電子數據、簽名數字證書、系統時間完全掌握在醫院手中，患者處于弱勢地位，醫院完全可能根據需要篡改或偽造病歷中的數據和時間信息，即使采取了普通電子簽名，也可以對數據明文重新簽名。另外，因為數字證書只有一年的有效期并且可以隨時吊銷，醫院完全可以對其電子簽名的電子病歷以簽名證書失效為理由，否認患者持有的具有醫院電子簽名的電子病歷，也就是說現在大部分醫院采取的所謂電子簽名并不能真正解決電子病歷的法律效力問題。
使電子病歷具有法律效力的解決方案
1. 可信時間戳解決醫療電子數據符合法律法規要求的原件形式
在出現醫患糾紛過程中，法院要求原告和被告出示相關證據和證人證言等與相關訴求有關的材料，其中提交的證據要求是原件。但是電子病歷是由各類電子數據集合產生的，電子數據作為證據具有其脆弱性，包括易滅失、易篡改、易偽造等特點。為了解決這個問題，《中華人民共和國電子簽名法》第二章第五條中規定：“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：
（1）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用。
（2）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。”
以上法條我們可以看出，電子病歷原件形式必須能證明是什么時間生成，生成后內容完整、未被更改。為了滿足這個要求，有效的方式就是對重要的電子病歷數據申請權威第三方可信時間戳來證明其原件形式。在我國現在已經由國家授時中心建設了第三方可信時間戳服務中心，為各行業提供具有法律效力的時間戳服務。只有采用可信第三方時間戳才能使電子病歷具有法律法規規定的原件形式的要求，使之具有與傳統紙質病歷同等的法律效力。
2. 可靠電子簽名保障電子病歷簽發主體的不可否認性
電子簽名法第十三條規定： 電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：
電子簽名制作數據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制；簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現；簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現。
第十四條中規定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
以上法條我們可以看出，可靠電子簽名能具有與手寫簽名或蓋章同等的法律效力。在實踐中，電子簽名的方式有很多種，常見的是采用CA中心簽發的數字證書進行的數字簽名。在各類需要醫生簽字醫院蓋章的地方對應的電子病歷部分都需要有電子簽名來確認責任主體，這里應該特別注意一點就是建議大部分電子病歷形成后或歸檔時應該由醫療機構的法人進行電子簽名，因為，在糾紛時舉證的主體是醫療機構而非醫生本人。
選擇正確的電子簽名數據格式是經過數字簽名的電子病歷具有不可否認性的一個關鍵，現在很多醫療機構對此并沒有引起足夠的重視，甚至片面的認為只要有了電子簽名就會使電子病歷具有法律效力了。其實，醫療機構常用的數字簽名使用的數字證書是有時效性的，一般有效期只有一年，在有效期內由于密鑰泄露、證書丟失等情況還可以隨時吊銷數字證書。經數字簽名的電子病歷，簽名人在事后舉證時可以以證書失效為由否認其簽發的數據，喪失了抗抵賴性。解決這一問題的方法是采取高級電子簽名格式進行簽名，也就是根據電子簽名格式標準《國標GB/T25064-2010》中的ES-T、ES-C、ES-X0、ES-X1、ES-X2、ES-X3、ES-X4格式進行簽名（圖1）。
3. 選擇可信任的服務提供者（TSP）
根據《國標GB/T25064-2010》的要求，可信服務提供者（Trusted Service Provider簡稱TSP）包括提供數字證書的機構(Certification Authority簡稱CA)和提供可信時間戳的專業時間戳服務機構（Time Stamp Authority 簡稱TSA）。目前我國對CA是實行行政許可制，由工業和信息化部負責實施 ，CA被行政許可的業務范圍只是對社會提供數字證書認證服務。TSA則由國家法定時間源--國家授時中心負責建設和保障，統一對社會提供可信時間戳服務。目前我國有資質的TSA和CA機構名單可以在國家授時中心官方網站和工業信息化部官方網站查到。
這里還要特別強調一點，有些醫院雖然采用了具有資質的CA對電子數據進行了簽名，但在可信時間戳（TSA）的選擇和使用上卻沒有引起足夠的重視，具體表現在：有的沒有使用可信時間戳，有的采用廠家提供的時間戳軟件用醫院自己的系統簽發時間戳，還有的采用了非可信時間戳機構提供的時間戳。這些時間戳的使用使電子病歷作為法證時存在時間可以被篡改的不確定因素，有可能導致醫院在糾紛舉證時的法律風險。
4. 對關鍵數據采取固化策略
選擇對什么樣的數據進行加蓋可信時間戳和進行電子簽名，如何制定周密可靠的簽名策略是解決醫患糾紛的一個重要問題，這點需要醫院在電子病歷系統建設時需要通盤考慮的問題。建議以容易出現糾紛和需要責任認定的關鍵數據采取可信時間戳加電子簽名的策略進行保障，如病歷全部完成時、病歷數據歸檔時。這里面也應該注意到醫院工作的特點，有些病歷需要在診療過程中補充完善，有些不能及時的填寫等，這樣電子病歷數據固化的策略就尤為重要。
醫院應對電子病歷的法律效力引起重視
患者洪某在懷孕6個月后于2004年3月14日到醫院婦產科檢查，該院醫生在看了B超報告單和診斷一切正常后為她開了維生素C、維生素K4、舒喘靈(沙丁醇胺)3種藥，患者回家服藥后約30分鐘就發現羊水破了，送醫院手術取胎，胎兒已死。后發現該醫生所開舒喘靈系“孕婦禁用”藥。患者及家屬認為是醫療事故，要求醫院賠償，遂將醫院和處置醫生到法院。醫院解釋說該藥在衛生部教科書上記載可以給孕婦服用，因此不同意賠償。
B評析診療規范以藥品說明書為準
在本案中，首先應考慮醫師是否違反診療常規，即舒喘靈是否為妊娠婦女禁用藥。本案患者的損害后果顯而易見，而服用舒喘靈能否導致患者流產，二者之間是否存在因果關系，也是判定該醫療行為能否構成醫療事故的關鍵。
一般情況下，判斷醫師的醫療行為是否存在過失時，應以診療護理規范、常規為標準。對子藥物的使用，如果藥品說明書與診療規范不符，則一般應按藥品說明書的要求用藥。衛生部的統編教科書主要用于教學，其內容一般是醫學界公認的觀點。但是，教科書的描述往往比較原則性。如果診療護理規范和藥品說明書都沒有明確說明，教科書可以作為醫療行為的規范使用，也可以作為法庭證據使用。
C指導醫療教科書不具有法律效力
雖然臨床實踐中超范圍用藥現象非常普遍，而有關方面對此又沒有明文規定，但從法規的角度看這種做法是不當的。
關鍵詞：提單管轄權條款 法律效力 格式條款 意思自治原則 引言
提單管轄權條款源于當事人"意思自治"原則，即當事人雙方可以協議將他們之間可能發生的或者已經發生的糾紛交付一國法院管轄和審理。然而理論界存在兩種截然相反的觀點，提單管轄權條款是否真正體現當事人的合意或者僅是一種典型的格式條款在審判實踐中會造成完全不同的結果。由于管轄權條款是否有效將在很大程度上影響法律適用、舉證責任以及公正判決等重大問題，因此確定該條款的效力是具有十分重要的意義的。
一、理論上的爭議
理論中對提單背面管轄權條款的效力意見不一。持否定意見的人認為，提單管轄權條款并不當然具有法律效力。其理由是：第一，該條款僅僅是承運人單方面的意思表示，是一種典型的格式條款。提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商；而且在目前國際貿易和國際航運分工情況下，單個的托運人不可能也沒有機會就包括管轄權條款在內的提單條款進行磋商更正。由于以上原因導致該條款的制定完全由承運人壟斷，既然管轄權條款缺乏雙方當事人的協商一致性，這種條款的法律效力就應該被否定。第二，提單管轄權條款有使承運人減低責任的可能。承運人作為提單的提供者， 是管轄條款的制定者， 處于明顯優勢的地位。承運人會利用優勢地位來約定對自己有利的管轄法院，甚至有時候還會利用提單背面管轄條款來規避法律，由于管轄權條款是承運人為保護自己的利益而單方制定的格式條款，有失公平合理，因此該管轄權條款應認定為無效。①
另一方面，持肯定意見的人則認為既然承托雙方就海上貨物運輸合同達成合意，提單背面管轄條款也是海上運輸合同不可分割的一部分，根據當事人之間意思自治原則，該管轄權條款是應當具有法律效力的。持肯定說的學者認為，"鑒于提單的特別性質，還是把提單背面管轄條款作為一種協議管轄，更能理順相關問題，當然，在協議管轄制度立法意圖及其功能造成的扭曲的情況下，就有必要對這些現象進行必要的和適當的規制。"因此，提單背面管轄權條款在原則上是應當具有法律效力的。
二、提單管轄權條款之效力分析
筆者認為否定提單管轄權條款效力的理由是不充分的，提單管轄權條款原則上應當具有法律效力，理由如下：
提單管轄權條款符合當事人意思自治原則， 在合法的前提下應該是有效的。雖然提單管轄權條款對法院的選擇并不當然具有排除其它相關法院管轄的效力，但是這不影響管轄權條款本身的效力。對于提單管轄權條款，應更多地結合商業習慣的角度來看待。因此， 管轄權條款作為提單的最初當事方即托運人和承運人之間的協議管轄應當具有法律效力。
雖然提單條款是典型的格式條款，但格式條款只是受法律規制，并不當然無效。首先，在理論上，格式條款是預先擬好的，具有可多次反復使用，提高交易效率、降低締約成本的特點，因而承運人不必就每次交易單獨擬定并發出要約；我國《合同法》第39條也肯定了采用格式條款訂立合同的締約方式， 因此， 不能隨便否認提單背面條款的效力。其次，國際海上貨物運輸提單通常由承運人提前印制， 其所載明的條款自然構成了格式條款，雖然提單管轄權條款沒有經過提單持有人的意思表示，但是其他提單條款同樣也沒有經過提單持有人的意思表示，二者的效力不應因為條款內容不同而有所區別，因此托運人既然接受提單，就沒有理由只接受其中的訴訟管轄條款以外的條款，而不接受其中的訴訟管轄權條款。再次，由于國際貿易的特點和提單的高度流通性，承運人在簽發提單時，不可能知道誰是提單受讓人（除非在記名提單的情況下，但即使是記名提單，承運人也不可能遠隔重洋和記名提單收貨人協商管轄權條），更談不上和提單受讓人協商提單條款了。最后，對于擬定條款的一方來說，最大限度地維護和追求自己的利益，本就是其訂立合同的目的，法律所需判定的只是這種行為是否在其允許的范圍內。除非托運人舉出確實的證據證實該格式條款違反法律在合同締結方面的禁止性規定，否則，既然提單上的管轄權條款是托運人和承運人之間的協議管轄，只要條款內容沒有超出有關法律的限制范圍，該條款理應對為法律所肯定和保護，對雙方當事人具有約束力， 被選擇法院可以據以行使管轄權。
肯定提單管轄權條款的法律效力符合我國《合同法》、《海商法》的規定。第一，我國《合同法》第41條規定是按照"通常理解"來解釋格式條款，而不是僅僅因為格式條款就否認其效力。第二，有學者提出提單中管轄權條款有使承運人免除或減輕其責任的可能性，因而否認管轄權條款效力。依據《合同法》第40條格式條款無效的標準，提單規定的管轄權條款并不一定免除了承運人的責任，也并不一定加重了對方責任或排除了對方主要權利，因此，筆者認為該理由是不成立的。第三，對于《海商法》第78條第1款規定中的"權利"是否包括訴訟權利，有論者持否定態度，②筆者認為，這種觀點也是沒有依據的。"權利"不僅包括提單中規定的實體權利，也包括爭議處理方式等程序性權利，程序性權利為實體權利的實現服務，把依據管轄權條款提訟的權利排除在"權利"之外也是不合理的。
在國際民商事管轄權的確定中， 世界各國一般都承認提單管轄權條款的效力。目前世界各國對提單管轄權條款效力的態度可以分為三種：（1）澳大利亞等國認為，凡排除本國管轄的條款一律無效；（2）英美等國家則認為，須對具體案件進行分析，綜合各種因素，以判斷哪里是最方便的法院；（3）聯邦德國、法國、北歐等國原則上承認管轄權條款的效力。③由于協議管轄原則是意思自治原則在國際民商事案件管轄權問題上的具體體現， 目前，除了意大利、澳大利亞、新西蘭等極少數國家明確否認提單管轄權條款的法律效力外，其它大多數國家的立法和司法實踐都在不同程度上對提單管轄權條款的法律效力予以肯定和承認。因此，從根本上排除了提單管轄權條款的效力，也就是否認了國際民商事管轄權的國際協調原則，這在國際社會中對一國顯然是很不利的。
三、結論
綜上我們可以得出這樣的結論，提單背面管轄權條款對于承托雙方在原則上是具有法律效力的。但是在實踐中如果一概肯定管轄條款的效力也可能會損害提單持有人的合法權益，不利于平衡承托雙方的權利與義務。因此在我國目前的法律框架內，還應該通過各種手段去規制，比如選擇的法院須與爭議有實際聯系、管轄權條款應該合理明示、對等原則的運用等。從而既維護了國家司法權，也兼顧了國際民事訴訟管轄權，使二者統一協調發展。
注釋：
①朱作賢，李東.論提單管轄權條款的效力[J].中國海商法協會通訊，2005：83.
②（2003）甬海商初字259號案
③司玉琢，單.海商法[M].北京：中國人民大學出版社，2008：156.
參考文獻：
[關鍵詞]共同遺囑 立法 效力
[中圖分類號]D926 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2012）08-0032-03
共同遺囑產生于中世紀時期的法、德等國家，當時并不具有法律效力，真正開始盛行主要是14世紀之后，主要是在歐洲。共同遺囑主要是在夫妻之間共同訂立，互贈財產。近幾年，我國經濟高速發展，公民手中積累的財產越來越多，夫妻之間訂立共同遺囑的情況也開始增多，因此引起的糾紛也很多。本文就將從共同遺囑立法進行相關探究。
一、共同遺囑的法律特點
共同遺囑也稱合立遺囑，以案例的方式來講：一對夫妻在生前協商將共同財產以遺囑的形式指定繼承人，兒子女兒各繼承一半；或者丈夫和妻子任一方去世，財產由未去世的一方來繼承。這種遺囑就是共同遺囑。
（一）共同遺囑分類
由于各個學者對于共同遺囑的研究角度不同，共同遺囑的分類主要可以從表現形式上和學理上進行區分。
1.表現形式
此類共同遺囑主要分類是：形式意義上的共同遺囑和實質意義上的共同遺囑。形式意義上的共同遺囑也可以稱作是較為單純的共同遺囑，遺囑的內容各自獨立，只是記載在一份遺囑文書中。所以形式意義的共同遺囑就是在形式上統一，遺囑人要表達的意思卻是各自獨立的，相應的法律效力也根據各個獨立的內容而產生，不會形成相互的制約和牽連。
實質意義上的共同遺囑又有四種形式，一是遺囑人相互指定對方為自己的遺產繼承人；二是在相互制定對方為自己遺產繼承人的基礎上約定死后遺產留給指定的第三人；三是共同指定第三人為遺產繼承人；四是相關遺囑在形式上相互獨立，實質上遺囑的內容是以對方遺囑內容為條件。
2.學理分類
在學理上，共同遺囑一般分為三類：相互性共同遺囑、互為條件型共同遺囑、單純共同遺囑。這種分類是在形式分類上的一種演變，相互型和互為條件型就是實質意義的遺囑，而單純遺囑就是形式意義遺囑。學理分類更容易從概念上區分遺囑的類別和掌握其法律意義。
（二）法律特點
1.法律效力
法律效力指的是遺囑的生效時間以及有效狀態，同時也包括了空間效力和對人的效力。共同遺囑在其依賴的基礎存在時才有效力。如果是相互型共同遺囑，那么在夫妻關系存續和共同財產存續期間，遺囑人死亡，共同遺囑才能全部生效，其他形式的共同遺囑也要根據具體內容來看法律效力，所以，共同遺囑在生效時間上具有不同等性。共同遺囑在中華人民共和國國內對全體公民具有約束力。
2.變更和撤銷
共同遺囑的變更和撤銷指的是經遺囑人一致協商后，使原立的遺囑變更意思或歸于無效。共同遺囑的訂立主體具有復數性，所以單方面進行變更和撤銷是無用的，共同遺囑是內在的一個整體，變更與撤銷具有非自由性。如果一方去世，生存的另一方原則上也不能變更或者撤銷遺囑或者將遺囑中的財產進行違背遺囑內容的處理。
從共同遺囑的法律特點上可以看出，這種遺囑形式面臨的兩難選擇，關于共同遺囑的立法也要從這些法律特點和存在的難點出發，加之我國的共同遺囑產生時間晚，法律制度不完善，很多時候需要借鑒國外已經成熟的立法條例。
二、國外共同遺囑立法及兩難抉擇
各國的立法受到本國的政治或者宗教限制，呈現的模式也是截然不同的。有的國家完全否認共同遺囑的法律效力，比如法國、日本、捷克等，這些國家在自己的法典中都明確規定：兩個或者兩個以上的人不能共同訂立遺囑，如果有類似的遺囑將不具有法律效力。另外的部分國家則承認共同遺囑的合法性和有效性，只是對共同遺囑的范圍予以一定限制，美國、德國和韓國都在自己的法典中明確了共同遺囑的法律效力。
各個國家的歷史文化不同，立法的態度和觀點就會大相徑庭，但是更多考慮的還是共同遺囑本身的特點，因為共同遺囑可以說是優點和缺點平分秋色，立法者必須進行取舍，因此顯得十分難以抉擇。一方面，立遺囑本來是遺囑人的一種單方民事行為，遺囑人在遺囑中表達的意思完全是根據自己獨立的意愿進行，可以隨意決定撤銷或變更。但是，共同遺囑就沒有這樣的隨意性，從訂立開始，之后涉及的一系列問題都必須受到另一遺囑人的制約，這樣其實是在原則上違背了遺囑的自由性。另一方面，立遺囑既然是民事行為的范疇，那么遺囑人自主決定采取何種形式，與何人一起訂立遺囑都是立遺囑人的自由選擇，也是遺囑自由性的必然表現。這兩個方面就將共同遺囑的兩難選擇展現了出來，如果立法者將共同遺囑的缺陷放在首位，就會認為這樣的遺囑無論在法律上如何規制都會難以控制，那么禁止這樣的立遺囑行為才是最有效的。而立法者認為共同遺囑具有不可替代的作用，并且可以通過法律來制約其缺陷的時候，就會采取開明態度，在法律上承認共同遺囑的地位。
三、我國共同遺囑立法
我國的立法體系要結合國外的共同遺囑立法法例和依據，是一項極為艱難的工作。作為一個擁有一國兩制的特殊治國方針的國家，不同法域對共同遺囑的規定加劇了立法難度，比如，臺灣地區并不承認共同遺囑，而澳門則對共同遺囑有限制的承認，大陸地區繼承法則沒有相關規定，只是在司法部頒布的《遺囑公證細則》中承認共同遺囑具備相應的效力，其他卻不予以承認。我國學界研究中關于共同遺囑的觀點也可以大致地劃分為肯定和否定兩派。
（一）肯定共同遺囑
民事審判監督程序是檢驗人民法院已結案件的辦案質量的一種監督程序，是我國民事訴訟中一項重要制度，貫徹了我國實事求是、有錯必究原則。但是隨著司法制度不斷改革及司法實踐不斷深入，該項制度也暴露出很多問題，本人結合自己所學法律專業，聯系自己在法院審判監督庭工作實際，擬從我國設立民事再審程序的原則，提出我國民事審判監督程序存在的問題，及民事再審程序改革與完善等問題，談一下個人粗淺看法。
關鍵詞：民事審判 監督程序 存在問題完善與建議
前言
民事審判監督程序也叫再審程序，是指人民法院對已發生法律效力的民事判決、裁定、調解書發現確有錯誤，根據法律規定，對有錯誤的案件再次進行審判的程序。人民法院的判決、裁定是按通常的訴訟程序和審判程序作出的，裁判發生法律效力后，通常的訴訟程序和審判程序已經結束，糾正錯誤的裁判需要特定特殊的訴訟程序和審判程序，以生效的判決裁定、調解書為審查對象，按照法律程序對案件進行審理。
審判監督程序是檢驗人民法院已結案件的辦案質量的一種監督程序。是我國民事訴訟中一項重要制度，貫徹了我們國家有錯必究、有錯必改、實事求是、司法公正的司法理念。搞好審判監督，對于提高辦案質量、維護法律的尊嚴和社會穩定，促進審判人員執法水平的提高，都有重要意義。但是隨著司法制度不斷改革及司法實踐。該項制度也暴露出很多問題。如規定提起再審主體多元化，造成審判監督程序提起即可以是各級人民法院，又可以是檢察院，還可以是當事人。司法機關作為主體提起再審，違背當事人在民事訴訟中自由處分自己民事權利原則。同時使民事訴訟法規定的人民法院獨立行使審判權，不受任何機關社會團體和個人干涉受到侵犯，使法院判決處于不確定狀態，影響司法權威。又如《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百八十四條規定的“人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定當事人可以上訴，使再審程序沒有獨立性和終局性。本人結合自己所學法律專業，聯系自己在法院審判監督庭的工作實際，擬從我國設立民事再審程序的原則，提出我國民事審判監督程序存在的問題并就民事再審程序改革與完善談一下個人粗淺看法。
一、我國現行法律設立民事審判監督程序的原則。
（一）、保障當事人申請再審的訴訟權和申訴權原則。《民事訴訟法》第一百七十八條、一百七十九條規定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向原審人民法院或上一級人民法院申請再審，當事人的申請符合法定條件的，人民法院應當再審。這一規定，說明了當事人申請再審不僅是一種民利，而且是一種訴訟權利。當事人申請再審權與訴訟權有同等功能，只要符合條件的，人民法院就應立案受理。對于超過法定的申請再審期限不能申請再審的，當事人認為有錯誤，還可以申訴。這種申訴權是一種民利，雖不是申請再審的那種訴訟權，但是如果人民法院裁決確有錯誤，當事人申訴的通過本院院長、上級法院、人民檢察院行使職權進行監督，同樣可以達到保護合法權益的目的。
（二）、實事求是，有錯必究的原則。
實事求是是我們黨的思想路線，也是憲法原則。人民法院在審判工作中，必須貫徹這一思想路線，再審程序正是貫徹這一原則，知道案件不正確，應當本著實事求是原則堅決糾正錯誤裁決。只有這樣才能體現保障人權司法為民的司法理念。
（三）、法院監督、檢查監督、群眾監督相結合原則。
民事訴訟法規定審判監督程序是糾正生效裁判重要制度。采取法院監督、人民檢察院監督、群眾監督相結合原則，三個方面都可以提起再審程序，當事人申請再審，人民檢察院抗訴，各級人民法院院長及審判委員會決定再審，上級人民法院、最高人民法院，認為有錯誤可以提審或者指定再審，這些多渠道監督原則拓寬了發現失誤裁判的渠道，充分發揮了審判監督職能，體現了民主和實事求是精神，體現了對法律負責對人民負責精神。
二、民事審判監督中存在的問題。
（一），提起再審主體多元化違背民事訴訟法中當事人處分權原則。
我國《民事訴訟法》第一百七十七條規定：各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。第一百八十五條規定，最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：（一）、原判決裁定認定事實的主要證據不足的；（二）、原判決、裁定適用法律確有錯誤的。（三）、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的。（四）、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、、枉法裁判行為的。各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有前款規定情形之一的，應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。從上述兩條規定可以看出，提起再審主體有各級人民法院和上級人民檢察院。《民事訴訟法》第十三條規定：當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。根據該條規定的民事訴訟權利處分原則。只要不涉及損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益，當事人有依法支配自己的民事權利和訴訟權利的自由，且不應受司法機關干涉。在民事訴訟活動中，當事人可以行使、放棄、變更自己的訴訟請求的權利，也可以行使采取或者放棄某種訴訟手段的權利。當事人即可以處分自己的訴訟權利又可以處分自己的實體權利。上述《民事訴訟法》第一百七十七條、第一百八十五條規定，法院、檢察院可以在當事人未提出申請的情況下主動依職權引發再審程序。立法上這樣規定給了法院糾正錯判的機會，但是如果當事人權衡利弊，愿意接受判決，決定放棄再審請求權，而此時法院、檢察院卻依法律授權進行干涉，這顯然與《民事訴訟法》第十三條規定的處分原則相矛盾，侵犯了當事人有依法支配自己的民事權利和訴訟權利的處分權。
（二）、《民事訴訟法》對當事人申請再審次數及法院決定再審、檢察院抗訴無次數、時效規定，使生效裁決失去嚴肅性。
《民事訴訟法》第一百八十二條規定：當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年以內提出。但該條款無明確規定當事人在兩年期限內申請再審次數。使當事人在二年期限內無數次申請再審，使法院判決處于不穩定狀態，使無理纏訴不愿履行義務的當事人利用法律漏洞進行對抗，使對方當事人合法權益不能得到及時有效保護。《民事訴訟法》對法院提起再審及檢察院提起抗訴的時間及次數也未規定。所以使一個案件多次被提起再審。使個別案件長時間不能得到處理，當事人之間的人身財產關系處于不確定狀態，影響經濟發展，增加當事人訴累，浪費司法資源，影響社會穩定。
（三）、《民事訴訟法》無規定再審組織，對審級規定不科學、不合理、不能體現審判監督程序的性質和權威。
民事案件再審后的審理程序。《民事訴訟法》第一百八十四條規定：人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定當事人可以上訴，發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。根據上述規定，再審案件原來是一審的，按照一審程序審理，所作判決、裁定當事人可以上訴，這樣規定不能體現再審程序是一種補救程序，是再審程序不具有獨立性和終局性。《民事訴訟法》在再審審判組織方面無規定。如一審生效的判決被提起再審作出新的判決后，因一方或雙方當事人不服提起上訴案件是應有二審法院對應的業務庭審理還是審判監督庭審理，法律不明確，又如二審生效的裁判被提起再審后，因原判違反法定程序或認定事實不清、證據不足而被發回重審案件，是應有原法院對應業務庭審理還是審判監督庭審理，法律同樣不明確。審判實踐中，有的法院是有原業務庭審理，有的法院是審判監督庭審理，混淆業務庭與審判監督庭職責。
（四）、檢察院抗訴范圍僅包括生效判決和裁定，沒有包括法院調解書。
《民事訴訟法》僅規定了檢察院抗訴范圍只限于法院生效的判決和裁定，對調解結案如何進行監督沒有規定。目前，有的法院片面追求調解率，違背當事人意志強迫當事人進行調解。調解書是解決當事人實體權利方式，與判決具有同等法律效力。在調解違背當事人自愿原則或調解書侵犯國家利益、公共利益及他人合法權益時，檢察機關不能進行有效監督，就不能很好保護當事人合法權益。因此應將調解和生效判決、裁定一同納入抗訴范圍。
（五）、《民事訴訟法》規定再審的理由與條件寬泛，法條不具體，造成提起再審隨意性較大。
《民事訴訟法》第一百七十七條規定：各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定；上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的有權提審或指令下級人民法院再審。這里的“確有錯誤”標準是什么沒有規定。上級法院是上級法院的院長還是指業務庭或審判委員會均無法律規定，在實踐中容易造成操作混亂。關于當事人申請再審及檢察院提出抗訴理由，《民事訴訟法》第一百七十七條和第一百八十五條規定，均包括了對原裁判存在的事實認定，法律適用、法定程序等問題及審判人員不當行為等情形，但由于這些條件和理由過于寬泛、籠統，不具有可操作性，因此在司法實踐中，提起再審隨意性較大。不能樹立司法權威。
（六）、在認定新證據方面因無嚴格的時間界限，造成舉證無期限。
《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第一項規定，啟動再審程序的條件之一是：有新的證據足以原判決、裁定的。但該法對“新的證據”沒有作出具體規定，也未對當事人舉出證據的期限作出明確的規定。造成訴訟證據不斷出現，導致當事人無數次申請再審，法院無數次啟動再審程序。既使當事人雙方糾紛長期得不到解決，又浪費寶貴的司法資源，還使當事人爭議標的長期處于不確定狀態，影響社會穩定和經濟發展。
（七）、依照審判監督程序進行提審、再審案件不交納案件受理費，導致再審案件增加。
人民法院訴訟收費辦法第二十八條規定：依照審判監督程序進行提審、再審案件不交納案件受理費。在審判實踐中，造成當事人為不交納案件受理費而放棄上訴權，而按審判監督程序進行申請再審和申訴，是《民事訴訟法》規定二審程序形同虛設，而一審法院的再審案件大量增加，也使一些無理纏訴當事人利用再審拖延時間，不履行判決規定義務，使對方當事人合法權益不能得到有效保護。
（八）、對于檢察院抗訴案件，檢察院及出庭人員地位、權利、義務，《民事訴訟法》均未作出規定。
對于檢察院抗訴案件。檢察院在案件中地位、權利和義務法律均未規定，使法院、檢察院在審判工作不能正確依法行使各自的職權，無法協調、順暢開展工作。
三、對民事審判監督程序的幾點思考。
“公正司法、司法為民”是人民法院工作主題。要想作到司法公正，首先要保證程序公正，有了程序公正，才能保證實體公正。針對《民事訴訟法》在審判監督程序方面存在的問題及不足，本人認為應作以下方面進行完善。
（一）、明確規定提起民事再審主體問題。
我國《民事訴訟法》規定，提起再審主體，不僅有當事人、同級法院的審判委員會、上級人民法院、最高人民法院和人民檢察院，這些主體都可以對人民法院生效裁判提起再審。這是導致法院裁判沒有司法權威和程序混亂主要原因。從審判實踐看，目前提起再審程序的幾乎百分之百是由當事人申請或其反映而引起的。為避免審判監督與當事人民事處分權之間的矛盾，現行民事審判監督程序應作以下改革：1、在申請人有申請再審訴訟時效內，只能由申請人提出申請再審；2、申請再審法定期限超過二年的，必須由當事人提出申訴申請再審，法院、檢察院才可以通過審判監督程序對案件進行再審；3、在侵犯國家財產、社會公共利益，公共秩序及危害公序良俗性質案件，在沒有當事人申請情況下，只要判決生效，法院可自行提起再審，檢察院可提出抗訴。
（二）、明確再審次數
增加規定對同一個案件當事人申請再審、法院提起再審、檢察院提起抗訴進行再審次數只能一次。這樣規定可以節約司法資源，樹立司法權威，減少當事人訴累。
（三）、明確再審審判組織
應增加規定再審案件為上一級人民法院審判監督庭，且實行一審終審制原則，審限及程序均按二審程序。如再審后發回重審由原一審法院審判監督庭審理。審理后如當事人提出上訴，應上訴上級人民法院審判監督庭。這樣規定是因為：1、民事審判監督程序是司法救濟一個極為重要程序。也是把握案件質量最后一道防線。如果再審還是原審人民法院審理難免會出現人情案，不能自己否定自己問題，不能公正審理案件。2、可以節約再審成本，減少不必要訴累。3、可以克服上級法院指令下級法院再審時存在問題，避免上級法院個人利用上級法院名義隨意使下級法院對個案進行再審達到個人目的4、能從根本上提高民事審判監督的權威與效力，可以避免自己否定自己的缺陷。5、明確再審案件由哪個業務庭審理，具有可操作性。6、再審案件確定由生效裁判的上級法院審理，可以提高再審公信力。因為一方面再審申請人對原審法院再審往往抱著一種不信任態度，再審結果對其不利，便認為裁判是不公正的。另一方面，由上級法院來受理，能夠更充分發揮上級法院對下級法院的監督職能，切實保證裁判公正。
（四）、應將調解書納入檢察院抗訴范圍。抗訴條件為：1、當事人在訴訟時效超過二年提出申訴的。2、調解違反自愿原則或違反法律的。侵犯國家利益、社會公共利益，違反公序良俗的檢察院在沒有申請人申請再審情況下可提出抗訴。因為《民事訴訟法》第十四條規定，檢察機關有權對人民法院的審判活動實施監督，而審判活動包括人民法院的一切訴訟活動。法院的調解是民事訴訟活動的一部分，當然屬于審判活動。調解書同判決一樣是解決實體問題的方式，調解書經雙方當事人簽收后即具有和法院生效的裁判同樣的效力。所以調解應屬于檢察院抗訴范圍。
（五）、規定再審法定條件和理由應當具體。從實體方面考慮應規定為：1、作為原判決依據的主要書證或物證系偽造、變造的；2、證人、鑒定人所作出的證言、鑒定結論系偽造變造的；3、作為原裁判基礎的另一裁判、仲裁機關的裁決，國家具體行政行為被依法變更或撤消的；4、由于一方當事人的行為，對裁判結果具有決定意義的證據未能舉證的；5、有證據證明調解違反自愿原則或調解協議內容違反法律、行政法禁止性規定的。從適用法律方面來考慮應規定為：1、適用了失效或尚未生效的法律、法規和規章；2、適用法律、法規以及參考規章錯誤的；3、違反法律關于溯及力規定。程序不合法應規定為：遺漏必須參加訴訟當事人的。除以上規定再審條件外，只要案件事實清楚，適用法律正確，不予再審。以維護裁判嚴肅性。
（六）、應規定再審案件申請人應預交案件訴訟費。當事人申訴是憲法賦予公民的權利，作為人民法院應當充分重視與尊重當事人這一權利。確立審判監督程序后，人民法院訴訟收費辦法規定再審案件不收取案件受理費，有些當事人為不交訴訟費或拖延執行放棄上訴而申訴，這勢必增加法院工作量，增大國家訴訟成本，使對方當事人合法權益不能得到及時保護。實行再審案件一律交納案件訴訟費符合審判規律，具有重要現實意義。一方面可以使法院重視當事人的申請再審權，克服過去那種只重視國家干預而漠視當事人申請的作法。另一方面也是當事人權利義務達到一致，因為敗訴一方認為自己有理，提出申請要求再審，讓他預交與原審相同數額案件訴訟費，如果他勝訴了，則承擔案件受理費應是敗訴一方，如果他在再審程序中敗訴，則承擔案件訴訟費應是他本人。這樣就可以有效制止與約束再審申請人隨意地行使申請再審行為。如果申請再審的當事人因一時困難，交不起申請再審案件訴訟費，則應當按參照《人民法院訴訟收費辦法》第二十七條規定的案件受理費減免緩交納方法處理。如果不交納訴訟費又不申請減免緩，應當參照《人民法院訴訟收費辦法》第十三條規定按自動撤回申請再審處理。
（七）、應規定檢察院地位、權利義務。
應規定檢察院地位是對原審法院生效裁判和調解書符合法定再審條件依法提起抗訴的機關。權利應為：1、決定是否向人民法院提出抗訴。2、查閱案件有關材料。3、對法院審判活動進行監督，如發現庭審活動違法可向再審法院提出司法建議。對于損害國家利益、社會公共利益的民事案件，對這部分事實，出庭的檢察人員可參與法庭調查，并發表出庭意見。在再審程序中檢察院出庭人員只宣讀抗訴書。義務有：1、遵守法庭紀律。2、服從審判人員指揮。因為民事案件爭議雙方為權利義務發生爭議雙方當事人，檢察機關作為國家的法律監督機關，他對生效的裁判、調解進行法律監督，不站在原告一方，也不能站在被告一方。對爭議事實，根據民事案件舉證責任誰主張，誰舉證，如果舉證不能要承擔舉證不能法律后果。
參考資料：
1、 劉志遠 《民事審判監督程序論》 北京師范大學出版社1998年7月出版
2、 劉志遠 《法院立案諸問題研究》 天津人民出版社1998年12月出版
3、 唐德華主編 《新民事訴訟法條文釋義》 人民法院出版社1991年8月出版
