發布時間：2023-08-02 16:37:25
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的法律推理的原則樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
維方法和形式。我國是成文法國家,認為法律條文是唯一的判案準則,要求法官的審判行為遵守“以事實為依據,以法律為準繩”的法律適用原則,因此,在我國目前司法體系通用的法律推理形式是三段論式的演繹推理,即以法律規則為判案說理的大前提,以案件事實為小前提,推導出裁判結果。顯然,這種法律推理形式使判案結論具有正當性和必然性,能最大限度地減少法律適用中的非理性因素,更規范法官的自由裁量權,使法律規定在審判中能得到一貫的、嚴格的執行,在保障司法公正方面有明顯成效。但是,法律推理的復雜性,不僅在于它并不是機械的操作方式,正如美國著名法官波斯納所說的,“即使在法律的原文約束力較強的場合,法律家也不可能像一架絞肉機,上面投入條文和事實的原料,下面輸出判決的餡兒,保持著原滋原味”;還在于它并不限于前文所述的形式推理。在有的情況下,特別是在一些疑難案件中,法官自覺不自覺地在運用著實質推理進行裁判。
一、實質法律推理的內涵及其在司法活動中的適用范圍
我們應該看到,在司法實踐中,由于法律規范的抽象性與普遍性、成文法的滯后性與保守性、法律語言的模糊性與多義性、案件事實的復雜性與社會發展的持續性,一些問題往往用形式推理的方式難以解決。例如,當案件事實即可適用此規則又可適用彼規則,或兩個規則都不可完全適用,并且這些都可適用或都不可完全適用的規則間又存在相互沖突的情況下,法官就可以而且必須在法定框架內從公平、正義出發,根據立法者制定法律規范的價值理由和案件事實的實質內容而進行價值評價或在相互沖突而又都有一定道理的利益間進行實質權衡推理,這就是實質法律推理。這種推理主要是法官對法律規定和案件事實的實質內容按合法性和正當性原則進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。舉個實例就可以說明這個問題:在眾所周知的“醫生秘密摘取尸體眼珠案”中,該醫生的行為已經具備了“非法盜竊、侮辱尸體罪”的形式要件;但是,從另一個角度考慮,器官移植是應該受到鼓勵和支持的,在相關法律尚未健全的情況下,醫生出于解決患者痛苦以及推動該項事業發展的動機,做出了秘密摘取尸體眼珠的行為,它雖然不合法,但絕不是刑法所要懲罰的對象。在這種情況下,不對該醫生判罪處罰,既符合社會進步與社會發展的理念,也符合立法目的與立法價值取向中的合理成分。關于實質推理在司法活動中的適用范圍,美國法學家E·博登海默曾列舉如下幾種情況:
(1)法律沒有提供解決問題的基本原則;
(2)法律規范本身相互抵觸或矛盾;
(3)某一法律規范用于一個具體案件明顯又失公正。
有學者認為上述列舉的適用情況不過全面,指出法律實質推理的適用大體包括如下幾種情況:
(1)出現“法律空隙”;
(2)法律規范的涵義含混不清;
(3)法律規范相互抵觸;
(4)面臨“合法”與“合理”相悖的困境;
(5)法律條款包含了多種可能的處理規定。
實際上,歸納起來,無非是兩個方面的問題:一是當案件面臨著“合法”與“合理”相沖突的矛盾,當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時,在選擇作為大前提的法律規則是既要考慮相關的法律規定,也要從社會整體利益,從普遍道德準則出發,加以權衡,選擇好大前提,作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論;二是當法律自身存在沖突時,需要法官依據法律規則、立法精神,甚至是法理,進行辯證推理,從中選擇正確的判案依據。例如,當民事審判無法可依時(當然不包括刑事審判),法官有時也需要依據公理來推理選擇,而公理在我國主要來源于公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等。正是因為以上特點,實質法律推理有可能成為法官在司法實踐中彌補法律漏洞,實現社會公正,促進司法公正的重要方法。
二、實質法律推理的類型
對于實質法律推理的類型具體又哪幾種,沒有過一致的意見。波斯納就說過,法律推理就是一個“雜貨袋”。羅素干脆把超出演繹邏輯之外的“永遠只帶有概然性的推理”稱為“實質性推”。筆者認為,法官在司法活動中進行實質推理,主要包括以下幾種類型:
(一)歸納推理
歸納推理的邏輯形式是A1是B1,A2是B2,A3是B3……,所以一切A都是B。由于歸納推理是從個別到一般的推理方法,它通過具體的個案,證明某種普通性的東西,因此,在司法實踐中,它在判例法體系的國家里被廣泛使用。事實上,在有些情形中,法官會發現沒有任何法規或其他既定規則可以指導其審判工作,但他也許能夠從對一系列早期判例與判例價值所進行的比較推論出有關的規則或原則。例如最高人民法院于1989年11月21日的《關于人民法院審理的離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》,它把夫妻感情已破裂這一判決離婚的法定界限具體化為14條意見,凡符合其中之一的,視為夫妻感情確已破裂。在這14條意見中,有一些就是通過運用歸納推理概括司法實踐中的成功判例的出的。這時候,歸納推理的邏輯形式就可表達為:A1案件被成B符合社會公正的需要,A2案件被判成B也符合社會公正的需要……,因此所有A類型的案件被判成B都符合社會公正的需要。
(二)類比推理
類比推理的思維原理是:把兩個(或兩類)事物進行對比,并根據他們的某些屬性相同,而推測出他們的另一屬性可能相同的結論。用邏輯形式表述為:
A與B都具有屬性a、b、c,A還有一個另一個屬性d,所以B也可能具有屬性d。由于類比推理的形式具有雙重性,是近乎于歸納推理與演繹推理相結合的一種推理形式,所以在司法實踐中,當法無明文規定,即出現法律漏洞時,法官就會先通過歸納總結,尋求最相類似的法律條文來進行漏洞補充,再運用演繹推理將案件事實涵蓋于法律規則之下得出判案的結論。此時,類比推理的邏輯形式就可表達為:M法律要件有P法律效果(大前提),S于M法律要件類似(小前提),故S也有P法律效果,因此M應當作為案件適用的法律(結論)。
(三)當然推理
當然推理,指某些事實雖沒有法律明文規定,但與有法律規定的事實相比,更有適用該法律規范的必要。這種推理亦即法律中所謂的“舉重明輕、舉輕明重”。如,公園禁止折花,而禁止伐木摘果,自不待言;禁止牛馬通行,則較牛馬更大的象,更不待論。當然,當然推理,首先要認真考察立法者的目的。例如:我國《刑法》第170條規定,“以營利為目的制作、販書、畫的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并處罰金?！憋@然,法律條文中沒有關于制作、販穢影片的明文規定,但依立法者的意圖看,制作、販穢影片較之前者,有更大的社會危害性,因此更屬禁止之列。法官運用當然推理時還會受其本人價值觀念、情感因素以及周邊環境等的影響。
(四)直覺推理
當法官憑自己具備的知識和經驗對案件的結論作出自覺或情緒的判斷(司法感知),然后回溯到選中的法律條文并采用不同的解釋方法解釋該條文,為預先感知和判斷得出的結論“給出理由”,或者說檢驗此判斷是否正確。在能夠給出理由或者認為判斷正確的情況下,將該法條作為下一步司法推理的大前提,否則就予以排除。這個過程實際上就是一個直覺推理的過程,它是一種經驗方法的法律推理。直覺推理的邏輯形式可以表述為:如果直覺是M,那么,在能夠給出理由時M就是真的,反之M就是假的。這里,推理的作用就在于為下一步的司法推理提供大前提或者排除其作為大前提(當M為真實時為大前提,當M為假時不是大前提);它的特殊性在于不能單獨而要與其他解釋或推理方法配套使用;它的價值在于提高法律推理的效率,即在憑直覺迅速選定相關發條后,通過對發條的直接解釋或推理解釋,為這個選擇提供理由或為否定這個選擇進行論證。
三、正確運用實質法律推理,進一步實現和促進司法公正
所謂司法公正,是指法官遵循正當的法律程序,運用法律公正地解決訴訟所涉爭議事項,并在社會公眾面前樹立起公正的形象。公正是司法活動的靈魂和歸宿,不求公正的司法,毫無實際的意義;損害公正的司法,其危害不亞于違法犯罪行為者本身。司法公正是司法活動的一條基本原則,是維護公民合法權益的需要,是司法主體最起碼的倫理要求,更是建設法治國家的迫切需要。如果一個社會不能做到司法公正,那么這個社會其他任何形式的公正就不再有保障,人們的合理預期就無法得到實現,公眾則會對這個社會失去信心,進而可能引起社會的動蕩不安和政局的不穩定。世界各國的司法實踐證明,正確運用實質法律推理,能進一步實現和促進司法公正,這是由法實質推理的性質決定的。
(一)實質法律推理是一種論證性思維活動,具有理性特征,有可能成為實現司法公正的基礎。實質法律推理不僅為各法律領域和法律部門中實際的法律論證提供了法理學的抽象基礎即一般理性思維方法,而且還為審判提供了目的性標準,使訴訟成為一種理性的(而不是專斷的、情感的)、辯論(而不是默想的)思維活動。至于作為司法推理直接成果的判決結論,則可以將其視為建立在法律理由和正當理由基礎上的理性產品。無論是利用直接理由還是最終理由,實質法律推理的結論都要創造出新的法律理由。其中,運用直接理由的司法推理創造出適合于個案的特殊法律理由,應用最終理由的司法推理則創造出新的法律原理或包含新的法律原理的判例。從評價的角度看,不同的法律理由依正當性、權威性和有效性的程度而具有不同的份量。當出現若干法律理由時,需要根據它們的份量作出取舍。也就是說,法官在作出裁判時,應當為其裁判結果提供充分的理由,這個理由不僅表現為論證本身能夠自圓其說,而且其說理本身也要在裁判中得到最大化的體現。換句話說,實質法律推理的過程就是論證裁判結果,在多種利益相沖突時,法官要尋求最大權益的合法化,或者說要追求法律、政治、經濟和社會四個效果最大限度的和諧統一,這就必須提供充分的理由和根據才能使人們接受其裁判結果。而在以上四個效果中,法律效果體現的是法律的內在價值,政治、經濟和社會效果體現的是法律的外在價值,一個好的裁判應當實現法律的內在價值和外在價值的和諧統一。法官要實現上述目標,就只有通過實踐推理中的論證說理才能檢驗案情事實歸納得是否正確,才能說服當事人、人、辯護人和社會公眾接受法官的觀點。例如,審理案件時,在雙方當事人提交的證據發生矛盾難以認定案件事實的時候,我們首先要根據最高人民法院關于刑事、民事以及行政證據規則規定的原則精神,從舉證責任的歸屬入手,評價負有舉證責任的一方是否盡到了充分提供證據的責任義務,如果該當事人沒有充分行使舉證的責任,則應當由其承當舉證不能的法律后果。在刑事、行政訴訟案件中,由于“無罪推定”和行政機關必須證明其具體行政行為合法的特殊性,除非巨額財產和行政侵權賠償案件,一般不能采取優勢證據原則。但在民事訴訟案中,如果對方當事人的反駁也構成一種主張或由于其他原因雙方當事人都負有舉證責任,則應當根據優勢證據原則作出價值評判。
(二)實質法律推理是一種有目的活動,具有實踐性的特征,有可能成為實現司法專橫的手段。之所以說實質法律推理是有目的的實質活動,這是因為:
第一,它涉及人的行為,事關案件當事人的權利與義務。
第二,它涉及行為目標,需要推理主體在多種行為決定方案之中擇定達致目標的最佳方案。其直接目標就是依據有實踐信息明確爭端雙方的權利義務,間接目標則可能是解決糾紛,也可能是維護個人權利、實現社會發展目標等。
第三,它本質上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價值與目標判斷。無論是法律漏洞的填補、規則歧義的消除、抽象規則的具體化還是推理的后果評價,都需要推理主體借助于價值論和目的論評價在多種可替代性的規則解釋方案中作出選擇。
以價值判斷與利益權衡為核心的行為選擇之所以不會成為法官的個人專斷,法官之所以不被認為是純粹的強力機構,人們之所以在對它還能保持一定程度的合理期待,就是因為法官群體大體上受到實踐理論的約束,以具有普遍性的社會規范來作為法律推理的證據,克服情緒化的因素對法律推理的影響是實質法律推理過程與結論大體上具備一定程度的客觀性,實質法律推理作為法律職業者實際地處理自身與世界之間關系的活動。法律推理作為一種實踐推理活動,“既是一個社會化的過程,又是一個非常個性化的過程。說它是一個社會化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會關系之中,任何行為最終都必須與他人發生關聯,都必須接受一定的社會評價:說它是一個個性化的過程,是因為行為的選擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對自身行為目的的認識和把握”。也就是說,法官個人行為目的的達成,離不開主體間最低程度的合作,社會評價也對實質法律推理構成了重要限制與約束,即使是以國家政治權利為依托的法院也不能置當事各方的評價于不顧而一意孤行。在實質法律推理中,法官總是尋求盡量減少被視為專斷和非理性的意志的干擾。比利時哲學家佩雷爾曼提出:“實質法律推理不是一種形式的闡釋。而是一個旨在勸說和說服那些它所面者們的論辯,即這樣一個選擇、決定或態度是當前合適的選擇、決定和態度。根據決定所據以作出的領域,在實踐性論辯所給出的理由,‘好的’理由,可以是道德的、政治的、經濟的和宗教的。對法官來說,它們實質上法律的因為他的推理必須表明決定符合他有責任適用的法律?！胺ü俚娜蝿?就是運用法律推理的方法,依照法律制度努力促進的價值,使法律的精神與文字協調一致?！?/p>
(三)實質法律推理是尋求價值衡平活動,具有正當性的特征,這是有可能成為司法公正的重要途徑。
法官進行實質法律推理時應當考慮到社會正義,公共福祉,公序良俗等價值取向,考慮案件的具體情況,考慮社會安定與穩妥的需要,兼顧社會的公正要求和道義原則,最終在相互矛盾的規定和推論中作出選擇和決斷。在法學領域,因為法律是一種社會規范,其內容為對人的行為的要求、禁止和允許,所以法律推理的核心主要是為行為規范或人的行為是否正確或妥當提供正當理由。法律推理所要回答的問題主要是:規則的正確含義及其有效性即是否正當的問題,行為是否合法或是否正當的問題,當事人是否擁有權利、是否應負法律責任等問題。美國新自然法學家德沃金認為,法律的正當性的主要來源是法律的整體性。所謂整體性包含兩個原則,即立法的整體原則和審判的整體性原則。它要求法律“盡可能把社會的公共標準制定和理解看作是以正確的敘述去表述一個正義和公平的首尾一致的體系?！碑斎?德沃金的“整體性”概念的內涵十分深刻,它并不完全等同于法律的一致性,但是它確以法律的一致性為基本條件。而實質法律推理的目的是尋求價值衡平,是為了解決因法律規定或案件事實的復雜性引起的疑難問題,為法律適用提供正當一致的理由。因此,在審判實踐中,實質法律推理必須對多種因素進行全面、綜合的考察,往往綜合運用演繹、歸納和類比等推理方法,并通過多樣化的推理規則獲取符合法律和事實辨證發展規律的正當性結論。
法律推理通過對正當理由的探索,“有助于鞏固社會組織制度所需的智力內部結構,在此制度內爭論表現為論證和反論證,而不是使用暴力的威脅?！蓖ㄟ^法律推理,對判決結果給予具有說服力的理由,是法治型法律制度的一種強制性要求。法治社會的審判合法性或正義判決的要求,使審判人員在將法律條文、事實材料和判決結論三者結合起來的過程中,負有為判決結論提供理(法律理由或正當理由)的法律義務和道德義務。司法人員如果逃避這種法律推理的義務,就會導致草菅人權和司法腐敗。從這個意義上說,法律推理就是“說理”,法制發展史就是用法律推理代替刑訊逼供和擅斷的歷史。
(四)實質法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法,具有職業化的特征,這是有可能實現司法公正的重要條件?！八痉ǜ瘮 笔钱斍八痉ǜ母锼鉀Q的一個重要問題。
如何抑制乃至消除“司法腐敗”?人大監督、“違法審判責任追究”、“督導員制”、“審判紀律處分”等都是一些有益的方法。但是,怎么樣將上述方法與司法獨立協調起來,如何避免對法官這種特殊職業群體行業的行政化管理,則是尚未完全解決的一個復雜問題。法治社會的實現要通過法律職業者的職業化努力。通過長期的、各種形式的法律教育、法律職業者運用共同的法律語言、法律思維、形成一種符合法治社會要求的理性思維方式,這對在法律職業內部弘揚正氣、公正司法、公正執業,具有更為長遠的意義。法律推理是制作具有約束作用的判例體系的理論武器,而通過先例約束法院和法官,使下級法院受上級法院判例的約束,上級法院受自己判例的約束,就是在司法職業內部建立了一種自律機制,這是在制度上實現司法公正的重要方法。法官隊伍職業化,是法官獨立的重要標志,也是實現司法公正的重要條件。要真正實現法官獨立或職業化,不僅要有適合于法官職業化的司法制度模式,而且還要有適合于法官職業化的法律思維模式。
當前,在司法體制改革進程中,在司法特別是法院、法官沒有真正實現獨立的狀況下,我們強調法官在審判活動中應用法律推理更具有重要的現實意義。法律推理作為法律思維方式或方法,具有規范性、確定性、一致性等性質,它不僅規制了法官的思維路徑,即從法律規范和案件事實之間的聯系合乎邏輯地作出判斷的結論,而且也制約著法官的審判行為(對于法官及其他司法主體來說是如此)。在司法過程中,司法主體通過法律推理活動完成司法任務,達到司法公正的目的。需要指出的是,實質法律推理是在法治社會生活里由于常用的形式推理有著其固定的局限性,而能滿足公正司法的需要時,才應用的辨證方法,其目的在于在一定框架內尋找和確認解決民事爭議的法律根據,這無疑是彌補制定法的漏洞,推動司法公正的一個重要途徑。
由于社會事物的紛繁多樣，決定了公證事項的復雜性。公證實務中，一些公證當事人申請的事項、提供的材料，形式上看起來，似乎“合法、真實”，其實質內容往往“不合法、不真實”；相反，一些從形式上看“不合法、不真實”的事情，其實質內容卻“真實、合法”。因此，對較為復雜的公證事項進行審查，我們不能停留在“形式審查”的層面，而應該進行“實質性審查”。即：公證執業人員要善于運用法律職業思維、法律推理、判斷，對公證事實、證據材料進行實質性的識別，并對識別結果予以證明。這樣一個過程我們稱它為“推理公證”。
“推理公證”是公證思維的特殊形式，它客觀存在于具體的公證實務中。下面就“推理公證”現象，介紹一個實踐中的典型案例：
2005年1月17日，修水籍客運汽車承包人王參國等，從廣東惠州發車運載旅客至修水，途經廣東韶關路段時，客車不幸與其它車輛碰撞，發生車禍，造成乘車的8位旅客不同程度受傷。韶關交警處理事故過程中，將8位受傷旅客送往韶關“鐵路醫院”救治，并作了事故記載。事故第二天，滯留旅客及受傷8位傷員共同乘座修水客車轉送回修水。其中，有4位輕微傷傷員至修水境內時，急著回家過春節，相繼中途下車，未留下聯系地址。另4位傷情較重的傷員即轉入修水大橋鎮、義寧鎮醫院繼續治療，至2005年3月份相繼痊愈出院。2005年4月初，當事人王參國持4位傷員的出院證明到韶關進行事故理賠，被告之要其出示8位傷員治療痊愈的公證證明。而當事人向公證處僅能提供4位較重傷員的痊愈出院的資料，對另外4位輕微傷傷員無法提供出院痊愈材料，人海茫茫，不知他們下落。公證員以“當事人提供什么出什么，自己看到什么出什么”為由，拒絕出具8位傷員痊愈出院的公證。而當事人則再三要求公證證明8位傷員痊愈，可公證員只同意證明4位痊愈，雙方一直爭執不下，為此，公證員將問題提交公證處主任會議研究，修水縣公證處經研究決定：責成公證員對客運車輛駕駛員、售票員和已知出院的4位重傷員及其他知情的車輛股東補充調查，并核實了解其余4位無法查找的輕微傷員當時的傷情及在韶關“鐵路醫院”的治療、檢查記錄。之后，公證員根據當事人提供的材料、調查的證據，綜合推理分析，推定無法查找的4位輕微傷傷員痊愈出院，并制作出具了8位傷員全部痊愈的公證證明法津文書，使當事人9萬余元的車禍損失及時到廣東韶關得到了理賠。
透過上述案例，不難發現，“推理公證”是一種順應社會需要的，體現公證法律價值的實質性公證；是一種公證員運用邏輯思維，進行推理、判斷的職業風險公證。對于“推理公證”的認識，我們不妨作如下幾個方面的探討：
一、推理公證的法理基礎
“推理公證”從理論上分析，它是一種法律上的推理思維；法律推理思維可劃分為形式推理和實質推理。形式推理思維包括歸納推理、演繹推理、類比推理三種不同思維形式；實質推理思維包括辯證推理、辯證邏輯等思維形式?！巴评砉C”究竟屬于哪一類思維形式呢？首先，“推理公證”表現為執業公證員對已知公證材料的審查，并運用法律職業思維、價值判斷，去偽存真、由此及彼、由表及里的理性認識過程，因而它屬于法律實質推理的范疇；其次，“推理公證”它又表現為公證員以現有的證據、材料為前提，在當事人舉證不足或舉證困難的情況下，輔以相應的調查核實手段，對已經發生的事情作出事實性判斷和價值評價。它回答的是：過去發生的事件是否客觀存在、合法、公平與正義。因此，“推理公證”的法律推理思維形式應該是：辯證推理和辯證邏輯。
另外，從“推理公證”的法律根據看，法律推理思維離不開法律判斷；而法律判斷是以現行法律為基礎的。因此，“推理公證”也是以現行法律為依托的。這里所講的現行“法律”包括現行的法律原則、法律規范、規章、習慣、政策、道德倫理、公平與正義的法律意識等，它們都是“推理公證”的法律依據。
二、推理公證的證明要求
在司法活動中，按照不同的證據采信制度，有不同的證明標準。刑事訴訟的證明標準是：“事實清楚，證據充分，證明須達到法官的確信狀態或者能夠排除一切合理懷疑”；民事訴訟的證明標準是：“高度的蓋然性或較高的蓋然性”。公證制度作為一項司法制度，在我國起步較晚，其證據采信規則、證明標準，法律有關規定不是很明確。從公證制度的起源看，它源于大陸法系（即民法法系）的司法制度。大陸法系國家廣泛實行“自由心證”的證據采信規則，其司法活動的證明要求是：“以法律執業者的內心確信”為標準，基本上是依據法律執業者個人的理性思維來判斷。
在“推理公證”中，由于當事人申請的公證事項比較復雜，或存在舉證上的困難，或舉證明顯不足，必須借助執業公證員的輔助調查及法律推理思維活動，才能達到公證的目的。從“推理公證”的結果和過程看，它既類似于民事訴訟的蓋然性（即可能性）證明要求，又類似于大陸法系的“自由心證”制度。所以，“推理公證”的證明要求可以表述為：公證執業人員運用專業知識，按照“自由心證”的規則，對公證事項進行法律推理思維，而得出的較高蓋然性結論。
三、推理公證的法律價值與法律風險
“推理公證”是法律意識、公證觀念發展的產物。在我國公證制度確立初期，人們對公證活動價值的認識是模糊的，一些公證當事人申請辦理公證，尋求的是一種法律上的心理安慰，他們在辦理公證事項的前與后，總是說不清、道不明公證的法律效用與價值。我們且把這類當事人稱之為“模糊公證”當事人。隨著我國公證制度的發展與完善，市場經濟體制的逐步建立，公證當事人的法律風險意識、法律價值觀發生了根本性的變化。一些可公證或可不公證的事項，或者沒有法律價值、法律效用的公證，當事人一般是不會辦理的?，F在到公證機關辦證的當事人中，辦理“模糊公證”的當事人少了，代之而來的是“風險公證”、“目的公證”當事人。因而對于事實清楚、法律關系簡單明了的事項，如果法律、習慣不是要求應當公證的話，當事人是不會選擇公證的；相反，法律關系復雜，容易引發糾紛；或是舉證不能、事實模糊、易發生法律風險的事項，當事人卻迫切要求尋找公證法律保護，轉嫁法律風險。這就是當前公證當事人的法律價值追求。而“推理公證”正是為了滿足這一法律需求應運而生的。
也許有人認為：從當事人的法律需求看，“推理公證”充滿著法律風險，因怕承擔法律風險，所以不敢或不肯辦理。不錯，“推理公證”存在著一定的法律風險，正因為它有法律上的風險，才體現了它的公證需求價值。試想如果公證機構、公證員，終日固守原來的思維模式不變，無風險的公證社會不需要你辦，而社會需求的公證因有風險你又不敢辦，勢必會使公證的路子越走越窄，公證事業的發展就會徘徊不前。畢竟，公證行業本身就是一個風險行業，公證員承擔的法律風險從公證制度的構建上看，它比法官、律師的執業風險要大得多。因而承擔一定的執業風險是公證制度和公證職業道德對公證員及公證執業機構的基本要求。公證員及公證機構正是利用自身承擔的法律風險為當事人提供有效的公證服務，才顯示出公證本身應有的社會價值。
四、推理公證的適用前提
“推理公證”的有效運用，取決于兩個方面的前提因素：一個是適用的事項條件；二個是公證人員的法律素養。一方面，從公證形式看，“推理公證”一般僅適用于要素式公證，而不適用于定式公證；從公證內容看，“推理公證”適用于當事人對申請事項舉證不足或舉證困難的情況，著重解決公證材料、證據與公證事實之間存在的“內容”與“形式”、“合理”與“合法”之類的矛盾。
另一方面，從公證隊伍執業素質的現狀看，不是所有的公證人員都能夠得心應手地運用“推理公證”，熟練順利地解決公證中的復雜法律問題。因為，“推理公證”是建立在法律執業者的專業思維基礎上的，它要求執業人員有較高的法律素養和法律思維能力。所以，“推理公證”需要一支高素質的公證執業服務隊伍。
五、推理公證對公證活動的影響
（一）“推理公證”促進了公證職業思維的發展，提升了公證的社會公信力。一方面，它使公證員思維模式由簡單的形式邏輯思維、發展到復雜的理性執業思維；它使公證當事人的法律意識、價值觀念，由“模糊公證”過渡到了“價值公證”。另一方面，“推理公證”的存在使公證書的法律價值得到了充分的體現，滿足了公證當事人的法律需求。另外，由于“推理公證”為當事人承擔了一定的法律風險，使公證的服務領域、服務質量上升到了一個新的較高層次，從而增強了公證的社會公信力。
關鍵詞：法律事實；法律發現；法律解釋；法律論證；法律推理
案件鏈接：
涉訴地塊位于上海外灘，介于豫園和十六鋪世博水門之間，占地約4.5萬平方米。上海證大2010年以92.2億元投得該地塊，刷新了當時的“地王”記錄。
2011年11月，上海證大以95.7億元向海之門出售外灘地王項目。截至2011年11月2日，上海海之門房地產投資管理有限公司由浙江復星、證大房地產、綠城及磐石投資分別直接或間接占有50%、35%、10%及5%。
到了12月29日，SOHO中國公告，通過從證大、綠城和磐石收購股權，從而持有了上海外灘8-1地塊50%的股權。這也意味著，SOHO中國將與復星共同持有外灘地王項目。
在SOHO中國收購之前，復星一直掌握外灘8-1地塊的控股權。但SOHO中國40億元的收購，使得該項目變成了各占半壁江山的局面。
直至2012年5月31日，復星國際宣布正式就上海外灘8-1地塊的權益向有關各方提出民事訴訟，以保障公司在項目上的優先認購權。
2012年11月29日，外灘8-1項目股權紛爭案在上海一中院一審開庭。
一、法律事實的認定
司法的一個基本原則就是“以事實為依據，以法律為準繩”。此處的事實不是我們日常生活中的事實，而是指法律事實，即能夠引起法律關系產生、變更和消滅的事實，是經過法官的篩選后確定的作為判案依據的事實。面對具體的糾紛， 法官的首要任務是進行法律事實的認定，以之作為判案的依據，即尋找所謂的小前提。法律事實是法官依法認定的事實，在這一認定過程中也包括了當事人以及證人等的參與。但是，諸多的事實資料最后卻只能交由法官依法進行“剪裁”（普通法系交由陪審團裁定），由法官享有法律事實認定的獨斷型權力，從而為法律推理的小前提作出法律評價與確認。可見法官在法律事實的認定上具有獨斷性和權威性，雖然這并不表明法官的認定總是準確無誤的。
本案中，對法律事實的認定一直存在爭議。在11月29日的開庭中，有關復星是否有股東優先購買權以及復星的股東資格是否適當成為當日庭審焦點。
復星訴稱，復星與證大五道口的母公司證大早在2010年4月簽署了一份《合作投資協議》，根據這個“母協議”，“未經對方事先書面同意，任何一方均不得全部或部分轉讓該協議規定的權利和義務”。復星的律師在法庭上宣稱，SOHO受讓股權的行為沒有得到復星的同意，因此此項交易違反了“頂層協議”的約定。
SOHO中國、證大、綠城對此反駁稱，此次證大、綠城只是把其持有海之門公司股份的控股公司轉讓與SOHO中國，而不是直接出售海之門股權，因此復星不擁有優先認購權。
復星方面則反駁，在該交易中，SOHO為此交易特別設計了這樣的一個交易結構――通過收購目標公司（海之門公司）的上級公司股權，并剝離這些上級公司的資產，使其成為僅擁有目標權益公司的殼公司，其用意是繞開復星在目標公司內的優先認購權。
在合資公司中，復星、證大、綠城、磐石的股份都由下屬公司持有。但是SOHO在收購復興外的50%股權時，并沒有直接收購這些下屬公司持有的股權，而是收購這些下屬公司的再上一級公司股權。表面上看，這種收購似乎是在上一級公司之間進行的，但目的就是為了收購下屬公司的部分權益。問題的關鍵就在于，法官對于這一設計如何認定。由于本案的案件事實具有一定的特殊性，不能像一些典型的事實一樣直接歸類于某一事實范型中。而是可能歸類于某幾個事實范型中，這就需要法官根據自己的經驗和專業知識以及公平正義觀念作出權威性的認定?！豆痉ā反_實明文規定，在“同等條件下”，其他股東有優先認購權。在庭審中，作為被告一方的證大方面單獨辯稱，在去年的11月份期間，證大就與SOHO中國達成意向交易曾兩次發函給復星，但復星都沒有給予回應，并且證大之所以向復星發函，只是一種交易告示，并不是向復星承認其擁有股東優先權。顯然，《公司法》對優先購買權的行使只進行了原則性規定，實際操作只能由法院具體裁決。
二、法律發現
法官在裁判案件之前必須在錯綜復雜的法律規定中選擇要適用的法律，這就是法律發現。法律事實的認定和法律發現是三段論推理最主要的最基礎的工作，小前提和大前提確定以后才能按照推理規則得出相應的容易為人們接受的結論。法官發現法律首先應從制定法中尋找，這是限制法官自由裁量的第一步?？梢姺砂l現的主要場所是制定法，這有利于保持法的穩定性和可預見性，是法治社會的必然要求。但首先在制定法中進行法律發現并不否認在特殊情況下適用其他的法律淵源，，如在出現法律空白時可以適用公平正義觀念、公序良俗、公共政策等。
本案原被告雙方在法律發現上存在重大分歧，原告復星認為應該適用《公司法》第72條的規定，而被告卻不以為然。我國《公司法》第72條規定經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。所謂股東優先購買權，是指股東在同等條件下可以優先的購買其他股東的權利。這種優先購買權是有限責任公司定的一種權利，公司法為了保證有限責任的股東的權利和利益，規定股東可以通過行使優先購買權來實現對公司的控制。這種規定不僅是一種對老股東對公司的貢獻的承認，也是為了在股東之間能建立起良好的合作關系維護公司當中的人合性。如果認為本案適用《公司法》72條的規定，質言之，如果認為復星沒有行使優先認購權，意味著承認了復星的優先認購權。而如果復星優先認購權的訴求獲得法庭支持，SOHO中國所在的被告一方將陷于被動。
三、法律解釋
法律發現的結果可能是明確的規范也可能是模糊的規范。法律的模糊乃法律三大病灶之一，如果發現的法律是模糊的那就有必要進行法律解釋。法律解釋是法官在處理具體案件中經常用到的一種方法，其目的在于使大前提具有明確性，為處理具體案件提供法律依據。法律解釋的目標不在于找到立法者的原意，而在于為案件找到合法、合理又適合于個案的判決理由。通過法律解釋來明確三段論推理的大前提，這一過程應由法官這一主體作為權威性的解釋主體， 同時法官也必須根據法律進行解釋，而不是任意進行解釋。因此，法律解釋具有獨斷性特征，這有利于建立統一的秩序，增強民眾對法律的信賴，也符合法治社會的要求。法官在進行法律解釋必須遵循一定的規則和原則，即法律解釋的方法。法律解釋的方法主要有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等。法治原則要求法律解釋首先要接受法律字面規定的約束，而不能脫離法律的明文規定進行隨意解釋。文義解釋具有客觀性，符合法治的原則和要求，因此在進行法律解釋時首先要考慮進行文義解釋。只有在具有排除文義解釋的理由時，才可能放棄文義解釋。文義解釋的嚴格遵守法律進行解釋這一特征也決定了其具有機械性和僵化性， 在一些情況下需要通過目的解釋、體系解釋等來克服這一缺陷，實現法律解釋的目的。
本案中一個引起廣泛爭議而需要解釋的問題是：復星是否有股東優先購買權?！豆痉ā返?2條規定了有限責任公司股東的優先購買權。公司法規定的優先購買權對公司原有股東具有普遍性，主要體現在：原有股東對于對外轉讓的股權具有優先購買權；同時主張優先購買權的股東協商不成時按各自出資比例行使權利。公司法沒有規定內部股東之間轉讓的優先購買權問題，但規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”該條規定給股東優先購買權留下了豐富的設計空間。
股東優先購買權，對于投資者來說具有以下意義：
1、限制外部股東加入。有限責任公司具有“人合性” 的特點，為維護公司股權結構和經營運轉的穩定，投資者對股東對外轉讓股權設定前置程序――經其他股東過半數同意，設定限制條件――其他股東放棄行使優先購買權。只有這兩個條件得到滿足，股東對外轉讓股權才能實現。
2、確保和增強投資者股東地位。除公司法設定的對外轉讓股權的優先購買權外，投資者還可以要求內部股東股權轉讓的優先購買權、對內對外股權轉讓的最優級優先購買權，從而確保和增強自身的股東地位，甚至取得控股法律地位。
根據本案，對于復星來說，實現優先購買權利益最大化方式是，協議取得優于現有股東和未來股東的最優級優先購買權。即未來海之門公司任一股東轉讓股權，無論對內還是對外轉讓，復星都作為第一順序受讓人，復星有權選擇行使協議約定的最優級優先購買權，購買轉讓股權的全部或部分，在復星放棄優先購買權的情況下，其他股東才能行使次級優先購買權。如果復星公司是股份有限公司，則無法協議約定復星的優先購買權。原因在于《公司法》第138條規定股份有限公司“股東持有的股份可以依法轉讓”，該強制性條款排除了章程的自由約定，投資者沒有股份對外轉讓的優先購買權。因此，就本案而言，對《公司法》的第72條應該作出何種解釋，取決于復星與證大在設立合資公司之初，在“母協議”中究竟是怎么約定的。
四、法律論證與法律推理
法律論證和法律推理是有區別的。法律論證是論證大前提的合理性，目的是解決大前提的缺陷，而法律推理則是根據推理規則推導出結論。司法必須要以法律為準繩，一方面法官也不能隨意選擇法律進行斷案，另一方面在選定了法律規范之后還必須依照一定的推理規則進行。法官在選定了法律之后，要對選擇適用的法律作出合理的論證，為什么用這條法律，而不是其他的，即論證大前提的合理性，屬于外部證成。在認定了法律事實這一小前提，尋找到了法律依據這一大前提，并通過法律解釋和法律論證使大前提具有了明確性和合理性之后，再依據推理規則進行法律推理得出最終結論，屬于內部證成。
法院若依據《公司法》第72條的規定認定復星具有股東優先認購權時，首先必須論證為什么要適用《公司法》第72條的規定。法院若認為證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為與直接出售海之門股權的行為沒有本質的區別，并進一步從主客觀方面論證SOHO中國受讓股權的行為沒有得到復星的同意，違反了復星與證大、綠城的“母協議”約定，從而為適用《公司法》第72條這一大前提提供了合理性支持。
法院若最終認定SOHO中國的行為侵犯了復星的股東優先認購權，這樣還必須論證證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權的行為。因為不能直接按照推理規則推導出這一結論。這一命題，需要加入一個新的三段論來論證，這個新的三段論即屬于外部證成。這一新的三段論的大前提是新《公司法》第72條第4款規定：“公司章程對于股權轉讓另有規定的，從其規定，”這表明新《公司法》第72條之規定屬于任意性條款，只有公司章程沒有規定股權轉讓規則的時候才適用。這就為按照推理規則進行法律推理提供了合理的大前提。
法律推理就是指以法律為大前提，以事實為小前提的演繹推理過程。至于對作為推理前提的論證、辯論過程則由其他的法律方法、法律論證、解釋等來解決。例如，本案的法律推理的大前提可以是新《公司法》第72條的法律規定，小前提是證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權的行為，結論是SOHO中國侵犯了復星的股東優先認購權。
人民法院的行政裁判文書，是具有法律效力的法律文件，它關系到國家法律、法規的具體實施，關系到當事人的訴訟權利與合法權益的保護，也關系到人民法院實事求是、依法辦案、秉公執法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權的運用，更重要的是表明權力運用的公正。是訴訟價值的最終體現。但在審判實踐中，大量的行政裁判文書不援引法律條文，僅僅敘述案件事實，然后根據“訴訟法”進行裁判。這樣的裁判文書讓當事人看不到裁判結果的由來，對裁判結果不信服，從而對法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權主義審判模式的產物。根據“公開、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應該在裁判文書中援引法律、法規和規章原文，闡明裁判結果的由來，讓當事人明白贏在哪里、輸在何處，對裁判結果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長肖揚曾指出：“要做到裁判文書無懈可擊，使裁判文書成為向社會公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權威。”
1、從法理角度看。審判實際上是一個歸責的過程，即由國家審判機關依法對行為人的法律責任進行判斷和確認。歸責是一個復雜的過程，責任是歸責的結果，但歸責并不必然導致責任的產生。因為“歸責”有一個重要原則，即責任法定原則——責任作為一種否定的法律后果，應當由法律規范預先約定，包括在法律規范的邏輯結構之中，當出現了違法行為或法定事由的時候，按照預先約定的責任性質、責任范圍、責任方式追究行為人的責任。因而承擔法律責任的最終依據是法律、法規、規章和司法解釋。審判作為一個歸責的過程，裁判結果的得出，法律責任的承擔，是適用上述依據的結果，因而裁判文書作為法的適用結果的文書，必須援引。
2、從行政審判的特點看。行政審判是對具體行政行為的合法性進行審查。國家基于保護行政相對人的合法權益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權的監督和審查范圍之內。但這是一種有限的審查，僅是對具體行政行為的合法性進行審查，即對具體行政行為的事實、程序、適用法律法規和是否具有作出具體行政行為的管理權進行審查。而行政機關在事實、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權，必須以法律、法規和規章為基礎，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規、規章和司法解釋予以援引，從而做到“證據清、道理明、判決公和人心服?！?/p>
3、從法律、法規、規章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領域的廣泛性，行政法律、法規和規章大量存在。據統計，僅2002年至2003年上半年，報送國務院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規規章就達2440余件。當事人無法一一讀遍，因而如果不引用法律法規和規章的原文，那么很容易讓當事人摸不清審判結果的由來，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國行政審判所適用的一般性法律規范有《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監察法》、《中華人民共和國國家賠償法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等。這些法律條文具有針對性，審理具體行政管理領域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結果的由來。
4、從訴訟的性質看。訴訟的性質總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會不利于一方而有利于另一方，法律無法以一種完美無缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結果能夠得到當事人的認同，更好的樹立法院、法官形象，我們應當將行政裁判文書中用于支撐判決結果的法律條文，全部展示給當事人，不論認定事實、認定證據，還是確認行政機關具體行政行為是否符合法定程序、有無管理職權。從而起到審結一案、教育一片的作用，使審判的社會效果、法律效果有機統一。
二、事實部分應詳敘主要事實。
行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當事人是否理解法院的裁判，關鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實部分是理由這個重心的鋪墊，只有先寫好事實部分，理由部分才能精彩。
1、維持判決，包括（1）證據確鑿，（2）適用法律法規正確，（3）符合法定程序，三種情況。應當寫明：“被訴具體行政行為確認的事實均有相應的證據證明；各項證據均真實可靠，并且合法；各項證據對待證事實有證明力，并與待證事實之間具有關聯性；各項證據相互協調一致；對整個案件的事實構成完整的證明，并能經受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據的事實，必須滿足法律預先設定的事實要件。具體行政行為所基于的事實的性質的認定正確；對相應的事實選擇適用的法律、法規及具體規范正確，其法律依據與更高層次的法律文件不相抵觸。根據相應事實所具有的情節，全面適用法律、法規。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續、符合法定步驟、符合法定時限”等事實。
2、撤銷判決，（1）、主要證據不足的，應當寫明具體行政行為缺乏根據的事實；（2）、適用法律法規錯誤的，要寫明“應當適用甲法卻適用了乙法，應當適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應當同時適用兩個以上的法律法規，僅適用了一個法律法規，應當同時適用法律法規的兩個以上條款，僅適用了一個條款；適用了尚未生效的、已經失效的或者無效的法律法規；應當適用特別法，卻適用了普通法”等事實。（3）、違反法定程序的，應當寫明違反了法律法規規定的“方式、形式、手續、步驟、時限”等事實。（4）、超越職權的，應寫明“甲行政機關行使了應當由乙行政機關行使的職權；下級行政機關行使了應當由上級行政機關行使的職權；內部行政機關行使了應當由外部行政機關行使的職權；行政機關超出其行政轄區行使職權”等事實。（5）、的，應當寫明“主觀動機不良，明知違法，卻基于個人利益、單位利益，假公濟私或者，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應當考慮的因素；考慮了不應當考慮的因素”等事實。
3、限期履行判決，應寫明“符合法定條件，向被告申請頒發許可證，被告拒絕頒發或不予答復的；被告沒有依法發給撫恤金的；申請被告履行保護人身權、財產權的法定職責，被告拒絕履行或不予答復”等事實。
4、變更判決，應主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對待或不同情況同樣對待、反復無常”等事實。
5、確認判決，確認判決除能夠作為當事人提起行政賠償的根據外，還用來解決某種法律事實是否存在，某種行政行為對過去、現在或者將來的事實是否具有效力，某種行政法律關系是否存在、是否合法，關系雙方當事人在此種關系中有什么權利、義務等法律問題。因而應當寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但
不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請求的；被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失”等事實。
行政裁定書包括以下幾種裁定：1、不予受理；2、駁回；3、訴訟期間停止具體行政行為的執行，或者駁回停止執行的申請；4、財產保全和先行給付；5、準許或者不準許撤訴；6、中止或者終結訴訟；7、補正判決書中的筆誤；8、中止或者終結執行；9、其他事項的裁定。正文部分要寫清所依據的法律條款，要寫清裁定所依據的主要事實。
三、理由部分應首先援引所適用的法律、法規和規章，然后簡潔概括主要事實，形成三段論推理。
1、關于三段論推理
推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個部分組成的，即前提和結論。前提是已知的判斷，是整個推理的出發點，通常叫做推理的根據或理由。結論是推出的新判斷，是推理的結果。
三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據一般性知識，推出關于特殊性的知識。它的結論寓于前提之中，只要前提真實，結論必然真實，是一種必然性的推理。
三段論由三個直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個直言判斷是前提，最后一個判斷是結論。在兩個前提中有一個共同的概念，它把兩個前提中另外兩個概念聯結起來，是借助一個共同的概念推出結論的推理形式。
法庭審判就是三段論推理的運用。我國審判工作的基本原則是“以事實為根據，以法律為準繩?！边@個原則大體上規定了審判工作的三段論推理過程。這里的“法律”相當于大前提中的一般原則，“事實”相當于小前提中的特殊情況，就是已經查證落實的具體案情。整個審判工作集中到一點，就是把一般的法律規定和具體的案件事實聯結起來，從而得出相應的審判結論。
例1、如“某公民訴鎮政府土地處理決定案”。由于鎮政府提供的證據，均不符合法律規定，因而主要證據不足，具體行政行為被法院撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認為，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條（九）項規定，不具有合法性和真實性的證據材料不能作為定案依據。被告提供的2002年10月對兩家住宅用地進行測量制作的繪圖，沒有相關人員的簽名和蓋章；且對兩家住宅用地的測量不準確。此份證據不具有合法性和真實性，因而不具有證據效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》第七十一條（六）項規定：經一方當事人或他人改動，對方當事人不予認可的證據材料，不能單獨作為定案依據。被告提供的1998年10月測量填報的“土地登記申請書”，申報面積被改動，且原告對此提出異議。因而此份證據在上一份證據不具有證據效力的情況下，不能單獨作為定案依據，也沒有證據效力。綜上，被告所提供的兩份證據，均不具有證據效力，而被告鎮政府正是以這兩份證據為依據，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據不足，應予撤銷。
這個判決的理由部分，連用了兩個三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡潔的事實構成的。由于裁判文書應援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規定，所以本文沒有贅述。
例2、某公民訴房產管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規錯誤，具體行政行為被撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理條例》第九條規定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機關辦理手續。任何單位和個人不得私買私賣城市私有房屋?，F買方（第三人）、賣方（原告）沒有到被告處辦理房屋產權轉移手續，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權轉移，頒發了產權人為買方的房屋所有權證書。被告具體行政行為適用法律法規錯誤，應予撤銷。
這兩個判決的理由部分，以援引的法律法規為大前提，以簡潔概括的主要事實為小前提，形成三段論推理，非常自然推導出撤銷被告具體行政行為的結論。判決結果，另當事人心服口服。
四、行政裁判文書中不應違反的形式邏輯的基本規律。
形式邏輯是研究思維的形式結構及其規律的科學。各種思維形式的具體規則是不相同的，但是它們都有著共同的規律，這就是形式邏輯的基本規律。形式邏輯的基本規律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發生作用。
1、同一律：關于任一對象的思想的外延和內涵，在對該對象進行論斷的過程中，應當嚴格確定和始終不變。同一律要求我們在論證過程中應保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉移論點等問題。
2、矛盾律：在對任何一個特定對象的論斷過程中，不能對其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現自相矛盾的說法，如果出現互相矛盾的材料，說明案件事實不清。
3、排中律：對同一對象作出兩個具有矛盾關系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執法必嚴。判決用語不能含糊其辭，模棱兩可。
4、充足理由律：在思維過程中，任何一個被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內容必須是真實的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國家的法律法規可以充當充足理由的真判斷。體現在判決書中，要求判決書必須證據充分。
參考資料：
1、《行政法與行政訴訟法》主編張正釗副主編李元起
2004年1月中國人民大學出版社
2、《行政裁判文書改革與實例評析》編著周道鸞
2001年5月人民法院出版社
3、《法律邏輯學》主編吳家麟副主編陽作洲石子堅
2004年2月群眾出版社
4、《中國法院訴訟文書教程》主編祝銘山副主編解士明
中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2012）11-009-02
一、概述法律方法研究進程
在21世紀前，我們就可以看到中國學術界關于“法律方法”的研究與探討，但那時的“法律方法”與當下法學界的法律方法的截然不同的，在當時主要是指“通過經濟法制對國民經濟領導機關的管理活動和經濟組織活動所進行的法律調整。” 隨著西方解釋學在我國學界的廣泛傳播，我國的法學經歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學研究的一種重要進路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構甚相契合。學者們日愈意識到，應該超越對法治價值及其必要性的呼喚，對法治的研究進入到如何操作的階段。
現代大陸法系的法律方法，已經歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續造，直到法律論證的嬗變軌跡。但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學的欠缺，有學者認為我國堅持“以事實為根據，以法律為準繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法?！￡惤疳摻淌谠凇斗煞椒ㄕ摗芬粫虚_篇就說到“在中國法學界，關于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內外交困’的情景。”對于此，我們無需膽怯，而是更應清醒得看待我國法律方法的研究現狀。
二、綜述法律方法基礎問題的研究
（一）法律方法的定義
在定義上，各學者一般都是較宏觀、泛泛的定義，如“站在維護法治的立場上，根據法律分析事實、解決糾紛的方法”、“法律方法是法律應用中的方法”。按此定義，立法、行政、司法中涉及絕大部分的與法有關的方法、技術似乎都可以劃歸于法律方法之下，但從大量專著及論文中，我們可以很容易發現，“法律方法”幾乎僅限于在司法程序甚至僅限法官判案中得到應用，而其他的立法、執法程序中最多就是一句話列舉帶過 ，為了解決這一不對稱的現象，學者們常用這樣的語言“這種方法最為典型的狀態是司法過程中常用的方法”。當然也有學者采取另一種方法對其范圍進行縮小，如嚴存生認為狹義的法律方法僅指司法方法 。如果能了解法教義學的影響及“在西方法學史上，這個用語相沿成習，有著特定的內涵和所指，即被作為法官裁判的一個專門研究領域。”
（二）法律方法與法學方法的關系
由于法學方法是法律方法之前的一個稱呼，兩者有著諸多的融合，而隨著法律方法學科意識的增強，對于兩者的區分就成了繞不過的話題。對此，當下學界主要有兩種不同的觀點，孫笑俠教授認為法學研究方法中的絕大部分方法都是囊括在法律解釋方法之下的，前者包括后者，而葛洪義教授認為兩者是相對獨立的，其意義明了的將前者描述為“根據法律的思考”，而后者是“關于法律的思考”。
筆者認為法學方法大體上就等同于法理學教材導言部分講述的“法學研究方法”，是關于法學這一學科研究過程中涉及到的最普遍、最基礎問題的方法，從而是偏理論，具有相當哲學意味的。法律方法則是在既成的法律的基礎上，對于法律適用時所具體應用到的方法，它源于實踐的需要，有極強的服務司法實務的特點，具有比較強的可操作性。兩者有著極大地區別，在可以確定某一方法的研究對象時，則更能清晰地辨明。
（三）法律方法與法治的關系
法治的重要體現就是依法治國，但是一般的法律與具體的案件之間總多少有著一些不對稱，呈現出不確定性，而法官對法律方法的應用就是對這一不對稱或不確定的一種理性回應，這可理解為法律方法對法治的積極作用。另一方面，有學者也發現法律方法異化可能對法治建設存在一定的危害，這主要是指當法律方法作為工具被不恰當運用于規避法律、利用法律漏洞，或因錯用、誤用而改變或消減司法實踐活動的程序公正或結果公正，從而背離了法治的目的，這也是不容忽視的?？梢姺煞椒ㄅc法治間的關系并非單方面的影響，只要法律方法應用得當，兩者是相互為佐，相互促進的。
（四）法律方法與法律思維的關系
所謂法律思維，是一種以“法律”為坐標和工具、按照法律觀念和邏輯來理性地觀察問題、分析問題和解決問題的思維習慣和思維能力?！「鸷榱x認為“法律方法的核心是法律思維”，“法律方法包括法律思維”；陳金釗也提出法律方法“大體包括三個方面的內容：一是法律思維方式……” ，但鄭永流在《法律方法階梯》 一書中明確“法律思維的范圍比法律方法大”。
筆者認為，法律思維與法律方法的關系如“知”、“行”間的關系，前者為后者提供思想基礎、指導，后者則是前者的具體應用與體現，同時可對前者中的不足之處進行矯正。如馬斯托拉蒂所言“僅僅靠沒有受過專業訓練的法律意識只能偶爾發現有關法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化”，“法律方法發揮著在作出判斷過程中系統引導的作用，它幫助法律者支持或者反駁其初步的判斷”，兩者或許不能完全區分開來，但至少無包含關系。
三、綜述法律方法內容的研究
（一）法律發現
法律發現是指法律人尤指法官在法律淵源的范圍內探尋針對個案的法律，因此，與法官造法及對法律的自由發現相對。似乎法官在案件處理過程中并沒有刻意地去尋找法律，但這并不意味著這一過程被跳過了，只是受到專業訓練的結果。由于我國是成文法國家，所以判例、習慣及法理就并不能成為法律發現的對象，但制定法中的法律規則及法律原則等能否成為法源則有爭議。法律發現后，針對具體案件可能會出現三種情況：面對明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉換；對模糊不清的法律則需要進行法律解釋；對存在空缺結構的法律則進行漏洞補充。
（二）法律解釋
法律解釋方面的爭議似乎不多，但它呈現了各個部門法爭相研究的局面。也是法律方 法研究發展的一大趨勢。它除了應遵循文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等原則方法，陳金釗教授的《法律解釋學》一書中有詳細的討論，另外各部門法也提出了一些自己的要求。如刑法堅持罪刑法定而嚴禁類推解釋。
（三）漏洞補充
國內學者對于漏洞補充的研究相對法律解釋起步較晚，其絕大部分觀點或是觀點淵源均可見于王澤鑒的《法律思維與民法實例》或拉倫茨的《法學方法論》中，本文就將學界的主流聲音置于此，個別有創造性的觀點也予以摘抄。漏洞補充是法官法律續造的主要形式。法律漏洞是“指關于某一個法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定。”故立法政策上故意不予規范的情形不應視為漏洞而補充。法律漏洞可分為開放漏洞及隱藏漏洞，其中隱藏漏洞是指關于某項規定，應例外規定但卻沒有限制的。鄭永流教授認為填補法律漏洞的方式有三種“有類似的規范參照——類比”、“無類似的規范參照——法律補充”、“事項列舉窮盡——反向推論”。雖然漏洞補充在一定程度上可能會影響法制的穩定性，但卻是促進法制進步發展不可少的推動劑。
（四）法律推理
法律推理包括演繹推理、歸納推理和類比推理，而常見的是三段論推理，即以法律作為大前提，以事實作為小前提的三段論推理的過程，是為了解決判決的合法性問題。有許多學者認為法律方法其實就是法律推理的過程，從而將其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法階梯》一書的結構似乎也體現了以上觀點。但隨著對國外觀點的引進以及對三段論自身不足的反思，“目光在事實與規范之間的來回穿梭”這種觀點越來越盛行了。另一方面，非形式邏輯的研究對法律推理的觀念有所突破，它可以彌補法律推理傳統的邏輯推理的缺陷與不足。
（五）法律論證
法律論證可以說是法律方法大家庭中的后起之秀，主要來自于阿列克西的論證理論，自從被引進后就大受學者們的關注。它主要解決的是如何將法官做出的判決予以正當化、合理化，論證法官為當事人建構應得可能生活的法律依據、事實依據、邏輯依據和制度保障。它是非形式邏輯，關注思維的實質內容。在法律論證領域新興的主要有融貫論 及論證的充分性研究。另外，法律論辯這一通過交互對話或商談為法律行為提供合法性、正當性理由的證明活動也得到較多的研究，主要是圍繞其對個案公正的促進及對話本身的局限這兩方面展開。
四、小結
對比法理學者研究法律方法的專著及部門法學者的法律方法論著，前者書中大量的理論表述，但當將其應用于司法實踐時則總有不適之處，至少有些別扭，后者的則是敘說的游刃有余，尤其是見于王澤鑒的《法律思維與民法實例》，言之有物。當然這并不意味著法理學者有先天不足，筆者認為法理學者應當放低姿態，積極與部門法靠攏，盡量揚長避短，讓法律方法這一實踐性的概念能真正服務于實踐，為實踐者所了解、接受并運用。
注釋：
徐廣林．法律方法概念之我見．江西社會科學．1986．5．
胡橋．現代大陸法系法律方法的嬗變軌跡及其背后．政治與法律．2008．11.
張文顯．法理學．法律出版社．2007．247．
嚴存生．作為技術的法律方法．法學論壇．2003．1．
仁．法律人的思維方式．懷化學院學報．2007．3．
陳金釗．法治與法律方法．山東人民出版社．2003．198．
法院在對“以販養吸”（販毒之人同時吸毒）的案件定罪量刑時引用的法律條文是我罔《刑法》第347條關于販賣罪的規定，但在合議案件時卻參考最高人民法院關于印發《全國法院審理犯罪案件工作座談會紀要》的通知（法(2000142號)。該通知在關于犯罪案件的定罪問題中規定：吸毒者在購買、運輸、存儲過程中被抓獲的，如沒有證據證明被告人實施了其他犯罪行為的，一般不應定罪處罰，但查獲的數量大的，應當以非法持有罪定罪；數量未超過《刑法》第348條規定數量最低標準的，不定罪處罰。對于以販養吸的被告人，被查獲的數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒晶的情節。
筆者認為對于以販養吸的被告人，以查獲的數量認定其犯罪的數量，固然可以嚴厲打擊犯罪，遏制泛濫的勢頭，但也存在如下問題：
一、“應”是一種推理，不是事實，違背了刑法“以事實為根據”的基本原則。法律，尤其是刑法必須以事實為根據，拒絕推理，否則無法定罪量刑一對于吸毒又販毒的人，查獲的到底是供本人吸食還是販賣，公訴機關一定要有證據證實，不能靠含糊推理來解決。作為最高人民法院，在公訴機關沒有證據證明查獲的是用于販賣時，不能出臺這樣的會議紀要靠推理解決舉證不能的問題。因為對于查獲的，吸食和販賣的可能性均存在，在沒有形成販賣事實前推理為販賣的數量對被告人不公平，有加重被告人刑罰的嫌疑。
二、違背了刑法謙抑的原則。刑法具有謙抑性，謙抑即溫文而又謙卑退讓，其表現在刑法的有限性、迫不得已性和寬容性。有限性指刑法的調控范圍以及刑罰手段的運用是有限的；迫不得已性指不到萬不得已，不得把某種行為在刑法中加以規定，不得動用較重的刑罰，即學者所說的刑法的最后性或者補充性．寬容性的最本質的價值內涵在于刑法具有人道性，即給任何人以人文的關懷，尊重人的自由和尊嚴，能不干涉的領域盡量不干涉，盡量使用較寬和的刑罰手段。刑法的謙抑性貫穿于刑法、刑事政策的制定過程中，體現在罪刑法定、疑罪從無、有利于被告原則和嚴格限制死刑等諸多方面。體現在司法活動中，就是盡量慎用刑罰措施，使刑罰逐步輕緩化、行刑更人道等．最高院關于審理案件的該會議紀要不但不能體現刑法的謙抑性原則，相反卻體現了刑法“囂張”、疑罪從重的一面。
三、公訴機關舉證不能，疑點利益只能屬于被告人。即便對于查獲的到底是用于個人吸毒還是販賣不好證明，公訴機關依然承擔舉證的責任，舉證不能時不能靠推理來加重對被告人的處罰，因為這種推理是不符合邏輯、單向思維的，能推理為販賣也能推理為個人吸食。正確的做法應該是：在存疑的情況下，疑點利益歸屬于被告人。如果查收的超過法定數量，充其量按照非法持有罪定罪量刑，而不宜認定為販毒的數量。
四、容易造成邏輯混亂。對于吸毒又販毒的人，其持有的無非有三種用途：吸食、販賣、非法持有。對于吸食不能按犯罪處理，但販毒和非法持有卻是犯罪行為。公訴機關應該弄清楚查獲的到底是什么用途，這樣的做法難度大但有利于保護被告人的合法利益，是法治社會必須付出的代價。如果按照目前最高人民法院的這個會議紀要，靠推理解決現實層面有難度的問題，不僅回避現實，而且容易導致邏輯混亂。會給人帶來在無奈、弄不清事實的情況下作出判決的感覺，而且判決出了，也還是沒有道明門查獲的的真實用途。
無論是與19世紀最后二十五年里的需求，甚或與本世紀前二十年的需求相比，當前法院不參照在先的判決或者相似的案件而自由裁決每個案件，這種需求的強烈程度都毫不遜色，這種比較是有益的。即使是在本世紀的前十年，這種需求依然存在，即法院不應該被準許發展法律的傳統要素，法院不應該被準許通過推理發展經驗，但在斷定判決的事實依據以及調整關系和規范行為的實踐手段方面，所有事項均應且只應由立法機關決定。法院應該被限定為對既定規則的機械化的邏輯的適用。若其行為不限于此，即被譴責為越權。也許在一代人以前就已經達到了登峰造極的地步。當時，一方面，進步的鼓吹者指責，法院未能通過似是而非的解釋來修正憲法，另一方面，法院適用真正解釋的一般標準，來賦予制定法以合理的意義時，也遭到同一些學者和教師的抨擊。通常當人們采取極端的立場時，真理就存在于兩者之間。
首先我們必須對背景加以廓清。當前這樣一場討論，在很大程度上必須取決于我們對于法律秩序的觀念。我們視為通過采用政治性組織的社會力量進行社會控制的時代已經終結，那就截然不同了。像過去的人們那樣，我們可能認為，那種力量的體系化的、統一的和可預期的應用符合通過官方技術形成的權威性決定形式。另一方面，像今天的許多人那樣，我們也可能認為，在政治性組織的社會力量調整的關系范圍內，沒有看起來是同種類型的系統、秩序或者可預期性的必要要素，可以在司法程序或司法和行政程序的范圍內定義法律，并且接受法律并非是管理或者旨在管理政府行為的，而政府行為本身是法律。如果那些堅持法律規范是顯要的社會和經濟階級利己的規范的人是對的，簡單的裁決不可避免地會被階級利益或偏見強行規定；或者如果那些宣稱法官不可能在心理上客觀和不偏不倚的裁斷的人是正確的，事實上每件案子將被單獨處理，而且法律推理和對傳統的裁決或者成文法規范的參考是對于憑借偏見的擅斷所作的空洞掩飾，那就沒有必要討論遵循先例了。應該把它和被那些自封的“現實主義者”稱之為對法律的迷信和神化的所有其他的東西一起扔進垃圾箱。但，有多少持懷疑態度的現實主義者確實相信他們對遵循先例的攻擊的那些夸大的言辭，這是意義重大的，不是像假裝所標榜的那樣，而是作為對司法絕對主義的某種限制和約束，他們實際上也以另一種方式宣稱其已經存在。事實上，雖然他們經常拒絕接受社會科學中關于“可能的”任何不科學的觀點，看來他們主張，司法絕對主義體系存在的可能性不亞于行政絕對主義。
如果我們和持懷疑態度的現實主義者說，法律無論如何是由官方來運作的，我們不必擔心關于它可能如何運作這種無意義的理論，諸如是基于擴展被制定的文本，還是通過由權威的技術形成的過去的判決來發展經驗，或者由專家依職權基于直覺來適用。如果出現在所有的經濟秩序和人們厭倦了一方服從另一方的專制的愿望之后，確實要求在關系調整中的體系、秩序和可預見性，我們可能會求諸于一個超凡行政領導，來維持官方對秩序和體制進行一些可以容忍的限制。
邊沁攻擊我們當前所說的法官造法是越權，把法律搞成法規的堆積，使制定法成為法律的一種類型。他堅信，法典編纂應該詳細地查明和頒布裁決形式，使法院的作用不超出對于與手中的案件相關章節的一種純粹的解釋，并能通過機械化的邏輯程序把這個案件與相應的法典分類相對應。近期的政治理論令人驚訝的特征是，對于普通法法院的批評，一方面，重復了邊沁的觀點，指責法院在本應只適用法律的時候未經授權即創制了法律，而且，另一方面，指責他們為適應單一案件的迫切需要而左右搖擺，在不改變法律體系的傳統要素的長期存在的規范方面，反對進步，墨守成規。但我們必須記住，在所有的法律史中，人類的實踐總是在兩個極端之間動搖，一極是將法官束縛在嚴格的法律的苛刻的規則之下，另一極是讓他們根據不加限制的個人的自由裁量來進行裁決。
在19世紀，世界正在對道德和法律的同一化，所有事情涉及的個人原因，以及隨之在17、18世紀的衡平法和自然法領域出現的個人正義加以回應。這種回應在19世紀下半葉的美國尤為強烈。在王室統治者和由其委任的議會作為立法機關、最高行政機關和最高復審法院的上議院的體制下，殖民者對個人正義有豐富的經驗。他們完全了解，這究竟是為什么，當殖民地獨立時，他們依權利法案制定憲法，要求法治政府而不是人治。但是，在歐洲大陸盛行的、對我們形成影響的、舶來的自然法的理念，塑造了這樣的觀念，只要可適用就接受英國的普通法。司法選擇的邊界包括“可適用的”和一段時期的探索決定接受什么或者拒絕什么，取代一個世紀以前被TimothyWalker警示的觀點，他提出的反對任何司法行為的自由的觀點是在下一代人中盛行的觀念模式的典型代表。
像TimothyWalker時大多數人反對司法程序那樣，今天的很多法律教師反對，在上世紀的后二十五年中強加于美國法律的、將其作為邏輯上獨立的規范的主體而對法律分析理論的過度限制。英國的分析法學家們，邊沁及其追隨者，告訴我們財產規則是典型的法律，而且法學家堅定地努力了相當時間來使所有法律都符合那種類型。五十年前，過失法律被毫無疑義地認為可以被約簡為一個規則體系，以致如果一個人上下行駛中的汽車、站在行駛中的車輛的平臺上或把胳膊放在車窗外，本質上都是過失。我們的美國大法官中最持自由派立場的幾位之一，即便并非是最持自由派立場的那位，也認為法律最終要求人們無論在何時何地何種環境下，在要經過人行橫道時，都要停、看、聽。
在19世紀，我們對歷史有堅定的信念。對于法律，我們像學習其他學科一樣，尋求通過研究它的發展來理解它。歷史的時代已成往事。尤其是在法律中，不再考慮把習慣和學說的歷史作為教學的必要部分。我們教授公法，好像它昨天通過權威的命令而生效，并不存在詳細而復雜的、引導性的、歷史的需要在先作為這一進程的原因。因此，出現這種趨勢，忘記權力分離的歷史背后的依據，假想一些哲學理論產生于18世紀之外，我們可能最好拋棄那些當今的較不嚴格的政治和法律理論。當我們的權利法案被制定時，斯圖亞特王朝的行政特別法庭的記憶就消失了。17世紀的英國，在二者之間發生過艱苦的斗爭，為了創制新的法律以取代國王的意愿，普通法法院中的法官被免職，在一段時期內看起來普通法法院可能被弱化為王室的行政管理機構?？瓶耍–oke）第二原則宣揚法律的最高權威和這塊土地上所有種類和級別的官員均應服從法律。在根據長期議會（LongParliament）的命令公布之后，該原則被奉為殖民者的圣經。17和18世紀美國經歷了長期的行政官員集立法、行政和司法權于一身的統治，法院的裁決依據行政主體的行為，且不受法律規則的約束。事實上，殖民地法院通常具有司法和行政的雙重性質。只是在獨立戰爭的前夕，一些州才開始建立獨立于行政機構的法院。立法機關通常是最終的復審法院。若非如此，總督和議會通常是殖民地的最高法院，英國的樞密院是終審的上訴法院。此外，另一個行政機構，商務和種植業委員會，對于殖民地事務有很大的控制權力。樞密院不是法院，雖然它已具有這種性質。有時樞密院要求檢察總長出具意見書。但是通常參與其中的貴族和紳士認為它對于殖民地立法的通過和否決有管轄權，有權向管理行政的王室統治者命令，有權依據自然法復查殖民地法院的判決，而不必有被法律的技術性所束縛的自由裁量的經驗。加之，殖民地立法機關相應的并不服從個人的意愿。他們通過成文法剝奪一個人的土地所有權而把它授予另一個人，他們有時不經審訊而是用易于被稱為立法的私刑的方式，來裁決人們的罪行，強加懲罰和沒收。他們對于敗訴的被告人進行新的審判，檢驗法院不服從其意愿的遺囑，對于特定財產的行政管理給予專門指導，在法規的范圍內運作以豁免特定案件中的特定被告人。在獨立戰爭之后，這一類的立法正義在一些州幾乎不存在。但是當我們發現，立法機關被指控在一些被訴諸法院的案件中過于不可靠時，我們可以理解，為什么在1776年獨立的殖民地的第一個法案，是構建宣布權力分立的權利法案，而當進行展現公共機構的發展軌跡的歷史研究時，為什么美國在19世紀堅持要求法官而不是其他國家機關工作人員統一、穩定、可預期的行為。經驗表明這里的堅持甚至有些犧牲。
我重申，作為行政科層制中有效部分，要求法院繼續以行政而非司法的方式運作，在世界范圍內是絕對主義的總體復興的一部分。在上世紀，認為法律是一個邏輯上相互依賴的、規范的、整體的普遍理想的人們，堅持按照他們分析的理想方案的要求，判決應該被撤銷。當今，撤銷判決的要求多半來自那些其理想方案包括基于對當時觀念的個人的自由裁量而對每個案件的自由判決。
正確的理解是，遵循先例是普通法審判技術的特征。在這種技術中，或者在我們的法院對該技術的適用中，什么是不當行為，何者被用來支持對這一技術的放棄？普通法技術是基于這樣的法律理念，即實踐通過推理而發展，推理通過實踐來檢驗和發展。這一技術是從被記錄的司法經驗中發現判決的基礎，通過要求與對過去相同問題的判決的一致性實現穩定，當新問題出現或舊問題以新形式出現時，允許在平級的判例相爭的類推之間自由選擇發展和變化。在這種技術中，存在有拘束力的判例和有說服力的判例之分。在普通法的管轄權限之內，最高法院的復審判決對于所有的下級法院有拘束力，它本身在將來的案件中涉及該判決的法律問題也受其拘束，至少必須求助于該判決。不僅如此，它還必須提供相似之處，并作為對于由不同事實狀況產生的新的、不同的問題進行法律推理的基礎。但是通常存在與諸如被認為是說服性判例的另一些相似之處，法院可以根據社會和經濟秩序要求而被接受的想法來自由選擇。在另一些管轄范圍內，判例只是說服性的，在訴諸法院時被認為是法律推理的一個出發點。
在普通法技術中“有拘束力的判例”是如何體現拘束力的呢？一個簡單的判決從來不會被認為對所有的案件有絕對的拘束力。但是，另一方面，由于在先的判決確立的規范與法律的規定相悖，以至于對于通過類推推理判決新問題的過程有不利的影響，而且如布萊克斯通所言，其結果是“絕對的”不公平，逐漸公認的首要的信念是，證明司法對先例的否認是合理的?？赡芤虼藢е隆坝芯惺Φ呐欣币辉~的精確的界限從未被嚴格的定義過。科克認為，所有引自《查士丁尼學說匯纂》的定義都是危險的。這一學說是對在擺脫行政行為的限制的公眾的壓力下，司法行為不可能擺脫限制的檢查。
但是在該學說所包括的相對狹窄的限度內還要求拋棄什么呢？過去該學說用來反對的一類案件是通過司法裁決確立程序性規則。當前，沒有必要通過司法撤銷裁決的過程來全面修訂程序。如實踐所表明，準許法院在可能時改變法院規則的程序性細節，這種必要性已經被排除。另一種引起對這種學說的爭議的案件在確認某些成立過失的事實狀態的裁決中出現。例如，在機動車道與有蒸汽機車運行的鐵路的交叉口適用的停、看、聽規則。此時涉及正當注意的適用標準，這與發現和制定法律規范是截然不同的事。法律規范定義了標準，但沒有一套詳盡的標準可以使每個案件套用。每個案件的事實只是和標準的定義相似，從另一個角度說，案件的事實大致被同一法律規范所調整。當以每小時四十公里快速通過的火車和人們駕駛的馬車穿過路口時，如何決定是合理的，并不會被下述事實，即當火車以七十到一百公里時速通過兩個車道甚至四個車道的機動車道的路口時，做出同樣的決定是缺乏合理性的。
還應注意到的是，當明確的事實狀態有顯著區別時，法律規范不是類比推理的唯一起點。在絕大多數案件中，對于不同的事實狀態使用其他類比可能會獲得更加令人滿意的起點，訊問可能通過發現區別的常規技術而建立在與時間和場所的緊迫需要相關的基礎之上。把確切的、詳盡的法律后果和確切的、詳盡的事實狀態相聯系的法律規范通常只有相當短暫的生命，因為他們的適用排除了事實狀態的變化，只留下一種類推，本來是有說服力的，而在此處可能已經成為有拘束力的法律規范。
隨之，我們也必須區別：對在先前的案件中得出的結論的推理的司法否決，用不同的推理得出的同樣的結論，要求不同結論的被改變的裁判過程?？赡懿o述及這一問題的必要。但當所有的行為是用來昭示，對一種更好的推理方式的接受將有利于維持舊的判決，并導致對首次出現的新案件較好的處理結果時，一個人會面臨接連不斷的陳述，一種在先的判決方式被同時一種新的判決方式被開創。在上世紀的后二十五年的文本撰寫衰落時期，美國的普通法技術被文本撰寫者極大地損害了，受雇傭的文本撰寫者自以為是地宣稱，與在法院精確的語言范圍之內的法律規范相比，判決的語言沒有仔細考慮案件的處理結果。它通常需要司法包含和除外一個漫長的程序，來制定一個規則或一系列規則以使在法律的某些領域內的一系列新案件可以置于推理的規則之下，使我們有能力構建一個有保證的規則體系。表達方式可能在法院后來的意見書中不得不多次變更，然而如果發展是完善的，我們回顧那一系列判決時，我們可能發現在這一系列之初的案件的判決仍應像當初他們被時那樣。在先的案件的表達方式不被接受，則無疑可能依據進一步的經驗而被否決。但是得出的處理結果仍然是相同的，通過裁決過程保持延續，最終產生可行的規則。很少聽說這類案件被最高法院反復的，他們對這類案件無所作為。如果有的判決或有的規則被，一定是由于在規則仍處于形成中時，魯莽的文本撰寫者或者意見書撰寫者敢于基于不充分的材料來提出概括的觀點。通常不能堅持認為，我們的普通法技術不能使法律文本具有權威性，而不只是有拘束力。其最終結果是成為法律的一部分。
我沒有忽略這些案件，近來被俄勒岡州最高法院了其在先的判決，隨之紐約上訴法院在1871年宣布完全拒絕接受的理論，作為一個不誠信者欺騙一個輕信的、可能的不誠信者，以及那些循著Thorogoodv.Bryan案的思路，把拋棄不止一個規則歸咎于涌現的這樣那樣的過失的案件。在布萊克斯通的建議中，這些案件是公正的，并致力于展示，普通法技術非常相稱于那些明確要求司法有所行為而非等待立法行為的情形。我也沒有忽略諸如美國的McPhersonv.BuickMotorCompany案和英國的Donoghuev.Stevenson案。很多人認為前者了司法獨立。當然這些案件確實產生了文本中大量過時的條款。但是關于過失的大致原則長期以來已經被較好的理解，而且這兩個判決的價值在于，他們囊括了按照普通法的傳統技術發生的發展歷程，并依據我們對于過失責任的認定的整體經驗沿襲了這一原則，而不是根據在早期的特殊類型案件中對條文的邏輯發展，那些案件試圖導出與法律總體不相符的原則，而且不能證明其結果是合理的例外。加之，這些案件大部分得出了我們目前認為正確的結果，可能被放棄的推理并不影響處理結果。這并不背離普通法技術。
人們可能對晚近的案件作類似的考察，在這些案件中一些人極力主張過去的判決并侵犯了憲法的權力分立。其中一部分案件只是認識到，標準的適用可能就司法功能一樣像行政功能，因而當行政機關間或被涉及時所擔當的執行功能，就好似法院間或被涉及時所擔當的裁判功能一樣。另一些案件在很久以前已由馬歇爾大法官解釋過。當權力的分類存在疑問時，例如，對于房地產稅的制定，立法機關負責授權給相應的部門。在這些案件中被提出的難題源于無根據的假設，即每種權力只能在一個方位運行而且那里不能有別的權力，現在我們了解，不論是從分析的角度還是從歷史的角度，都有很多的權力可以平等的置于不止一個部門之下。于是，法律的文本，而非判決的過程，被再次。
還應述及的是商法，無論如何，合乎規范的技術準許司法在更寬的范圍內在先的判決，以便在幾個州內實現和保持統一，統一州法律關注這一主題的所有重要問題，如果未被關注的問題出現，即使不求助于任何一般方法方面的劇烈變化，單通過司法判決來實現統一認識，也已足夠了。
在司法程序中還存在很多我不故作否認或企圖忽略的真實的難題。但是被攻擊為由于遵循先例而產生的那些問題，更多的是與憲法和成文法規范的解釋有關，與適用標準有關，而不是與隨之由司法判決確定的長期存在的規范有關。在判決的有拘束力的資料體系中包括三個要素，一是規范要素，一是技術要素，一是理念要素。在標準的解釋和適用中，理念因素是有最終決定性的因素。實際上，這一因素為此時此地的社會秩序描繪出可以接受的理想圖景，提供法律秩序的理念。固有價值的可能的解釋的問題、合理性問題，總是涉及標準的適用，是參照這幅圖景來考量的。在上個世紀，這是顯而易見的。這是我們在那個時代的理想圖景，先鋒的、鄉村的、農業化的美國。這并非當今這個城市的、工業化社會的理想圖景，并非在這塊土地上的所有部分都如此，而是在不同的地方程度不同。但是我們尚未形成對于城市工業化社會的明確的理念，我們對于體現社會在鄉村農業化社會和高度工業化社會兩極之間的理念的細微差別認識更少。法官將對此做出突破。我們需要對被接受的傳統理念的批評。我們需要研究如何重新勾畫這幅圖景并把它勾畫清楚。用一百年前的美國社會的藍圖來實施今天的司法社會工程，是不明智的。但是我們不應接受這一批評，我們不應通過樹立詳盡的司法供給與轉向司法和行政絕對主義來進一步重新勾畫或重塑已被接受的理念。
我已經指出，我們的司法供給的悲哀在于我們本應忙于做的事情。但是，不止于此，并非是僅僅因為在英語國家中法院是而且應該是謹慎的這個時代迅速到來，而呼吁拋棄審判技術的必要特征的被認為不明確的文字的部分。法院不愿意隨著每次的政治和經濟觀點的轉變長期存在的規范，在這些轉變迅速和頻繁時尤其如此。這些突然的變化，使立法機關產生作用于將來的新的規則。法院必須牢記，為過去和將來的案件確立類似的規范。事實上，當他們一項過去的判決時，相比其確立和使用而言，對于一項法律規范，就經歷了與過去不同的處理或定位。因此，英語國家的人們普遍認為對于司法權的審查是必要的。權利法案尋求阻止適用一些在作為殖民地的美國適用過的有溯及力的法規。司法判決有必要的溯及力。為了將其適用于過去發生的一系列事實，法院制訂法律規范或者發現規范。在普通法國家對司法行為的審查建立在法院已確立的實踐之上，要求法院對權威性的判決的事實適用權威性的技術，通過這種技術確保和維持穩定和變化之間的平衡。
如果我上述內容被充分認可，導致對遵循先例的不滿的原因就不在于這一學說，而在于我們的技術適用標準和在適用標準中起決定性作用的法律的理念要素。讓我們以普通法的傳統方式接近研究對象。讓我們考慮舊的法律、不明確的條文和救濟。在我看來，19世紀產生抱怨的主要原因源于對于法律的思考模式，使法律成為法律的總和，把法律作為規則的要素，使財產規則成為規則的類型和模式。法律不僅是在有權威性的判決事實意義上的體系，與其說它是聯系確切、詳盡的事實狀況和確切、詳盡的后果之間的規則，不如說它是事實體系的規范要素。在今天的法律中，日益增加的重要類型的規范確立和規定了標準。這一規范規定了在行為過程中不能使其他人遭受不合理的損害風險的合理注意，規定了在不符合標準的行為造成損害時的補償責任，沒有制定確切詳盡的事實狀況，也沒有為這樣的一個事實狀況附加一種確切、詳盡的法律后果。法律的正當程序是一項標準。在憲法中有這樣的規范，規定了立法行為和實施行為不應是任意的和不合理的。憲法規定了這一標準，但是沒有任何規范定義了合理性或者詳細的規定了不合理性。沒有對這些事物性質的規定，能做的至多是以其與被接受的有權威性的理念的符合程度或不符合的程度來考量行為，而理念本身必須隨著社會圖景的變化而變化。根據被接受的理念，適用標準必須因時間、地點和環境而宜。對于馬拉車構成過失的速度對汽車則并非如此。在鄉村農業社會是不合理的事物，在城市工業社會不必然是不合理的。在昨天的情境下不合理的事物，在明天的情境下可能如此也可能并非如此。我重申，法律的觀念不過是法律的總和，法律必須是財產規則類型的規則，這是錯誤的。如果在頭腦中發現和產生了在適用這樣的規則和適用標準的區別，顯然，根據遵循先例原則，除非時間、地點和環境條件均相同，對于過去的條件下發生的任意的、不合理的事件的判決是沒有拘束力的。
在司法程序中完美的穩定性、完整的確定性和可預期性，社會和經濟秩序中的變化需要的完全持續的適應和完美的靈活性，不可能同時實現。能做到最好的就是在兩者之間維持平衡，以使我們可以持續的對二者分別施加影響而不損害另一方。通過發現和確立原則、法律推理的有權威性的起點來實現這一目標，才能依據經驗和跳出經驗適用的規則來處理新情況。飛行員飛越土地上空的事件可能是這種普通法技術準許的創造性的法官造法的一個范例。如果只在規則的范圍內考慮，可能認為違反了上空所有權不明確的古老規則。但是這類交通是新出現的，而這一規則表達的只是過去形成的經驗?？衫玫?、有權威性的判決的素材不只是這一規則，還有被確立的在私人擁有的河床上行船和釣魚的權利。在根據這一權利的類推發展新的對象的學說時，沒有違背任何已經確立的法律規則，對于判決的延續過程沒有沖擊。
對于舊的法律而言，也即，所有的法律必須按照財產法的規則模式制定和實施，法律的理念要素可以被忽略或排除，不精確的文字，關于適用標準的教義的應用，已經成為當今法律秩序中的重要工具。那么如何救濟？除了在一些極端的案件中，對于需要改變的規則和已確立的原則，合乎規范的普通法技術寄希望于立法機關來宣告舊法無效并構建和制定新的法律規范。英國法院一向恪守這一理念。但是在幾個月前，并未被工人損害賠償法所廢除的殘余的承擔雇員責任規則訴諸上議院。Wright勛爵簡短總結了上訴法院一致通過的意見，即“上議院不能篡奪立法機關在這一事項上被賦予的權力?！盬estbury勛爵和布蘭代斯（Brandeis）法官，在普通法法官中位居最開明的一部分，都對此表示了明確的積極的支持，不只是關于財產法，而且還包括調整行為的規范。如霍姆斯（Holmes）法官所定位的，法官造法只是權宜之計。
立法機關在應對法律在調整人與人之間的缺陷時比較遲緩，而且已經越來越不愿為被稱為“律師的法律”而自尋煩惱，這是實情。與司法程序和改革一樣，立法程序需要仔細而徹底的檢查，無論如何法院的改革是迫切的。當對已實現的法律平衡徹底的重新調整，例如，要實現基于應受處罰行為在安全和責任之間的平衡，貫穿了侵權法，不能要求法院一舉把司法判決的全過程轉向正確。如果他們在新的司法理念的影響下試圖這么做，將出現司法無序的局面。在英國，法律修訂委員會要求廢除簡易契約中的原因要件。某個人會要求通過司法判決要求廢除它嗎？委員會還要求廢止成文法中詐騙的部分。在一個案件中的司法廢止和在另一案件中對于廢止權利的司法承擔是否有實質性區別？
由于在法律技術中司法判決是法律推理的起點，與立法相比，在推廣關于司法判決的新理念時，謹慎更是有必要的。他們通過類推而及于其他案件。另一方面，成文法制定規則僅限于其范圍內的案件。因此，當立法機關提出新的建議時，無論它是如何遠離過去的走向，并不觸及整個法律體系。但是當一些全新的觀念被納入司法判決中，沒有人能預料可能的影響效果。它不僅僅決定了導致裁決的事實的確切狀態，對于法律體系中寬泛的不同領域而言，也是潛在的類比推理的起點。一度了規則A的法院，確立了規則B、C和D，規則M和N，規則P和有疑問的Q，因為所有歸根到底與規則A相類似的規則看來很可能被取代了規則A的規則X的類比所質疑。
法律改革者應該攻擊的不是遵循先例原則。美國法院非常徹底地傾向于根據被使用于經驗的推理來糾正明顯的、清楚的判決錯誤。需要糾正的是這些司法習慣，即依照從文本制定者的背景剝離出的文本，符合固定格式而不是判決規則，當條文需要解釋時，采用法律語言而不是司法行為。再者，在標準調整的法律秩序的很大的范圍之內，遵循先例原則并無責任。在規則和標準之間難以區別，試圖減少標準的適用而轉向苛刻、快速的規則也是失敗的。更有甚者，在當前所有被困擾地認為傳承了遵循先例原則的案件中，真正的困難是法院解釋法律規范的藍圖、選擇法律推理的起點和適用標準。當司法的理想處于不穩定狀態時，我們面對這一難題。這導致穩定和變化之間的平衡一直難于維持，非常艱難。但是我們必須考慮到法律中的理想要素，如何批評和組織它，而非深入探討關于遵循先例的微不足道的事情。
非形式邏輯在實踐中體現為用日常生活中的自然語言來加以論證，而形式邏輯的論證則用的是人工的數學語言。形式邏輯側重研究論證的有效性，而非形式邏輯則側重研究論證的合理性。早在兩千多年以前，邏輯學就與法律結下了不解之緣。古希臘的第一批邏輯學家就是律師。19世紀以前，在邏輯學的教學中就一直延續著一種所謂大邏輯的傳統。亞里士多德一直重視關于論證的研究，所以其《工具論》和《修辭學》的研究對象就都是對運用自然語言作論證的分析與評價。亞里士多德還對運用自然語言作論證提出了三種評價方法，即分析方法、論證方法和修辭方法。在亞里士多德那里，論辯理論與形式邏輯是受到同等重視的。但是，自19世紀中期數理邏輯興起以后，現代邏輯就統治了對邏輯學的研究，人工語言也完全取代了自然語言。但這種過度形式化的邏輯與人們的思維是嚴重脫節的，所以它就不能滿足論證實踐的需要，尤其是法律實踐中論證的需要。20世紀中后期，為了解決這個問題，非形式邏輯便應運而生了。佩雷爾曼認為，“形式邏輯是關于演繹和強制的論證，非形式邏輯是關于說服的論證。法律邏輯是一種啟發性的邏輯，而形式邏輯則是證明的邏輯”。非形式邏輯運動的興起既是因應法律實踐需要的一種創新，也是對邏輯學研究傳統的回歸。非形式邏輯拒絕為邏輯而邏輯，它使法律邏輯學因而能面向真實的法律實踐，所以就具有重要的現實意義。
二、法律邏輯學教學應實現形式邏輯與非形式邏輯的互補
關于邏輯學的定義，以下幾種觀點具有代表性。1）邏輯學是關于思維形式和思維規律的科學；2）邏輯學是研究推理的有效性的科學；3）邏輯學是研究區別正確推理與不正確推理方法與原理的科學；4）邏輯學是研究區分好論證與壞論證的方法與原則的科學。從法律專業教學要求的角度出發，筆者認為，前述第四種關于邏輯學概念的表述更為可取。邏輯學作為法學體系中的一個工具性的學科，其中的非形式邏輯不僅是法律邏輯學中的一個分支，并且是法律邏輯學中的一個重點。因此，那種認為非形式邏輯不是邏輯的觀點是不成立的，凡是以思維的基本形式及其規律為研究對象的理論都屬于邏輯學的理論。在法律論證中，一直存在著兩種邏輯方法：一是形式符號的方法，二是論辯的方法。前者強調的是其論證的正確性、可控性和確定性；后者則強調意見沖突、選擇評價和理性抉擇。實際上，法律論證是非形式的，法律邏輯學的使命就是要為這種非形式論證的有效性確立起一種理性的標準。這樣，與其說非形式邏輯研究的興起是對形式邏輯的“去形式化”，還不如說非形式邏輯是把形式邏輯能把握的邏輯法則用另一種形式運用于實際論證的過程之中而已。歷史地看，邏輯學一直在關心論證和推理。但自100多年前開始，它開始轉向專注于數學。在整個20世紀，邏輯學中“哲學性的成分漸漸地變得越來越少，而技術上卻越來越精致”。邏輯語言因此也在高度技術化，也完成了它從自然語言到人工語言的巨變。然而，法律實踐是一個非常復雜的過程，法律思維必須面對的恰恰正是這種復雜性，所以企圖人為地用某種形式之義的思維方式或處理方式將之消除是不可能的。另外，事實上，包括一些數學家在內，任何人都是不可能放棄其母語的，而在法律邏輯學教學中教師脫離自然語言與符號泛化也是使學生產生不滿的原因之一。作為邏輯學中的一個分支學科，在法律邏輯學教學中也要求學生應掌握其中的符號技術和工具的使用方法。但是，在將其應用于法律實際的論證時，卻會困難重重，因為學生在耗費了大量的時間和精力去學習其中的符號化的語言后，卻無法在實踐中得到驗證。人工語言中的邏輯形式與自然語言中的語句有明顯的區別，以數學形式出現的學生在日常生活中不講或不愿講、不能講的語言，會讓他們覺得法律邏輯不是關于推理和論證的。學生要求理論與實際相結合，要求能學一門真正的關于推理和論證的課程。形式邏輯明顯地解決不了這個問題。在教學過程中，筆者曾屢次聽到過學生的抱怨，即抽象的邏輯演算對他們認識現實生活中的法律問題沒有幫助。前提的可接受性、前提與結論的相關性及結論的可接受性等，這些法律論證過程中的問題，形式邏輯幾乎都不能給出回答或無法對之有回答。形式化的現代邏輯在特定的領域中很有價值，但它不適合法律領域。隨著邏輯學在形式化的道路上越走越遠，它也就越來越脫離我們的生活，以至于會使學生談邏輯而“色變”。法律邏輯學作為一個應用性學科，必須立足于實踐，必須能發揮它的推理和論證的功能。法律邏輯學作為一門“臨床”邏輯學，如果將之建立在一種“純粹”邏輯的基礎之上，那么它就會失去應用價值。波斯納曾說：“法律總是吸引并獎勵那些善于運用非形式邏輯的人們而不是形式邏輯——數理邏輯和謂詞演算之類的；那是吸引另一類人的邏輯?！?/p>
三、法律邏輯學教學應強調法律論證的合理性
邏輯學首先是一門形式科學，它首先關心的是推理形式的有效性。但是，將形式邏輯中的數學式的推演方法應用于法律實踐有根本上的局限性。人們無法通過邏輯性的演繹來得到具有強制力的自證性的結論。法律邏輯學應以法律論證的實踐為導向，否則就只能是一種“大眾邏輯”或“普通邏輯”。法律推理的重要特征是其“似真性”，即法律推理不是演繹推理，而是似真推理，是根據不完全的前提所進行的可修正和可廢止的推理。“隨著舉證事實數量的增加，推理中得出的結論就可能被改寫、被證偽、被廢止”。在法律實踐中，面對某個被演繹出的有效的論證，具備理性思維品格的人對之都必須予以承認。承認了前提，就要接受結論；如果承認了前提卻拒絕接受結論，那就必然使當事者陷入一種自相矛盾的狀態中。尤其在民商法領域，對證據的要求是要以其“蓋然性占優勢”，而并不提出必然性的要求。即使在刑法實踐中，對證據的要求也是正確性與可靠性，遠不是邏輯學所要求的有效性。在法律實踐中，有效的邏輯推理可能產生的條件及其適用范圍是十分有限的。三段論是以真前提為前提的，但“真”在衡量是否存在謬誤時卻并不是一個有用的標準，對“真”的終極確立是不可能的。法律對話中的參與者必須先接受某些承諾，必須以這些已被接受的承諾而非命題的真偽來展開對話，這種承諾是不適合用“真”或“假”來評判的。況且，法律規范本身也只有有效與無效之分，而無所謂“真假”之別。在法律實踐中，人們更關心的不是某種論證或推理在邏輯關系上是否嚴格而有效，而是其前提能否對其結論提供足夠的支持。法律思維要同時關心思維的形式和內容，但形式邏輯只涉及前提和結論之間的關系，對可接受性卻缺少關注。法律論證的合理性除了形式上的標準以外，還要求要有相應的實質上的標準。法律邏輯不僅應有推理形式上的有效性，并且還應有推理前提的真實性和可信性。
四、法律邏輯學教學應關注法律邏輯的終極目標
1832年，奧斯丁在其《法理學問題》一書中明確提出了“法律命令”的概念，把確定性視為法律的生命，認為司法的作用僅僅在于運用邏輯推理中的三段論方法將法律適用于案件。然而，隨著邏輯學和論證理論的發展，作為形式邏輯核心的三段論遭到了空前的批判。論者認為，雖然運用形式邏輯進行推理能保證其結論的確定性，但作為演繹推理的法律卻并不具有嚴格的明確性、一致性和完備性。法律規則有其“開放結構”，所以在適用過程中總會出現立法者不曾預見或不可能預見到的情形。因此，我們可以說，“這種嚴格性和確定性是以空洞性為代價而實現的”?！熬推浔拘詠碚f，形式邏輯沒有能力來處理人們的日常思維中所涉及的這類問題”。并且，演繹推理是以其前提的真實和充分為條件的，但在法律論證的實踐中，前提不夠真實和充分的狀況是無法回避的。這樣，削足適履式的法律邏輯學教學的結果，就極可能造成學習者日后在運用該法律理論時對相關事實或法律規范的扭曲。另外，衡量法律論證的成功與否，主要并不是基于邏輯形式做出的評價。一個法律論證，其邏輯形式有效，能被目標聽眾所接受，并能使論辯中的意見分歧得以消除，這自然是它要追求的目標。但是，實踐中經常會出現的一種情形則是，雖然其論證也完全符合形式邏輯中的關于有效性的要求，但目標聽眾對之卻不接受。反之，另一種常見的情況則是，雖然其論證的邏輯形式是無效的，但目標聽眾對之卻能接受，并且也能使論辯中的意見分歧得以消除、紛爭得以平息。因此，雖然形式邏輯中的規則是不能違背的，但在邏輯的法則之外，我們還需要對法律論證的特殊形式與具體運用作研究。這樣的法律邏輯學的教學才能真正適應法律實踐的需要。
