發(fā)布時間：2023-08-08 16:52:14
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律與利益的關(guān)系樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
域名登記管理者是負(fù)責(zé)對通用頂級域名（gTLDs）及域別代碼頂級域名（ccTLDs）進(jìn)行注冊及管理的機(jī)構(gòu)，其通常具有三方面職能：第一，域名登記，即作為域名登記者（domain name registrar），在經(jīng)過檢索核實域名注冊人（registrant）申請注冊的域名并未被其他域名注冊人事先占用或未與法律法規(guī)的要求相抵觸的前提下，對域名注冊人申請注冊的域名進(jìn)行登記；第二，域名維護(hù)，即作為域名維護(hù)者（donmin name egistry），定期對域名注冊記錄數(shù)據(jù)庫進(jìn)行追加、更新，提供域名記錄的解析和定位服務(wù)，以確保網(wǎng)絡(luò)信息流動的暢通；第三，域名管理，即作為域名管理者（domain name authority），協(xié)調(diào)和管理與域名相關(guān)的各類技術(shù)及行政事務(wù)，例如域名技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定、域名結(jié)構(gòu)體系的確定以及域名爭議的解決等。美國網(wǎng)絡(luò)解決方案公司（NSI）是原先在通用頂級域名領(lǐng)域中處于壟斷地位的登記管理者，而域別代碼頂級域名的登記管理者（通常為各國或地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)信息中心（NIc），例如我國。cn下域名的登記管理者即為中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC））則往往仿效當(dāng)時的NSI模式，將域名登記、維護(hù)、管理乃至域名爭議的調(diào)處職能一手統(tǒng)攬。而今，伴隨著1999年9月互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)名稱及編碼公司（ICANN）對NSI公司壟斷權(quán)力的終結(jié)，國際上的域名登記管理模式正在經(jīng)歷巨大的變化。
通用頂級域名領(lǐng)域，ICANN繼接手NSI公司的職權(quán)后推行了一系列分權(quán)措施：一是將通用頂級域名的登記受理權(quán)力下放并引入競爭，域名注冊人可自由選擇任何一家經(jīng)過ICANN評估認(rèn)可，并與ICANN簽訂委任協(xié)議的域名登記者（Accredited Registrar）進(jìn)行域名注冊；二是將域名爭議的調(diào)處權(quán)利外放給世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）等爭端解決服務(wù)提供者，而ICANN自身則致力于研究新頂級域名出臺的可行性，以及對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的治理問題（Internet Governance）加以探討和實踐。
ICANN大力推進(jìn)的域名登記管理新模式在域別代碼頂級域名領(lǐng)域同樣引起了巨大反響。例如日本與加拿大相繼于2000年7月與11月效法ICANN改革。jp和。ca下的域名登記管理體制；中國臺灣地區(qū)于2000年10月6日終止臺灣網(wǎng)路資訊中心（TWNIC）的壟斷權(quán)，選出6家民間經(jīng)營者。tw下的域名注冊業(yè)務(wù)；而香港網(wǎng)絡(luò)信息中心（HKNIC）現(xiàn)已委托香港國際仲裁中心（HKIAC）處理。比下的域名爭議。另據(jù)信，我國即將在經(jīng)過充分研究及評估后，取ICANN模式之長對。cn下域名的注冊及管理制度進(jìn)行調(diào)整。作為起步，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）目前已設(shè)立域名爭議解決中心，該中心現(xiàn)已接受CNNIC的委托與授權(quán)，將于2001年1月1日起作為中文域名爭議解決機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)解決中文域名爭議。
考慮到目前域名登記管理模式中出現(xiàn)的職能分化新動向，本文所擬考察的域名登記管理者的范圍擬適當(dāng)擴(kuò)大，即不僅包括集登記、維護(hù)與管理功能于一身的傳統(tǒng)域名登記管理者（例如CNNIC），也將包括因ICANN模式的推行而權(quán)力分化后，僅具有負(fù)責(zé)域名注冊或域名管理單一職能的域名注冊者（例如經(jīng)ICANN委任的域名登記者）和域名管理者（例如ICANN本身）。
二、域名登記管理者可能卷入域名爭議的情形
與域名有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛是域名登記管理者在行使各類職能過程中最通常可能被要求承擔(dān)法律責(zé)任的糾紛，其引發(fā)的主要原因是權(quán)利人認(rèn)為域名注冊人注冊的域名侵犯了權(quán)利人享有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的商業(yè)識別標(biāo)記（如商標(biāo)、商號、服務(wù)標(biāo)記等），而域名登記管理者卷入此類域名糾紛又可大致歸因于下列四種情形：
1.域名登記管理者成為權(quán)利人無法確定域名搶注者時的替罪羊。
由于目前域名的登記程序日趨簡化，域名注冊人對于域名注冊的查詢、申請、付費往往可以借助網(wǎng)絡(luò)簡便地“自助”完成，加之多數(shù)國家及地區(qū)對于域名注冊持先到先得、不進(jìn)行審查的放任態(tài)度，致使不少心懷惡意的域名搶注者（cybersquatter）完全可以借助互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的虛擬性掩蓋自己的行蹤。因此當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己擁有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間中受到侵害但卻找不到搶注域名的加害人時，他們很自然的反應(yīng)即是向侵權(quán)域名的登記管理者直接主張權(quán)利。
2.權(quán)利人為確保能夠獲得勝訴賠償而追加域名登記管理者作為共同被告。
正如一位美國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者所總結(jié)的那樣，由于基本不對域名注冊人進(jìn)行資格限制，因此海外的域名搶注者多數(shù)是夫妻老婆店或是地下室里的小年輕。而權(quán)利人一旦下定決心將域名爭議告上法庭，他們的訴訟請求將不再是單純要回域名或是申請注銷侵權(quán)域名這么簡單，而會附加上包括律師費在內(nèi)的賠償金請求。在這種情況下，權(quán)利人往往會一并告上域名登記管理者，以求提高勝訴后實際獲得賠償?shù)目赡苄浴?/p>
3.技術(shù)故障原因。
雖然科學(xué)技術(shù)的日臻完善使得域名登記管理者因技術(shù)故障原因而卷入域名糾紛的可能性正在不斷減小，但不怕一萬，就怕萬一，恰如一名英國法官在1996年著名的Pitman案判決中曾感嘆的一般：“這（指技術(shù)故障）原本不應(yīng)該會發(fā)生，但它卻是確實發(fā)生了”。在Pitman案中，被告Pitman出版公司向另一被告英國域名注冊管理機(jī)構(gòu)NominetUK首先注冊了系爭域名“pimmn.co.uk”，但由于其后原因不明的技術(shù)故障，系爭域名在不慎自動注銷后被原告Pitman培訓(xùn)公司再次注冊成功。結(jié)果Nominet在以“申請在先”為由將系爭域名重新劃歸Pimaan出版公司所有后，被Pitman培訓(xùn)公司告上了法庭。
4.由于域名登記管理者的過錯。
與上述三種情況相反，本種情況強(qiáng)調(diào)的是域名登記管理人的主觀因素和惡意狀態(tài)，即域名登記管理者或其雇員有從注冊或維護(hù)某一域名的過程中牟利之惡意，例如故意同域名搶注者相互勾結(jié)，致使權(quán)利人享有合法權(quán)利的域名被搶注。這里涉及到的另一法律概念是雇員責(zé)任問題，它是指即便存在真實惡意的只是域名登記管理者的雇員個人，但只要該雇員在履行職務(wù)過程中存在過錯，則域名登記管理者作為雇主也應(yīng)對外承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。值得指出的是，本種情況似乎只是一種依據(jù)法理而進(jìn)行的推論，因為至今尚未發(fā)生過任何一起域名登記管理者因其自身或雇員的主觀過錯而成為被告的先例。
三、域名登記管理者的法定免責(zé)
盡管如前文所述，域名登記管理者可能因種種原因卷入域名糾紛，但被訴與敗訴兩者卻不能同日而語。由于采用過錯責(zé)任原則，因此如欲認(rèn)定域名登記管理者在域名糾紛中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，則權(quán)利人必須證明域名登記管理者確實存在過錯。而判例資料則顯示國外法院在審理以域名登記管理者作為被告的域名案件過程中，總是一致地判定免除域名登記管理者的法律責(zé)任。例如在前述英國Pitman案中，法院雖然認(rèn)定被告Nominet UK維護(hù)的域名注冊登記數(shù)據(jù)庫確實發(fā)生了技術(shù)故障，但卻同時判定原告的訴訟請求并不會因此而獲得支持。
而美國對于域名登記管理者法定免責(zé)的規(guī)定則更為完善。如在1997年的奧斯卡案中，原告美國電影科學(xué)藝術(shù)學(xué)會因被告NSI公司允許他人將原告的“奧斯卡”（OSCAR）及“學(xué)院獎”（Academy Awards）商標(biāo)注冊為域名（如“oscar.com”、“theoscars.com”及“academyaward.com”等），而向法院起訴，控告NSI公司商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)淡化、誤用原告注冊商標(biāo)、不正當(dāng)競爭及與他人合謀共同進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)淡化及商標(biāo)誤用。結(jié)果法院駁回了原告的各項訴訟請求，判定：①由于NSI行使的域名登記及維護(hù)職能并未構(gòu)成對原告商標(biāo)的商業(yè)使用；因此對NSI的商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)淡化及誤用注冊商標(biāo)指控不能成立；②由于NSI的域名注冊行為并未使任何與原告經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)相同或類似的商品或服務(wù)進(jìn)入商業(yè)使用領(lǐng)域，因此對NSI的不正當(dāng)競爭指控不成立；以及③由于NSI無法事先知悉域名注冊人將如何使用注冊域名，且NSI無法對可能的域名侵權(quán)行為加以控制，因此對NSI與他人合謀共同進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)淡化及商標(biāo)誤用的指控同樣不能成立。
奧斯卡案的判決確立了域名登記管理者“無過錯即無責(zé)任”的法定免責(zé)原則，該案的判決理由繼而又通過多次反復(fù)地引用、實踐、補充及完善，成為指導(dǎo)美國法院審理同類案件的基準(zhǔn)，并最終融入美國國會1999年12月制定的《反域名搶注消費者保護(hù)法》第3004條“責(zé)任限制”之中。該條第（2）（iii）款明確規(guī)定：除非有證據(jù)能夠證明域名登記者、域名維護(hù)者或其他域名注冊管理機(jī)構(gòu)有從注冊或維護(hù)某一域名過程中牟利的惡意，否則該等域名登記管理者將不會因為對某一域名進(jìn)行了注冊或維護(hù)而應(yīng)當(dāng)向任何第三方承擔(dān)賠償責(zé)任。
四、域名登記管理者的約定免責(zé)
除了在英美等國已有判例或立法明文免除域名登記管理者因域名的注冊和使用而引起的法律責(zé)任外。為了周全地保護(hù)自身的合法權(quán)益，域名登記管理者往往會在法定免責(zé)之外或在當(dāng)?shù)胤晌磳Ψǘ庳?zé)作明確規(guī)定的情況下采取約定免責(zé)的方式，即在由其制定和使用的各類格式性域名注冊協(xié)議中訂人免責(zé)條款，以求得在糾紛發(fā)生時，其可憑借該等條款免除自身的法律責(zé)任。
域名登記管理者通過免責(zé)條款約定免除其法律責(zé)任的歷史可追溯至由NSI公司早期制定的各類域名文件之中，而在目前以ICANN為主導(dǎo)的通用頂級域名登記管理模式下，ICANN通過其于1999年10月24日制定的《統(tǒng)一域名爭議解決辦法》（以下簡稱“《辦法》”）對約定免責(zé)作出了更為詳盡、完善和周密的安排：
首先，《辦法》在事前將合法地注冊及使用域名規(guī)定為應(yīng)當(dāng)由域名注冊人自行承擔(dān)且與域名登記管理者無關(guān)的義務(wù)。《辦法》第2條規(guī)定，域名注冊人在申請注冊域名及在向任何域名登記者要求維持或續(xù)展域名注冊時，必須作出如下陳述和保證：（a）域名注冊人在域名注冊協(xié)議中填寫的各項信息是完整的和準(zhǔn)確的；（b）盡其所知，域名注冊人注冊的域名將不會侵害任何第三方的權(quán)利；（c）域名注冊人對域名的注冊不是為了非法目的；以及（d）域名注冊人將不會以故意違反任何法律或法規(guī)的方式對域名進(jìn)行使用。同時，《辦法》還規(guī)定域名注冊人應(yīng)自行負(fù)責(zé)確定其注冊的域名是否侵害了他人的權(quán)利。
其次，《辦法》在事后規(guī)定域名登記管理者與任何可能發(fā)生的域名爭議無關(guān)。《辦法》第6條規(guī)定，域名登記者將不會以任何方式參與域名注冊人與其他當(dāng)事人之間因域名的注冊和使用而產(chǎn)生的任何爭議；域名注冊人不得將域名登記者列為一方當(dāng)事人，或者以其他方式將域名登記者牽扯入任何此類程序之中；一旦域名登記者被列為此類程序的一方當(dāng)事人，域名登記者將保留提出全部合理的抗辯及采取一切必要措施的權(quán)利，以維護(hù)其自身的合法權(quán)益。此外，《辦法》第4條（h）款也相應(yīng)規(guī)定，ICANN及域名登記者將不會參與由專家組負(fù)責(zé)處理的域名爭議解決程序的協(xié)調(diào)與運作，也不會對專家組作出的裁決結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
由于在當(dāng)前通用頂級域名的登記管理實踐中，ICANN規(guī)定《辦法》必須作為附件被納入域名登記管理者與域名注冊人之間的域名登記協(xié)議之中，因此上述《辦法》中關(guān)于免責(zé)內(nèi)容的規(guī)定即借此轉(zhuǎn)化為有利于域名登記管理者的免責(zé)條款和對域名注冊人具有約束力的合同義務(wù)。倘若權(quán)利人向域名登記管理者提起民事訴訟，域名登記管理者即可以該等免責(zé)條款作為自己的抗辯理由，向受案法院舉證。
五、CNNIC當(dāng)前采用的法律責(zé)任模式及對其完善的初步建議
CNNIC是我國。cn域名的登記管理者，它集域名登記、維護(hù)及管理職能于一身，在我國的域名登記管理體系中具有十分重要的地位：一旦該機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)終止，我國所有頂級域名為。cn的網(wǎng)址均將無法訪問。筆者認(rèn)為：為保障互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在我國的順利發(fā)展，防止此類不堪設(shè)想的后果發(fā)生，CNNIC自身與我國立法部門均應(yīng)當(dāng)采取一切可能措施使CNNIC避免承擔(dān)不必要的法律責(zé)任或被過多的訴訟所累。故在本文末，筆者將在分析我國目前對于域名登記管理者法律責(zé)任規(guī)定的基礎(chǔ)上，對完善CNNIC的法律責(zé)任模式提出一些初步建議。
（一）CNNIC當(dāng)前采用的法律責(zé)任模式
我國現(xiàn)有域名文件中對于域名登記管理者法律責(zé)任的規(guī)定主要有以下幾處：
第一，關(guān)于域名注冊人的責(zé)任。原國務(wù)院信息辦頒布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》（下稱“《域名辦法》”）第19條第（2）和（3）款，以及CNNIC制定的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊實施細(xì)則》（下稱“《域名細(xì)則》”）第7條均明確規(guī)定：域名注冊人應(yīng)當(dāng)（1）對選擇的域名負(fù)責(zé)；（2）保證其選定的域名的注冊不侵害任何第三方的利益；以及（3）保證其對域名的注冊不是為了任何非法目的；
第二，關(guān)于CNNIC在爭議發(fā)生時的責(zé)任。《域名辦法》第23條規(guī)定：域名注冊人應(yīng)自己負(fù)責(zé)處理任何因域名與商標(biāo)或企業(yè)名稱的沖突而引起的糾紛，并承擔(dān)法律責(zé)任；《域名細(xì)則》第13條更是將糾紛的范圍拓寬至“所有由于域名的注冊和使用而引起的域名注冊人與第三方的糾紛”；
第三，關(guān)于CNNIC在域名爭議解決程序中的責(zé)任。《域名辦法》第23條和《域名細(xì)則》第13條均規(guī)定：在域名爭議解決過程中，“其間的一切法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)糾紛”均與CNNIC等域名管理組織無關(guān)。而CNNIC在最近公布的《中文域名爭議解決辦法（試行）》第15條中將此進(jìn)一步細(xì)化為：“在域名爭議解決過程中，域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)除應(yīng)爭議解決機(jī)構(gòu)的要求提供與域名注冊及使用有關(guān)的信息外，不以任何身份或方式參與解決程序”。
（二）完善CNNIC法律責(zé)任模式的初步建議
1.規(guī)范約定免責(zé)制度作為基石。
將CNNIC當(dāng)前采用的法律責(zé)任模式同前文第四節(jié)所介紹的ICANN約定免責(zé)制度相對照，不難發(fā)現(xiàn)兩者存在一定程度的相似之處，由此足見我國在域名登記管理者的約定免責(zé)問題上同國際通行的作法尚較接近。但兩者之間的差異仍然存在：即在ICANN約定免責(zé)制度下，各種關(guān)于免除域名登記管理者責(zé)任的約定通過作為域名注冊協(xié)議附件的《統(tǒng)一域名爭議解決辦法》這一紐帶，被有機(jī)地轉(zhuǎn)化為域名登記管理者享有的各項合同權(quán)利。而在我國，《域名辦法》和《域名細(xì)則》則均為與域名注冊協(xié)議相互割裂的獨立文件。筆者認(rèn)為如果不將該等域名文件中的相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人間具有相當(dāng)于合同效力的約定，由于《域名辦法》和《域名細(xì)則》的制定者在我國立法體系中處于相對低位的層級，因此這些域名文件的法律效力將很容易受到挑戰(zhàn)和沖擊，從而使保護(hù)CNNIC的相關(guān)規(guī)定可能淪為一紙空文，故筆者建議應(yīng)規(guī)范約定免責(zé)制度，由CNNIC采用明示方式，將各類域名文件中關(guān)于免除其法律責(zé)任的條款均直接歸并入CNNIC與域名注冊申請人間簽訂的域名注冊協(xié)議之中，以合同形式為保障自身合法權(quán)利提供基礎(chǔ)。
在國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題上，首先有二元論與一元論的區(qū)分。二元論認(rèn)為國際法與國內(nèi)法“各自構(gòu)成不同的法律體系，兩者雖有密切的聯(lián)系，但彼此不相隸屬。”一元論則認(rèn)為國際法與國內(nèi)法組成一個普遍的法律秩序。當(dāng)國際條約與國內(nèi)法的規(guī)定發(fā)生沖突時，二元論認(rèn)為應(yīng)該適用國內(nèi)法，而一元論中有分裂為兩派，即國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說，國內(nèi)法優(yōu)先說以耶里內(nèi)克、佐恩、伯格霍姆和奧康奈爾為代表，伯格霍姆認(rèn)為“國際法是法律，但是，一切法律都出自國家的意志，攻擊法的法律效力在于國家意志的自我限制。”
國際法優(yōu)先說以凱爾森為代表，他認(rèn)為“國內(nèi)法和國際法同屬于同一法律規(guī)范體系，整個法律體系是由高低層次之分的，是一種所謂金字塔式的體系結(jié)構(gòu)。在金字塔的頂端，是一個被預(yù)定的“基礎(chǔ)規(guī)范”，即“條約必須遵守”。這是國際法的效力根據(jù)，也是整個法律體系的效力根據(jù)，因此，國際法在整個法律規(guī)范體系中，處于效力等級最高的優(yōu)越地位。”自然協(xié)調(diào)論認(rèn)為“國際法與國內(nèi)法是協(xié)調(diào)一致的，一個體系并不高于另一個體系。”“國際法與國內(nèi)法的關(guān)系歸根到底是國家在國內(nèi)如何執(zhí)行國際法的問題，即如何履行國際法上的義務(wù)。”這些理論的缺陷早已有學(xué)者對此作出質(zhì)疑，在此不再贅述。
一、利益協(xié)調(diào)論的內(nèi)涵
近年來，以教授為代表的一部分學(xué)者在充分吸收以往觀點的合理性的基礎(chǔ)上，提出了關(guān)于這一問題的看法，即“利益協(xié)調(diào)論”。他們從“法律旨在調(diào)整或協(xié)調(diào)不同利益沖突”的論據(jù)出發(fā)，得出“國際法體現(xiàn)、調(diào)整國際社會不同主體間的利益關(guān)系，國內(nèi)法體現(xiàn)、調(diào)整國內(nèi)不同主體間的利益關(guān)系”的論點，進(jìn)而得出“國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)是一種利益關(guān)系，即國際社會的共同利益和國家自身利益的關(guān)系”的結(jié)論。其次，又從“支撐人類社會存在和發(fā)展的利益的獲取、分配和交換主要在國內(nèi)社會層面展開”的角度論證了“國內(nèi)社會利益是人類利益的主體和基礎(chǔ)”這一命題。
“國際社會利益具有相對獨立性”，是說世界上現(xiàn)有國家后有國際社會，因而先有國家利益后有國際社會利益，國際社會利益是在國家利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其存在的合理性在于更好地保障國家利益的實現(xiàn)。這一點無異于人們從原始散居到群居，從單一部落到氏族或從近代民族到建立國家。從“追求利益是人類進(jìn)步的動力”的論據(jù)出發(fā)，得出“政府行為必須以國家利益為導(dǎo)向，政府行為的目標(biāo)就是實現(xiàn)國家利益的最大化”。“利益協(xié)調(diào)論”將國際利益分為三類，即國際社會根本利益、國際社會一般利益和國際社會特殊成員間的利益。
對于國際社會的根本利益，也稱全人類的根本利益，一般表現(xiàn)為國際法上的強(qiáng)行法，包括公認(rèn)的國際法基本原則、國際人道主義法和國際人權(quán)法則、合作懲治國際犯罪的規(guī)則，對于這類規(guī)則的適用，“利益協(xié)調(diào)論”認(rèn)為其利益具有強(qiáng)制性，因而當(dāng)國內(nèi)法的規(guī)定與強(qiáng)行法抵觸時，國內(nèi)法無效。對于國際社會的一般利益，即國際社會成員的共同利益，一般通過以下四種方式協(xié)調(diào)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系：一是維護(hù)一般國際法的普適性和締約自由;二是強(qiáng)化國際法中的保留制度;三是建立國際法退出機(jī)制;四是建立國際法糾紛解決機(jī)制。
綜上可見，國際社會的一般利益具有普適性，傾向于使更多的國家加入條約，但其在形成和分配時不具有強(qiáng)制性，是可選擇的或協(xié)議性的。“國際社會的特殊利益是指國際社會特定區(qū)域內(nèi)的成員或國際社會特定成員間通過締結(jié)國際法所結(jié)成的利益”它只對締結(jié)它的成員國有效，即對于條約的締約國而言，如果國內(nèi)法與條約的規(guī)定發(fā)生沖突則應(yīng)適用條約;對于未締約條約的國家，適用國內(nèi)法的規(guī)定，條約不具有約束力。相應(yīng)的，“利益協(xié)調(diào)論”也將國家利益分為三類，即國家根本利益、主要利益和次要利益。
“如果國際法的宗旨和目的與某一國家的根本利益相一致，改過便會修改或廢紙與有關(guān)國際法相抵觸的國內(nèi)法，或者積極締結(jié)或加入有關(guān)的國際法并加快國內(nèi)立法來保障有關(guān)國際法在國內(nèi)的實施。”國家主要利益在協(xié)調(diào)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系時也同樣表現(xiàn)出與此相同的兩個方面。
而國家次要利益在協(xié)調(diào)時，則主要表現(xiàn)為“當(dāng)國際核心利益或主要利益與國家次要利益具有同一指向時，國家次要利益讓位于國家核心利益活主要利益;當(dāng)國家次要利益與國家核心利益或主要利益不具有同一指向性時，國家在維護(hù)其核心利益或主要利益的前提下保護(hù)其次要利益。”在實踐中這一點主要體現(xiàn)在解釋一致原則。
對于利益協(xié)調(diào)論，有以下幾點疑問：第一，是否可以從“法律旨在調(diào)整或協(xié)調(diào)不同的利益沖突”的論據(jù)出發(fā)得出國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)的結(jié)論?首先，將法律關(guān)系的本質(zhì)歸結(jié)為一種利益關(guān)系本身就將問題簡單化了。誠如教授所言，“利益是社會主體在社會交往中形成的對社會物質(zhì)財富和精神財富的需要。利益是法律形成和發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動力。法律則是對利益的確認(rèn)、界定及分配。”
但是法律不僅僅是對利益的確定，法律還應(yīng)包含對價值的估量。所以國際法與國內(nèi)法的關(guān)系遠(yuǎn)比一種利益關(guān)系復(fù)雜，還應(yīng)受到一些社會的甚至宗教價值的引導(dǎo)。即使將問題簡單化地處理，從利益協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，也不能得出國家法與國際法的關(guān)系本質(zhì)是國際社會的共同利益與國家自身的利益的觀點，這就好比不能從憲法是調(diào)整國家機(jī)關(guān)之間以及國家機(jī)關(guān)與公民之間的利益，民法是調(diào)整平等主體之間的利益而得出憲法與民法之間的關(guān)系本質(zhì)是一種利益關(guān)系，即國家社會的共同利益與公民自身的利益關(guān)系一樣。再進(jìn)一步說，即使承認(rèn)，國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)是國際社會的共同利益與國家自身的利益的關(guān)系，那么既然是國際社會的共同的利益，必然是一國所確認(rèn)的，也符合該國的自身利益，那么二者在本質(zhì)上具有一致性，又何來沖突之說呢?
第二是“國內(nèi)社會利益是人類利益主體和基礎(chǔ)”這一論斷的合理性，雖然“國內(nèi)社會仍是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)”，但是某些國際利益似乎更符合人類利益，例如對人權(quán)的保護(hù)，對的打擊。而且這一觀點是否與“利益協(xié)調(diào)論”后面所說的當(dāng)國際根本利益與國家利益有沖突時，應(yīng)強(qiáng)行適用國際法相矛盾?第三是強(qiáng)調(diào)國際法存在的合理性是旨在維護(hù)和擴(kuò)大國內(nèi)社會利益，追求利益是人類進(jìn)步的動力是否構(gòu)成一些國家以維護(hù)本國的國內(nèi)利益為由而損害國際社會利益或其他國家的國內(nèi)利益的理論依據(jù)?然而，1969年《維也納條約法公約》第27條明文規(guī)定，“一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約義務(wù)。”
這項原則表明，如果一個國家的國內(nèi)法不符合國際法，導(dǎo)致有關(guān)國家遭受損害，就在國際上引起承擔(dān)國際責(zé)任的結(jié)果。所以，“至少有一條原則已得到各國的普遍首肯，即國家不能以國內(nèi)法為理由來違反或規(guī)避國家應(yīng)盡的條約義務(wù)。這一原則在國際法院、國際常設(shè)法院、常設(shè)仲裁法院的判例中得以確立。”其次，“利益協(xié)調(diào)論”所說的國際社會的根本利益，筆者更傾向于將其理解為一種社會規(guī)范—普適的價值，是人類社會所公認(rèn)的價值取向。二、法律規(guī)范協(xié)調(diào)論的提倡
近年來，浙江大學(xué)法學(xué)院李龍教授和武漢大學(xué)汪習(xí)根教授提出了國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法律規(guī)范協(xié)調(diào)論。二位教授聲明，他們“無意創(chuàng)建什么流派，如果非要對這種觀點進(jìn)行簡約歸納不可，便可姑且稱之為‘法律規(guī)范協(xié)調(diào)說’”。
李龍教授和汪習(xí)根教授先是從方法論與本體論的角度對“一元論”、“二元論”、“自然協(xié)調(diào)論”提出了批駁，接著提出“法律規(guī)范的和諧一致是準(zhǔn)確把握國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論起點，法的內(nèi)在特質(zhì)的普遍性與形式特征的共同性以及社會對法律體系融合協(xié)調(diào)的基本要求，決定了國際法與國內(nèi)法必須且只能在法律規(guī)范的統(tǒng)領(lǐng)下和諧共生、協(xié)調(diào)一致。”“具體表現(xiàn)為，首先，從規(guī)范上看，既可以是單一規(guī)范之間的一致，也可以是由個體規(guī)范組成的規(guī)范群的調(diào)適，還可以是規(guī)范性法律文件間的妥協(xié)。
其次，從方式上看，國際法規(guī)范與國內(nèi)法律的協(xié)調(diào)既可以是直接的，也可以是間接的，兩者互為立法和司法的直接效力淵源，或者互為常設(shè)法律規(guī)范與適用法律規(guī)范時的參考與借鑒材料，前者可稱作為法律效力的淵源，后者可稱作為法律成長的事由。”李龍與汪習(xí)根教授認(rèn)為，法律價值的善惡與否是理性地判別國際法與國內(nèi)法關(guān)系的基本標(biāo)準(zhǔn)，“無論是國際法在國家主權(quán)范圍內(nèi)產(chǎn)生法律效力或法律實效，還是國內(nèi)法對國際法的影響與制約，都離不開一個根本的識別標(biāo)準(zhǔn)——法律價值的良善性。現(xiàn)代國際社會日益走向法治化，法治是人類社會的共同追求，而法治之法只能是‘良法’，‘惡法亦法’的價值觀與法治社會格格不入，早已為時代所唾棄。
良法標(biāo)準(zhǔn)既是抽象的，也是具體的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更強(qiáng)調(diào)實質(zhì)正義，它是‘秩序與正義的綜合體’，即當(dāng)‘法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序(iust social order)’時，它才是良法，當(dāng)決定國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)是互相排斥還是互相關(guān)聯(lián)時，既不能僅憑國際社會成員自身的價值偏好與個體情感，也不能指望存在一個絕對同一的宏大法律結(jié)構(gòu)。只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度，只有當(dāng)以此為標(biāo)準(zhǔn)去調(diào)整個體利益、尊重他人尊嚴(yán)并據(jù)以去設(shè)計調(diào)整各種層次包括國際社會層次的群體生活的共存與合作的適當(dāng)規(guī)則時，國際(或國內(nèi))法律規(guī)范才是良法，才可以為國內(nèi)(或國際)法律規(guī)范所內(nèi)化或認(rèn)同。”
李龍教授和汪習(xí)根教授從評價機(jī)制的角度看，認(rèn)為“良法標(biāo)準(zhǔn)以設(shè)定界線為前提、依擇優(yōu)舍劣即‘兩害相較取其輕，兩利相較取其大’的機(jī)理發(fā)揮功能。作用方式主要有三：①取代。當(dāng)識別出某一法律規(guī)范合于良法價值準(zhǔn)則，而另一法律規(guī)范卻與之背道而馳時，兩者之間形成以前者強(qiáng)行替代后者的取代關(guān)系。國際法強(qiáng)行法律規(guī)范的這種替代功能就是一個典型。②更新。當(dāng)兩類法律規(guī)范都符合法律價值準(zhǔn)則時，如果其中之一更具有實質(zhì)正義性與形式合理l生，則成為價值位階較低的另一類規(guī)范完善與更新自我的事實材料。③補漏。當(dāng)一個法律制度體系中的某一法律規(guī)范在另一法律制度中出現(xiàn)空位，良法標(biāo)準(zhǔn)的功能便不在于進(jìn)行價值評優(yōu)與取舍，而在于將判別為與之符合的此一法律規(guī)范供給于另一法律制度作為另一法律制度的資源基礎(chǔ)。”
三、對法律規(guī)范協(xié)調(diào)論的思考
筆者認(rèn)為法律規(guī)范協(xié)調(diào)說較好地揭示了當(dāng)國際法與國內(nèi)法沖突時兩者相互地位的問題，首先它不明確地提出國際法與國內(nèi)法何者具有優(yōu)越于他者的地位，而是以法律的良善性為標(biāo)準(zhǔn)擇優(yōu)舍劣，這一點符合良法的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)公序良俗的原則。法律乃善良及公正之藝術(shù)，法律不僅是對利益的估價，更是對良善價值的保護(hù)，只有符合善良標(biāo)準(zhǔn)的“良法”才是具有正當(dāng)性，才應(yīng)當(dāng)為人們所遵守。
對于“法律規(guī)范協(xié)調(diào)說”，學(xué)界也提出了質(zhì)疑：第一，對于違反國際法的國內(nèi)規(guī)范仍然具有法律拘束力這一問題，“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”沒有給出定論。筆者認(rèn)為，按照法律規(guī)范協(xié)調(diào)論的觀點，如果違反國際法的國內(nèi)規(guī)范更符合良善的價值，則當(dāng)然具有拘束力;如果是國際法更符合良善的價值，則國際法具有拘束力，這一假設(shè)是應(yīng)然上的規(guī)范，然而實然上不見得每個國家在國內(nèi)法違反國際法并且國際法更具有良善價值的基礎(chǔ)上選擇適用國際法，但這并不影響我們得出上述的結(jié)論。
第二，對良法是否能發(fā)揮協(xié)調(diào)國際法與國家法的功能提出質(zhì)疑，如教授所擔(dān)憂“就像一個人，法律規(guī)范系統(tǒng)論雖然塑造了良法健壯的‘軀體’，但是，卻沒有給它安裝‘腦袋’，它如何行動呢?又如何達(dá)成目的呢?”其實對于一些為國際社會所公認(rèn)的價值，其良善性是顯而易見、不言而喻的，正如李、汪二位教授所言“只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度”而判斷正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)在理論層面上可細(xì)化為秩序與自由、安全、平等四個子項，且都“應(yīng)當(dāng)在最大程度上與共同福利相一致”。
“在社會意義上，該標(biāo)準(zhǔn)‘包括了防止不合理的歧視待遇、禁止傷害他人、承認(rèn)基本人權(quán)、提供在職業(yè)上自我實現(xiàn)的機(jī)會、設(shè)定義務(wù)以確保普遍安全和有效履行必要的政府職責(zé)、確立一個公正的獎懲制度等’，在規(guī)范層面上，該標(biāo)準(zhǔn)存在于普遍公認(rèn)的、強(qiáng)制執(zhí)行的、符合正義與秩序價值取向的那部分法律規(guī)范之中。”所以，雖然法律規(guī)范協(xié)調(diào)說沒有給出“誰”應(yīng)當(dāng)對一項法律是否是良法作出判斷的答案，但至少給出了對是否是良法作出判斷的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，無論是國家還是國際社會，亦或是個人，都會對是否是良法作出最基本的判斷，所以這些擔(dān)心略顯多余。
第三，提出“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論陷入了自我設(shè)計的二力相悖的理論困境中，即一方面它反對其他學(xué)派將國際法和國內(nèi)法區(qū)分出優(yōu)劣，但本身卻致力于將二者劃分出優(yōu)劣，并將其整個理論建立在二者的優(yōu)劣選擇之上。”對于這一點的回應(yīng)，筆者認(rèn)為，不能將“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”理解為反對對國際法和國內(nèi)法作出優(yōu)劣區(qū)分，只是反對其他學(xué)派如一元論的國際法優(yōu)先說、國內(nèi)法優(yōu)先說和二元論的國內(nèi)法優(yōu)先說這種絕對的、事先不經(jīng)價值判斷的區(qū)分優(yōu)劣，國際法與國內(nèi)法本身并不涉及孰優(yōu)孰劣的問題，但是一旦以“良法”為標(biāo)準(zhǔn)，則要依據(jù)“兩害相較取其輕，兩利相較取其大”的機(jī)理發(fā)揮功能。
綜上，筆者認(rèn)為雖然法律規(guī)范協(xié)調(diào)論自身仍存在許多缺陷并有待進(jìn)一步完善，但它“把法哲學(xué)關(guān)于善法與惡法價值問題引入到對國際法與國內(nèi)法關(guān)系的討論，提出用法律善惡的價值標(biāo)準(zhǔn)來評判國內(nèi)法與國際法的關(guān)系”實為一大理論創(chuàng)新，為這一問題的探討開辟出一條新思路。“二元論”、“利益協(xié)調(diào)論”也有其合理的成分，相比之下，“法律協(xié)調(diào)論”則更能彰顯“法律乃善良公正之藝術(shù)”這一準(zhǔn)則。
「關(guān)鍵詞：稅收法律關(guān)系；體系；客體
法律關(guān)系是法學(xué)的基本范疇之一，是構(gòu)筑整個法學(xué)體系的基石之一，它可以被到各門具體的法學(xué)學(xué)科之中，并形成為具有特定和意義的該部門法學(xué)所獨有的基本范疇。 稅收法律關(guān)系作為稅法學(xué)的基本范疇，由它可以推演出一系列的稅法學(xué)的重要范疇，由這些重要的范疇又可以進(jìn)一步推演出一系列更具體的一般范疇，從而可以構(gòu)筑稅法學(xué)范疇體系的大體輪廓。因此，稅法學(xué)可稱為以稅收法律關(guān)系為研究對象的法學(xué)學(xué)科。2 稅收法律關(guān)系是稅法學(xué)研究的核心范疇。“的性取決于范疇及其內(nèi)容的科學(xué)性。”3 因此，建立科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇對于稅法學(xué)的與成熟具有十分重要的意義。稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系的重要組成部分，明確稅收法律關(guān)系的客體對于構(gòu)筑科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇具有重要的意義。
一、稅收法律關(guān)系的體系
在探討稅收法律關(guān)系的客體之前，有必要先探討一下稅收關(guān)系與稅法體系。因為，稅收關(guān)系是稅收法律關(guān)系的基礎(chǔ)，而稅法體系又在根本上決定著稅收法律關(guān)系的體系。
稅法的體系是由一國現(xiàn)行的所有稅收法律規(guī)范分類組合為不同的稅法部門從而形成的多層次的、門類齊全的有機(jī)整體。稅法的體系取決于稅法調(diào)整對象的體系與結(jié)構(gòu)。稅法調(diào)整的稅收關(guān)系可以分為兩大類：稅收體制關(guān)系與稅收征納關(guān)系。依據(jù)稅收關(guān)系的結(jié)構(gòu)與體系可以構(gòu)筑稅法的體系，即稅法可劃分為稅收體制法和稅收征納法兩類。稅收征納法可分為稅收征納實體法和稅收征納程序法。4
稅收法律關(guān)系是稅法確認(rèn)和調(diào)整在征稅主體與納稅主體以及征稅主體內(nèi)部各主體之間發(fā)生的稅收征納關(guān)系和稅收體制關(guān)系的過程中而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
稅收法律關(guān)系的體系是指由各種稅收法律關(guān)系所組成的多層次的、內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的有機(jī)整體。它是由稅法的體系并在根本上由稅收關(guān)系的體系所決定的。由上文的論述可知，稅收法律關(guān)系由稅收體制法律關(guān)系和稅收征納法律關(guān)系所組成。稅收征納法律關(guān)系由稅收征納實體法律關(guān)系和稅收征納程序法律關(guān)系所組成。
探討稅收法律關(guān)系的體系具有極為重要的意義，它是我們探討稅收法律關(guān)系一些基本理論的重要前提。同時，稅收法律關(guān)系的體系為我們探討這些基本問題構(gòu)筑了一個理論平臺，只有站在這個共同的理論平臺上，我們才有可能進(jìn)行真正的學(xué)術(shù)討論，否則，從表面上來看，學(xué)者們是在討論同一問題，而實際上，由于他們所“站”的理論平臺與所持的理論前提不同，因而所討論的并非同一問題，或并非同一問題的同一個方面。因此，筆者在此先構(gòu)筑自己的理論平臺是有著極為重要而深遠(yuǎn)的意義的。
二、稅收法律關(guān)系的客體
稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象。在這一問題上稅法學(xué)界的爭議不大，一般認(rèn)為稅收法律關(guān)系的客體包括貨幣、實物和行為，而前兩者又可合稱為“稅收利益”。5
然而，從整個法學(xué)界的角度來講，法律關(guān)系的客體卻是一個存在很大爭議的問題，無論是法界，還是部門法學(xué)界對此問題都存在著激烈的爭論。
首先，就法理學(xué)本身對法律關(guān)系客體的研究來說，其觀點是眾說紛紜，至今沒有定論。如有學(xué)者認(rèn)為：“法律關(guān)系客體是最為復(fù)雜、最為混亂不堪的問題。”6
其次，從部門法學(xué)的角度來講，對法律關(guān)系的客體的理解也存在眾多爭議。在民法學(xué)界就存在著“利益說”、“行為說”和“關(guān)系說”三種不同的觀點。7 在刑法學(xué)界，關(guān)于刑事法律關(guān)系的客體也存在不同的觀點。8 另外，其他部門法學(xué)的學(xué)者紛紛提出“勞動法律關(guān)系的客體是勞動力”9 、競爭法律關(guān)系的客體是“競爭秩序（也可以理解為競爭機(jī)制）”10 、“統(tǒng)計法律關(guān)系的客體具有廣泛性，幾乎包括所有的機(jī)關(guān)、社會組織和個人”11 、“目標(biāo)的財產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營控制權(quán)便理所當(dāng)然成為企業(yè)并購法律關(guān)系的客體”12 等諸多觀點。
法理學(xué)界和各部門法學(xué)界對法律關(guān)系客體理解上的差異，為本文探討稅收法律關(guān)系客體的問題制造了諸多障礙，使得稅法學(xué)界無法直接借鑒法理學(xué)或其他部門法學(xué)的既有的研究成果，而必須在法理學(xué)和各部門法學(xué)現(xiàn)有觀點的基礎(chǔ)上結(jié)合本部門法學(xué)的特殊研究對象進(jìn)行創(chuàng)造性地研究。
借鑒法學(xué)界已有研究成果，本文認(rèn)為，客體是法律關(guān)系的必備要素之一。因為，從語義上講，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、和作用的客觀對象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過中介而發(fā)生，又通過中介而構(gòu)成。13
法律關(guān)系的客體既然是法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介，是主體作用力所指向之對象，因此，從理論上講，法律關(guān)系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為以下七類：國家權(quán)力；人身、人格；行為（包括作為和不作為）；法人；物；精神產(chǎn)品（包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品）；信息。 這七類客體還可以進(jìn)一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說，法律關(guān)系的客體是一定的利益。14
本文從稅收關(guān)系的體系出發(fā)認(rèn)為，在稅收體制法律關(guān)系中各相關(guān)主體（中央立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)和地方立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)）的權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象是稅權(quán)，因為稅收體制法主要就是分配稅權(quán)的法律規(guī)范的總稱。稅權(quán)在稅法學(xué)界是一個有著不同含義的概念，但通常所理解的稅權(quán)是指國家或政府的征稅權(quán)或稅收管轄權(quán)。15 本文所使用的稅權(quán)指的是國家對稅收事務(wù)所享有的權(quán)力，國家所享有的這種稅權(quán)是一種從國家統(tǒng)治權(quán)派生出來的一種權(quán)力，當(dāng)這種政治權(quán)力由法律規(guī)范來調(diào)整時就成為一種法律上的權(quán)利。因此，作為稅收體制法律關(guān)系客體的稅權(quán)指的是政治意義上的權(quán)力，而不是法律意義上的權(quán)利。
國家是一個抽象的政治實體，它由一系列行使國家各項權(quán)能的職能機(jī)關(guān)所組成，它的權(quán)力也要由這些具體的職能機(jī)關(guān)來行使，這樣就會出現(xiàn)如何在國家的各職能機(jī)關(guān)分配國家的某項權(quán)力的。在這種分配國家某項權(quán)力的過程中所發(fā)生的關(guān)系就是體制關(guān)系，用法律的形式來規(guī)范和調(diào)整這種關(guān)系，就產(chǎn)生了體制法律關(guān)系。具體到稅收體制法律關(guān)系，在這一法律關(guān)系中，其主體是中央立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和一定級別以上的地方立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，它們的權(quán)利與義務(wù)是合而為一的，其權(quán)利是依法“行使”其所享有的稅權(quán)，其義務(wù)是“依法”行使其所享有的稅權(quán)。16 因此，其權(quán)利義務(wù)所指向的對象是稅權(quán)，稅權(quán)充當(dāng)其權(quán)利義務(wù)的載體，是其權(quán)利義務(wù)作用的對象。因此，稅收體制法律關(guān)系的客體是稅權(quán)。
在稅收征納實體法律關(guān)系中，其主體分別是國家與納稅人，國家享有稅收債權(quán)，納稅人承擔(dān)稅收債務(wù)，在這一法律關(guān)系中各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所指向的共同對象是稅收收入，主要包括貨幣和實物。
在稅收征納程序法律關(guān)系中，其主體分別是征稅機(jī)關(guān)和納稅人、代扣代繳義務(wù)人，各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象是稅收行為，因為，稅務(wù)機(jī)關(guān)的權(quán)利是要求納稅人為或不為某種稅收上的行為，而納稅人的權(quán)利也是要求稅務(wù)機(jī)關(guān)為或不為某種稅收上的行為。
由于法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是利益，稅收法律關(guān)系的客體也可以高度概括、抽象為稅收利益。當(dāng)然，這里所說的稅收利益已不同于學(xué)界通常所理解的、作為稅收征納實體法律關(guān)系客體的稅收利益，那里的稅收利益是具體的利益，即貨幣和實物等利益，也就是本文所使用的稅收收入。而作為稅收法律關(guān)系統(tǒng)一客體的稅收利益指的是廣義上的利益，既包括經(jīng)濟(jì)利益，也包括權(quán)力利益和權(quán)利利益。
本文所述觀點與稅法學(xué)界的一般觀點的區(qū)別有四：其一，本文是在稅收法律關(guān)系體系的框架下來探討稅收法律關(guān)系的客體的，顯得條理清晰、層次分明，而且可以和稅收法律關(guān)系的其他問題組成一個具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的有機(jī)統(tǒng)一整體；其二 ，本文提出了稅權(quán)是稅收體制法律關(guān)系的客體的觀點，筆者尚未見到學(xué)界有人提出這一觀點，其性及價值如何尚有待學(xué)界討論；其三，本文所說的“稅收行為”不同于學(xué)界一般理解的“行為”，學(xué)界一般理解的行為是指：“國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及其所屬稅收征收管理機(jī)關(guān)在制定、頒布和實現(xiàn)稅法的過程中享有稅收管理權(quán)限，履行行政職責(zé)的行為。”17 而本文所理解的稅收行為則是指在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象。筆者之所以提出“稅收行為”的概念是與本文把征稅機(jī)關(guān)定位于國家稅法的執(zhí)行機(jī)關(guān)以及在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人法律地位平等的觀點相一致的。18 本文這一觀點的科學(xué)性及其價值同樣有待學(xué)界討論。其四，本文概括出了稅收法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是稅收利益，但這是在廣義上來理解的稅收利益，而不同于學(xué)界一般理解的狹義的稅收利益。同時本文主張用稅收收入來取代學(xué)界一般理解的稅收利益的概念。
注釋：
1 參見劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)》1999年第4期。
2 參見（日）金子宏 ：《日本稅法原理》劉多田等譯，財政經(jīng)濟(jì)出版社，1989，18頁。
3 張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社，1993，3頁。
4 參見張守文 ：《稅法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社，2001，28頁。
5 參見劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)研究》1999年第4期。
6 王勇飛、張貴成主編：《中國法研究綜述與評價》，中國政法大學(xué)出版社，1992，537—538頁。
7 “利益說”參見鄭少華、金慧華：《試論商人法-規(guī)范市場交易主體的新模式》，載《法學(xué)》1995年第2期。“行為說”參見佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35頁。“社會關(guān)系說”參見[蘇]A.K.斯塔利科維奇：《社會主義法律關(guān)系的幾個理論問題》，《政法譯叢》1957年第5期。
一
對于勞動法律關(guān)系是否存在客體,我國勞動法學(xué)界最初持否定態(tài)度,認(rèn)為不必提勞動法律關(guān)系客體的問題。關(guān)懷主編的原統(tǒng)編教材《勞動法學(xué)》在“勞動法律關(guān)系的要素”這一節(jié)中僅介紹了勞動法律關(guān)系的主體和內(nèi)容,而未涉及勞動法律關(guān)系的客體。(注:參見關(guān)懷主編:《勞動法學(xué)》,群眾出版社1987年版,第116頁。)追根尋源, 這引進(jìn)于前蘇聯(lián)的教科書。(注:參見[蘇聯(lián)]亞歷山洛夫:《蘇維埃勞動法教程》,李光謨、康寶田譯,中國人民大學(xué)出版社1955年版,第5頁。)
原“統(tǒng)編教材”所持的觀點,受到以后許多學(xué)者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學(xué)會年會上仍在延續(xù)。侯文學(xué)在所提交的論文《社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動法律關(guān)系客體新探》中指出,勞動法律關(guān)系的客體是什么?在勞動法學(xué)研究上,曾一度有一種令人不解的現(xiàn)象:即在勞動法學(xué)教科書中一般只講勞動法律關(guān)系的主體和內(nèi)容,而對客體問題只字不談。究其原因,在于法律關(guān)系客體問題在整個法學(xué)界就沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識,勞動法學(xué)界對勞動法律關(guān)系客體也未必能講清楚。但絕大多數(shù)同志認(rèn)為,既然大家公認(rèn)勞動法律關(guān)系的客體是勞動法律關(guān)系中一個不可缺少的要素,那就應(yīng)研究它,講解它。否則,勞動法律關(guān)系的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提:法律關(guān)系“三要素”理論是各個部門法學(xué)的通用件。某一個部門法的法律關(guān)系沒有“客體”,該部門法的法律關(guān)系理論就不完整。依筆者看法,以“三要素”理論來說明一切法律關(guān)系的觀點本身是值得探討的。
有關(guān)法律關(guān)系的理論最初是在西方民法中產(chǎn)生的,后來在前蘇聯(lián)法學(xué)中得到發(fā)展,并引申成了法律關(guān)系構(gòu)成的“三要素”理論。法律關(guān)系的客體是國內(nèi)外法學(xué)界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認(rèn)為,各種法律關(guān)系都無不例外地存在“三要素”,即法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體。我國學(xué)者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認(rèn)為,從語義上,“客體”與“主體”相對,指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介,關(guān)系通過中介而發(fā)生,又通過中介而構(gòu)成。按照這種觀點,法律關(guān)系的具體客體是無限多樣的,把它們抽象化,大致可以概括為七類:(1)國家權(quán)力,(2)人身、人格,(3)行為(包括作為和不作為),(4)法人,(5)物,(6)精神產(chǎn)品(包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品),(7)信息。 這七類客體可以進(jìn)一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關(guān)系的客體是一定的利益。(注:參見張文顯:《法學(xué)基本范疇研究》,中國政法大學(xué)出版社1993年版,第175~179頁。)
在人身法律關(guān)系的客體上,我國民法學(xué)者以“三要素”理論為基礎(chǔ),形成了“身體說”、(注:參見鄭新劍:《“人身”不能作為民事權(quán)利的客體嗎?》,《法學(xué)評論》1986年第6期。)“精神利益說”、(注: 參見鄭立:《關(guān)于人身權(quán)概念的思考》,《法律學(xué)習(xí)與研究》1990年第2 期。)“無形利益說”(注:參見王利明主編:《人格權(quán)法新論》,吉林人民出版社1994年版,第23頁。)三種觀點。從這些觀點可以看出,為了給人身法律關(guān)系找客體,民法學(xué)者們已經(jīng)突破了民事法律關(guān)系的客體為物、行為、非物質(zhì)財富的觀點,將“身體”、“利益”引入客體的范疇。
第二種觀點認(rèn)為,并不是每種法律關(guān)系都存在著客體,只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評:“所謂法律關(guān)系三要素構(gòu)成說是一種杜撰。法律關(guān)系就是人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,它根本不是什么缺一不可的三要素構(gòu)成的。所謂法律關(guān)系的客體是從對財產(chǎn)法律關(guān)系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據(jù)的引申。”他們認(rèn)為,在財產(chǎn)法律關(guān)系中,人與人的法律關(guān)系是就某一財產(chǎn)而發(fā)生的,如所有權(quán)關(guān)系,人作為法律關(guān)系的主體,占有、使用、處分該財產(chǎn)以及相應(yīng)的他人的抑制行為構(gòu)成法律關(guān)系的內(nèi)容。對于這樣的關(guān)系,之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中,財產(chǎn)物本身的性質(zhì)具有重要的作用。例如,對某項消費品擁有的所有權(quán)與對某項不動產(chǎn)擁有的所有權(quán)在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可見物本身的性質(zhì)在很大程度上要影響到權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容。只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題。在財產(chǎn)法律關(guān)系中,人與人是就某一財產(chǎn)而發(fā)生的,財產(chǎn)物則作為法律關(guān)系的客體。但是這樣一種結(jié)構(gòu)并不具備一般意義。(注:參見周沂林等:《經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論》,未來出版社1995 年版, 第239~245頁。)
筆者認(rèn)為,把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關(guān)系中,斷言一切法律關(guān)系的構(gòu)成都包含客體要素是不恰當(dāng)?shù)摹Ｆ浣Y(jié)果是法律關(guān)系客體外延全面且又廣泛,而內(nèi)涵卻喪失了任何規(guī)定性。這種法學(xué)理論對于我國的立法并無指導(dǎo)意義。
法律關(guān)系是法律從靜態(tài)向動態(tài)轉(zhuǎn)化,從宏觀向微觀轉(zhuǎn)化的重要環(huán)節(jié)。它是特定主體之間依據(jù)法律而產(chǎn)生的一種非常具體的聯(lián)系。法律關(guān)系的客體也應(yīng)是法律關(guān)系主體所能直接控制的東西,而不應(yīng)該將其說得過于玄乎。對于有些法律關(guān)系,如某些行政法律關(guān)系,法律只要明確行政機(jī)構(gòu)的行政職責(zé)以及相對人的權(quán)利和義務(wù)即可,并無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關(guān)系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”,按這一思路,財產(chǎn)法律關(guān)系的客體也可以說成是“物質(zhì)利益”、“有形利益”,所有的客體都可以歸結(jié)為利益。法律關(guān)系歸根到底總是一種利益關(guān)系。法律關(guān)系的主體是各類利益的人格化,法律關(guān)系的內(nèi)容是主體利益的規(guī)范化,權(quán)利乃是法律保障的利益。可以說,利益是基礎(chǔ)性的內(nèi)容,而法律關(guān)系相對說來是一種表象性的內(nèi)容。將基礎(chǔ)性的 內(nèi)容直接引入表象的層次,不能不說是一種理論上的混亂。
但據(jù)此而主張“只有與物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關(guān)系的復(fù)雜性。判斷法律關(guān)系是否存在客體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是兩類:一是法律關(guān)系主體雙方的權(quán)利義務(wù)是否客觀上存在著共同指向的對象;二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權(quán)利義務(wù),從而對法律關(guān)系的內(nèi)容產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。只要這兩個條件同時具備,就有必要將客體獨立出來加以關(guān)注。反之,則并無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關(guān)系而言,勞動力正是勞動權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。勞動力的不同類型,顯然也直接影響勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容。例如,有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力,腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同,在勞動過程中的權(quán)利義務(wù)也不相同。勞動法律關(guān)系和其他財產(chǎn)法律關(guān)系的重要區(qū)別也是客體不同。因此,我們可以得出這樣的結(jié)論:盡管在法律關(guān)系的研究中,“三要素”論未必具有普遍意義,但勞動法律關(guān)系還是應(yīng)由“三要素”構(gòu)成。認(rèn)識這一點,對于正確認(rèn)識勞動法律關(guān)系的客體是很有意義的。
二
我國從事勞動法學(xué)研究的絕大部分同志,在“三要素”理論的基礎(chǔ)上,為勞動法律關(guān)系尋找“客體”,并形成了三種觀點。
第一種觀點認(rèn)為,勞動法律關(guān)系具有多樣性的特征,這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中,有的學(xué)者將勞動法律關(guān)系的客體概括為:(1)實現(xiàn)勞動過程的勞動行為,如實施勞動的行為;(2)與勞動行為有關(guān)的其他行為,如民主管理行為;(3)物, 在勞動保險待遇和集體福利事業(yè)方面,客體是貨幣、療養(yǎng)院、托兒所等設(shè)施;(4 )人,如在職工調(diào)動方面,調(diào)入方與調(diào)出方權(quán)利義務(wù)所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關(guān)系的內(nèi)容包括進(jìn)來,錯誤比較明顯。如職工調(diào)動中調(diào)入方與調(diào)出方是兩個用人單位之間發(fā)生的社會關(guān)系,并不是勞動法律關(guān)系。隨意擴(kuò)大勞動法律關(guān)系的范圍,就會使勞動法律關(guān)系因喪失特性而難以深入研究。
“多樣說”的觀點在以后的論述中,逐漸演變?yōu)橐环N空泛議論。一些著作只是重復(fù)民法教材中的表達(dá),籠統(tǒng)地指出勞動法律關(guān)系的客體包括物、非物質(zhì)財富、行為。(注:參見史探徑:《勞動法》,經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1990年版,第78頁。)這種觀點忽視了勞動法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別。民事法律關(guān)系是一類概念的統(tǒng)稱。在現(xiàn)實生活中,并沒有籠統(tǒng)的民事法律關(guān)系,而只有具體的購銷合同關(guān)系、加工承攬關(guān)系、損害侵權(quán)關(guān)系等等。各類民事法律關(guān)系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關(guān)系的構(gòu)成都包含客體要素的話,未必每一個具體的民事法律關(guān)系都存在著客體;就是在存在客體的情況下,各類民事法律關(guān)系的客體也不相同。民法學(xué)的重點應(yīng)在于研究各類民事法律關(guān)系客體的區(qū)別。如果當(dāng)我們說到每類具體的民事法律關(guān)系的客體時,只是簡單重復(fù)“物、非物質(zhì)財富、行為”,就毫無意義。勞動法律關(guān)系是具有多項內(nèi)容的整體,是帶有綜合性的法律關(guān)系,如勞動者的勞動權(quán)、休息權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、勞動報酬權(quán)、民主管理權(quán);用人單位的招工權(quán)、用人權(quán)、獎懲權(quán)、辭退權(quán)、分配權(quán)。這是每一勞動法律關(guān)系都包含的內(nèi)容。當(dāng)我們說,這種法律關(guān)系的客體是“物、非物質(zhì)財富、行為”時,由于外延的無限擴(kuò)大,而使內(nèi)涵喪失了任何規(guī)定性,成為一種無意義的理論演繹。
第二種觀點認(rèn)為,勞動法律關(guān)系具有單一性的特征,這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認(rèn)為,勞動法律關(guān)系之所以締結(jié),是因為勞動者一方需通過勞動法律關(guān)系提供自己的勞動,并通過提供勞動在為社會創(chuàng)造財富的同時實現(xiàn)自己一定的物質(zhì)利益;用人單位一方則通過勞動法律關(guān)系獲得勞動者提供的勞動,并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創(chuàng)造社會財富,實現(xiàn)國家的利益。這是勞動法律關(guān)系的基本內(nèi)容。勞動過程中其他具體的權(quán)利義務(wù)都由勞動所派生,都不可能離開勞動而獨立存在。所以,“勞動法律關(guān)系的客體是勞動活動,或勞動行為”。(注:吳超民:《勞動法通論》,華中師范大學(xué)出版社1988年版,第69頁。)與前一種觀點相比,這種觀點對勞動法律關(guān)系客體的概括更為明確,故為大部分勞動法研究者所贊同。(注:參見龔建禮、吳思、李琪:《勞動法教程》,北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版,第90頁;李景森主編:《勞動法學(xué)》,北京大學(xué)出版社1989年版,第67頁。)
值得注意的是,80年代我國學(xué)者對勞動行為的理解只限于“勞動者的行為”。而進(jìn)入90年代,隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,一些注意到勞動法律關(guān)系還應(yīng)包括集團(tuán)勞動法律關(guān)系的學(xué)者,多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指雇員的履行勞動行為,也指雇主的管理勞動行為,在集體勞動法律關(guān)系中,還指雇員組織的集體勞動行為”。(注:楊體仁主編:《勞動法學(xué)》,紅旗出版社1993年版,第44~45頁。)從這一修正可以看出,持“單一說”的學(xué)者已經(jīng)多少意識到這一觀點的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動行為擴(kuò)大為管理勞動行為和集體勞動行為,已經(jīng)有些牽強(qiáng),盡管如此,仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用,而勞動法律關(guān)系的相當(dāng)一部分內(nèi)容是勞動力的保護(hù),如休息權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)等等。
經(jīng)濟(jì)法律中利益平衡點就是經(jīng)濟(jì)法律中確定利益平衡關(guān)系的“度”。在經(jīng)濟(jì)法律的制定過程中，如何保證經(jīng)濟(jì)法律中利益平衡，關(guān)鍵看如何確定利益平衡點。因此，在整個法學(xué)界，包括經(jīng)濟(jì)法律在內(nèi)，利益平衡點的確定都是一個十分重要的課題。根據(jù)前人研究，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點應(yīng)當(dāng)從以下三個方面找尋：
（1）應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)活動的實際中找尋。經(jīng)濟(jì)法律約束市場經(jīng)濟(jì)活動，也就是保證經(jīng)濟(jì)行為主體的根本利益。經(jīng)濟(jì)法律的制定，包括經(jīng)濟(jì)利益平衡點的制定都是為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，保證主體利益。因此，經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)活動的實際中尋找。經(jīng)濟(jì)活動直接反映了參與主體的利益訴求，只有充分認(rèn)清經(jīng)濟(jì)活動中，參與主體的利益訴求，才能真正找到確保經(jīng)濟(jì)活動長期繁榮昌盛的利益平衡點。
（2）應(yīng)當(dāng)從利益的追溯中確定。利益永遠(yuǎn)是經(jīng)濟(jì)活動的最根本目的。利益追溯的規(guī)范和約束也是經(jīng)濟(jì)法律的最根本目的。利益平衡分配是市場經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的根本條件。經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點應(yīng)當(dāng)與市場經(jīng)濟(jì)中的利益訴求保持一致。經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點是市場經(jīng)濟(jì)利益的法律表現(xiàn)。
（3）應(yīng)當(dāng)符合時代要求和客觀實際。經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點不是一成不變的。應(yīng)當(dāng)隨著時間、空間、政策、主體等活動不斷的發(fā)生變化。在上個世紀(jì)五六十年代，我國處在計劃經(jīng)濟(jì)階段，經(jīng)濟(jì)活動中的利益以服從國家的利益安排為主。而21世紀(jì)，我國進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的年代，經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點更應(yīng)當(dāng)注重經(jīng)濟(jì)活動中每一個主體的利益。充分發(fā)揮法律的作用，使每一個主體都能得到最基本的利益保證，實現(xiàn)權(quán)力與義務(wù)的平衡。
2.如何追求經(jīng)濟(jì)法律利益平衡
經(jīng)濟(jì)法律的利益與平衡關(guān)系與市場經(jīng)濟(jì)活動中的利益關(guān)系緊密關(guān)聯(lián)。因此，如何找到經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡就必須要在充分認(rèn)識當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)活動中的基本利益分配的基礎(chǔ)上實施。當(dāng)前，我國的市場經(jīng)濟(jì)以公平、自由、效率、可持續(xù)發(fā)展為最根本的目標(biāo)，因此在經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡的追求過程中，也不能脫離這些基本要求。筆者認(rèn)為有以下三點：
（1）立法部門要充分考慮利益平衡實際。立法部門握有建立健全法律的權(quán)利。經(jīng)濟(jì)活動中所有行為的法律規(guī)范都出自立法部門。因此立法部門要在充分考慮當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)實際的情況下，綜合各方因素制定符合市場經(jīng)濟(jì)基本規(guī)律的法律。
（2）執(zhí)法部門要全面反饋經(jīng)濟(jì)法律的不足。經(jīng)濟(jì)法律的實施過程中，執(zhí)法部門要及時找出法律制定與事實相悖，或者偏頗之處。這樣，執(zhí)法的過程就成為了糾正經(jīng)濟(jì)法律不足的重要環(huán)節(jié)。執(zhí)法過程中，執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)法律中不符合經(jīng)濟(jì)法律利益平衡標(biāo)準(zhǔn)的問題，及時反饋給立法部門。
（3）經(jīng)濟(jì)活動主體充分發(fā)揮監(jiān)督作用。經(jīng)濟(jì)活動的主體是經(jīng)濟(jì)法律的主要規(guī)范對象，也是整個經(jīng)濟(jì)活動中的利益訴求主體。因此，經(jīng)濟(jì)活動主體能夠最深刻的感知到經(jīng)濟(jì)活動中的利益分配不均等問題，特別是經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡問題。經(jīng)濟(jì)活動主體要充分發(fā)揮監(jiān)督作用，對經(jīng)濟(jì)法律中的利益不平衡問題及時反饋。
3.小結(jié)
本質(zhì)是與現(xiàn)象相對應(yīng)的哲學(xué)范疇,不同于現(xiàn)象,本質(zhì)是事物固有的不變的唯一特征,是一事物區(qū)別于他事物并決定其存在和具有各種表現(xiàn)形式的根據(jù)。但是本質(zhì)深藏于事物的背后,不能像認(rèn)識現(xiàn)象一樣通過經(jīng)驗、感覺直接去把握,只有靠抽象思維才能把握,這就決定了對本質(zhì)進(jìn)行科學(xué)研究的必要性。
法作為一種社會規(guī)范和行為規(guī)則,也有其深層的內(nèi)在規(guī)定性。研究法的本質(zhì)是法理學(xué)的一個重要任務(wù),對于法的制定、執(zhí)行都有重大而深遠(yuǎn)的意義。
西方探討法本質(zhì)有兩種思路:一是本質(zhì)主義思潮,認(rèn)為法是有本質(zhì)的,可以被認(rèn)識,掌握法本質(zhì)可以駕馭法的發(fā)展;二是非本質(zhì)主義思潮,認(rèn)為事物是沒有本質(zhì)的,就算有本質(zhì),人的認(rèn)識也達(dá)不到,人是無法駕馭法本質(zhì)的。受非本質(zhì)主義思潮影響,中國也有學(xué)者認(rèn)為法是一種規(guī)則,但沒有固定不變的本質(zhì),只是一個共同的名稱,過分追求本質(zhì)是終極哲學(xué),是想摸索出法的規(guī)律,掌握真理從而形成學(xué)術(shù)上的霸權(quán)主義。例如朱蘇力認(rèn)為“法律”可能指的是法典、家庭法、習(xí)慣法、法官創(chuàng)制的法,等等,他們僅僅有共同的名稱而已,并沒有一個共同的、不變的本質(zhì),法律的“本質(zhì)”實際上是由使用者加入“法律”這一對象的。因此,應(yīng)當(dāng)拋棄人為虛構(gòu)的“本質(zhì)”,將語詞從形而上學(xué)帶入日常生活之中。 固然,研究法的現(xiàn)象具有重要的實踐意義,但因此而認(rèn)為研究法的本質(zhì)沒有意義是難以形成思辨性強(qiáng)、深刻而系統(tǒng)的知識體系的。
一、對“統(tǒng)治階級意志論”的否證
上世紀(jì)50年代以來,“法律的本質(zhì)就是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”的觀點一直占據(jù)統(tǒng)治地位,這一觀點是受前蘇聯(lián)維辛斯基法律定義的影響。維辛斯基既強(qiáng)調(diào)法律的階級意志,又強(qiáng)調(diào)法律的制度性,而中國將法律單純理解為統(tǒng)治者意志,這與中國古代將法律理解為一種官府制定之規(guī)則的文化背景有一定聯(lián)系。這種觀點認(rèn)為法是被奉為“法律”的那一部分統(tǒng)治階級作為一個階級的共同意志,不是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級的全部意志,也不是統(tǒng)治階級中個別人的個別意志。對于這種觀點應(yīng)該進(jìn)行一下否證:
第一,“統(tǒng)治階級意志論”否定了客觀規(guī)律的作用。正如西方自然法學(xué)派所主張的自然法是宇宙、自然的內(nèi)在規(guī)則、本性,支配宇宙、支配人類,實在法應(yīng)該遵從自然法。經(jīng)典作家強(qiáng)調(diào)法是由整個社會物質(zhì)生活條件決定的,不僅受制于與人類生存相關(guān)的地理環(huán)境、人口和物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式,政治、思想、道德、文化、歷史傳統(tǒng)、民族、科技等因素也對法律制度產(chǎn)生不同程度的影響。這些因素都客觀存在并作用于法的內(nèi)容與形式,立法者只能在遵循客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上表述法律,而不能聽?wèi){主觀意志任意造法。法與法律是有區(qū)別的,“法”是自由的無意識的自然規(guī)律,而“法律”則是“法的表現(xiàn)”,是這種無意識的自由的自然規(guī)律的有意識的表現(xiàn),是事物的法的本質(zhì)的普遍和真正的表達(dá)者。違背“事物的法的本質(zhì)”的法律僅僅是形式上的法律,不是法。從社會物質(zhì)生產(chǎn)關(guān)系中派生出來的特殊的社會關(guān)系,即法權(quán)關(guān)系,是獨立于法律與立法者之外的客觀社會存在,立法所要表述的只是對這個客觀存在的公認(rèn)。法律是由統(tǒng)治階級制定并頒布實施的,必然會體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志,但這些意志必須在客觀規(guī)律許可的范圍內(nèi)體現(xiàn)。“統(tǒng)治階級意志論”過于強(qiáng)調(diào)意志,而忽略了理性。法律是理性和意志的復(fù)合體,而理性占有更重要的地位,由于意志論的內(nèi)在缺陷,它的社會效應(yīng)主要是負(fù)面的,馬克思將理性作為評價實在法的標(biāo)準(zhǔn),用理性來批判現(xiàn)存法律制度,認(rèn)為“統(tǒng)治階級從一己利益出發(fā)的立法根本不是法”。片面強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治階級意志難免會陷入唯心主義認(rèn)識論的誤區(qū)。
第二,“統(tǒng)治階級意志論”強(qiáng)調(diào)了法的階級性,忽視了法的社會性。階級性和社會性是統(tǒng)一的。在法律領(lǐng)域內(nèi),根本不存在無社會性的階級性,也不存在無階級性的社會性。把法僅看做是統(tǒng)治階級意志的反映,容易導(dǎo)致把法作為階級統(tǒng)治的工具而喪失法的權(quán)利保護(hù)功能。法不僅要有維護(hù)統(tǒng)治階級統(tǒng)治地位的政治功能,還要有管理公共事務(wù)的社會功能,要保護(hù)必要的被統(tǒng)治階級的利益,滿足被統(tǒng)治階級的最起碼的要求。否則,政治國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)就會失衡,市民社會就會反抗、過分?jǐn)U張的政治權(quán)利。尤其當(dāng)今資本主義國家法律更注重保護(hù)市民的福利政策,往往更加強(qiáng)調(diào)其維護(hù)公共利益的功能,法的社會性是不容忽視的。
第三,“統(tǒng)治階級意志論”不能涵蓋國際社會主流意志對法的影響。二戰(zhàn)后戰(zhàn)勝國對德、日法西斯國家法律的修改是違背統(tǒng)治階級意志而體現(xiàn)國際社會主流意志的;聯(lián)合國意志對落后或戰(zhàn)亂國家意志的改造、國際組織意志對某些國家意志的改造,很難說一定是體現(xiàn)該國統(tǒng)治階級意志的,有的甚至是與之相背離的,但這些國家不得不迫于各種壓力將其制定為法律。當(dāng)今社會,國際交往日益密切,國際競爭日趨激烈,在這種情況下,各國為了謀求更好的發(fā)展,希望能與國際社會接軌,就必然要接受國際社會主流意志的影響。不僅如此,有時國家迫于大國的,還要接受非主流意志的個別國家意志的影響,這更難以簡單地用“階級意志論”來解釋。
第四,“統(tǒng)治階級意志論”無法解釋法具有超越階級性的特征。各個時代的法都具有繼承性,許多內(nèi)容都是從前一個時代繼承而來,同時代的不同性質(zhì)的法律可以相互借鑒,即使是沒有階級對抗的社會主義法也不例外。如果僅僅把法理解為統(tǒng)治階級的意志,如何理解無產(chǎn)階級掌權(quán)的社會主義社會的統(tǒng)治者卻有著和曾經(jīng)壓迫剝削過他的資本主義社會的統(tǒng)治者同樣的意志?“統(tǒng)治階級意志論”忽視了法作為一種文化所具有的技術(shù)成分和普遍適用性。
第五,“統(tǒng)治階級意志論”,以政治國家為出發(fā)點,把法的國家意志形式當(dāng)做法的本質(zhì),因而顛倒了市民社會與政治國家的關(guān)系。盡管國家和法是脫離于市民社會的力量,但絕不能是決定和制止市民社會的力量,市民社會更不能成為實現(xiàn)國家目的的手段。恰恰相反,市民社會是國家與法不容置疑的出發(fā)點。從市民社會理論來看,“國家,政治制度是從屬的東西,而市民社會、經(jīng)濟(jì)關(guān)系領(lǐng)域是決定性的因素”。法律絕不能僅僅反映某個階級的意志,而應(yīng)該反映市民社會的普遍要求,反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律。
第六,“統(tǒng)治階級意志論”無法包容原始社會的習(xí)慣法。在原始社會,由于人們尚無財產(chǎn)觀念,階級尚未形成,故大量的社會關(guān)系是社會成員間的人身關(guān)系和個別社會成員同全體成員的財產(chǎn)與非財產(chǎn)關(guān)系,因而行為規(guī)范主要體現(xiàn)為后世的刑法。至于調(diào)整人身關(guān)系和非人身財產(chǎn)關(guān)系的民法或私法,則主要是私有財產(chǎn)出現(xiàn),階級形成之后的產(chǎn)物,特別是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)生以后的產(chǎn)物。這種情況很容易造成一種假象,似乎我們今天所謂的法律是階級社會發(fā)生以后的產(chǎn)物,其實這是一種真正的錯覺。古代社會的法律,包括原始社會的習(xí)慣,本無民刑之分,此乃人類社會早期法律的最突出特征之一。關(guān)于原始社會的人種學(xué)描述使我們開始認(rèn)識到法律只作為一系列基本上是不言而喻的習(xí)慣而存在。在階級沒有形成的原始社會,這些習(xí)慣法又怎么會是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)?
綜上所述,“統(tǒng)治階級意志論”是一種對法本質(zhì)政治性的表述,是不全面的概括。
二、法的本質(zhì)是利益調(diào)適器
首先,從法的發(fā)生來看,法是調(diào)適利益關(guān)系的。根據(jù)市民社會理論,在父權(quán)制氏族公社后期,個體家庭開始成為社會的經(jīng)濟(jì)單位,并進(jìn)而演化成代表私人利益的市民社會雛形。隨著分工的發(fā)展,私有財產(chǎn)的出現(xiàn),不可避免地產(chǎn)生了個人利益。市民社會中個人追求自己的特殊利益,同社會的共同利益經(jīng)常發(fā)生沖突,因而出現(xiàn)對特殊利益進(jìn)行干涉和約束的公共權(quán)力和禁忌規(guī)范。這些調(diào)和私人利益和公共利益矛盾的行為規(guī)范,最初體現(xiàn)為習(xí)慣性規(guī)則,當(dāng)矛盾激化到習(xí)慣和道德已無能為力時,國家需要一種普遍的、權(quán)威性的規(guī)范,以對社會的利益關(guān)系和利益沖突進(jìn)行界定和調(diào)解,由此形成了法律。可見法從產(chǎn)生之日起就是作為整體利益與特殊利益的調(diào)適器而出現(xiàn)的。
其次,從法的歷史發(fā)展來看,法也是一種利益調(diào)適器。每個時代法的特征都因它所調(diào)整的利益關(guān)系不同而有差異,例如古羅馬公法歸國家,市民社會利益高度分化,在調(diào)整私人之間利益矛盾的境況下,造成了私法的高度發(fā)展。中世紀(jì)的歐洲大陸逐漸處于教會的統(tǒng)治之下,宗教世界和世俗世界結(jié)合,世俗世界聽從于神,法律主要調(diào)整人與神的關(guān)系,這就造成中世紀(jì)法律濃重的神法色彩,其主導(dǎo)精神服從于神和神化的等級。
最后,從當(dāng)代法律的變化來看,法也是利益的調(diào)適器。資產(chǎn)階級革命把市民社會從政治國家的桎枯中解放出來,人民奪回了更多的權(quán)力和利益,法律更多地反映市民社會的特殊利益和要求。但是,極度發(fā)展的個人權(quán)利和私人利益造成了市民社會與政治國家的嚴(yán)重對立,法律一方面要為使特殊利益獲得更有效的保護(hù)和實現(xiàn)而設(shè)定公共利益,另一方面要使設(shè)定的公共利益加強(qiáng)制約這些特殊利益的擴(kuò)張。因此,人們對以衡平、自由與平等為主要內(nèi)涵的正義的尋求漸為青睞。社會主義社會的廣大人民群眾具有利益的根本一致性,消除了市民社會與政治國家基本對立狀態(tài)。因此社會主義法律設(shè)定的普遍利益具有完全的、真正的人民性,特殊利益的設(shè)定則是為切實而充分地保障公民廣泛權(quán)利和自由的需要。
參考文獻(xiàn):
[1]法律文化研究中心. 法律的本質(zhì):一個虛構(gòu)的神話[J].法學(xué),1998,(1):8.
[2]劉翠霄. 1998年中國法學(xué)研究回顧[J].法學(xué)研究,1999,(1):88.
[3]郭道暉. 論法與法律的區(qū)別――對法的本質(zhì)的再認(rèn)識[J].法學(xué)研究,1994,(6).
[4]周永坤. 法律――理性和意志的復(fù)合體[J].現(xiàn)代法學(xué),1999,(1):52.
[5]張文顯.法學(xué)基本范疇研究[M]. 中國政法大學(xué)出版社,1993.
[6]郝鐵川. 法僅僅是“國家意志的體現(xiàn)”嗎?――兼論法亦為國際社會主流意志的體現(xiàn)[J].法律科學(xué),1998(3).
[7]馬長山. 從市民社會理論出發(fā)對法本質(zhì)的再認(rèn)識[J].法學(xué)研究,1995,(1).
[8]丁以升.法的階級性的理論危機(jī)[J]. 法學(xué),2005,(2):28.
第一節(jié) 勞動法的一般問題
一、 勞動法的基本范疇
（一） 勞動法的概念
從學(xué)理上講，勞動法是以社會勞動關(guān)系以及為實現(xiàn)、保護(hù)勞動關(guān)系而產(chǎn)生的其他關(guān)系為調(diào)整對象的法律部門。1
對“勞動法”一詞的理解可分為狹義和廣義兩種：狹義上的勞動法也稱為形式意義上的勞動法，指由國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)頒布的關(guān)于調(diào)整社會勞動關(guān)系以及為實現(xiàn)、保護(hù)勞動關(guān)系而產(chǎn)生的其他關(guān)系的、全國性的、綜合性的法律，如1995年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動法》；廣義上的勞動法也稱為實質(zhì)意義上的勞動法，除了包括狹義勞動法中的法律規(guī)范以外，還包括其他規(guī)范性文件中有關(guān)調(diào)整上述關(guān)系的法律規(guī)范。我們所討論的勞動法一般是指廣義的勞動法。
（二） 勞動法的調(diào)整對象
法的調(diào)整對象是劃分法律部門的主要依據(jù)，也是我們理解法律規(guī)范的基礎(chǔ)。從勞動法的概念可知，勞動法的調(diào)整對象有兩類：一是勞動關(guān)系；二是為實現(xiàn)、保護(hù)勞動關(guān)系而產(chǎn)生的其他社會關(guān)系。
所謂勞動關(guān)系，是指勞動者與用人單位之間為實現(xiàn)勞動過程而產(chǎn)生的勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。它又可分為個別勞動關(guān)系和集體勞動關(guān)系。前者是勞動者個人在運用勞動能力、實現(xiàn)勞動過程時與用人單位之間發(fā)生的關(guān)系；后者是實現(xiàn)勞動過程中，勞動者組織為工會與用人單位發(fā)生的，涉及勞動者集體內(nèi)容的社會關(guān)系。2如果不加說明，勞動關(guān)系通常是指個別勞動關(guān)系。
對勞動關(guān)系的外延的界定可以從勞動關(guān)系當(dāng)事人和勞動關(guān)系的內(nèi)容兩個方面加以展開。3
1. 從勞動關(guān)系的當(dāng)事人看，它是勞動力所有者和勞動力使用者之間的社會關(guān)系。也就是說，勞動關(guān)系的一方是擁有勞動力的勞動者，而另一方是需要使用勞動力的生產(chǎn)資料的所有者、經(jīng)營者或管理者。
2. 從勞動關(guān)系的內(nèi)容上看，它是與勞動過程相聯(lián)系的社會關(guān)系。勞動過程就是人和物、勞動力和生產(chǎn)資料在勞動組織內(nèi)相結(jié)合的生產(chǎn)過程。勞動者在生產(chǎn)過程中，與用人單位發(fā)生的社會關(guān)系才是勞動法調(diào)整的對象。
要認(rèn)清勞動關(guān)系的全貌，除了廓清其外延外，還應(yīng)該準(zhǔn)確地把握其特征，即勞動關(guān)系是兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)，兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系特征的社會關(guān)系。說它具有人身關(guān)系的性質(zhì)，是因為勞動力存在于勞動者肌體內(nèi)不能須臾分離，基于勞動力的使用而產(chǎn)生的社會關(guān)系是和勞動者的人身緊密相連的；說它具有財產(chǎn)關(guān)系的屬性是因為在現(xiàn)階段勞動力還是人們謀生的手段，勞動關(guān)系從另一個層面上說就是活勞動和物化勞動相交換的關(guān)系，在廣義上仍屬于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一部分。同時，基于財產(chǎn)關(guān)系的屬性，勞動關(guān)系由勞動者和用人單位按照平等協(xié)商的原則建立、延續(xù)、變更和終止，這種相互選擇的關(guān)系是一種平等的關(guān)系，又由于人身關(guān)系的性質(zhì)，勞動關(guān)系一經(jīng)建立，勞動者必須把他的勞動力歸用人單位支配，用人單位和勞動者之間必須建立一種以指揮和服從為特征的管理關(guān)系，這種管理關(guān)系又是一種隸屬關(guān)系。勞動關(guān)系正是這種人身和財產(chǎn)屬性相統(tǒng)一，平等和隸屬特征相交織而產(chǎn)生的社會關(guān)系。4
勞動關(guān)系是調(diào)整勞動法調(diào)整的主要對象，但勞動關(guān)系并不是孤立的，而是處于極其廣泛的社會聯(lián)系中，因此，為實現(xiàn)或保護(hù)勞動關(guān)系而發(fā)生的其他社會關(guān)系也應(yīng)該納入勞動法的調(diào)整范圍。它們有的是發(fā)生勞動關(guān)系的必要前提，有的是勞動關(guān)系的直接后果，有的是隨著勞動關(guān)系附帶發(fā)生的，還有的是為了維護(hù)勞動關(guān)系的合法性而產(chǎn)生的。這些關(guān)系主要包括：①勞動行政管理關(guān)系；②社會保險關(guān)系；③調(diào)處勞動爭議的關(guān)系；④工會因履行職責(zé)、維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，與用人單位或勞動者發(fā)生的關(guān)系；⑤其他國家機(jī)關(guān)監(jiān)督勞動法執(zhí)行的關(guān)系。
（三） 勞動法律體系
勞動法律體系是指按照勞動法律規(guī)范調(diào)整的內(nèi)容不同加以分類而形成的法律體系。勞動法律體系的形成有其客觀的必然性，它歸根到底取決于勞動法部門的調(diào)整對象，與勞動法所調(diào)整的社會關(guān)系是一一對應(yīng)的。概括起來，勞動法律體系主要包括以下幾部分：
1. 勞動就業(yè)促進(jìn)法，包括國家促進(jìn)就業(yè)制度、職業(yè)培訓(xùn)制度等。
2. 勞動合同法，包括勞動合同制度、集體合同制度等。
3. 勞動基準(zhǔn)法，包括工作時間、休息休假制度、勞動安全衛(wèi)生保護(hù)制度、女工和未成年工保護(hù)制度和工資制度等。
4. 勞動監(jiān)督法，即勞動行政部門監(jiān)督檢查制度。
5. 勞動爭議處理法，包括勞動爭議調(diào)解制度、仲裁制度、訴訟制度等。
6. 社會保險法，包括養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育保險制度等。
二、 勞動法的本質(zhì)
本質(zhì)即事物的根本屬性，也就是一種事物區(qū)別于其他事物的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。關(guān)于法的本質(zhì)的理解有各種各樣的闡述，我們所要探討的是從法律規(guī)范的角度來認(rèn)識勞動法這一法律部門的屬性，從這個意義上說，勞動法本質(zhì)上是社會法。
簡單地講，社會法是國家為保障社會利益，通過加強(qiáng)對社會生活的干預(yù)而產(chǎn)生的一種立法。5它是隨著市民社會與政治國家的相互滲透、私法與公法相互融合而產(chǎn)生的，以社會本位為特征，兼具私法和公法因素的第三法域。與傳統(tǒng)的私法和公法相比較，社會法具有獨特的本位思想、規(guī)制對象、調(diào)整原則、權(quán)利體系、調(diào)整方式以及法律責(zé)任6，這些特征在勞動法中都得到了充分體現(xiàn)。
1.社會法有獨特的本位思想。本位是指法律的基本觀念、基本目的或基本作用、基本任務(wù)，它通常由法律所體現(xiàn)的利益所決定。私法以私人領(lǐng)域中的個人利益為本位，公法以公共領(lǐng)域中的國家利益為本位，而社會法則以社會領(lǐng)域中的社會利益為本位。社會利益是某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成的一種特殊而又獨立的利益。就其本性而言，社會利益并不是一種公共利益（公共利益即宏觀的國家利益）而是一種個人利益，但又不等同于私法領(lǐng)域中微觀的個人利益。兩者的差別在于對這些個人利益的保護(hù)具有普遍的社會意義，因而通過國家和社會的保障將其提升為中觀的特殊利益。比如，雇傭關(guān)系中雇工的利益，消費關(guān)系中消費者的利益，環(huán)保關(guān)系中被污染者的利益等。簡言之，通過國家干預(yù)而生成的某些弱勢群體個人利益的社會化形式即為社會利益，它是社會法所孜孜追求和維護(hù)的目標(biāo)。現(xiàn)代勞動法皆以保護(hù)勞動者的合法權(quán)益為首要目標(biāo)，勞動者權(quán)益雖然在本質(zhì)上仍是一種個人利益，但是對它的漠視和踐踏往往會造成社會的不穩(wěn)定，乃至整個社會經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。因此，勞動者個人利益的保護(hù)便具有普遍的社會意義，通過國家和社會的保障而被提升到社會利益的層次。
2.社會法有獨特的規(guī)制對象。私法一般調(diào)整私人主體間的平等關(guān)系，公法一般調(diào)整權(quán)力者與服從者之間的不平等關(guān)系，對于社會法而言，調(diào)整對象往往是傳統(tǒng)的私法主體（如雇主與雇工、生產(chǎn)者與消費者之間的關(guān)系），但當(dāng)事人雙方的關(guān)系在表面平等的掩蓋下存在著實質(zhì)上的不平等，處于弱勢的一方需要國家和社會通過法律手段給予特別的保護(hù)。正如前文所闡釋的，勞動法主要的調(diào)整對象——勞動關(guān)系既是一種財產(chǎn)關(guān)系，具有平等關(guān)系，又是一種人身關(guān)系，具有隸屬性。這種兼容平等特征和隸屬特征，或者說表面上平等而實質(zhì)上不平等的關(guān)系，正符合社會規(guī)制對象的要求。
3.社會法有獨特的調(diào)整原則。私法遵循的是“平等協(xié)商”、“契約自由”原則，公法遵循的是“罪刑法定”、“依法行政”的原則，社會法在強(qiáng)勢主體與弱勢主體之間將保護(hù)的重點放在后者身上，因而產(chǎn)生了一系列獨特的原則，如保護(hù)弱者原則、傾斜立法原則。這兩者正是勞動法的基本原則之一，貫穿于勞動法律制度的方方面面。比如，在解除勞動關(guān)系的問題上，我國勞動法即對單位的權(quán)利作了種種限制，卻賦予勞動者充分的自由，對處于弱勢的勞動者給予了傾斜保護(hù)。
4.社會法有獨特的調(diào)整方法。在私法領(lǐng)域，講求的是“私權(quán)自治”、“契約優(yōu)先”，在公法領(lǐng)域，通行的則是“國家干預(yù)”、“私人間的協(xié)議不得變更法律規(guī)范”，而社會法出于體現(xiàn)社會利益、保護(hù)弱者的立場，采取了特有的調(diào)整方式，即通過國家干預(yù)對某些私法權(quán)利進(jìn)行限制，用極其嚴(yán)密的法定的內(nèi)容（如產(chǎn)品質(zhì)量法、勞動基準(zhǔn)法等）來限制約定內(nèi)容，但又在一定范圍內(nèi)保留了意思自治。這種融合了公、私法特征的調(diào)整方式，在勞動法中表現(xiàn)得尤為突出，比如勞動者和用人單位都必須嚴(yán)格遵守勞動法關(guān)于最高工時的規(guī)定，不得約定長于最高工時標(biāo)準(zhǔn)的工作時間，但是在最高工時標(biāo)準(zhǔn)之下，雙方又享有自由協(xié)商工作時間的充分空間，法律對此不加干涉。
5.社會法有獨特的權(quán)利體系。公權(quán)力體現(xiàn)國家利益，公權(quán)力與公義務(wù)往往緊密銜接在一個行為中，其界限將消除而成為“公職責(zé)”，國家不能放棄應(yīng)盡的職責(zé)；私權(quán)利體現(xiàn)私人利益，權(quán)利也就是利益人，私權(quán)利和私義務(wù)的關(guān)系往往是用對方的義務(wù)來限定自己的權(quán)利，權(quán)利人可采用棄權(quán)的方式，來消除對方的義務(wù)，放棄自己的利益。而在社會法從保障社會利益出發(fā)而設(shè)置的權(quán)利義務(wù)體系中，利益人有時會成為義務(wù)人，他可以放棄以權(quán)利形式規(guī)定的利益，但不能放棄以義務(wù)形式規(guī)定的利益，如義務(wù)教育法中受教育者的受教育的義務(wù)和利益。社會法用這種獨特的權(quán)利義務(wù)規(guī)范形式來保護(hù)處于弱者地位的當(dāng)事人利益，與公法、私法都不同。勞動法律規(guī)范正由有社會權(quán)利和義務(wù)體系構(gòu)成的。在勞動法的權(quán)利義務(wù)體系中，利益人恰恰在某些場合會成為義務(wù)人，不能放棄以義務(wù)形式規(guī)定的利益。再以上述最高工時規(guī)定為例，最高工時的限制對勞動者來說無疑是一種利益，但卻以用人單位和勞動者共同義務(wù)的形式表現(xiàn)出來，禁止勞動者放棄。
6.社會法有獨特的法律責(zé)任。隨著現(xiàn)代侵權(quán)法上社會責(zé)任的興起，民事、行政、刑事也在社會法的框架內(nèi)出現(xiàn)融合的趨勢，形成新的社會法律責(zé)任。社會法律責(zé)任在責(zé)任主體（法人、雇主等團(tuán)體）、責(zé)任形式（責(zé)任主體要同時承擔(dān)幾種責(zé)任形式，表現(xiàn)為懲罰性賠償、兩罰制等）和歸責(zé)原則（嚴(yán)格責(zé)任、無過錯責(zé)任）方面都不同與以往的法律責(zé)任制度。社會法律責(zé)任大量地存在于勞動法中，比如用人單位沒有作好勞保工作，致使勞動者受到傷害，即使單位沒有過失也要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，同時還要受到勞動行政機(jī)關(guān)的處罰，承擔(dān)一定的行政責(zé)任。
綜上所述，勞動法在本質(zhì)上屬于社會法法域。充分理解這一點，對我們在實踐中準(zhǔn)確地從事立法、執(zhí)法及司法活動，正確發(fā)揮勞動法應(yīng)具有的作用，無疑將大有裨益。
三、 勞動立法的意義
勞動法自產(chǎn)生以來，對社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展一直起著巨大的推動作用。從根本上說，有助于社會利益的協(xié)調(diào)和保護(hù)，人類共同福祉的增進(jìn)以及社會安全的保障。分而述之，可概括為以下三方面意義：
（一） 完善勞動及社會保障體制，提高勞動效率，促進(jìn)社會生產(chǎn)力的發(fā)展
勞動及社會保障體制是市場經(jīng)濟(jì)一個必要及關(guān)鍵的組成部分。通過勞動法的制定和實施，建立符合市場經(jīng)濟(jì)要求的勞動和社會保障制度，有利于以市場的手段優(yōu)化配置勞動力資源，調(diào)動勞資雙方的積極性，從而提高勞動效率，最終促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。
（二） 維護(hù)勞動者的基本人權(quán)
人權(quán)理論和人權(quán)保障運動的影響是勞動立法得以興起和發(fā)展的重要原因之一，勞動立法在一定意義上是對人權(quán)保護(hù)的落實。勞動法賦予勞動者在勞動關(guān)系中的主體地位，還使其享有廣泛而真實的權(quán)利，從而使人權(quán)具有了實在的內(nèi)容和具體的法律保障。
（三） 保障社會安定團(tuán)結(jié)
勞動法通過對勞動關(guān)系的調(diào)整使勞動關(guān)系雙方都能以勞動法規(guī)作為自己的行為準(zhǔn)則，建立起穩(wěn)定、和諧的勞動關(guān)系。勞動者與用人單位之間一旦發(fā)生勞動權(quán)利或利益爭議，勞動法中有關(guān)處理勞動爭議程序的規(guī)定能夠保障勞動爭議獲得及時、公正的解決，防止社會矛盾的激化，有利于社會的安定團(tuán)結(jié)和國家的長治久安。
1 引自董保華著《勞動法論》，上海世界圖書出版公司1998年8月第一版，第36頁。
2 同注1，第41頁、50頁、55頁。
3 同注1，第45-46頁。
4 同注1，第51-54頁。
5 引自董保華著《社會法原論》，中國政法大學(xué)出版社2001年4月第一版，第11頁。
在處理個人利益與公共利益關(guān)系方面，孟德斯鳩突出了個人利益的重要性，他認(rèn)為個人不能向公共利益讓步。關(guān)于個人利益與公共利益的關(guān)系，他提出了下面的論斷：“自由的法律是國家施政的法律；應(yīng)該僅僅關(guān)于財產(chǎn)的法律裁決的事項，就不應(yīng)該依據(jù)自由的法律裁決。如果說，個人的利益應(yīng)該向公共的利益讓步，那就是荒謬背理之論。這僅僅在國家施政的問題上，也就是說，在公民自由的問題上，是如此，在財產(chǎn)所有權(quán)的問題上就不是如此，因為公共的利益永遠(yuǎn)是：每一個人永恒不變地保有民法所給與的財產(chǎn)。”
在孟德斯鳩看來，個人的利益包含以下兩個方面，一方面是在國家施政的方面，即在公民自由的問題上；另一方面是在財產(chǎn)所有權(quán)的問題上，即在民法意義上的個人利益。孟德斯鳩所指的“個人的利益應(yīng)該向公共的利益讓步，那就是荒謬背理之論”是在財產(chǎn)所有權(quán)的問題上提出的，而在公民自由權(quán)的問題上，個人利益是應(yīng)該向公共的利益讓步的。孟德斯鳩眼中的公共利益是“每一個人永恒不變地保有民法所給與的財產(chǎn)”，在此基礎(chǔ)之上，孟德斯鳩建立起一條準(zhǔn)則，“在有關(guān)公共利益的問題上，公共利益絕不是用政治性的法律或法規(guī)去剝奪個人的財產(chǎn)，或是削弱哪怕是它最微小的一部分。在@種場合，必須遵守民法；民法是財產(chǎn)的保障。”
當(dāng)國家需要一個人的財產(chǎn)的時候，它不能憑借政治法采取行動，去剝奪或者削弱私人的財產(chǎn)，在這種場合，國家應(yīng)該以民法為依據(jù)，以私人的資格去和私人進(jìn)行交易，支付相應(yīng)的等價物。孟德斯鳩還提到了，在這種場合中，“在民法的慈母般的眼里，每一個人就是整個的國家”.在民法的框架下，孟德斯鳩賦予了在這種場合中同國家進(jìn)行交易的當(dāng)事人以“國家”的身份，這意味著當(dāng)事人擁有和國家平等的主體資格，在這種交易中，國家沒有比私人更強(qiáng)的特權(quán)，兩個主體的權(quán)利沒有法律上的差別，他們作為平等的民事主體受到民法的約束。
孟德斯鳩極力強(qiáng)調(diào)在民事行為中公共利益與個人利益的平等性，但這并不妨礙個人對國家的支持，當(dāng)國家需要個人的財產(chǎn)來實現(xiàn)公共目標(biāo)時，個人的“財產(chǎn)不得被強(qiáng)迫出讓”的權(quán)利可以受一定程度的限制。可這并不意味著國家可以任意剝奪或者削弱公民的財產(chǎn)所有權(quán)，在這種場合除了對財產(chǎn)權(quán)出讓的限制外，在其他方面仍然需要嚴(yán)格按照民法的要求來做，對公民受到的損失進(jìn)行賠償。例如，公家修造公共房屋或者說鋪設(shè)道路，若是占用了私人的土地或房屋的話，公家就必須以私人的資格與私人交涉，賠償人們所受到的損失。在這種情況下，為了修建公共樓房或者鋪設(shè)道路，如果個人的土地或者房屋在公共樓房或者是道路的規(guī)劃范圍之內(nèi)，個人的土地或者房屋是應(yīng)該出讓給國家的，在這一點上，公民出讓財產(chǎn)的自由是受到了一定的限制的。但受到限制的也僅僅是這一點而已，除此之外，國家仍然需要嚴(yán)格按照民法的要求，與當(dāng)事人進(jìn)行平等的交涉，按照雙方的合意，公平合理地賠償當(dāng)事人的損失。
關(guān)于公共利益與個人利益的思想，除了強(qiáng)調(diào)對個人利益的保護(hù)，孟德斯鳩認(rèn)為國家可以通過稅收的形式收取公民一部分財產(chǎn)。在他看來，“國家稅收是每個公民所付出的自己的財產(chǎn)的一個部分，以確保他所余財產(chǎn)的安全或者能愉快地享用這些財產(chǎn)。”
孟德斯鳩關(guān)于法律的分類
在孟德斯鳩看來，“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”。他將法律分為自然法與人為法。自然法是在所有這些規(guī)律之先存在著的，單純淵源于我們生命的本質(zhì)。人為法是在建立社會之后，人們自己制定的法律。人為法又包括政治法、刑法、民法和國際法等。
個人利益與公共利益的關(guān)系反映在法律分類上便是，涉及到個人利益的問題不應(yīng)該使用關(guān)于公共利益的法律來解決，反之亦然。“因此，法律有各種不同的體系。人類理性所以偉大崇高，在于能夠很好地認(rèn)識到法律所要規(guī)定的事物應(yīng)該和哪一個體系發(fā)生主要的關(guān)系，而不致攪亂了那些應(yīng)該支配人類的原則。”法律（人為法）被人們規(guī)定出來的時候，不同的法律便對應(yīng)著不同的客體，調(diào)整著相應(yīng)的法律關(guān)系，因此，當(dāng)某項權(quán)益受到侵害的時候，與之相應(yīng)的法律便會發(fā)生作用，而與之不相關(guān)的法律則不能被援引。
政治法使人類獲得自由，民法使人類獲得財產(chǎn)，“民法是以私人的利益為目的的”，“政治法是以國家的利益與保全為目的的”。因此，當(dāng)關(guān)系到公民的個人利益時，就應(yīng)該應(yīng)用民法，盡管一方當(dāng)事人是國家或者政府，但是這里關(guān)系到的是個人利益而非公共利益或者國家的利益，因此，政治法便不能發(fā)揮作用，國家在這里也僅僅是民事法律關(guān)系的一個平等主體而已。參與民事行為的主體互相之間是平等的，所以，當(dāng)涉及到民事行為時，公共利益與個人利益便是平等的，這是由民法的本質(zhì)所決定的。
自然權(quán)利的觀點
18世紀(jì)的政治哲學(xué)基本上仍然是自然權(quán)利的哲學(xué)，它認(rèn)為這種權(quán)利不僅存在于個人的人格之中，而且還為法律和政府有權(quán)行事的范圍確立了標(biāo)準(zhǔn)，為它們無權(quán)逾越的范圍設(shè)定了界限。自然法或理性法被認(rèn)為提供了一套充分的生活準(zhǔn)則――而無須再補充任何天啟真理或超自然的真理。孟德斯鳩的思想也受到了18世紀(jì)自然權(quán)利哲學(xué)的影響，其社會哲學(xué)的一般性原則乃是以自然法為出發(fā)點的。
